Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2021:304

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
26-03-2021
Datum publicatie
23-04-2021
Zaaknummer
20/00937
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:1956, Gevolgd
Rechtsgebieden
Burgerlijk procesrecht
Internationaal privaatrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Internationaal publiekrecht. Procesrecht. Brandstofleveranties NAVO strijdkrachten voor ISAF-missie in Afghanistan. Immuniteit van jurisdictie militaire hoofdkwartieren (SHAPE en JFCB); Protocol nopens de rechtspositie van internationale militaire hoofdkwartieren, ingesteld uit hoofde van het Noord-Atlantisch Verdrag (Protocol van Parijs) (Trb. 1953, 11); internationaal gewoonterecht; functionele immuniteit?; art. 6 EVRM; ontbreken alternatieve middelen?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/00937

Zitting 26 maart 2021

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

1. Supreme Site Services GmbH, gevestigd te Glarus, Zwitserland

2. Supreme Fuels GmbH & Co KG, gevestigd te Frankfurt, Duitsland,

3. Supreme Fuels Trading FZE, gevestigd te Ras al Khaimah, Verenigde Arabische Emiraten,

(hierna gezamenlijk: Supreme)

tegen

1. Supreme Headquarters Allied Powers Europe, gevestigd te Mons/Bergen, België,

(hierna: SHAPE)

2. Allied Joint Force Command Headquarters Brunssum, gevestigd te Brunssum,

(hierna: JFCB)

Deze zaak heeft betrekking op de vraag of aan SHAPE en JFCB immuniteit van jurisdictie toekomt. Partijen zijn verdeeld over de vraag of immuniteit van jurisdictie is toegekend in het Protocol nopens de rechtspositie van internationale militaire hoofdkwartieren, ingesteld uit hoofde van het Noord-Atlantisch Verdrag (hierna: Protocol van Parijs).1 In het geval dat immuniteit van jurisdictie niet kan worden gebaseerd op het Protocol van Parijs, rijst de vraag of deze immuniteit kan worden toegekend op basis van het internationaal gewoonterecht. In cassatie komt ook aan de orde of SHAPE en JFCB een beroep kunnen doen op functionele immuniteit en de vraag of sprake is van strijd met art. 6 EVRM in verband met het ontbreken van een alternatief rechtsmiddel. Een andere zaak tussen partijen heeft betrekking op de opheffing van het door Supreme gelegde conservatoire derdenbeslag op de in België gehouden escrowrekening ten name van SHAPE. In dat opheffingsgeding heeft SHAPE zich beroepen op immuniteit van executie. Bij arrest van 22 februari 2019 heeft de Hoge Raad over deze kwestie prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU, die door het Hof bij arrest van 3 september 2020 zijn beantwoord.2 De zaak die thans in cassatie aan de orde is, betreft het bodemgeschil.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan, kort samengevat, van de volgende feiten worden uitgegaan.3 Op 20 december 2001 is door de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties (VN) resolutie 1386(2001) aangenomen met het oog op een VN-missie in Afghanistan. Op grond van Hoofdstuk VII van het VN Handvest werd de International Security Assistance Force (hierna: ISAF) ingesteld. Het gebied waar de ISAF-missie actief was, werd in oktober 2003 uitgebreid naar het hele grondgebied van Afghanistan.

1.2

In augustus 2003 heeft de NAVO het commando van ISAF overgenomen. De NAVO zou tot 31 december 2013 – het einde van de missie – het commando over ISAF voeren. De NAVO had de strategische en operationele militaire leiding over de operaties en was verantwoordelijk voor het opzetten van (lokale) hoofdkwartieren.

1.3

SHAPE is opgericht bij het Protocol van Parijs. SHAPE trad op als oppercommandocentrum en Algemeen Hoofdkwartier van ISAF en is gevestigd te Mons/Bergen (België). JFCB is ondergeschikt aan SHAPE en is gevestigd te Brunssum (Nederland). JFCB fungeerde als operationeel hoofdkwartier van de ISAF-missie.

1.4

JFCB was verantwoordelijk voor de logistieke planning en uitvoering van de ISAF-missie. In dat kader zorgde JFCB ervoor dat de troepen tijdig en op de juiste plaats voorzien werden van al hetgeen nodig was voor het uitvoeren van de militaire operatie. Het verzorgen van de brandstofvoorziening werd aanvankelijk door de individuele troepen leverende staten zelf ter hand genomen. Op enig moment werd het echter strategisch-operationeel wenselijk geacht dat de brandstofvoorziening door JFCB zou worden uitgevoerd. In 2006 en 2007 zijn door JFCB namens SHAPE (ten behoeve van de landen die strijdkrachten ter plaatse hadden) met Supreme zogenoemde Basic Ordering Agreements (hierna: BOA’s) afgesloten. De BOA’s hielden onder meer in dat Supreme brandstoffen leverde aan SHAPE ten behoeve van de ISAF-missie in Afghanistan.

1.5

De op grond van de BOA’s door Supreme geleverde brandstoffen werden achteraf door de individuele staten betaald. Ook JFCB zelf nam af van Supreme. JFCB betaalde Supreme vanuit een gemeenschappelijk NAVO-budget. De prijzen van brandstof waren variabel. Er werd door JFCB achteraf toezicht op gehouden. In de BOA’s is overeengekomen dat Supreme exclusiviteit geniet voor de levering van brandstoffen en dat op de BOA’s Nederlands recht van toepassing is. De BOA’s bevatten geen forumkeuze voor een nationale rechter.

1.6

Eind 2013 is tussen partijen de escrowovereenkomst gesloten uit hoofde waarvan Supreme na afloop van de BOA’s haar eventuele restvordering op grond van die BOA’s kon voorleggen aan een Release of Funds Working Group (hierna: RoFWG). De RoFWG is samengesteld uit personen verbonden aan JFCB en SHAPE. De RoFWG controleerde en keurde de vorderingen, waarna uit het Escrow-budget kon worden betaald.

1.7

De groep van ondernemingen waartoe Supreme behoort, wordt door SHAPE en JFCB verdacht van omvangrijke fraude met betrekking tot de levering van brandstoffen en de berekening van kosten in het kader van de ISAF-missie. In 2015 hebben Supreme en JFCB onder leiding van een agentschap van het Amerikaanse Ministerie van Defensie gesprekken gevoerd over vorderingen van Supreme. Deze gesprekken hebben niet geleid tot een oplossing van het geschil.

1.8

Supreme heeft SHAPE en JFCB eind 2015 in een bodemprocedure gedagvaard voor de rechtbank Limburg. Supreme heeft gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Supreme aanspraak heeft op betaling van diverse bedragen, en dat SHAPE en JFCB zullen worden bevolen ervoor zorg te dragen dat die bedragen worden voldaan van het tegoed op de escrowrekening, al dan niet na bijstelling.

1.9

SHAPE en JFCB hebben in een incident gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van de vorderingen van Supreme kennis te nemen. Daartoe hebben zij zich beroepen op immuniteit van jurisdictie.

1.10

De rechtbank heeft bij vonnis in incident van 8 februari 2017 beslist dat zij bevoegd is om van de vordering van Supreme kennis te nemen.4 De rechtbank heeft overwogen dat SHAPE en JFCB functionele immuniteit bezitten, maar dat deze immuniteit in dit geval afstuit op het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op fair trial, omdat een redelijke alternatieve rechtsgang ontbreekt.

1.11

Tegen dit vonnis hebben SHAPE en JFCB hoger beroep ingesteld bij het hof ’s-Hertogenbosch. Supreme heeft incidenteel beroep ingesteld.

1.12

Het hof heeft bij arrest van 10 december 2019 het bestreden vonnis in zowel principaal als incidenteel beroep vernietigd en zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het geschil.

1.13

Daartoe heeft het hof, kort weergegeven, het volgende overwogen. De rechter dient, indien een beroep op immuniteit van jurisdictie wordt gedaan, zich altijd voorlopig de vraag te stellen of hij een (geschikt) forum is om zich over de immuniteitsvraag te buigen. Dat lijkt in deze zaak het geval, gelet op bijvoorbeeld art. 4 jo. 8 EEX-Verordening5 en art. 2 Rv. Nu SHAPE en JFCB, los van het beroep op immuniteit van jurisdictie, de bevoegdheidsgrondslag van het hof niet hebben bestreden en dit wel op kenbare wijze hadden moeten doen, is het hof bevoegd om over de onderhavige kwestie te oordelen (rov. 6.5.3.1-6.5.3.5).

