Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2021:45

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
15-01-2021
Datum publicatie
05-02-2021
Zaaknummer
20/01676
Rechtsgebieden
Burgerlijk procesrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Procesrecht. Klachten i.v.m. afwijzing verzoek tot houden voorlopig getuigenverhoor met oog op (herroepings)procedure. Vervolg op HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:143.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01676

Zitting 15 januari 2021

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1. Unilever Nederland B.V.

2. Unilever Nederland Holdings B.V.

3. Unilever N.V.

4. Unilever Innovation Centre Wageningen B.V.

5. BAC IP B.V.

(hierna gezamenlijk: Unilever)

tegen

Ablynx N.V.

(hierna: Ablynx)

Deze zaak betreft een langlopend geschil tussen Unilever en Ablynx over de reikwijdte van, kort gezegd, een door een derde aan Unilever verleende octrooilicentie met een beperkte omvang. Ook Ablynx heeft op dezelfde octrooien een licentie en wel, kort gezegd, op die gebieden waarop de licentie van Unilever niet ziet. Hoewel partijen dus niet in contractuele relatie tot elkaar staan, maar tot de derde (de octrooihouder), is de reikwijdte van de licentie van Unilever van belang voor de omvang van de licentie van Ablynx. In een eerdere procedure is door het gerechtshof Den Haag onder meer geoordeeld dat Unilever inbreuk maakt op het octrooi als zij bepaalde, in dat arrest omschreven handelingen zou verrichten. De tegen dat oordeel gerichte cassatieklachten zijn door de Hoge Raad verworpen. Unilever is inzake het genoemde, in beginsel onherroepelijke hof-arrest een herroepingsprocedure gestart. Ten behoeve daarvan heeft zij vervolgens een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor gedaan, welk verzoek door het gerechtshof Den Haag is afgewezen. Tegen dat oordeel komt Unilever met deze cassatieprocedure op. M.i. kan de bestreden beschikking in stand blijven.

1 De feiten

Tussen partijen is eerder een procedure aanhangig geweest, waarin door het gerechtshof Den Haag op 7 juni 2016 arrest is gewezen (hierna: het Arrest).1 Het tegen het Arrest ingestelde cassatieberoep is op 2 februari 2018 door de Hoge Raad verworpen.2 Naar aanleiding van (de voorbereiding van) een (voorlopig) getuigenverhoor waar na het Arrest door Ablynx om was verzocht in het kader van een aanhangig te maken inbreuk- en schadevergoedingsprocedure, heeft Unilever gevorderd dat het Arrest wordt herroepen. Deze herroepingsprocedure3 is op verzoek van Unilever geschorst. Het ging in de procedure die heeft geleid tot het Arrest om de volgende feiten.4

1.1

Ablynx is een beursgenoteerd biofarmaceutisch bedrijf met meer dan 250 werknemers dat in België gevestigd is en dat actief is in het onderzoek naar en de ontwikkeling van zogenoemde nanobodies, een nieuwe klasse van eiwitten met therapeutische werking die zijn afgeleid van de variabele domeinen van zogenoemde “zware-keten antilichamen” die voorkomen in kameelachtigen (zoals kamelen en lama’s).

1.2

Nanobodies kunnen worden gebruikt voor de behandeling van ernstige en/of levensbedreigende menselijke ziekten, zoals ontstekingsziekten, hematologie, kanker en ademhalingsziekten. Zo hebben Ablynx en haar farmaceutische partners zes nanobodies in klinische ontwikkeling, onder meer tegen reuma, osteoporose, luchtweginfecties en kanker.

1.3

De “zware-keten antilichamen” en de variabele domeinen ervan (de zogenoemde “VHH fragmenten” of kortweg “VHH’s”) zijn begin jaren ’90 van de vorige eeuw ontwikkeld door de onderzoekers Prof. R. Hamers en Dr. C. Casterman, die in die tijd werkzaam waren aan de Vrije Universiteit Brussel (hierna: VUB). VUB heeft octrooibescherming aangevraagd en verkregen, onder meer in Europa en de Verenigde Staten. De octrooifamilie voor de zware-keten antilichamen uit kameelachtigen, voor de VHH fragmenten hiervan, en voor de hiervan afgeleide nanobodies wordt aangeduid als de Hamers octrooifamilie (hierna: Hamers-octrooien). De Hamers-octrooien omvatten op het moment van dagvaarden in eerste aanleg meer dan 100 octrooiaanvragen en verleende octrooien wereldwijd, waaronder tien verleende octrooien in de Verenigde Staten, vier hangende octrooiaanvragen in de Verenigde Staten en vijf verleende octrooien in Europa.

1.4

Onder meer behoort tot de Hamers-octrooien het Europese octrooi EP 1 087 013 (hierna: EP 013). De geldingsduur van dit octrooi is op 18 augustus 2013 verstreken. EP 013 claimt een werkwijze voor het genereren van zware-keten antilichamen of van hun VHH fragmenten, nucleotide sequenties, vectoren, en DNA-bibliotheken. Paragraaf I, laatste zin, van de beschrijving van EP 013 luidt: “Such immunoglobulins can be used for several purposes, especially for diagnosis or therapeutical purposes including protection against pathological agents or regulation of the expression or activity of proteins.

1.5

Unilever is een Nederlands-Engelse multinational die zich bezighoudt met het produceren en verhandelen van consumentenartikelen zoals voedingsmiddelen, producten voor persoonlijke verzorging en schoonmaakartikelen. BAC IP B.V. (hierna: BAC) is een onderneming die zich toelegt op het exploiteren van rechten van intellectuele eigendom.

1.6

VUB heeft op 16 april 1997 een licentie verleend aan Unilever Nederland B.V., die op 2 juni 2005 aan BAC is overgedragen (hierna: de Unilever Licentie). BAC heeft onder de zogenoemde ‘Variation and Novation Agreement’ een niet-exclusieve wereldwijde licentie van VUB verkregen voor de exploitatie van de Hamers-octrooien, met het recht tot het verlenen van sublicenties, beperkt tot de volgende producten en sectoren:

(i) verpakte voedingsproducten;

(ii) was- en reinigingsmiddelen;

(iii) niet-medisch georiënteerde cosmetische producten;

(iv) de proceshulpstoffen, meer bepaald de katalytische en scheidingsproceshulpstoffen, voor toepassing in voornoemde gebieden (i), (ii) en (iii);

(hierna: de Gereserveerde Sector)

en niet-exclusief, wereldwijd, met het recht om sublicenties te verlenen, voor:

OTC diagnostica voor niet medisch georiënteerde cosmetische producten en voor toepassingen van antilichamen in veevoeder evenals voor proceshulpstoffen, meer bepaald de katalytische en scheidingsproceshulpstoffen, voor toepassing in beide hiervoor genoemde gebieden,

(hierna: het Additionele Gebied).

Unilever Nederland B.V. verkreeg daarbij van BAC een niet-exclusieve wereldwijde sublicentie voor de exploitatie van de Hamers-octrooien voor de Gereserveerde Sector, met het recht verdere sublicenties te verlenen. Op deze overeenkomst is Belgisch recht van toepassing. De in 1997 aan Unilever Nederland B.V. verleende licentie bevatte in art. 3 een gelijkluidende bepaling (met dien verstande dat de licentie voor de Gereserveerde Sector tot 1 januari 2001 exclusief was), waarbij evenzeer Belgisch recht van toepassing is verklaard.

1.7

VUB heeft aan het Vlaams Interuniversitair Instituut voor Biotechnologie (hierna: VIB) in september 1998 een exclusieve wereldwijde onbeperkte licentie op de Hamers-octrooien voor alle toepassingsterreinen, met uitzondering van de Gereserveerde Sector, verleend (hierna: de VIB Licentie). Dit is herhaald in het in juni 2001 tussen VUB en VIB afgesloten addendum bij de VIB Licentie (hierna: het VIB Addendum).

1.8

Ablynx heeft vervolgens bij overeenkomst van 14 november 2001 een exclusieve wereldwijde sublicentie onder de Hamers-octrooien van VIB verkregen (hierna: de Ablynx Licentie). Het ‘Toepassingsgebied’ is daarin als volgt omschreven:

“het gebruik van Kameelantilichamen om producten, en processen voor het voorspellen, diagnosticeren, opvolgen, voorkomen en behandelen van ziektes in dieren en mensen te ontwikkelen, te maken, gemaakt te hebben, te laten maken door derden, te gebruiken, te importeren, te exporteren, te koop aan te bieden en te verkopen. Voor alle duidelijkheid: het Toepassingsgebied omvat eveneens proteomicstoepassingen, affiniteitszuiveringstoepassingen en procestoepassingen in de bovenvermelde gebieden. Het Toepassingsgebied omvat tevens het ontwikkelen, produceren en verkopen van producten en diensten voor onderzoeksdoeleinden verband houdend met de bovenvermelde gebieden, met dien verstande dat de vennootschap deze producten of diensten niet zal aanbevelen of promoten voor onderzoek dat geen verband houdt met de bovenvermelde gebieden. Het Toepassingsgebied omvat echter niet de vrij in de handel verkrijgbare diagnostica voor niet-medisch georiënteerde cosmetica evenmin als de toepassing van Kameelantilichamen in veevoeder.”

1.9

Door of in opdracht van Unilever is een onderzoek gedaan in Bangladesh (in 2007- 2008) en India (in 2011-2012) naar het gebruik van ARP1 (een VHH gericht tegen het rotavirus) bij kinderen. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in een manuscript van een artikel van Sarker c.s. (Anti-Rotavirus Protein Reduces Stool Output in Infants with Diarrhea: a Randomized Placebo Controlled Trial, Gastroenterology (2013), doi: 10.1053/j.gastro.2013.06.053 (Accepted Manuscript)).

1.10

Op 26 november 2007 heeft VIB (op verzoek van Ablynx) het volgende aan Unilever geschreven:

“We are writing to you as the entity that is currently responsible for the VUB patent portfolio that relates to the Camelldae heavy chain antibody fragment (VHH's or Nanobodies) technology.

As you are aware, these VUB patents were originally licensed to your company by the VUB (...)

Subsequently, responsibility for licensing these patents was transferred from the VUB to us, and we have licensed these patents to Ablynx for the following applications (translated from Dutch):

“to develop, make, have made, let make by third parties, use, import, export, offer and sell products and processes to predict, diagnose, follow, prevent and treat human and animal diseases.”

We understand that your company is developing a VHH product against rotavirus, a virus that infects human beings and in so doing causes disease in humans. We also understand that your VHH product is currently the subject of clinical trials in Bangladesh, performed at the International Centre for Diarrhoeal Disease Research (ICDDR).

We have studied the publications and other Information that have become publicly available on your program, on the product that you are developing, and on the trials that you are performing. These include the scientific publications that are mentioned in the attached memo, as well as the 2006 annual report of the ICDDR. We have noted that, according to the annual report of the ICDDR, the trial of your product is designed to [emphasis added]:

“evaluate the safety and tolerability of a novel Llama-derived anti-rotavirus VHH fragment in human volunteers (Part-I) and its therapeutic efficacy in children with rotavirus diarrhea (Part-II)”

We have also noted that in your own scientific publications, you make various statements and claims about the therapeutic and prophylactic effect that your product has on rotavirus infection in humans. (...)

On the basis of these statements and claims, which clearly present your product as having a therapeutic and prophylactic activity against a specific disease in humans, we believe that your product constitutes a “medicinal product” as defined by the various European Directives applicable to medicinal products (...).

We would like to inform you that, in our opinion, “medicinal products” as defined in Directive 2001/83 fall outside of the scope of the rights licensed to you. The right to develop and commercialize such medicinal products under the VUB patents has been exclusively licensed to Ablynx.

Ablynx has contacted us and expressed its grave concerns about the impact that any negative findings resulting from your current activities and clinical trials may have on the opportunities to apply the technology in the healthcare field, and thus on Ablynx's business and its interests as a licensee to the technology. We share Ablynx's concerns in this respect, also because we understand that you may not have subjected your product to the kind of preclinical tests and approvals that would normally be required for a proposed medicinal product (for example, in Europe), before you embarked on the clinical trials of your product in Bangladesh. It is VIB's mission to translate our research results into products for the benefit of society and we therefore adhere high value to the safe development of medicinal products based on our research. We would deeply regret anything which would go wrong with the nanobodies, not only from the commercial viewpoint but also and in particular from the viewpoint that we would encumber the access of patients to a very promising novel class of drugs.

I can also inform you that we have extensively discussed the present situation with the VUB, and that the VUB also shares the concerns outlined above.

We understand from Ablynx that they have already initiated steps to defend their interests in this matter. As you will appreciate, as the entity that is currently responsible for licensing the technology, we would - if still possible - prefer to avoid any conflict between the existing licensees, and we would be willing to play an active role in ensuring that any potential conflicts are resolved. However, in the meantime, we would like to receive confirmation from you that you will not embark on any activities that would infringe upon the rights licensed to Ablynx. Also, as we believe that you are currently developing a medicinal product, we would like to hear from you what steps you are intending to take to ensure that the current situation is resolved in a manner that is acceptable to all parties involved.”

[vetgedrukt in origineel, A-G]

1.11

In antwoord daarop heeft Unilever bij brief van 8 januari 2008 (onder meer) als volgt aan VIB bericht:

“(...)

3. Unilever is of the opinion that the rights and obligations under the Agreements between Unilever and VUBVIB/Ablynx relating to the Hamers-Octrooi and the Gemeenschappelijke Octrooien are solely applicable to those countries where these patents exist.

4. Unilever has undertaken a project in Bangladesh to investigate the feasibility of developing food products that by nutritional means can positively influence the occurrence and/or duration of Rotavirus Infections (Unilever Project).

5. We wish to ensure you that Unilever has a strong interest to ensure that studies concerning the use of the technologies of het Hamers-Octrooi en “de Gemeenschappelijke Octrooien (The Technology) are carried out in a responsible and safe manner and that communications concerning The Technology are adequate and not misleading to the public.

6. We further wish to confirm that Unilever is currently not interested to exploit The Technology in registered prescription medicaments, such as non-OTC pills, injectables and capsules. Unilever however maintains interested in the exploitation of The Technology in the “Gereserveerde Sector", in particular in health promoting food products, even if in certain countries official permission of such food products via a registration procedure is required. In this context we wish to remark that we do not agree with your opinion that such health promoting food products fall under “medicinal products” as defined in Directive 2001/83. Also we disagree with your opinion that such food products would fall outside the scope of the rights licensed to us.

(...)”

1.12

Unilever Nederland Holdings B.V. heeft op 22 december 2010 aan een onderneming genaamd VHsquared Ltd., gevestigd te Birmingham, Verenigd Koninkrijk (hierna: VHsquared), een sublicentie verleend voor de Gereserveerde Sector.

1.13

Op 20/21 november 2012 zijn VUB, VIB en Ablynx een Confirmatory Exclusive Patent License Agreement aangegaan. Daarin zijn de VIB Licentie, het Addendum en de Ablynx Licentie bevestigd en heeft Ablynx het recht gekregen handhavingsmaatregelen te nemen onder de Hamers-octrooien. De Ablynx Licentie is daarin als volgt beschreven:

“to use camel antibodies to develop, make, have made, have made by third parties, use, import, export, buy, offer for sale and to sell products and processes for the prediction, diagnosis, follow-up, prevention and treatment of diseases in animals and human beings”,

en de licentie:

“will also comprise proteomic applications, affinity purification applications and process applications in the abovementioned areas. It will also comprise the development, production and sale of products and services for research purposes relating to the above-mentioned areas, it being understood that the Sub-licensee will not recommend or promote these products or services for research that does not relate to the above-mentioned areas”,

terwijl de licentie:

“does not include the diagnostics which are freely available in the trade for non-medically oriented cosmetics, nor for the application of camel antibodies in animal feeds”.

1.14

De vraag die partijen verdeeld hield in de procedure die heeft geleid tot het Arrest betrof de reikwijdte van de in 1997 door VUB aan Unilever verstrekte Unilever Licentie, in het bijzonder de vraag of verpakte voedingsmiddelen met een therapeutische of profylactische werking tegen specifieke pathogenen binnen dan wel buiten de Unilever Licentie vielen. Het hof heeft in de procedure met zaaknummer 200.169.970/01, gelet op de correspondentie tussen Unilever en VUB voorafgaand aan het sluiten van de Unilever Licentie en de daaraan destijds te ontlenen verwachtingen van partijen, als volgt voor recht verklaard:

“dat Unilever in Nederland inbreuk maakt op EP 013 indien Unilever door VHsquared volgens de technologie van de Hamers-octrooien ontwikkeld VHH Product in of voor haar bedrijf vervaardigt, gebruikt of in het verkeer brengt of verder verkoopt, verhuurt, aflevert of anderszins verhandelt, dan wel voor een en ander aanbiedt, invoert of in voorraad heeft, voor zover dit VHH Product een therapeutische of profylactische werking heeft ten aanzien van specifieke pathogenen.”

1.15

In 2005 is door of namens Unilever een powerpointpresentatie gemaakt over de resultaten van het rotavirusonderzoek.

1.16

Blijkens e-mails van Ablynx aan (onder anderen) prof. Verrips (voorheen werkzaam bij Unilever, toenmalig adviseur van Ablynx), heeft Ablynx op basis van die presentatie, die met toestemming van Unilever door prof. Verrips aan Ablynx was verstrekt op 30 juni 2005 een presentatie verzorgd bij Centocor (Johnson&Johnson) over ‘orally effective anti-rotavirus nanobodies’. Op 20 oktober 2005 heeft Ablynx een presentatie gegeven bij Pfizer over Nanobodies, waarin het rotavirus-onderzoek van Unilever wordt genoemd.

2 Het procesverloop

In feitelijke instantie

2.1

Bij verzoekschrift van 3 oktober 2019 heeft Unilever het gerechtshof Den Haag5 (hierna: het hof) verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, alsmede Ablynx op de voet van art. 843a Rv te bevelen afschrift te verstrekken van enkele stukken. Ablynx heeft op 8 november 2019 een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 februari 2020.

2.2

Bij beschikking van 24 maart 2020 (hierna: de Beschikking) heeft het hof, zakelijk weergegeven:6 het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor afgewezen; zich onbevoegd verklaard om van de art. 843a Rv-vordering kennis te nemen; Unilever veroordeeld in de proceskosten; deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard; en het meer of anders gevorderde afgewezen.7

2.3

Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

3. Het geschil

3.1

Unilever wenst met het door haar verzochte voorlopig getuigenverhoor en de gevorderde inzage ex 843a Rv nader bewijs te verkrijgen ten behoeve van de herroepingsprocedure. Aan haar herroepingsvordering legt Unilever ten grondslag dat Ablynx bedrog heeft gepleegd en documenten (de e-mails en de presentaties genoemd in 2.15/2.16 hiervoor) [zie onder 1.15-1.16 hiervoor, A-G] heeft achtergehouden. Volgens Unilever blijkt daaruit dat Ablynx, VIB en VUB niet pas in 2007 zoals Ablynx had gesteld, maar al in 2005 op de hoogte zijn geweest van het rotaviruswerk van Unilever en dat zij daar geen enkel probleem in zagen. Het hof heeft dit niet in aanmerking kunnen nemen bij de uitleg van de Unilever Licentie. Aangezien gedragingen van partijen van na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de uitleg van een overeenkomst, had het hof volgens Unilever heel wel tot een andere beslissing kunnen komen over de reikwijdte van de door VUB aan Unilever verstrekte licentie, indien het daarvan wel kennis had gehad.