1.14

Ten aanzien van het beroep op immuniteit van jurisdictie heeft het hof overwogen dat SHAPE en JFCB dit beroep hebben gebaseerd op (i) het Protocol van Parijs, (ii) het Verdrag van Ottawa6 en (iii) het internationaal gewoonterecht. Volgens SHAPE en JFCB zou de immuniteit van jurisdictie besloten liggen in de context en strekking van art. 11 lid 1 Protocol van Parijs. Immuniteit van executie is neergelegd in art. 11 lid 2 Protocol van Parijs, maar in art. 11 is niets expliciet bepaald over immuniteit van jurisdictie, zodat het te onduidelijk is om daaruit af te leiden dat SHAPE en JFCB deze immuniteit genieten. De totstandkomingsgeschiedenis van het Protocol van Parijs geeft hierover ook geen duidelijkheid (rov. 6.6.1-6.6.3). Ook op basis van het Verdrag van Ottawa kan niet worden geconcludeerd dat SHAPE en JFCB immuniteit van jurisdictie genieten. Hoewel de NAVO op grond van art. 5 Verdrag van Ottawa immuniteit van jurisdictie geniet, is het Verdrag van Ottawa krachtens art. 2 niet van toepassing op militaire hoofdkwartieren van de NAVO, zoals SHAPE en JFCB. Voor immuniteit van jurisdictie van SHAPE en JFCB bestaat geen grondslag in het verdragsrecht (rov. 6.6.4-6.6.7), maar wel in het internationaal gewoonterecht. Dit volgt uit de parlementaire geschiedenis bij art. 1 Rv en art. 13a Wet AB, alsmede uit rechtspraak van de Hoge Raad (rov. 6.7.2-6.7.8). SHAPE en JFCB hebben immuniteit van jurisdictie in absolute zin, indien zij daarop een beroep doen met betrekking tot (hun) officiële activiteiten (rov. 6.7.9.1). Het aanschaffen van brandstoffen in relatie tot de ISAF activiteiten houdt onmiddellijk verband met de vervulling van de taak van SHAPE en JFCB in het kader van ISAF, zodat onverkort sprake is van functionele immuniteit. Dat sprake is van een commercieel contract maakt de context van de leveranties niet anders en dat geldt eveneens voor de stellingname dat individuele landen zich in het kader van hun aanschaffen van brandstof ook niet zouden kunnen beroepen op immuniteit van jurisdictie (rov. 6.7.9.2).

1.15

Het hof is vervolgens ingegaan op de vraag of Supreme beschikt over ‘redelijke alternatieve middelen’ om de door het EVRM aan haar toegekende rechten effectief te kunnen beschermen (rov. 6.8). Supreme heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden dat zij de individuele staten nog kan aanspreken die bij de ISAF operatie waren betrokken en door Supreme via ISAF van brandstof waren voorzien. Dat dit een waaier van procedures zou opleveren betekent niet dat dit geen redelijk alternatief zou kunnen vormen (rov. 6.8.1). Er is in beginsel al sprake van een redelijk alternatief indien tussen partijen concrete afspraken zijn gemaakt over hoe om te gaan met contractuele verschillen van inzicht en/of vraagstukken rond verschuldigdheid van in rekening gebrachte bedragen. SHAPE en JFCB hebben gesteld dat partijen een financieel afwikkelingsmechanisme zijn overeengekomen, hetgeen door Supreme onvoldoende is weersproken. Dat geen sprake is van een geschilbeslechtingsorgaan, behoeft aan de kwalificatie van ‘overeengekomen afwikkelingsmechanisme’ niet in de weg te staan. Naar het toepasselijke Nederlandse recht staat het partijen vrij bindend advies af te spreken of een vaststellingsovereenkomst (art. 7:900 lid 2 BW) te sluiten. Een dergelijke afspraak betekent in beginsel dat partijen niet (meteen) naar de overheidsrechter kunnen stappen, maar dat is op zich niet in strijd met art. 6 EVRM. Het correctiemechanisme van art. 7:904 lid 1 BW ingeval van een onwelgevallig bindend advies of beslissing is in dat kader nog relevant, zodat niet valt in te zien waarom een dergelijke afspraak geen ‘redelijk alternatief’ zou vormen (rov. 6.8.3). Het voert te ver om reeds nu in het kader van art. 7:904 lid 1 BW, uitgaande van de proportionaliteitstoets ten aanzien van het beroep op immuniteit van jurisdictie, de vraag (proberen) te beantwoorden of na het doorlopen van het redelijk alternatief in alle gevallen een beroep op immuniteit van jurisdictie kan worden gedaan. Die vraag zal pas na het doorlopen van de alternatieve procedure met inachtneming van de alsdan beschikbare informatie over de gevolgde procedure en over de genomen beslissingen beoordeeld kunnen worden (rov. 6.8.4).

1.16

Supreme heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. SHAPE en JFCB hebben geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Supreme heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

2 Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1

In de kern genomen stelt het cassatiemiddel de vraag aan de orde of de immuniteit van jurisdictie waarop SHAPE en JFCB zich beroepen gebaseerd is op een verdrag en bij gebreke van een verdragsregeling op het internationaal gewoonterecht. Indien een beroep op immuniteit van jurisdictie kan worden gedaan, rijst de vraag of SHAPE en JFCB functionele immuniteit bezitten of dat immuniteit moet worden afgewezen wegens strijd met art. 6 EVRM, omdat een alternatief rechtsmiddel ontbreekt.

2.2

Alvorens het cassatiemiddel te bespreken, stel ik het volgende voorop. Bij staatsimmuniteit ligt de grondslag in de soevereine gelijkheid van staten en wordt een onderscheid gemaakt tussen typische overheidshandelingen (acta iure imperii), waarvoor immuniteit wordt verleend, en rechtshandelingen die de staat op voet van gelijkheid met particulieren is aangegaan (acta iure gestionis) en waarvoor geen immuniteit wordt toegekend. Voor het toekennen van immuniteit aan internationale organisaties ligt de grondslag in de noodzaak het functioneren van internationale organisaties te beschermen.7 Bij immuniteit van internationale organisaties moet een onderscheid worden gemaakt tussen officiële en niet-officiële activiteiten. Van officiële activiteiten, waarvoor immuniteit wordt verleend, is sprake wanneer deze samenhangen met het bereiken van het doel van de internationale organisatie. In dit verband wordt ook wel gesproken van functionele immuniteit. Niet-officiële activiteiten hangen niet met dat doel samen, zodat daarvoor geen immuniteit wordt verleend. Doorgaans kunnen internationale organisaties aanspraak maken op immuniteit (van jurisdictie en van executie) en op diverse privileges (zoals bijv. belastingvrijdom), die veelal zijn geregeld in het oprichtingsverdrag van de desbetreffende organisatie en nader kunnen zijn uitgewerkt in het zetelverdrag tussen de organisatie en de zetelstaat.