3.2

De stukken waarin Unilever inzage vordert betreffen (onbewerkte versies van) de VIB Licentie, het VIB Addendum en de Ablynx Licentie.

3.3

Ablynx bestrijdt dat zij bedrog heeft gepleegd of stukken heeft achtergehouden. Verder stelt zij zich (onder meer) op het standpunt dat Unilever geen belang heeft bij het voorlopig getuigenverhoor omdat de herroepingsprocedure geen enkele kans van slagen heeft.

3.4

Volgens Ablynx is de Nederlandse rechter onbevoegd om kennis te nemen van het verzoek op grond van artikel 843a Rv, omdat er geen daaraan te grondslag liggende Nederlandse procedure is en Ablynx in België is gevestigd. Overigens meent Ablynx dat de vordering moet worden afgewezen bij gebrek aan rechtmatig belang.

4 De beoordeling

4.1

Het hof is op grond van de artikelen 186 lid 2 Rv en artikel 187 lid 2 Rv bevoegd om van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kennis te nemen. Tot kennisneming van de artikel 843a Rv vordering is het hof niet bevoegd, omdat Ablynx niet in Nederland is gevestigd en Ablynx onweersproken heeft gesteld (punt 102 verweerschrift) dat de documenten waarover zij beschikt zich in België bevinden. De verordening (EU) nr. 1215/212 (‘Brussel I (herschikt)’) biedt het hof voor deze vordering dan ook geen bevoegdheid.

4.2

Op zichzelf is juist, zoals Unilever stelt, dat gedragingen van partijen van na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de uitleg van die overeenkomst. Naar het oordeel van het hof zou echter de omstandigheid dat VUB na de totstandkoming van de Unilever Licentie op de hoogte was van het toenmalige rotaviruswerk van Unilever én dat zij daartegen toen geen bezwaar heeft gemaakt, niet tot een andere beslissing hebben geleid over de reikwijdte van de door VUB aan Unilever verstrekte licentie. Nog daargelaten dat bij de uitleg van een overeenkomst in beginsel slechts betekenis toekomt aan de gedragingen van de partijen bij die overeenkomst, geldt een en ander in gelijke mate voor de kennis van Ablynx en VIB over dat rotaviruswerk.

4.3

Anders dan Unilever heeft aangevoerd kunnen aan het uitblijven van bezwaren door VUB tegen het rotaviruswerk van Unilever geen gevolgtrekkingen worden verbonden, in het bijzonder niet dat VUB ervan uitging dat die werkzaamheden binnen de reikwijdte van de door VUB aan Unilever verstrekte licentie vielen. Die werkzaamheden vonden immers niet plaats binnen enig territoir waar de Hamers-octrooien van kracht waren.

4.4

Uit de presentatie van Unilever (pag. 4 onderaan) blijkt dat haar rotavirus-onderzoek erop was gericht in de ontwikkelingslanden (…) voedingsproducten op de markt te gaan brengen:

Unilever wants to market a range of healthy food products in the developing countries (Anapoura range)”.

Voor de veronderstelling dat Unilever met het rotavirus-werk actief was in landen waar de Hamers-octrooien wel van kracht waren, bood die presentatie geen aanknopingspunt. In het bijzonder kan niet als juist worden aanvaard dat uit de presentatie zou volgen dat reeds toen op een grotere dan experimentele schaal productie van kamelenlichamen tegen het rotavirus had plaatsgevonden bij BAC in Naarden, zoals Unilever heeft gesteld (par. 11 verzoekschrift; in par. 45 spreekt Unilever overigens over vervaardiging van VHH’s in Vlaardingen). Niet alleen ontbreekt voor die stelling iedere onderbouwing, ook is het in tegenspraak met het feit dat Unilever dit juist altijd - ook nog in de procedure die leidde tot het Arrest - nadrukkelijk heeft bestreden en er steeds expliciet op heeft gewezen dat zij alleen handelde in landen waar de Hamers-octrooien niet van kracht waren.

4.5

Ook in haar brief van 8 januari 2008 maakte Unilever expliciet duidelijk dat - wat er ook zij van de precieze reikwijdte van haar licentie - de licentievoorwaarden alleen golden in landen waar de Hamers-octrooien van kracht waren en dat zij in elk geval niet actief was in een land waar de Hamers-octrooien van kracht waren.

4.6

In de procedure die heeft geleid tot het Arrest was Unilever nog immer dat standpunt toegedaan, zoals volgt uit par. 7 en 8 van haar incidentele conclusie van antwoord (d.d. 24 april 2013, in antwoord op de door Ablynx ter rolle van 27 maart 2013 ingediende incidentele conclusie ex artikel 843a jo. 1019a Rv, waarin zij inzage vordert in de onderzoeksdocumenten betreffende het rotaviruswerk van Unilever). Unilever stelde daarin:

7. De documenten waarom Ablynx in dit indicent (sic) verzoekt, hebben betrekking op het onderzoek dat Unilever (in samenwerking met andere partijen) in Bangladesh en in India heeft uitgevoerd naar de activiteit van bepaalde VHH’s. De documenten betreffende dat onderzoek zeggen niets over een (verkoopbaar) product. De gevraagde onderzoeksdocumenten kunnen daarom geen bewijs leveren voor de bewering dat Unilever een product op de Europese markt zal brengen dat buiten de reikwijdte van haar licentie valt (omdat het geen verpakt voedingsmiddel zou zijn).

8. Voorts zijn de studies uitgevoerd in landen waar de Hamers Octrooien nooit zijn

aangevraagd en nooit van kracht zijn geweest. Deze Aziatische studies kunnen daarom geen inbreuk hebben gemaakt. (...)

4.7

Nu het rotaviruswerk reeds niet onder de werkingssfeer van de Unilever Licentie viel vanwege het feit dat dit werk werd uitgevoerd in landen waarin de Hamers-octrooien niet van kracht waren, kan uit de bekendheid van VUB met dat rotaviruswerk en het uitblijven van (na de brief van VIB d.d. 26 november 2007: verdere) bezwaren daartegen geen enkele conclusie worden getrokken over het standpunt dat VUB innam ten aanzien van de reikwijdte van die licentie in landen waar de Hamers-octrooien wél van kracht waren. Het was ook niet relevant daarover enige discussie te voeren bij de door Unilever in 2005, 2008 en ook nog in 2013 gepresenteerde stand van zaken (dat zij alleen werkzaam was buiten het territoir waar de Hamers-octrooien van kracht waren) Dat ‘alle partijen vonden dat Unilever gerechtigd was het rotavirus werk te doen’ zoals Unilever heeft gesteld (par. 8 pleitnota), vindt zijn oorsprong dan ook niet zozeer daarin dat die partijen ervan uitgingen dat die werkzaamheden binnen de reikwijdte van de in 1997 verstrekte Unilever Licentie vielen, als wel dat zij moesten erkennen dat in het territoir waar Unilever stelde werkzaam te zijn de Hamers-octrooien niet van kracht waren.

4.8

Uit het voorgaande volgt dat als al zou komen vast te staan dat VUB in 2005 reeds op de hoogte was van het rotaviruswerk van Unilever, dat dan uit het uitblijven van een reactie van VUB niet kan worden afgeleid dat zij van mening was dat dit werk binnen het bereik van de Unilever Licentie viel. Over de door partijen veronderstelde reikwijdte van de Unilever Licentie in landen waar de Hamers-octrooien wel van kracht waren zegt dit niets. Kennis van VUB (en/of VIB en/of Ablynx) over het rotaviruswerk in 2005 leidt daarom niet tot enige twijfel omtrent de door het hof in het Arrest aangenomen feiten en omstandigheden en/of de juistheid van het daarop gebaseerde oordeel. Het door Unilever gestelde postcontractuele gedrag van VUB kan niet leiden tot een ander oordeel over de reikwijdte van de Unilever Licentie en levert daarom geen grond voor herroeping op.

4.9

Overigens merkt het hof op dat ook indien ervan uitgegaan moet worden dat Ablynx uit het enkele feit dat in de presentatie is vermeld dat de rotavirus studies werden uitgevoerd ‘by or on behalf of’ Unilever Research in Vlaardingen en in Colworth (UK) (overigens in samenwerking met verschillende derden), zou hebben moeten begrijpen dat er door Unilever ten behoeve van dat onderzoek VHH’s werden vervaardigd in Nederland of Engeland, én dat dit vervolgens ook bij VUB bekend is geworden, dat dan het uitblijven van een reactie daarop van VUB, in het licht van het feit dat dit rotavirus-onderzoek werd gedaan met het oog op het op de markt brengen van de gezonde levensmiddelen uitsluitend in Azië, waarbij dan tevens verwacht mocht worden dat de productie daarvan ook in Azië zou plaatsvinden, van zodanig weinig gewicht is - omdat de Hamers-octrooien daar niet van kracht waren - dat dit niet had kunnen afdoen aan het op de duidelijke totstandkomingsgeschiedenis gebaseerde oordeel van het hof over de reikwijdte van de Unilever Licentie. Ook dan zou dit postcontractuele gedrag geen grond kunnen zijn voor herroeping.

4.10

De omstandigheid dat Ablynx het rotavirus werk van Unilever heeft gepresenteerd aan derden leidt niet tot een ander oordeel, ook niet indien deze kennis tevens met VIB en VUB zou zijn gedeeld. Mogelijk heeft Ablynx derden voor haar nanobodies willen interesseren door aan de hand van het rotaviruswerk van Unilever aan te tonen welke mogelijkheden er met nanobodies zijn. In het licht van hetgeen hiervoor reeds is overwogen kan daaraan evenwel geen betekenis worden gehecht voor de uitleg van de tussen VUB en Unilever gesloten licentie-overeenkomst.