2.3

Behalve uit verdragen kan immuniteit ook voortvloeien uit het internationaal gewoonterecht. Het internationaal gewoonterecht is een bron van internationaal recht, vermeld in art. 38 van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof. In art. 38 zijn de volgende bronnen vermeld: (a) verdragen, (b) internationale gewoonte, (c) algemene rechtsbeginselen, en (d) rechtspraak en rechtsleer. Tussen de verschillende volkenrechtelijke rechtsbronnen bestaat geen hiërarchie.8 Van gewoonterecht wordt gesproken indien sprake is van een opeenvolging van elkaar ondersteunende gedragingen van (voldoende) staten die door actief aan een praktijk deel te nemen dan wel deze te dulden, deze praktijk zodanig aanvaarden dat daarop mag worden vertrouwd dat zij zich ook in de toekomst in overeenstemming met die praktijk zullen gedragen.9

2.4

Internationaal gewoonterecht is niet alleen een belangrijke rechtsbron voor staten, maar ook voor internationale organisaties, waaraan zij rechten en verplichtingen kunnen ontlenen.10 In het algemeen geldt dat het voorrecht van immuniteit van jurisdictie en van executie ook, onder omstandigheden, toekomt aan internationale organisaties.11 In de volkenrechtelijke literatuur bestaat geen eenstemmigheid over de vraag of immuniteit van een internationale organisatie uitsluitend moet berusten op een verdrag dan wel ook kan voortvloeien uit het internationaal gewoonterecht.12 De opvatting dat voor een internationale organisatie immuniteit bij gebreke van een verdrag ook op het internationaal gewoonterecht kan worden gebaseerd, is aanvaard door de Hoge Raad in zijn arrest van 20 december 1985.13 De Hoge Raad heeft daarin ten aanzien van de immuniteit van het Iran-United States Claims Tribunal het volgende overwogen:

‘3.3.2 De vraag of, en zo ja in welke gevallen aan een internationale organisatie beroep moet worden toegekend op het privilege van immuniteit van jurisdictie is vooral van belang met het oog op (…) de rechtsmacht van de rechter in het gastheerland. Beantwoording van deze vraag vergt in beginsel afweging van twee, ieder voor zich zwaarwegende, maar tegenstrijdige belangen: enerzijds het belang dat de internationale organisatie er bij heeft dat onder alle omstandigheden een onafhankelijke en ongehinderde vervulling van haar taken is gewaarborgd; anderzijds het belang dat haar wederpartij er bij heeft dat haar geschil met de internationale organisatie door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie wordt behandeld en beslist.

3.3.3

In de verdragen waarin voorrechten en immuniteiten aan internationale organisaties worden toegekend – verdragen die met name plegen te worden gesloten met de gastheerstaat – leidt afweging van de onder 3.3.2 genoemde belangen heden ten dage veelal ertoe dat aan de internationale organisatie, optredend binnen de grenzen van haar taakuitoefening, in beginsel het privilege van immuniteit van jurisdictie wordt toegekend, dat op dit beginsel een uitzondering wordt gemaakt voor bepaalde vormen van buiten-contractuele aansprakelijkheid (met name voor aansprakelijkheid voor schade door motorrijtuigen) en dat aan de internationale organisatie de verplichting wordt opgelegd in contracten in beginsel te voorzien in arbitrage.

3.3.4

Aangenomen moet worden dat ook bij gebreke van een verdrag als onder 3.3.3 bedoeld uit het ongeschreven volkenrecht voortvloeit dat een internationale organisatie, ten minste in de staat op welks grondgebied die organisatie met instemming van de regering van die staat is gevestigd, gerechtigd is tot het privilege van immuniteit van jurisdictie op dezelfde voet als zulks in de hiervoor bedoelde verdragen pleegt te worden geregeld.

Dat betekent dat volgens huidig ongeschreven volkenrecht een internationale organisatie in beginsel niet is onderworpen aan de rechtsmacht van de rechter van de gastheerstaat ter zake van alle geschillen welke onmiddellijk verband houden met de vervulling van de aan die organisatie opgedragen taken. In hoeverre op dit beginsel uitzonderingen moeten worden gemaakt, kan (…) thans in het midden worden gelaten’.

2.5

In rov. 6.7.3 van het thans in cassatie bestreden arrest heeft het hof het arrest van de Hoge Raad van 20 december 1985 geciteerd en mede daarop gebaseerd dat aan SHAPE en JFCB (functionele) immuniteit van jurisdictie toekomt.

2.6

Na deze inleidende opmerkingen kom ik toe aan de bespreking van het principale cassatiemiddel. Het middel bestaat uit vijf onderdelen, die in diverse subonderdelen uiteenvallen.

2.7

Onderdeel 1 valt uiteen in twee subonderdelen en is gericht tegen het oordeel van het hof over de grondslag van de immuniteit van jurisdictie in rov. 6.6.3 en rov. 6.7.1-6.7.9.1. Volgens onderdeel 1a heeft het hof in rov. 6.6.3 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat in art. 11 Protocol van Parijs niet iets expliciet staat geschreven over immuniteit van jurisdictie. Het onderdeel betoogt dat SHAPE en JFCB geen immuniteit van jurisdictie genieten, omdat in art. 11 lid 1 Protocol van Parijs is bepaald dat zij ook als gedaagde in rechte kunnen worden betrokken. Het onderdeel betoogt dat dit ook volgt uit de voorbereidende werkzaamheden van het Protocol van Parijs. Onderdeel 1b bouwt hierop voort met het betoog dat, nu het Protocol van Parijs ertoe strekt de immuniteit van jurisdictie (en van executie) uitputtend te regelen, aan SHAPE en JFCB ook geen immuniteit van jurisdictie kan toekomen op basis van het internationaal gewoonterecht.

2.8

Het onderdeel betreft de uitleg van art. 11 Protocol van Parijs. Deze bepaling luidt in de Franse authentieke tekst als volgt:

1. Sous réserve des dispositions de l’Article VIII de la Convention, un Quartier Général Suprȇme peut ester en justice, tant en demandant qu’en defendant. Toutefois, il pourra ȇtre convenu entre le Quartier Général Suprȇme ou tout Quartier Géneral Interallié subordonné autorisé par lui, d’une part, et l’Etat de séjour, d’autre part, que ce dernier lui sera subrogé devant les tribunaux de cet Etat pour l éxercice des actions auxquelles le Quartier Général sera partie.

2. Aucun mesure d’exécution ou tendant soit à l’appréhension, soit à la description de biens ou fonds, ne peut ȇtre prise contre un Quartier Géneral Interallié, si ce n’est aux fins définies au paragraphe 6 (a) de l’Article VII en à l’Article XIII de la Convention.

In de Engelse authentieke tekst:

1. Subject to the provisions of Article VIII of the Agreement, a Supreme Headquarters may engage in legal proceedings as claimant or defendant. However, the receiving State and the Supreme Headquarters or any subordinate Allied Headquarters authorised by it may agree that the receiving State shall act on behalf of the Supreme Headquarters in any legal proceedings to which that Headquarters is a party before the courts of the receiving State.

2. No measure of execution or measure directed to the seizure or attachment of its property or funds shall be taken against any Allied Headquarters, except for the purposes of paragraph 6 (a) of Article VII and Article XIII of the Agreement.

In de Nederlandse vertaling:

1. Behoudens de bepalingen van artikel VIII van het Verdrag kan een Algemeen Hoofdkwartier als eiser of gedaagde in rechte optreden. De Staat van verblijf en het Algemeen Hoofdkwartier of een ondergeschikt Geallieerd Hoofdkwartier dat daartoe gemachtigd is door het Algemeen Hoofdkwartier, kunnen echter overeenkomen dat de Staat van verblijf namens het Algemeen Hoofdkwartier zal optreden voor de rechtbanken van de Staat van verblijf in elk rechtsgeding waarin dit Hoofdkwartier partij is.

2. Tegen een Geallieerd Hoofdkwartier wordt geen maatregel van tenuitvoerlegging en geen maatregel gericht op de inbeslagneming van of beslaglegging op zijn eigendommen en middelen genomen, behoudens voor de doeleinden omschreven in lid 6 (a) van artikel VII en in artikel XIII van het Verdrag.

Voor zover het Protocol van Parijs verwijst naar ‘het Verdrag’ wordt krachtens art. 1, onder a, Protocol van Parijs, daaronder verstaan het Verdrag dat op 19 juni 1951 te Londen is ondertekend door de Staten die partij zijn bij het Noord-Atlantisch Verdrag, nopens de rechtspositie van hun krijgsmachten14 (in deze conclusie verder aan te duiden als het Verdrag van Londen).