4.11

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de vordering tot herroeping van het Arrest geen kans van slagen heeft. Om die reden dient het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor te worden afgewezen.”8

[cursivering en vetgedrukte accentuering in origineel, A-G]

In cassatie

2.4

Unilever heeft bij op 28 mei 2020 bij de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift tot cassatie9 cassatieberoep ingesteld tegen de Beschikking. Ablynx heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel beslaat zes onderdelen (genummerd 1 t/m 6), weergegeven onder 1 (p. 2-3, nrs. 1-6) van het verzoekschrift tot cassatie. De onderdelen 1-4 bevatten rechtsklachten,10 de onderdelen 5-6 betogen dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.11 Daarin klaagt Unilever alleen over de afwijzing door het hof van haar verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, zoals geregeld in art. 186-193 Rv. Deze onderdelen 1-6 noemen geen specifieke overwegingen in de Beschikking waarover wordt geklaagd. Uit de toelichting onder 2.2-2.4 leid ik evenwel af dat Unilever met haar klachten (hooguit) het oog heeft op overwegingen in rov. 4.2-4.11 van de Beschikking. Blijkens haar verweerschrift is ook Ablynx niet uitgegaan van een ruimer bereik van deze klachten.12 Dit betekent dat in cassatie onder meer niet eigenstandig ter discussie staat ’s hofs weergave onder 3 van het geschil, waaronder rov. 3.1 en 3.3 van de Beschikking. Ik neem een en ander hierna tot vertrekpunt.

Analyse van de Beschikking, voor zover relevant

3.2

Voor de beoordeling van de klachten is het van belang in ogenschouw te nemen wat het hof ten grondslag legt aan de afwijzing van Unilevers verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Dat is naar de kern genomen het volgende.

In rov. 3.1 vangt het hof aan met uiteen te zetten wat Unilever wenst te bereiken met het door haar verzochte voorlopig getuigenverhoor (en de gevorderde inzage ex art. 843a Rv). Dat is het verkrijgen van “nader bewijs” ten behoeve van de reeds aanhangig gemaakte herroepingsprocedure,13 specifiek van het daarin door Unilever ingenomen standpunt (dat ten grondslag ligt aan haar herroepingsvordering) dat Ablynx bedrog heeft gepleegd en documenten (de e-mails en de presentaties genoemd onder 1.15-1.16 hiervoor) heeft achtergehouden, waaruit volgens Unilever blijkt “dat Ablynx, VIB en VUB niet pas in 2007 zoals Ablynx had gesteld, maar al in 2005 op de hoogte zijn geweest van het rotaviruswerk van Unilever en dat zij daar geen enkel probleem in zagen.” Daaraan voegt het hof toe:

“Het hof heeft dit [“dat Ablynx, VIB en VUB niet pas in 2007 zoals Ablynx had gesteld, maar al in 2005 op de hoogte zijn geweest van het rotaviruswerk van Unilever en dat zij daar geen enkel probleem in zagen”, A-G] niet in aanmerking kunnen nemen bij de uitleg van de Unilever Licentie. Aangezien gedragingen van partijen van na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de uitleg van een overeenkomst, had het hof volgens Unilever heel wel tot een andere beslissing kunnen komen over de reikwijdte van de door VUB aan Unilever verstrekte licentie, indien het daarvan [idem, A-G] wel kennis had gehad.”

In rov. 3.3 overweegt het hof dat Ablynx bestrijdt dat zij bedrog heeft gepleegd of stukken heeft achtergehouden en dat zij zich verder (onder meer) op het standpunt stelt dat Unilever geen belang heeft bij het voorlopig getuigenverhoor omdat de herroepingsprocedure geen enkele kans van slagen heeft.

In rov. 4.2-4.10 gaat het hof (mede te bezien tegen de achtergrond van rov. 3.1 en 3.3) nader in op Unilevers verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, uitmondend in de conclusie in rov. 4.11 dat het hof op grond van het voorgaande van oordeel is dat de vordering tot herroeping van het Arrest geen kans van slagen heeft en dat om die reden het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient te worden afgewezen. Dit laatste komt tot uitdrukking in het dictum (onder 5) in de aanhef en achter het eerste liggende streepje. Hetgeen het hof overweegt in rov. 4.2-4.10 laat zich als volgt onderverdelen.

- In rov. 4.2 stelt het hof voorop dat, hoewel op zichzelf juist is zoals Unilever stelt dat gedragingen van partijen14 van na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de uitleg van die overeenkomst, naar zijn oordeel de omstandigheid “dat VUB na de totstandkoming van de Unilever Licentie op de hoogte was van het toenmalige rotaviruswerk van Unilever én dat zij daartegen toen geen bezwaar heeft gemaakt”15 echter niet tot een andere beslissing zou hebben geleid over de reikwijdte van de door VUB aan Unilever verstrekte licentie.16 Daarbij tekent het hof aan in het vervolg van rov. 4.2: nog daargelaten dat bij de uitleg van een overeenkomst in beginsel slechts betekenis toekomt aan de gedragingen van de partijen bij die overeenkomst, geldt een en ander in gelijke mate voor de kennis van Ablynx en VIB over dat rotaviruswerk.

- Dit werkt het hof vervolgens uit in rov. 4.3-4.9 langs twee te onderscheiden lijnen, die neerkomen op het volgende.

In rov. 4.3-4.8 redeneert het hof langs de lijn dat,17 kort gezegd, wat betreft dat toenmalige rotaviruswerk van Unilever voor VUB (en/of Ablynx en/of VIB) wel kenbaar was dat dit plaatsvond buiten enig territoir waar de Hamers-octrooien van kracht waren (kort gezegd: in Azië), maar niet dat dit ook plaatsvond in landen waar die octrooien wel van kracht waren, dit laatste in het bijzonder wat betreft de productie van kamelenantilichamen (ook aangeduid als vervaardiging van VHH’s) op een grotere dan experimentele schaal.18 Waar, samengevat, bekendheid van VUB in 2005 met dat rotaviruswerk van Unilever beperkt was tot het voorgaande, kan uit het uitblijven van een reactie daarop van VUB niet worden afgeleid dat zij van mening was dat dit werk binnen het bereik van de Unilever Licentie viel (over de door partijen veronderstelde reikwijdte van de Unilever Licentie in landen waar de Hamers-octrooien wel van kracht waren, zegt dit niets), in welk geval het door Unilever gestelde postcontractuele gedrag van VUB (specifiek dat uitblijven van bezwaar) niet kan leiden tot een ander oordeel over de reikwijdte van de Unilever Licentie en daarom geen grond voor herroeping oplevert.

In rov. 4.9 verlegt het hof de koers naar de tweede lijn. Daar volgt het hof de redenering dat, kort gezegd, ook indien ervan uitgegaan moet worden dat VUB in 2005 wel ook ermee bekend was dat het rotaviruswerk van Unilever ook plaatsvond in landen waar de Hamers-octrooien wel van kracht waren,19 dit laatste in het bijzonder wat betreft de vervaardiging van VHH’s ten behoeve van het uitgevoerde rotavirusonderzoek, en dat een reactie daarop van VUB is uitgebleven,20 dit postcontractuele gedrag van VUB (specifiek dat uitblijven van bezwaar) nog steeds “geen grond [zou] kunnen zijn voor herroeping”. Daarbij betrekt het hof dat het uitblijven van een reactie daarop van VUB, in het licht van het feit dat dit rotavirusonderzoek werd gedaan met het oog op het op de markt brengen van de gezonde levensmiddelen uitsluitend in Azië, waarbij dan tevens verwacht mocht worden dat de productie daarvan ook in Azië zou plaatsvinden, van zodanig weinig gewicht is - omdat de Hamers-octrooien daar niet van kracht waren - dat dit “niet had kunnen afdoen aan het op de duidelijke totstandkomingsgeschiedenis gebaseerde oordeel van het hof over de reikwijdte van de Unilever Licentie”.21

- In rov. 4.10 voegt het hof daaraan nog toe dat de omstandigheid dat Ablynx het rotaviruswerk van Unilever heeft gepresenteerd aan derden niet leidt tot een ander oordeel, ook niet indien deze kennis tevens met VIB en VUB zou zijn gedeeld. Mogelijk heeft Ablynx derden voor haar nanobodies willen interesseren door aan de hand van het rotaviruswerk van Unilever aan te tonen welke mogelijkheden er met nanobodies zijn, maar in het licht van hetgeen hiervoor reeds is overwogen kan daaraan evenwel geen betekenis worden gehecht voor de uitleg van de tussen VUB en Unilever gesloten licentie-overeenkomst, aldus het hof.

- Daarmee bereikt het hof de conclusie in rov. 4.11, waarover hiervoor.

Behandeling van de klachten

3.3

Dat brengt mij bij de behandeling van de klachten van Unilever. Ik bezie deze eerst vanuit rov. 4.9 in verbinding met rov. 4.2 en 4.10-4.11 van de Beschikking (mede tegen de achtergrond van rov. 3.1 en 3.3). Blijven deze overwegingen van het hof staan, dan behoeven de klachten voor het overige geen behandeling, nu deze overwegingen ’s hofs afwijzing van Unilevers verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor zelfstandig kunnen dragen. Zie onder 3.2 hiervoor. Zoals blijkt uit het volgende (zie onder 3.4-3.17 hierna), is dit laatste m.i. het geval en kan de Beschikking in stand blijven.

3.4

Onderdeel 1 klaagt dat het hof in de Beschikking heeft miskend dat een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, naar vaste jurisprudentie22 slechts kan worden afgewezen indien: van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 BW); het verzoek strijdig is met een goede procesorde; het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; of de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW).

3.5

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Zoals verwoord in rov. 4.11 van de Beschikking, is het hof op grond van het voorgaande van oordeel dat de vordering tot herroeping van het Arrest geen kans van slagen heeft en dat om die reden het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient te worden afgewezen. Met de overweging dat op grond van het voorgaande de vordering tot herroeping van het Arrest geen kans van slagen heeft, gevolgd door de overweging dat om die reden het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient te worden afgewezen, brengt het hof tot uitdrukking dat Unilever het vereiste belang ex art. 3:303 BW mist bij dat verzoek tot het houden van een op die herroepingsvordering gericht voorlopig getuigenverhoor (waarover ook rov. 3.1 van de Beschikking).23 Het hof miskent dus niet de gronden waarop naar vaste jurisprudentie een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan worden afgewezen, als het verzoek overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet. Gelet op het voorgaande gaat het onderdeel uit van een verkeerde lezing van de Beschikking en mist het daarmee feitelijke grondslag.