2.9

De uitleg van art. 11 Protocol van Parijs dient plaats te vinden aan de hand van de maatstaf van art. 31-33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (hierna: WVV).15 De uitleg van een verdrag is steeds gericht op het achterhalen van de intentie van de verdragspartijen, waarbij de tekst van de desbetreffende verdragsbepaling leidend is.16 De tekst moet worden beschouwd in zijn context, alsmede in het licht van voorwerp en doel (‘object and purpose’) van het verdrag. Deze uitleg moet krachtens art. 31 lid 1 WVV te goeder trouw plaatsvinden. Volgens art. 32 WVV moet worden gekeken naar de voorbereidende werkzaamheden van het verdrag (‘travaux préparatoires’). Dit is een aanvullend hulpmiddel, waaraan slechts wordt toegekomen om de uitleg volgens art. 31 WVV te bevestigen of als de uitleg leidt tot een onduidelijke of onredelijke uitkomst.17

2.10

De tekst van art. 11 lid 1 Protocol van Parijs zwijgt over de vraag of door een Algemeen Hoofdkwartier18 een beroep op immuniteit van jurisdictie kan worden gedaan en onder welke voorwaarden dit moet worden gehonoreerd. In art. 11 lid 1 wordt slechts ingegaan op de mogelijkheid van een Algemeen Hoofdkwartier om als eiser of gedaagde in rechte op te treden (‘may engage’/‘peut ester en justice’; in de Nederlandse vertaling: ‘kan in rechte optreden’). Art. 11 sluit daarmee aan op art. 10 Protocol van Parijs, waarin is bepaald dat elk Algemeen Hoofdkwartier rechtspersoonlijkheid bezit en bevoegd is overeenkomsten aan te gaan en eigendommen te verwerven en te vervreemden.19 Het recht om als eiser of gedaagde in rechte te kunnen optreden, is immers één van de gevolgen van rechtspersoonlijkheid.20 Dat zegt echter nog niets over de vraag of aan een Algemeen Hoofdkwartier het voorrecht van immuniteit toekomt. Ook in het geval dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, kan het Algemeen Hoofdkwartier in rechte verschijnen en afstand doen van zijn immuniteit.

2.11

Supreme heeft nog in haar schriftelijke toelichting betoogd dat uit de verwijzing in art. 11 lid 1 Protocol van Parijs naar artikel VIII Verdrag van Londen volgt dat aan SHAPE en JFCB geen immuniteit van jurisdictie toekomt.21 In artikel VIII Verdrag van Londen zijn speciale regels neergelegd over de afwikkeling van gevallen waarin buitencontractuele schade is toegebracht aan eigendommen van onder meer een lidstaat of een derde door troepen of medewerkers van NAVO lidstaten in de uitoefening van hun werkzaamheden. Volgens Supreme moeten deze bijzondere regels worden gezien als een beperking op hetgeen in art. 11 lid 1 Protocol van Parijs is bepaald (getuige de aanhef van art. 11 lid 1 door het gebruik van de bewoordingen ‘Behoudens’ of ‘Subject to’). Indien uit art. 11 lid 1 Protocol van Parijs immuniteit van jurisdictie zou volgen, zou het onlogisch zijn wanneer op die immuniteit een beperking zou moeten worden gelezen in de vorm van de speciale regels uit art. VIII Verdrag van Londen. Alleen in het geval dat art. 11 lid 1 zo wordt gelezen dat SHAPE en JFCB geen immuniteit van jurisdictie genieten, is de verwijzing naar art. VIII Verdrag van Londen logisch. Het is ondenkbaar dat de opstellers van het Protocol van Parijs zijn vergeten immuniteit van jurisdictie te regelen, aldus Supreme.

2.12

Dat immuniteit van jurisdictie niet expliciet in een bepaling van het Protocol van Parijs is opgenomen, maar een verwant onderwerp als immuniteit van executie wél, betekent nog niet dat de opstellers van het Protocol van Parijs de toekenning van de immuniteit van jurisdictie hebben willen uitsluiten. Dit strookt ook niet met de wijze waarop het samenhangende art. VIII Verdrag van Londen is opgesteld. Deze bepaling, waarnaar in art. 11 lid 1 Protocol van Parijs wordt verwezen, bevat in lid 9 een expliciete uitsluiting van immuniteit van jurisdictie. Art. VIII lid 9 Verdrag van Londen luidt in de Franse authentieke tekst als volgt:

‘9. Sauf des conditions prévues au paragraphe 5 (g) du présent article, l’Etat d’origine ne peut, en ce qui concerne la juridiction civile des tribunaux de l’Etat de séjour, se prévaloir de l’immunité de jurisdiction des tribunaux de l’Etat de séjour en faveur des membres d’une force ou d’un élément civil’.

In de Engelse authentieke tekst:

‘9. The sending State shall not claim immunity from the jurisdiction of the courts of the receiving State for members of a force or civilian component in respect of the civil jurisdiction of the courts of the receiving State except to the extent provided in paragraph 5 (g) of this Article’.

In de Nederlandse vertaling22:

‘9. De Staat van herkomst zal geen beroep doen op immuniteit ten opzichte van de rechtsmacht van de rechter van de Staat van verblijf voor leden van een krijgsmacht of een civiele dienst met betrekking tot de civiele rechtsmacht van de rechter van de Staat van verblijf, behoudens voor zover deze is beperkt door het bepaalde in lid 5, onder g, van dit artikel’.

2.13

De verwijzing naar art. VIII Verdrag van Londen heeft te gelden als een beperking van hetgeen in art. 11 lid 1 Protocol van Parijs is bepaald, namelijk de mogelijkheid om een Algemeen Hoofdkwartier in rechte te betrekken. Daaruit volgt echter nog niet dat art. 11 lid 1 Protocol van Parijs zo moet worden gelezen dat aan SHAPE en JFCB geen beroep op immuniteit van jurisdictie toekomt. Ik herhaal dat art. 11 lid 1 Protocol van Parijs moet worden gezien in het licht van de toekenning van rechtspersoonlijkheid aan een Algemeen Hoofdkwartier in art. 10 Protocol van Parijs. Mochten de opstellers van het Verdrag van Londen en het Protocol van Parijs immuniteit van jurisdictie hebben willen uitsluiten, dan ligt het voor de hand dat zij dit uitdrukkelijk zouden hebben bepaald. Tegelijkertijd volgt uit het ontbreken van zo’n uitsluiting ook weer niet dat SHAPE en JFCB deze immuniteit wél op grond van het Protocol van Parijs genieten. Daarmee biedt de tekst van art. 11 Protocol van Parijs geen duidelijkheid over de vraag die partijen verdeeld houdt.

2.14

Supreme heeft ter onderbouwing van haar standpunt nog verwezen naar de voorbereidende werkzaamheden (travaux préparatoires) van het Protocol van Parijs. Daaruit zou blijken dat de onderhandelende partijen zijn overeengekomen dat aan een Algemeen Hoofdkwartier geen immuniteit van jurisdictie toekomt. De relevante passage luidt als volgt:

‘27. The French Representative stated that SHAPE enjoyed immunity in respect of measures of execution of court decisions, but that it did not enjoy immunity from the obligation to appear before the court.

28. The Representatives as a whole were agreed in recognizing that SHAPE should not enjoy the latter immunity. As the United States Representative had no instructions on this point, however, he reserved his position.’ 23

2.15

Dit citaat heeft betrekking op (een van de eerste concepten van) art. 11 Protocol van Parijs. In de travaux préparatoires is immuniteit van jurisdictie verder in het geheel niet meer aan de orde gekomen. Uit de travaux préparatoires volgt niet zonder meer – anders dan Supreme betoogt – dat partijen, inclusief de Verenigde Staten, overeenstemming hebben bereikt over het expliciet niet toekennen van immuniteit van jurisdictie. Er staat weliswaar dat de vertegenwoordigers het eens waren dat ‘SHAPE should not enjoy the latter immunity’, waarbij het dus gaat om ‘the obligation to appear before the court’, maar daaruit volgt slechts, zoals in art. 11 lid 1 Protocol van Parijs is opgenomen, dat SHAPE in rechte als eiser of gedaagde kan optreden. Zoals de rechtbank in rov. 4.8 van haar vonnis van 8 februari 2017 heeft overwogen – en waartegen Supreme niet heeft gegriefd – kan uit de travaux préparatoires niet zonder meer worden afgeleid dat art. 11 lid 1 Protocol van Parijs aan SHAPE de verplichting oplegt om in rechte te verschijnen. Hierover ontbrak tijdens de verdragsonderhandelingen immers consensus, omdat de Amerikaanse onderhandelaar zijn positie heeft gereserveerd wegens het ontbreken van instructies van zijn regering op dit punt. Bij deze stand van zaken bieden de travaux préparatoires geen duidelijke aanwijzing ten gunste van het door Supreme ingenomen standpunt. Ook uit de door Supreme aangehaalde literatuur volgt niet meer dan dat een Algemeen Hoofdkwartier, zoals SHAPE, in rechte als eiser of gedaagde kan optreden en dat art. 11 Protocol van Parijs alleen duidelijkheid geeft over immuniteit van executie en niet over immuniteit van jurisdictie.24

2.16

De slotsom is dat aan de hand van de uitlegmaatstaf van art. 31-33 WVV het Protocol van Parijs geen uitsluitsel geeft over de vraag of aan SHAPE en JFCB immuniteit van jurisdictie toekomt. In zoverre is de bestreden overweging onder rov. 6.6.3 van het arrest rechtens niet onjuist en faalt de klacht van onderdeel 1a.

2.17

Onderdeel 1b klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat, nu het Protocol van Parijs geen immuniteit van jurisdictie verleent, er geen ruimte bestaat om op basis van het internationaal gewoonterecht alsnog immuniteit van jurisdictie toe te kennen.

2.18

Nu het hof heeft overwogen dat uit het Protocol van Parijs niet volgt dat SHAPE en JFCB immuniteit van jurisdictie genieten, is het hof vervolgens nagegaan of het voorrecht van immuniteit van jurisdictie kan worden toegekend op grond van het internationaal gewoonterecht. De klacht bouwt in zoverre voort op de klacht uit het vorige subonderdeel, waarin is betoogd dat de immuniteit van jurisdictie (uitputtend) is geregeld in het Protocol van Parijs. Nu die klacht faalt en het oordeel van het hof rechtens niet onjuist is dat uit het Protocol van Parijs niet volgt dat aan SHAPE en JFCB immuniteit van jurisdictie toekomt, faalt ook de klacht van onderdeel 1b. De kwestie of het hof ten onrechte immuniteit van jurisdictie heeft toegekend op basis van het internationaal gewoonterecht, komt nog aan de orde in onderdeel 2.

2.19

Onderdeel 2 valt in drie subonderdelen uiteen en is gericht tegen rov. 6.7.1-6.7.9.1 van het bestreden arrest. Onderdeel 2a betoogt dat het hof heeft miskend dat er thans geen regel van internationaal gewoonterecht (meer) bestaat dat internationale organisaties immuniteit van jurisdictie genieten. Een gewoonterechtelijke regel kan slechts worden toegepast indien sprake is van een omvangrijke en vrijwel uniforme algemene (staten)praktijk en een rechtsopvatting. Onderdeel 2b bouwt hierop voort met het betoog dat immuniteit van jurisdictie met een beroep op het internationaal gewoonterecht slechts kan worden toegekend bij gebreke van een (zetel)verdrag waarin voorrechten en immuniteiten aan de internationale organisatie zijn verleend. Onderdeel 2c betoogt dat in het geval SHAPE immuniteit van jurisdictie mocht toekomen, dit slechts geldt in de staat op welks grondgebied SHAPE is gevestigd. Nu SHAPE niet is gevestigd op het grondgebied van Nederland, kan haar om die reden geen beroep op immuniteit van jurisdictie toekomen op basis van het internationaal gewoonterecht.

2.20

De klachten kunnen gezamenlijk worden besproken. Het hof heeft ter onderbouwing van zijn overweging dat SHAPE en JFCB op grond van het internationaal gewoonterecht immuniteit van jurisdictie toekomt in rov. 6.7.2 en 6.7.3 verwezen naar de wetsgeschiedenis van art. 1 Rv. In die wetsgeschiedenis wordt verwezen naar art. 13a Wet AB en naar het (reeds aangehaalde) arrest van de Hoge Raad van 20 december 1985. Het hof heeft de vraag besproken in hoeverre dit arrest van de Hoge Raad nog als geldend recht kan worden beschouwd en heeft die vraag bevestigend beantwoord. Daarbij heeft het hof verwezen naar recente conclusies en rechtspraak van de Hoge Raad. Vermelding verdient in dit verband ook het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2017, waarin is overwogen dat het aan staten toekomende recht op immuniteit van jurisdictie (waar het betreft de acta iure imperii) onderdeel uitmaakt van het internationaal gewoonterecht.25 De Hoge Raad heeft daaraan toegevoegd dat het internationaal gewoonterecht niet voorschrijft op welke wijze in de nationale rechtsorde toepassing moet worden gegeven aan het recht op immuniteit van jurisdictie en dat bij gebreke van een verdragsregeling het nationale recht van de aangezochte rechter de wijze van toepassing bepaalt. Deze laatste overweging moet worden gezien tegen de achtergrond van de kwestie die in dat arrest aan de orde was, namelijk of de rechter in verstekzaken ambtshalve moet beoordelen of een vreemde staat immuniteit van jurisdictie toekomt. Wat de Hoge Raad in het arrest van 1 december 2017 ten aanzien van de immuniteit van staten heeft overwogen, geldt ook ten aanzien van de vraag of aan een internationale organisatie immuniteit van jurisdictie toekomt. Anders dan het onderdeel betoogt, volgt uit een en ander niet dat de regel zoals die door de Hoge Raad in zijn arrest van 1985 is uiteengezet, niet meer zou gelden en niet tot immuniteit van jurisdictie voor volkenrechtelijke organisaties kan leiden.26

2.21

Supreme heeft in haar schriftelijke toelichting betoogd dat er, kort samengevat, geen algemene (staten)praktijk is op basis waarvan zonder een verdragsrechtelijke basis aan een volkenrechtelijke organisatie immuniteit van jurisdictie kan worden toegekend op basis van het internationaal gewoonterecht.27 De door Supreme uiteengezette verdragspraktijk bevestigt echter dat vrijwel iedere internationale (volkenrechtelijke) organisatie een zekere mate van immuniteit van jurisdictie geniet. Het gaat daarbij om bij verdrag geregelde immuniteit van jurisdictie die is gekoppeld aan het functioneren van de organisatie in het licht van het doel en taken van deze organisatie. De basis voor de aanname van een algemene (staten)praktijk is gelegen in de verdragen waarin voorrechten en immuniteiten aan internationale organisaties worden toegekend. Het is die verdragspraktijk waarop in de rechtspraak de gewoonterechtelijke regel met betrekking tot immuniteit van jurisdictie is aangenomen. Het hof heeft daarmee in het bestreden arrest geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn oordeel ook niet onvoldoende gemotiveerd.

2.22

Voor zover het onderdeel nog betoogt dat slechts bij gebreke van een (zetel)verdrag aan een internationale organisatie immuniteit van jurisdictie toekomt op grond van het internationaal gewoonterecht, faalt ook dit betoog. Dit volgt ook uit het door het hof aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 1985. Dat immuniteit van jurisdictie niet is toegekend aan SHAPE en JFCB in het Protocol van Parijs of in het zetelverdrag28, betekent niet dat die immuniteit niet op grond van het internationaal gewoonterecht kan worden toegekend. Tegen die achtergrond is het oordeel van het hof niet rechtens onjuist of onvoldoende gemotiveerd.

2.23

Het onderdeel klaagt ook dat in het geval SHAPE immuniteit van jurisdictie mocht toekomen, dit slechts geldt in de staat op welks grondgebied SHAPE is gevestigd. Nu SHAPE niet is gevestigd op het grondgebied van Nederland, kan haar om die reden geen beroep op immuniteit van jurisdictie toekomen op basis van het internationaal gewoonterecht, aldus de klacht.

2.24

Op basis van de diverse door het hof genoemde stukken heeft het hof in rov. 6.7.9.1 overwogen dat SHAPE – anders dan JFCB – weliswaar niet in Nederland is gevestigd en strikt genomen niet aanstonds onder de regel van het arrest van de Hoge Raad van 20 december 1985 valt. Het arrest van de Hoge Raad sluit echter niet uit dat ook een niet in Nederland gevestigde internationale organisatie onder omstandigheden op grond van het internationaal gewoonterecht immuniteit van jurisdictie kan worden toegekend. In rov. 3.3.4 van het arrest van 1985 heeft de Hoge Raad immers overwogen dat uit het ongeschreven volkenrecht voortvloeit dat een internationale organisatie, ten minste in de staat op welks grondgebied die organisatie is gevestigd, gerechtigd is tot het voorrecht van immuniteit van jurisdictie. Deze immuniteit is, zoals vermeld, noodzakelijk voor het onafhankelijk functioneren van de internationale organisatie. De rechter van de bij de organisatie aangesloten staten behoort zich in beginsel niet uit te spreken over handelingen van die organisatie.