3.6

Onderdeel 2 klaagt dat het hof meer in het bijzonder heeft miskend dat van een onvoldoende belang bij een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor met het oog op een (herroepings)procedure slechts sprake is indien de (herroepings)procedure geen kans van slagen heeft24 en dat in de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering - i.c. herroeping - ter toetsing voorligt.25

3.7

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat van een onvoldoende belang bij een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor met het oog op een (herroepings)procedure slechts sprake is indien de (herroepings)procedure geen kans van slagen heeft, loopt het onderdeel erop vast dat het hof mede gelet op rov. 4.11 van de Beschikking van oordeel is dat Unilever het vereiste belang ex art. 3:303 BW mist bij haar verzoek tot het houden van een op haar vordering tot herroeping van het Arrest gericht voorlopig getuigenverhoor juist omdat die vordering naar het oordeel van het hof geen kans van slagen heeft.26 Zie onder 3.2 en 3.5 hiervoor.

Met het vervolg, dus dat het hof heeft miskend dat in de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering - i.c. herroeping - ter toetsing voorligt, bedoelt Unilever naar ik begrijp27 dat er weliswaar geen belang bestaat bij het gevraagde voorlopig getuigenverhoor als die vordering geen kans van slagen heeft, maar er niet reeds sprake is “van ‘geen kans van slagen’ c.q. onvoldoende belang” omdat het hof meent dat de herroeping “op inhoudelijke gronden niet zou moeten slagen” nu dit laatste “in strijd [zou] zijn met het uitgangspunt dat de vordering ten gronde (hier: tot herroeping) in de verzoekschriftprocedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet ter toetsing voorligt”.28 Anders gezegd: het hof had alleen mogen oordelen dat Unilever het vereiste belang ex art. 3:303 BW mist bij haar verzoek tot het houden van een op haar vordering tot herroeping van het Arrest gericht voorlopig getuigenverhoor omdat die vordering geen kans van slagen heeft, als dit laatste zonder inhoudelijke beoordeling (van die vordering) kon worden vastgesteld,29 welke regel het hof heeft miskend.30 Het onderdeel loopt hier erop vast, dat een dergelijke categorische regel geen steun vindt in het recht. Illustratief is hetgeen mijn ambtgenoot A-G Wissink recent heeft uiteengezet:31

“3.10.1 Volgens vaste rechtspraak kan een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 BW), op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW).32 De verzoeker heeft bij toewijzing van zijn verzoek onvoldoende belang, onder meer, indien het verzoek betrekking heeft op een vordering in de hoofdzaak die geen kans van slagen heeft.33

3.10.2

Bij deze laatst genoemde afwijzingsgrond speelt wel een complicatie. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt de toewijsbaarheid van de vordering in de hoofdzaak immers niet ter toetsing voor.34 Dit breng mee dat de rechter deze kans van slagen van de vordering in de hoofdzaak terughoudend moet beoordelen. Over de in dit verband vereiste mate van zekerheid dat de vordering niet zal slagen wordt enigszins verschillend gedacht.35 Groot verdedigt dat hogere eisen aan het belang van de verzoeker bij een voorlopig getuigenverhoor mogen worden gesteld omdat de afwijzing daarvan veel minder verstrekkende gevolgen heeft dan een inhoudelijk oordeel over rechten en verplichtingen. Dat zou een minder terughoudende toetsing billijken waarbij een vordering in de hoofdzaak kansloos is als bij een oppervlakkige beoordeling moet worden aangenomen dat zij hoogstwaarschijnlijk zal worden afgewezen.36 Volgens mijn ambtgenoot A-G De Bock legt dit criterium de lat nog te hoog en zou evident moeten zijn dat de vordering in de hoofdzaak niet kan slagen.37 Dit laatste strookt mijns inziens meer met het uitgangspunt dat de merites van de vordering in de hoofdzaak niet ter toetsing voorliggen. Over de niet-toewijsbaarheid van de vordering moet redelijkerwijs geen discussie mogelijk zijn, wil het verzoek stranden op gebrek aan belang.38

[cursivering in origineel, A-G]

Kort en goed: het gegeven dat in de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor de toewijsbaarheid van de vordering in de hoofdzaak niet ter toetsing voorligt, brengt wel mee dat de rechter, bij beantwoording van de vraag of verzoeker bij toewijzing van zijn verzoek onvoldoende belang heeft omdat het verzoek betrekking heeft op een vordering in de hoofdzaak die geen kans van slagen heeft, deze kans van slagen van de vordering in de hoofdzaak terughoudend moet beoordelen, maar staat niet eraan in de weg dat de rechter daarbij betrekt of die vordering op inhoudelijke gronden geen kans van slagen heeft.39 Waar het om gaat, is dat de rechter zich dan dient te beperken tot de vraag of die vordering geen kans van slagen heeft, hetgeen een terughoudende opstelling vergt.40 Ik lees in het onderdeel (of elders) geen klacht die ertoe strekt dat, hoewel het hof bij beantwoording van de vraag of Unilever het vereiste belang ex art. 3:303 BW mist bij haar verzoek tot het houden van een op haar vordering tot herroeping van het Arrest gericht voorlopig getuigenverhoor omdat die vordering geen kans van slagen heeft mocht betrekken of die vordering op inhoudelijke gronden geen kans van slagen heeft, het hof ten onrechte heeft aangenomen dat gelet daarop, kort gezegd en in de woorden van A-G Wissink, over de niet-toewijsbaarheid van die vordering redelijkerwijs geen discussie mogelijk is.41 Overigens meen ik dat wat het hof overweegt in rov. 4.9 in verbinding met rov. 4.2 en 4.10 (mede bezien tegen de achtergrond van rov. 3.1 en 3.3) uitmondend in de conclusie in rov. 4.11 dat het hof op grond van het voorgaande van oordeel is dat de vordering tot herroeping van het Arrest geen kans van slagen heeft en dat om die reden het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient te worden afgewezen (welke overwegingen, zoals gezegd, de afwijzing van Unilevers verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor zelfstandig kunnen dragen; zie onder 3.2-3.3 hiervoor), daarvan ook geen blijk geeft. Zie onder 3.2 hiervoor.

Voor zover Unilever in de toelichting op het onderdeel42 (in het onderdeel staat dit niet) betoogt dat bovendien het door Unilever verzochte verhoor er nu juist toe diende middels het horen van getuigen aanvullende feiten boven tafel te krijgen en bewijsmateriaal te verzamelen waarmee Unilever haar vordering tot herroeping nader kan onderbouwen, zodat het geven van een inhoudelijk oordeel over de vordering tot herroeping dus prematuur is, kan dit haar evenmin baten. Het hof vangt immers in rov. 3.1, in cassatie onbestreden, aan met uiteen te zetten wat Unilever wenst te bereiken met het door haar verzochte voorlopig getuigenverhoor (en de gevorderde inzage ex art. 843a Rv). Daaruit blijkt niet dat het door Unilever verzochte verhoor er ook toe diende middels het horen van getuigen eventuele “aanvullende feiten” boven tafel te krijgen43 en daarop betrekking hebbend bewijsmateriaal te verzamelen, los van de door Unilever reeds aangedragen nieuwe feiten waarop het hof doelt in rov. 3.1, tweede en derde zin, in cassatie eveneens onbestreden. Daaruit blijkt wel dat Unilever met het door haar verzochte voorlopig getuigenverhoor (en de gevorderde inzage ex art. 843a Rv) “nader bewijs” wenste te verkrijgen ten behoeve van de herroepingsprocedure, specifiek van het daarin reeds door Unilever ingenomen standpunt (dat ten grondslag ligt aan haar herroepingsvordering) dat Ablynx bedrog heeft gepleegd en documenten (de e-mails en de presentaties genoemd onder 1.15-1.16 hiervoor) heeft achtergehouden, waaruit volgens Unilever blijkt “dat Ablynx, VIB en VUB niet pas in 2007 zoals Ablynx had gesteld, maar al in 2005 op de hoogte zijn geweest van het rotaviruswerk van Unilever en dat zij daar geen enkel probleem in zagen”.44 Zie onder 3.2 hiervoor. Datgene wat Unilever blijkens rov. 3.1 van de Beschikking wenste te bereiken met het door haar verzochte voorlopig getuigenverhoor stond ook niet in de weg aan hetgeen het hof overweegt in rov. 4.9 in verbinding met rov. 4.2 en 4.10-4.11 (mede bezien tegen de achtergrond van rov. 3.1 en 3.3), welke overwegingen die afwijzing dus zelfstandig kunnen dragen. Het nadere bewijs dat Unilever met (ook) het door haar verzochte voorlopig getuigenverhoor wenste te verkrijgen ten behoeve van de herroepingsprocedure zag immers op die reeds door haar aangedragen feiten, ten aanzien waarvan het hof oordeelt, kort gezegd, dat ook als die omstandigheid zich inderdaad had voorgedaan zoals gesteld door Unilever45 het betreffende postcontractuele gedrag van VUB geen grond zou kunnen zijn voor herroeping, reden waarom Unilever het vereiste belang ex art. 3:303 BW mist bij dat verzoek en dat verzoek wordt afgewezen.

3.8

Onderdeel 3 klaagt dat het hof voorts heeft miskend dat niet vereist is dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen.46

3.9

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof in de Beschikking oordeelt dat Unilever onvoldoende in het verzoekschrift heeft aangegeven welke feiten en stellingen zij aan haar vordering tot herroeping van het Arrest ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten zij getuigen wil horen, gaat het uit van een verkeerde lezing van de Beschikking en mist het dus feitelijke grondslag. Dat is immers niet wat het hof doet in de Beschikking. Zie onder 3.2 hiervoor.