2.25

Op het voorgaande stuiten alle klachten van onderdeel 2 af.

2.26

Onderdeel 3 valt in twee subonderdelen uiteen en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.7.9.2 over de reikwijdte van de immuniteit van jurisdictie. Het hof heeft daarin overwogen dat het aanschaffen van brandstoffen in relatie tot de ISAF activiteiten in Afghanistan en daarbuiten, onmiddellijk verband houdt met de vervulling van de taak van SHAPE en JFCB in het kader van ISAF en dat daarom onverkort sprake is van functionele immuniteit. Volgens het hof maakt de omstandigheid dat voor Supreme sprake was van een commercieel contract, de context van de leveranties niet anders. Dat geldt ook voor de stellingname dat individuele landen zich in het kader van hun aanschaffen van brandstof ook niet zouden kunnen beroepen op immuniteit van jurisdictie, aldus het hof.

2.27

Onderdeel 3a stelt voorop dat het hof terecht tot uitgangspunt neemt dat de immuniteit van jurisdictie ten aanzien van internationale organisaties zich beperkt tot handelingen die onmiddellijk verband houden met de aan die organisatie opgedragen taken. Het onderdeel klaagt echter dat het hof heeft miskend dat geen sprake is van een voldoende onmiddellijk verband indien de handeling niet essentieel is voor de taakvervulling door de internationale organisatie. Van een onmiddellijk verband is in ieder geval geen sprake indien de handeling van dien aard is dat zij ook door een andere partij had kunnen worden verricht. Het onderdeel verwijst op dit punt naar een uitspraak van het HvJEG inzake Sayag29, waarnaar de Hoge Raad in zijn arrest van 13 november 2007 heeft verwezen.30Onderdeel 3b klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd in het licht van in appel aangevoerde essentiële stellingen.

2.28

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat internationale organisaties functionele immuniteit hebben, dat wil zeggen immuniteit voor activiteiten die samenhangen met het bereiken van het doel van de organisatie.31 In zijn arrest van 13 november 2007 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

‘6.2. Zoals het Hof met juistheid heeft overwogen, is niet voor redelijke twijfel vatbaar dat Euratom op grond van art. 191 Euratomverdrag in verbinding met het Protocol inzake de voorrechten en immuniteiten van de Europese Gemeenschappen, in Nederland zogenoemde functionele immuniteit geniet. Dat wil zeggen dat aan Euratom immuniteit van jurisdictie toekomt voor zover het gaat om strafbare feiten die zijn begaan in het verband van haar officiële werkzaamheden opdat die werkzaamheden in volledige onafhankelijkheid overeenkomstig haar taak kunnen worden uitgeoefend (vgl. HvJEG 11 juli 1968, nr. 5/68, Verkeersrecht 1971, 14).’

In het door de Hoge Raad aangehaalde arrest van het HvJEG van 11 juli 1968 ging het om een auto-ongeval dat door een ambtenaar van het Europees Energie Agentschap was veroorzaakt. Het HvJEG heeft daarin overwogen dat

‘het besturen van een automobiel naar zijn aard slechts een handeling, in officiële hoedanigheid verricht, (kan) opleveren in de uitzonderingsgevallen waarin deze werkzaamheid uitsluitend onder het gezag van de Gemeenschap en door haar ambtenaren zelf kan worden uitgeoefend’.

2.29

De Hoge Raad heeft in het arrest van 2007 slechts getoetst aan het vereiste dat het moet gaan om handelingen die in verband met officiële werkzaamheden zijn verricht. Dat van een voldoende onmiddellijk verband geen sprake is indien de handeling niet essentieel is voor de taakvervulling door de internationale organisatie, is dan ook rechtens onjuist. Dit zou immers betekenen dat functionele immuniteit alleen zou gelden voor die taken die uniek zijn voor een bepaalde internationale organisatie. Volgens de klacht zou immers alleen sprake zijn van functionele immuniteit indien de desbetreffende handeling die in voldoende onmiddellijk verband staat met de taken van de organisatie, niet door een andere partij zou kunnen worden verricht. Deze opvatting kan niet worden aanvaard, omdat dit vereiste de functionele immuniteit te veel zou beperken. Hierop stuiten de klachten van onderdeel 3 af.

2.30

Onderdeel 4 heeft betrekking op de rol van art. 6 EVRM in het kader van een beroep op immuniteit van jurisdictie. Het onderdeel is gericht tegen rov. 6.7.7, 6.7.8, 6.7.9.1 en rov. 6.7.10, waarin het hof heeft overwogen dat gezien de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad geen belangenafweging als bepleit door Supreme behoeft plaats te vinden en dat SHAPE en JFCB zich onverkort kunnen beroepen op hun immuniteit van jurisdictie. Het onderdeel valt in twee subonderdelen uiteen.

2.31

Onderdeel 4a klaagt dat het hof heeft miskend dat een beperking van het recht van een rechtzoekende op toegang tot de rechter niet is geoorloofd indien daardoor het wezen van dat recht wordt aangetast. Evenmin is een beperking verenigbaar met art. 6 EVRM, indien deze geen legitiem doel dient of niet proportioneel is aan het daarmee nagestreefde doel. In die gevallen moet een beroep op immuniteit van jurisdictie worden afgewezen. De proportionaliteit van de toekenning van immuniteit van jurisdictie moet worden beoordeeld in het licht van de bijzondere omstandigheden van het geval, waarbij van (doorslaggevend) belang is de vraag of de rechtzoekende beschikt over redelijke alternatieve middelen. Het hof heeft met zijn oordeel dat SHAPE en JFCB immuniteit van jurisdictie in absolute zin genieten en dat een belangenafweging niet nodig is, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel.

2.32

Het hof heeft overwogen dat voor het antwoord op de vraag of een beroep op immuniteit van jurisdictie strijdig is met art. 6 EVRM, moet worden getoetst of het wezen van het recht op toegang tot de rechter wordt aangetast. Voorts heeft het hof overwogen dat moet worden getoetst in hoeverre het beroep op immuniteit van jurisdictie een legitiem doel dient en of het proportioneel is. Het is vaste rechtspraak van het EHRM dat immuniteit van jurisdictie noodzakelijk is voor de goede werking van die organisatie, zonder dat een individuele staat zich eenzijdig kan inmengen in het handelen van die organisatie. Wat betreft de vraag of toekenning van immuniteit van jurisdictie proportioneel is aan het daarmee nagestreefde doel, is het eveneens vaste rechtspraak van het EHRM dat met name van belang is of de rechtzoekende beschikt over redelijke alternatieve middelen om de door het EVRM aan hem toegekende rechten effectief te kunnen beschermen.32 Indien die redelijke alternatieve middelen beschikbaar zijn, kan ervan worden uitgegaan dat de toekenning van immuniteit van jurisdictie het wezen van het recht op toegang tot de rechter niet aantast. Het hof heeft de juiste maatstaf gehanteerd door niet alleen te toetsen of het wezen van het recht op toegang tot de rechter wordt aangetast, maar ook te toetsen in hoeverre het beroep op immuniteit van jurisdictie een legitiem doel dient en proportioneel is. Volgens het hof is van doorslaggevend belang of de rechtzoekende beschikt over redelijke alternatieve middelen om de door het EVRM aan hem toegekende rechten effectief te kunnen beschermen. Tegen die achtergrond heeft het hof in rov. 6.7.10 overwogen dat een belangenafweging zoals door Supreme is bepleit, niet nodig is. Het hof is van oordeel dat het slechts behoeft te toetsen in hoeverre Supreme beschikt over redelijke alternatieve middelen, wat het hof in rov. 6.8 e.v. heeft gedaan. Het oordeel van het hof is daarom juist, zodat de klacht faalt.

2.33

Onderdeel 4b bevat een motiveringsklacht die gekoppeld is aan de klachten van de onderdelen 5 en 6. In onderdeel 4b klaagt het middel dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd in het licht van enkele door Supreme weergegeven stellingen. Deze stellingen zijn dat (i) voor Supreme geen enkele alternatieve rechtsgang open staat tegen SHAPE en JFCB, (ii) SHAPE en JFCB geweigerd hebben in te stemmen met een vorm van alternatieve geschilbeslechting zoals arbitrage, (iii) het voor SHAPE en andere NAVO-entiteiten gebruikelijk is om arbitrage overeen te komen in commerciële contracten, en (iv) het functioneren van SHAPE en JFCB niet in het geding is, nu de BOA's geruime tijd zijn afgelopen en de ISAF-missie is beëindigd. Het oordeel van het hof onder rov. 6.8.1-6.8.4 vormt volgens Supreme geen toereikende motivering van het bestreden oordeel, nu dit oordeel geen stand houdt vanwege de opgeworpen klachten in onderdelen 5 en 6.

2.34

Onderdeel 5 valt uiteen in drie subonderdelen en is gericht tegen rov. 6.8.1 en 6.8.2, waarin het hof ingaat op de vraag of Supreme beschikt over redelijke alternatieve middelen, omdat Supreme de individuele staten zou kunnen aanspreken.

2.35

Onderdeel 5a klaagt over het oordeel van het hof dat onvoldoende gemotiveerd is bestreden dat Supreme de individuele staten die bij de ISAF operatie betrokken zijn en door Supreme via ISAF van brandstof zijn voorzien, alsnog kan aanspreken. Dat dit mogelijk een waaier van procedures oplevert, betekent niet dat dit geen redelijk alternatief zou kunnen vormen, aldus het hof. Dit oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. De staten zijn volgens Supreme geen partij bij de BOA’s. SHAPE is haar contractuele wederpartij. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien op welke grond Supreme de individuele staten zou kunnen aanspreken, aldus het onderdeel.

2.36

In hoger beroep hebben SHAPE en JFCB aangevoerd dat reeds in de uitspraken van het EHRM inzake Waite and Kennedy en Beer and Regan is uitgemaakt dat een remedie tegen een andere entiteit dan de internationale organisatie als ‘redelijk alternatief’ voor de toepassing van art. 6 EVRM kan gelden.33 Supreme zou zich kunnen wenden tot de nationale rechters van de verschillende aan ISAF deelnemende landen die tevens afnemers waren onder de BOA’s. Dit is volgens SHAPE en JFCB ook geen vergezocht alternatief middel, nu het de deelnemende landen zijn geweest die de brandstof onder de BOA’s hebben afgenomen, door Supreme gefactureerd hebben gekregen en die facturen ook betaalden. In hoger beroep heeft Supreme deze mogelijkheid volgens het hof onvoldoende gemotiveerd betwist. Deze overweging is niet onbegrijpelijk, omdat Supreme tegen deze stelling slechts heeft opgeworpen dat SHAPE en JFCB nu eenmaal in het kader van de BOA’s de contractuele wederpartij van Supreme waren. Dit sluit echter nog niet een aanspraak jegens de deelnemende landen op een andere rechtsgrond uit. Hierbij was het voor het hof niet nodig in te gaan op mogelijke rechtsgronden om deze deelnemende staten aan te spreken. In de bestreden rechtsoverweging heeft het hof uitsluitend gereageerd op de stelling dat Supreme ook de deelnemende staten had kunnen aanspreken, welke stelling volgens het hof onvoldoende gemotiveerd is betwist. De klacht faalt daarom.

2.37

Onderdeel 5b klaagt dat het hof in rov. 6.8.1 heeft miskend dat een rechtsgang slechts kan worden gezien als redelijk alternatief middel, indien de rechtzoekende in die rechtsgang dezelfde burgerlijke rechten kan doen vaststellen als in een rechtsgang tegen de internationale organisatie. Een rechtsgang tegen een andere persoon dan de internationale organisatie levert dit niet zonder meer op. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe Supreme de deelnemende staten kan aanspreken voor de contractuele verplichtingen van SHAPE en JFCB.

2.38

Het hof heeft in rov. 6.8.1 gereageerd op de stelling van SHAPE en JFCB dat ook andere rechtsgangen beschikbaar zijn voor Supreme om haar vordering te gelde te maken. Zoals reeds vermeld, heeft Supreme tegen deze stelling als verweer opgeworpen dat SHAPE en JFCB de contractuele wederpartijen van Supreme zijn. Dat er alternatieve middelen zijn om de vorderingen van Supreme te gelde te maken door de aan ISAF deelnemende landen in rechte te betrekken, is daarmee volgens het hof niet voldoende gemotiveerd betwist. Evenmin is betwist dat in die alternatieve rechtsgang dezelfde burgerlijke rechten kunnen worden vastgesteld als in de procedure jegens SHAPE en JFCB. Denkbaar is dat dezelfde rechten kunnen worden vastgesteld op basis van andere rechtsgronden dan contractuele. De bestreden rechtsoverweging is derhalve niet rechtens onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd. Tegen die achtergrond faalt de klacht.

2.39

Onderdeel 5c klaagt dat het hof in rov. 6.8.2 in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag heeft aangevuld door te overwegen dat, kort gezegd, SHAPE en JFCB zich mogelijk laten aanmerken als vertegenwoordigers van de achterliggende landen. Bovendien is dit oordeel onbegrijpelijk, mede in het licht van rov. 6.1.8, waaruit volgt dat de BOA’s zijn afgesloten door JFCB namens SHAPE. Dit valt niet te verenigen met de overweging uit rov. 6.8.2, aldus de klacht.

2.40

In rov. 6.8.2 gaat het hof ten overvloede in op het betoog van Supreme dat zij ook rechtstreekse aanspraken heeft tegen SHAPE en JFCB die zij niet tegen individuele staten kan inroepen. Het is uitsluitend in dat kader dat het hof overweegt dat SHAPE en JFCB zich mogelijk laten aanmerken als vertegenwoordigers van de achterliggende landen, maar dat het hof voorshands meegaat in de benadering van Supreme om te bezien wat partijen nader met elkaar hebben afgesproken. Het hof verbindt dus geen gevolgen aan de besproken vertegenwoordigingsmogelijkheid, zodat de klacht faalt bij gebrek aan belang. Ook geldt dat deze overweging van het hof moet worden geplaatst in het kader van de discussie of sprake is van een redelijk alternatief middel, zodat van een aanvulling van de feitelijke grondslag in de zin van art. 24 Rv geen sprake is. Het onderdeel faalt.

2.41

Onderdeel 6 valt in vier subonderdelen uiteen en richt diverse klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 6.8.3 en 6.8.4, waarin het hof is ingegaan op de vraag of sprake is van een redelijk alternatief middel op grond van de escrowovereenkomst tussen Supreme en SHAPE.

2.42

Onderdeel 6a klaagt dat het hof heeft miskend dat het afhangt van de concrete afspraken tussen partijen of de rechtzoekende beschikt over een redelijk alternatief middel. Dat middel moet voldoende institutionele en procedurele waarborgen omvatten om aantasting te voorkomen van het wezen van het recht op toegang tot de rechter en het recht op een eerlijk proces. Dit kan anders zijn indien partijen afstand doen van deze rechten. Het hof heeft miskend dat in het kader van het beroep op immuniteit van jurisdictie moet worden beoordeeld in hoeverre de concrete afspraken tussen partijen voorzien in een rechtsgang die met voldoende waarborgen is omkleed en of partijen afstand hebben gedaan van het recht op toegang tot de rechter en een eerlijk proces. Ook wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat het voorgaande moet worden beoordeeld voordat de alternatieve rechtsgang is doorlopen.

2.43

In de tussen partijen gesloten escrowovereenkomst is overeengekomen dat Supreme na afloop van de BOA’s haar eventuele restvordering uit de BOA’s kan voorleggen aan een Release of Funds Working Group (RoFWG), die is samengesteld uit personen verbonden aan JFCB en SHAPE. Het hof heeft overwogen dat een dergelijk afwikkelingsmechanisme in beginsel kan worden gezien als een afstand van het recht om het geschil aan de overheidsrechter voor te leggen. Hiermee heeft het hof gerespondeerd op hetgeen Supreme naar voren heeft gebracht over de concrete afspraken tussen partijen. Het hof heeft verder overwogen dat voor partijen ook in het geval dat afstand wordt gedaan van het recht op toegang tot de overheidsrechter, nog een correctiemogelijkheid openstaat om het geschil alsnog aan de overheidsrechter voor te leggen. Dit biedt derhalve de vereiste procedurele waarborgen inzake de toegang tot de rechter en een eerlijk proces. De klacht faalt daarom.