Voor zover daarvan nog moet worden onderscheiden het betoog van Unilever in de toelichting op het onderdeel47 (in het onderdeel staat dit niet) dat het door Unilever verzochte voorlopig getuigenverhoor er nu juist toe dient “de relevante feiten boven tafel te krijgen” zodat die feiten vervolgens in de herroepingsprocedure aan het hof voorgelegd kunnen worden, en dat Unilever uiteraard niet op voorhand kan specificeren wat de getuigen - (voormalig) werknemers van Ablynx, VUB en VIB - precies zullen verklaren, geldt dat dit Unilever evenmin kan baten, in essentie om de redenen uiteengezet onder 3.7, slotalinea hiervoor (waarnaar ik kortheidshalve verwijs).

3.10

Onderdeel 4 klaagt dat het hof tot slot heeft miskend dat het hof het verzoek tot het horen van getuigen niet mocht afwijzen op grond van een prognose van het resultaat van die verhoren.48

3.11

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Ook hier49 ziet Unilever voorbij aan datgene waarmee het hof in rov. 3.1, in cassatie onbestreden, aanvangt en hetgeen het hof doet in rov. 4.9 in verbinding met rov. 4.2 en 4.10-4.11 (mede bezien tegen de achtergrond van rov. 3.1 en 3.3), welke overwegingen die afwijzing, zoals gezegd, zelfstandig kunnen dragen. Zie onder 3.2-3.3 en 3.7 hiervoor. Met hetgeen het hof daar overweegt, loopt het hof niet op ontoelaatbare wijze vooruit op de uitkomst van de door Unilever verzochte getuigenverhoren zoals bedoeld in het onderdeel,50 maar maakt het hof in essentie duidelijk dat het nadere bewijs dat Unilever met (ook) het door haar verzochte voorlopig getuigenverhoor wenste te verkrijgen ten behoeve van de herroepingsprocedure zag op die reeds door haar aangedragen feiten, ten aanzien waarvan het hof oordeelt, kort gezegd, dat ook als die omstandigheid zich inderdaad had voorgedaan zoals gesteld door Unilever51 het betreffende postcontractuele gedrag van VUB geen grond zou kunnen zijn voor herroeping, reden waarom Unilever het vereiste belang ex art. 3:303 BW mist bij dat verzoek en dat verzoek wordt afgewezen. Zie ook onder 3.2 en 3.7 hiervoor. Dit heeft het hof zo kunnen doen zonder schending van het in het onderdeel bedoelde (prognose)verbod.

3.12

Onderdeel 5 klaagt, mede gelet op de toelichting erop,52 dat voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, het oordeel onbegrijpelijk is, nu de door het hof aangedragen gronden niet de conclusie kunnen wettigen dat Unilevers vordering tot herroeping geen kans van slagen heeft en dat Unilever daarom onvoldoende belang heeft bij haar verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor.

3.13

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het onderdeel voert, inclusief de toelichting erop, voor deze motiveringsklacht niet meer aan dan onder 3.12 hiervoor is weergegeven. Meer in het bijzonder blijkt daaruit niet, gegeven ook het falen van de onderdelen 1-4 (zie onder 3.1-3.11 hiervoor), waarom welke “gronden” niet ’s hofs conclusie zouden kunnen dragen dat Unilevers vordering tot herroeping geen kans van slagen heeft en dat Unilever daarom onvoldoende belang heeft bij haar verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Ik lees daarin ook niet dat het hof voorbij zou zijn gegaan aan een of meer essentiële stellingen van Unilever (laat staan met verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken), dan wel dat aan de Beschikking een ander motiveringsgebrek zou kleven. Kortom, ik kan uit het onderdeel geen motiveringsklacht destilleren die voldoet aan de daaraan te stellen eisen, mede gelet op art. 407 lid 2 Rv.53 Overigens zij opgemerkt dat wat het hof overweegt in rov. 4.9 in verbinding met rov. 4.2 en 4.10-4.11 (mede bezien tegen de achtergrond van rov. 3.1 en 3.3) m.i. geen nadere motivering behoefde om niet onbegrijpelijk te zijn (een en ander is, kort gezegd, goed navolgbaar) en, zoals gezegd, de afwijzing van Unilevers verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor zelfstandig kan dragen. Zie onder 3.2-3.3 en 3.7 hiervoor.

3.14

Onderdeel 6 klaagt dat en/althans het oordeel onbegrijpelijk is om de redenen die hierna uiteen worden gezet, waarmee wordt verwezen naar de toelichting op het onderdeel.54

3.15

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Voor zover het onderdeel al hier te behandelen klachten bevat (zie mede onder 3.3 hiervoor), lees ik (welwillend) in het cassatieverzoekschrift van Unilever ten hoogste (i) een motiveringsklacht gericht tegen rov. 4.2 van de Beschikking55 en (ii) een motiveringsklacht (mede) gericht tegen rov. 4.9 van de Beschikking.56,57

De klacht onder (i) komt erop neer: dat het hof in rov. 4.2, tweede zin overweegt dat de omstandigheid dat VUB na de totstandkoming van de licentie met Unilever op de hoogte was van het toenmalige rotaviruswerk van Unilever én dat zij daartegen toen geen bezwaar heeft gemaakt, niet tot een andere beslissing zou hebben geleid over de reikwijdte van de door VUB aan Unilever verstrekte licentie; en dat Unilever echter heeft gesteld “dat Ablynx (en de VUB) dit werk niet alleen kende en daar geen bezwaar tegen had, maar zelfs heeft geprobeerd met dit werk op de markt haar voordeel te doen”. Daartoe verwijst de klacht naar Unilevers herroepingsdagvaarding (nr. 24) en haar pleitnotities in de procedure die heeft geleid tot de Beschikking (nr. 7), waarvan alleen dit laatste processtuk een processtuk is uit de onderhavige procedure.58

Voor zover de klacht ertoe strekt dat Unilever heeft gesteld dat “Ablynx” (en VUB) dit werk niet alleen kende en daar geen bezwaar tegen had, ziet de klacht eraan voorbij dat het hof dit onderkent in rov. 3.1, derde zin,59 waarvan rov. 4.2, tweede zin een (op VUB toegespitste) herhaling behelst en waarbij ook rov. 4.2, derde zin (waarin het hof wijst op Ablynx en VIB) moet worden betrokken. Voor zover de klacht ertoe strekt dat het hof in rov. 4.2, tweede zin ook had moeten betrekken een stelling van Unilever dat Ablynx (en VUB) “zelfs heeft geprobeerd met dit werk op de markt haar voordeel te doen”, ziet de klacht eraan voorbij dat in Unilevers voornoemde pleitnotities (nr. 7), waarop het hof acht had te slaan,60 een dergelijke stelling niet staat61 en de klacht reeds daarop strandt.62

De klacht onder (ii) komt erop neer dat tot slot ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is, wanneer rov. 4.3-4.8 gelezen worden in samenhang met rov 4.9. Ik citeer het vervolg:

“In rov. 4.9 gaat het hof er veronderstellenderwijs vanuit dat Ablynx wist dat door Unilever antilichamen werden vervaardigd in Nederland: "ook indien Ablynx uit het enkele feit dat in de presentatie is vermeld [...] had moeten begrijpen dat er door Unilever [...] VHHs werden vervaardigd in Nederland [...]". Dat lijkt te suggereren dat het hof in rov. 4.3 t/m 4.8 slechts zou hebben overwogen dat niet is komen vast te staan dat Ablynx wist dat Unilever in Nederland relevante handelingen verrichtte. In rov. 4.3 t/m 4.8 overweegt het hof echter dat vast staat dat Unilever géén relevante handelingen in Nederland verrichtte. Het oordeel is dus innerlijk tegenstrijdig.”

[cursivering in origineel, A-G]

Ook deze klacht loopt vast.

De klacht ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 4.3-4.8 niet overweegt dat vaststaat dat Unilever géén relevante handelingen in Nederland verrichtte,63 maar redeneert langs de lijn dat,64 kort gezegd, wat betreft het rotaviruswerk van Unilever in 2005 voor VUB (en/of Ablynx en/of VIB) wel kenbaar was dat dit plaatsvond buiten enig territoir waar de Hamers-octrooien van kracht waren (kort gezegd: in Azië), maar niet dat dit ook plaatsvond in landen waar die octrooien wel van kracht waren, dit laatste in het bijzonder wat betreft de productie van kamelenantilichamen (ook aangeduid als vervaardiging van VHH’s) op een grotere dan experimentele schaal.65 Zie onder 3.2 hiervoor.66 De klacht gaat dan ook uit van een verkeerde lezing van de Beschikking en mist daarmee feitelijke grondslag: de innerlijke tegenstrijdigheid die de klacht meent te bespeuren in het oordeel van het hof, is er in werkelijkheid niet.

3.16

Daarmee is het pleit beslecht. Gelet op 3.1-3.15 hiervoor, behoeven de klachten van Unilever voor het overige geen behandeling.67

Slotsom

3.17

De slotsom luidt dat de Beschikking in stand kan blijven.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Hof Den Haag 7 juni 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3367.

2 HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:143, RvdW 2018/223.

3 Bij het gerechtshof Den Haag aanhangig onder zaaknummer 200.260.487/01.

4 Ontleend aan rov. 2.1-2.16 van de bestreden beschikking, onder het kopje “Feiten in de hoofdzaak”: Hof Den Haag 24 maart 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1619. In navolging van deze beschikking heb ik de eiseressen in cassatie gezamenlijk geduid als Unilever (in de in noten 1 en 2 hiervoor genoemde uitspraken werd binnen die vijf partijen nog een onderverdeling aangehouden).

5 Zijnde de instantie waar de hoofdprocedure (ten opzichte van het voorlopig getuigenverhoor) aanhangig is, namelijk de hiervoor onder 1 (aanhef) genoemde herroepingsprocedure.

6 Zie de beslissing onder 5.

7 Onder 1 geeft het hof een omschrijving van het geding. Onder 2 geeft het hof de “feiten in de hoofdzaak” weer, waarover onder 1 hiervoor. De overwegingen van het hof onder 3 (het geschil) en onder 4 (de beoordeling) citeer ik, voor zover in cassatie van belang, onder 2.3 hierna.

8 In rov. 4.12 herhaalt het hof (zie rov. 4.1) dat het niet bevoegd is om van de art. 843a Rv-vordering kennis te nemen en dat het in dit licht ten overvloede daarover nog het volgende overweegt in rov. 4.13-4.17. In rov. 4.18 sluit het hof af met: “Unilever zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Ablynx. Zij is van oordeel dat artikel 1019h Rv op deze procedure niet van toepassing is en vordert vergoeding conform het liquidatietarief.” Ik kan dat laten rusten.

9 Derhalve tijdig (binnen de driemaandentermijn van art. 426 lid 1 Rv).

10 Toegelicht onder 2.2 (nrs. 18-32) van het cassatieverzoekschrift van Unilever.

11 Toegelicht onder 2.3 (nr. 33) resp. onder 2.4 (nrs. 34-45) van het cassatieverzoekschrift van Unilever.

12 Zie nr. 3.2 (onderdeel 5), nrs. 3.2-3.16 (onderdeel 6) en nrs. 4.1-4.27 (onderdelen 1-4) van het cassatieverweerschrift van Ablynx.

13 Zie onder 1 (aanhef) hiervoor. De herroepingsprocedure is geregeld in art. 382-391 Rv. Zie nader o.a. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, GS Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (bijgewerkt t/m 15 februari 2020), Tiende titel Rv, aant. A e.v.; Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Bewijs (3), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 236-243; en Th.B. ten Kate & E.M. Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechterlijke uitspraken, Deventer: Kluwer 2013.

14 Dat zijn ten aanzien van de Unilever Licentie: Unilever Nederland B.V. (althans BAC, aan wie de Unilever Licentie is overgedragen) en VUB.

15 Wat, hier toegespitst op VUB, terugslaat op rov. 3.1 (tweede en derde zin) van de Beschikking, waarover hiervoor.

16 Zie over dit laatste rov. 2.14 van de Beschikking.

17 Mede gelet op de presentatie van Unilever zoals bedoeld in rov. 2.15 (waaruit blijkens p. 4 onderaan mede volgt dat het rotavirusonderzoek van Unilever erop gericht was in ontwikkelingslanden (Azië) voedingsproducten op de markt te brengen), en strokend met Unilevers latere stellingname (het hof wijst op Unilevers brief van 8 januari 2008 zoals bedoeld in rov. 2.11, en op de procedure die heeft geleid tot het Arrest, specifiek nrs. 7-8 van Unilevers incidentele conclusie van antwoord d.d. 24 april 2013).

18 Zie ook nr. 38 van het cassatieverzoekschrift van Unilever, waar zij opmerkt, onder verwijzing naar eigen stellingen in de onderhavige procedure, dat de “octrooirechtelijk relevante handelingen” die Unilever heeft verricht “in landen waar de Hamers-octrooien (wél) van kracht waren”, bestonden uit “het produceren van antilichamen”.

19 Via Ablynx, en gelet op de presentatie van Unilever zoals bedoeld in rov. 2.15, specifiek de vermelding daarin “dat de rotavirus studies werden uitgevoerd ‘by or on behalf of’ Unilever Research in Vlaardingen en in Colworth (UK)”.

20 Daarmee doelt het hof m.i. op het door Unilever gestelde geval waarin VUB (hetzelfde geldt logischerwijs voor Ablynx en VIB; zie ook o.a. rov. 4.2, slotzin, rov. 4.9, eerste zin en rov. 4.10 van de Beschikking) in 2005 geheel op de hoogte was van het rotaviruswerk van Unilever en daartegen toen geen bezwaar heeft gemaakt, zoals bedoeld in rov. 3.1, tweede en derde zin en (toegespitst op VUB) herhaald in rov. 4.2, tweede zin van de Beschikking (wat het hof in de procedure die heeft geleid tot het Arrest niet in aanmerking heeft kunnen nemen bij de uitleg van de Unilever Licentie, waar het hof, als het daarvan wel kennis gehad, heel wel tot een andere beslissing had kunnen komen over de reikwijdte van de door VUB aan Unilever verstrekte licentie - aldus Unilever, zoals weergegeven in rov. 3.1, vierde en vijfde zin van de Beschikking). Of anders gezegd: datgene waarvan Unilever met het door haar verzochte voorlopig getuigenverhoor (en de gevorderde inzage ex art. 843a Rv) nader bewijs wenst te verkrijgen ten behoeve van de herroepingsprocedure, waarover rov. 3.1, eerste zin van de Beschikking.

21 Zie noot 16 hiervoor, alsmede o.a. rov. 4.1-4.14 in verbinding met rov. 5, tweede liggende streepje van het Arrest (inzake dat op de duidelijke totstandkomingsgeschiedenis gebaseerde oordeel van het hof over de reikwijdte van de Unilever Licentie). Op die geciteerde zinsnede uit rov. 4.9, eerste zin van de Beschikking volgt rov. 4.9, slotzin: “Ook dan zou dit postcontractuele gedrag geen grond kunnen zijn voor herroeping”, wat terugslaat op het daaraan voorafgaande in rov. 4.9.

22 Het onderdeel verwijst naar HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:727, NJ 2018/250 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45.

23 Vgl. HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:727, NJ 2018/250, rov. 3.5. Zie ook nrs. 18-19 van het cassatieverzoekschrift van Unilever, waar Unilever opmerkt dat het hof met de overweging in rov. 4.11 (dat het op grond van het voorgaande van oordeel is dat de vordering tot herroeping van het Arrest geen kans van slagen heeft) “kennelijk het oog [heeft] gehad op het arrest van Uw Raad in Verzoeker / ABN Amro”. [cursivering in origineel, A-G] Voor zover dat ziet op de koppeling tussen het kansloos zijn van de herroepingsvordering en het gelet daarop ontbreken bij Unilever van het vereiste belang ex art. 3:303 BW bij het verzoek tot het houden van een op die herroepingsvordering gericht voorlopig getuigenverhoor, kan ik dat volgen. Zie ook rov. 3.3, tweede zin, waar het hof memoreert dat Ablynx zich (onder meer) op het standpunt stelt dat Unilever geen belang heeft bij het voorlopig getuigenverhoor omdat de herroepingsprocedure geen enkele kans van slagen heeft (waarover ook het cassatieverweerschrift van Ablynx, nr. 4.9). Het hof honoreert dat verweer van Ablynx dus.

24 Het onderdeel verwijst naar HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:727, NJ 2018/250.

25 Het onderdeel verwijst naar HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45.

26 Ik kan gelet daarop laten rusten of van een onvoldoende belang bij een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor met het oog op een (herroepings)procedure “slechts” sprake is indien de (herroepings)procedure geen kans van slagen heeft, zoals Unilever met het onderdeel betoogt.

27 Gelezen in het licht van het daaraan voorafgaande in het onderdeel (waarover hiervoor) en gelet op de toelichting (zie ook noten 28-30 hierna).

28 Zie nr. 30 van het cassatieverzoekschrift van Unilever, gelezen in het licht van nrs. 18-29 daarvan.

29 Zie nrs. 20-24 van het cassatieverzoekschrift van Unilever, waarin Unilever betoogt: dat in HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:727, NJ 2018/250 (waar de Hoge Raad de bestreden beschikking in stand liet) niet was voldaan “aan de basisvoorwaarde voor herroeping, namelijk dat sprake moet zijn van nieuwe feiten”, zodat daar zonder inhoudelijke beoordeling kon worden vastgesteld dat de onderliggende vordering geen kans van slagen had; dat in HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45 (waarin de Hoge Raad de bestreden beschikking niet in stand liet) de rechter zich “ten onrechte tot een inhoudelijke beoordeling” had laten verleiden (net zoals in de onderhavige zaak); en dat “[h]et verschil tussen beide arresten - en de verklaring voor het verschil in uitkomst - daarin [is] gelegen” dat waar in het eerste geval zonder inhoudelijke beoordeling kon worden vastgesteld dat de onderliggende vordering geen kans van slagen had, in het tweede geval de rechter zich ten onrechte tot een inhoudelijke beoordeling had laten verleiden. Zie ook nrs. 4.4, 4.11, 4.18 van het cassatieverweerschrift van Ablynx.

30 Nu in cassatie vaststaat dat de herroepingsvordering van Unilever berust op “nieuwe feiten” en, zoals het hof memoreert (rov. 4.2, eerste zin), gedragingen van partijen van na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de uitleg van die overeenkomst, waarmee het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor volgens Unilever voor toewijzing gereed lag en het hof vervolgens niet meer tot een inhoudelijke beoordeling mocht overgaan, wat het wel heeft gedaan. Zie nrs. 25-29 van het cassatieverzoekschrift van het Unilever.

31 A-G Wissink in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:562) voor HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2007, onder 3.10.1-3.10.2.

32 Onder verwijzing naar: “HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45, JBPr 2018/20 m.nt. C.J.M. Klaassen, rov. 4.2.3 (Bencis/Van Oord); HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:727, NJ 2018/250, JBPr 2018/57 m.nt. C.J.M. Klaassen, JIN 2018/115, m.nt. M.A.J.G. Janssen (X/ABN AMRO), rov. 3.4. In dezelfde zin: HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809, NJ 2005/442 m.nt. W.D.H. Asser, JBPr 2005/21 m.nt. E.F. Groot (Frog/Floriade), rov. 3.2.2; HR 21 november 2008 (Udo/Renault), ECLI:NL:HR:2008:BF3938, NJ 2008/508 [lees: NJ 2008/608, A-G], rov. 3.3. Zie over andere gevallen waarin een procesbelang bij een voorlopig getuigenverhoor ontbreekt: E.F. Groot, het voorlopig getuigenverhoor, (BPP nr. XVII) 2015/D.7.5; dezelfde, Voorlopige bewijsmaatregelen (2018), par. 10.4, p. 145-162.”

33 Onder verwijzing naar: “Vgl. HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:727, NJ 2018/250, JBPr 2018/57 m.nt. C.J.M. Klaassen, JIN 2018/115 m.nt. M.A.J.G. Janssen (X/ABN AMRO), rov. 3.5.”

34 Onder verwijzing naar: “HR 6 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC3354, NJ 2008/23, rov. 3.4 (X/Staat); HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8146, NJ 2010/172 (Chipshol/Staat), rov. 3.4; HR 22 december 2017 ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45, JBPR 2018/20 m.nt. C.J.M. Klaassen (Bencis/Van Oord), rov. 4.2.2. Zie ook Asser Procesrecht/Asser 3 2017/241.”

35 Onder verwijzing naar: “Zie Klaassen in haar noot (onder 5) bij HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, JBPr 2018/20 en haar noot (onder 5) bij HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:727, JBPr 2018/57.”

36 Onder verwijzing naar: “E.F. Groot, Voorlopige bewijsmaatregelen, 2018, par 10.3 en 10.4.5; dezelfde, Het voorlopig getuigenverhoor (BPP nr. XVII) 2015/259, 265, 267 en 268.”

37 Onder verwijzing naar: “Zie de conclusie (onder 3.15) voor HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:727.”

38 Onder verwijzing naar: “Vgl. de rov. 3.5 en 3.6 van HR 18 mei 2018. Overigens beoordeelde A-G De Bock de vorderingen in deze zaak als niet evident kansloos, vgl. de noot van Klaassen (onder 5, slot), JBPR 2018/57.”

39 Uit HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:727, NJ 2018/250 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45, de enige bronnen waarop Unilever zich in dit verband baseert, volgt ter zake niet iets anders, zoals ook de geciteerde analyse van A-G Wissink in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:562) voor HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2007, onder 3.10.1-3.10.2 laat zien.

40 A-G Wissink wijst in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:562) voor HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2007 onder 3.12-3.13.2 erop dat in dat geval de rechter geen onjuiste maatstaf heeft gehanteerd (het hof heeft de onderliggende vordering niet als kansarm beoordeeld, maar als kansloos) en het evenmin zo is dat de rechter zich te veel in het materiële geschil heeft gemengd en zich aldus onvoldoende terughoudend heeft opgesteld (nu uit de uitleg die de rechter heeft gegeven aan de daar relevante wettelijke regeling (art. 108 lid 3 VWEU) volgt dat de onderliggende vordering kansloos is). De Hoge Raad heeft onder meer de desbetreffende klachten (onderdelen 1 en 4) verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO (rov. 3.2). (De klachten in onderdeel 2, gericht tegen die uitleg door het hof van art. 108 lid 3 VWEU, heeft de Hoge Raad gemotiveerd verworpen in rov. 3.1.1-3.1.4.)

41 Hetzelfde geldt voor Ablynx. Zie nrs. 4.1-4.27 van het cassatieverweerschrift van Ablynx, die zien op het verweer tegen de onderdelen 1-4 en waaruit niet blijkt dat Ablynx een dergelijke klacht heeft ontwaard in het cassatieverzoekschrift van Unilever.

42 Zie nr. 30 van het cassatieverzoekschrift van Unilever.

43 Zie ook nr. 29 van het cassatieverzoekschrift van Unilever over “eventuele aanvullende feiten die uit de verhoren kunnen blijken”.

44 Oftewel de in rov. 4.2, tweede zin door het hof bedoelde (daar op VUB toegespitste) omstandigheid (“dat VUB na de totstandkoming van de Unilever Licentie op de hoogte was van het toenmalige rotaviruswerk van Unilever én dat zij daartegen toen geen bezwaar heeft gemaakt”).

45 Zie ook noot 20 hiervoor.

46 Het onderdeel verwijst naar HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3250, NJ 2018/45.

47 Zie nr. 31 van het cassatieverzoekschrift van Unilever.

48 Het onderdeel verwijst naar: “Asser Procesrecht/Asser 3 2017/225-226, onder verwijzing naar o.a. HR 1 november 1991, NJ 1992/26; HR 9 juli 2004, NJ 2005/270 m.nt. W.D.H. Asser; HR 1 april 2005, NJ 2006/5.”

49 Zie ook de toelichting op het onderdeel in nr. 32 van het cassatieverzoekschrift van Unilever.

50 Zie ook de vorige noot.

51 Zie ook noot 20 hiervoor.

52 Zie nr. 33 van het cassatieverzoekschrift van Unilever.

53 Zo ook Ablynx, gelet op nr. 3.2 van haar cassatieverweerschrift.

54 Zie nrs. 34-45 van het cassatieverzoekschrift van Unilever.

55 Zie nr. 35 van het cassatieverzoekschrift van Unilever.

56 Zie nr. 45 van het cassatieverzoekschrift van Unilever.

57 Ablynx gaat ervan uit dat onderdeel 6 zich in het bijzonder richt tegen de overwegingen van het hof in rov. 4.3-4.8. Zie nr. 3.3 van het cassatieverweerschrift van Ablynx. Dan gaat het om nrs. 36-44 van het cassatieverzoekschrift van Unilever, dat daar (inderdaad) is gericht op (en tegen) rov. 4.3-4.8 van de Beschikking. Voor zover daarin klachten zijn vervat kan ik deze laten rusten, nu deze klachten naar de inhoud en strekking ervan (en gelet ook op 3.1-3.14 hiervoor en dit 3.15) niet kunnen afdoen aan rov. 4.9 in verbinding met rov. 4.2 en 4.10-4.11 van de Beschikking (mede bezien tegen de achtergrond van rov. 3.1 en 3.3) met inbegrip van rov. 4.9, eerste zin vanaf “dat dan het uitblijven van een reactie daarop van VUB”, etc., welke overwegingen, zoals gezegd, ’s hofs afwijzing van Unilevers verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor zelfstandig kunnen dragen. Zie onder 3.2-3.3 en 3.7 hiervoor. Zie ook onder 3.16 hierna.

58 Zie ook nr. 25 van het cassatieverzoekschrift van Unilever, waar Unilever opmerkt, daar verwijzend naar de pleitnotities in de onderhavige procedure (nr. 7) (en rov. 4.10 van de Beschikking), dat Unilever “voorts [heeft] gesteld dat Ablynx met dit werk haar voordeel wilde doen”.

59 Daar overweegt het hof: “Volgens Unilever blijkt daaruit dat Ablynx, VIB en VUB niet pas in 2007 zoals Ablynx had gesteld, maar al in 2005 op de hoogte zijn geweest van het rotaviruswerk van Unilever en dat zij daar geen enkel probleem in zagen.”

60 En ook kenbaar acht heeft geslagen, mede gelet op rov. 4.7, slotzin van de Beschikking.

61 Zelfs niet bij benadering, zelfs niet via een enkele verwijzing (zoals naar Unilevers herroepingsdagvaarding (nr. 24)). Ik citeer nr. 7 van Unilevers voornoemde pleitnotities: “Deze stelling van Ablynx [de in nr. 6 bedoelde stelling “in de verklaring voor recht procedure dat zij pas eind 2007 van het rotavirus werk op de hoogte was geraakt en direct bezwaren had”, wat Ablynx “nog steeds [stelt]”; A-G] is onjuist in het licht van de door Ablynx achtergehouden stukken. Volgens prof. Verrips is het ook totaal anders: Ablynx, maar ook het VIB en de VUB, waren al eerder goed op de hoogte van het rotavirus werk en hadden daar geen bezwaren tegen, integendeel. Juist deze kennelijke onenigheid over de feiten is reden genoeg om getuigen die toen betrokken waren onder ede te horen.” Meer dan dit, staat daar niet.

62 Nog daargelaten: dat rov. 4.2, tweede zin een (op VUB toegespitste) herhaling behelst van rov. 3.1, derde zin die in cassatie niet wordt bestreden; en hetgeen het hof overweegt in rov. 4.10, in cassatie ook onbestreden, waarover onder 3.2 hiervoor.

63 De klacht is ook niet duidelijk over waar precies in die rov. 4.3-4.8 het hof dit dan zou hebben vastgesteld. In rov. 4.9 stelt het hof dit evenmin vast (Unilever betoogt dat ook niet in de klacht).

64 Zie ook noot 17 hiervoor.

65 Zie bijv. ook rov. 4.7, waar het hof mede verwijst naar “de door Unilever in 2005, 2008 en ook nog in 2013 gepresenteerde stand van zaken (dat zij alleen werkzaam was buiten het territoir waar de Hamers-octrooien van kracht waren)” (het hof verwijst daarmee terug naar rov. 4.4-4.6 van de Beschikking) en “het territoir waar Unilever stelde werkzaam te zijn” (waar “de Hamers-octrooien niet van kracht waren”). De slotzin van rov. 4.3 moet in dit licht worden verstaan, niet als de in de klacht bedoelde vaststelling (waarvan het vervolg in rov. 4.4-4.8 ook geen blijk geeft).

66 Zoals daar ook uiteengezet, verlegt het hof in rov. 4.9 de koers naar de tweede lijn waarbij het tot vertrekpunt neemt dat, kort gezegd, VUB in 2005 wel ook ermee bekend was dat het rotaviruswerk van Unilever ook plaatsvond in landen waar de Hamers-octrooien wel van kracht waren, dit laatste in het bijzonder wat betreft de vervaardiging van VHH’s ten behoeve van het uitgevoerde rotavirusonderzoek.

67 Zie ook noot 57 hiervoor.