2.44

Onderdeel 6b klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd ten aanzien van het vereiste dat de alternatieve rechtsgang met voldoende waarborgen omgeven moet zijn en dat Supreme met het overeenkomen van het afwikkelingsmechanisme ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van haar recht om haar vorderingen voor te leggen aan de overheidsrechter en van haar recht op een eerlijk proces. In de tweede plaats wordt geklaagd dat het hof aan diverse stellingen van Supreme voorbij is gegaan. Supreme heeft onder meer aangevoerd dat (i) de RoFWG bestaat uit leden van SHAPE en JFCB en dus niet onafhankelijk is, (ii) de RoFWG uitsluitend de belangen van SHAPE en JFCB behartigt, en (iii) de goedkeuringsprocedure bij de RoFWG voor uitkering uit de escrowrekening geen rechtsgang is en niet door enige waarborgen is omgeven. Voorts is tussen partijen niet in geschil (iv) dat Supreme het mechanisme van de RoFWG reeds op 30 november 2015 formeel heeft ingeroepen. Supreme heeft bovendien nog gesteld (v) dat SHAPE, JFCB en de RoFWG haar vorderingen niet inhoudelijk hebben beoordeeld.

2.45

De eerste klacht van het onderdeel bouwt voort op onderdeel 6a en faalt op dezelfde gronden. Ten aanzien van de tweede klacht over het passeren van stellingen van Supreme merk ik het volgende op. Deze stellingen hebben alle betrekking op de positie van de RoFWG in het tussen partijen afgesproken financieel afwikkelingsmechanisme in de BOA’s en het inroepen door Supreme van dit mechanisme. Met de passage in rov. 6.8.3 dat Supreme heeft aangevoerd dat geen sprake was van een geschilbeslechtingsorgaan, maar dat dit niet aan de kwalificatie van ‘overeengekomen afwikkelingsmechanisme’ in de weg behoeft te staan, heeft het hof gereageerd op de stellingen die betrekking hebben op de positie van de RoFWG. Verder heeft het hof, nu Nederlands recht de BOA’s beheerst, in rov. 6.8.3 nog gewezen op de correctiemogelijkheid van art. 7:904 lid 1 BW waardoor het mogelijk is dat in het geval van een onwelgevallig bindend advies of beslissing, een procedure bij de overheidsrechter aanhangig kan worden gemaakt. Ook is het hof in rov. 6.8.4 ingegaan op de hierboven onder (iv) en (v) genoemde stellingen van Supreme. Het hof heeft immers overwogen dat het te ver voert om in het kader van art. 7:904 lid 1 BW thans reeds de vraag (proberen) te beantwoorden of na het doorlopen van het redelijk alternatief in alle gevallen, dus los van de uiteindelijke uitkomst daarvan en van de wijze waarop de ‘beslisser’ (de RoFWG) zich heeft laten informeren en debat heeft toegestaan, een beroep op immuniteit van jurisdictie kan worden gedaan. Terecht heeft het hof overwogen dat die vraag pas beoordeeld kan worden na het doorlopen van die alternatieve procedure met inachtneming van de alsdan beschikbare informatie over de gevolgde procedure en over de genomen beslissingen door de RoFWG. Onderdeel 6b faalt dus.

2.46

Onderdeel 6c betoogt dat de klachten van de onderdelen 6a en 6b ook worden aangevoerd voor zover het tussen partijen overeengekomen afwikkelingsmechanisme moet worden gezien als een bindend advies of een vaststellingsovereenkomst. Het onderdeel klaagt bovendien dat in dat geval het hof in strijd met art. 24 Rv heeft gehandeld door de feitelijke grondslag van het verweer van SHAPE en JFCB aan te vullen.

2.47

Voor zover het onderdeel voortbouwt op de onderdelen 6a en 6b, deelt het onderdeel het lot van die onderdelen en faalt het eveneens. Voor de klacht inzake art. 24 Rv geldt dat het hof in rov. 6.8.3 de stellingen van SHAPE en JFCB met betrekking tot het tussen partijen overeengekomen (en door Supreme niet althans onvoldoende weersproken) financieel afwikkelingsmechanisme kwalificeert. In het kader van de proportionaliteitstoets van art. 6 EVRM, heeft het hof de stellingen slechts getracht te duiden aan de hand van het op de BOA’s toepasselijke Nederlandse recht. Die duiding is niet te zien als een op grond van art. 24 Rv verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van een van de vorderingen van partijen. De klacht faalt daarom.

2.48

Onderdeel 6d voert nog aan dat rov. 6.8.4 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting op grond van hetgeen in onderdeel 6a is aangevoerd. Ook klaagt het onderdeel dat het oordeel dat sprake is van een redelijk alternatief onbegrijpelijk is, omdat de procedure die het hof als redelijk alternatief aanmerkt reeds is doorlopen. Het onderdeel betoogt dat tussen partijen niet in geschil is dat Supreme het mechanisme van de RoFWG reeds op 30 november 2015 heeft ingeroepen.

2.49

In het licht van hetgeen ik hierboven over de onderdelen 6a t/m 6c heb uiteengezet, is het oordeel van het hof voldoende gemotiveerd. Het hof heeft in rov. 6.8.4 overwogen dat de alternatieve procedure bij het RoFWG nog niet is afgerond. De klachten van het onderdeel stuiten hierop af.

2.50

Nu de klachten van de onderdelen 5 en 6 falen, dienen ook de klachten van onderdeel 4b te falen. Onderdeel 4b behoeft daarom geen nadere bespreking.

2.51

De slotsom is dat de klachten van het principaal cassatiemiddel falen, zodat het beroep moet worden verworpen.

3 Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel

3.1

SHAPE en JFCB hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten van het principaal cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding geven. Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan, behoeft het incidentele middel geen bespreking.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Protocol nopens de rechtspositie van internationale militaire hoofdkwartieren, ingesteld uit hoofde van het Noord-Atlantisch Verdrag, gesloten te Parijs, 28 augustus 1952, Trb. 1953, 11 (Franse en Engelse authentieke teksten; Nederlandse vertaling).

2 HvJEU 3 september 2020, ECLI:EU:C:2020:638 (Supreme Site Services c.s./SHAPE) in antwoord op vragen van HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:292, NJ 2019/100 (de zaak is nog bij de Hoge Raad aanhangig onder zaaknr. 17/04066).

3 De feiten en het procesverloop zijn ontleend aan rov. 6.1-6.4 van het bestreden arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 10 december 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4464.

4 Rechtbank Limburg 8 februari 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:1002, NJF 2017/125.

5 Verordening (EU) nr. 1215/2012 van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Herschikking), PbEU 2012, L 351/1. Deze verordening wordt ook wel aangeduid als de Verordening Brussel I-bis.

6 Verdrag nopens de rechtspositie van de Noord-Atlantische Verdragsorganisatie, van de nationale vertegenwoordigers bij haar organen en van haar internationale staf, gesloten te Ottawa op 20 september 1951, Trb. 1951, 139, met rectificatie in Trb. 1953, 9.

7 Zie o.a. André Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, 2019, p. 267-274; L. Strikwerda/S.J. Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2019/32; Niels Blokker, Recht van internationale organisaties, in: Nathalie Horbach, René Lefeber, Olivier Ribbelink (red.), Handboek Internationaal Recht, 2007, p. 446-451.

8 Zie Jan Wouters, Bronnen van het internationaal recht, in: Handboek Internationaal Recht, a.w., p.118-119.

9 Zie Nollkaemper, a.w., p. 126-127.

10 Zie o.a. Niels Blokker, International Organizations and Customary International Law, International Organizations Law Review, 2017, p. 1.

11 Zie Niels Blokker, Jurisdictional Immunities of International Organisations – Origins, Fundamentals and Challenges, in: Tom Ruys, Nicolas Angelet, Luca Ferro (eds.), The Cambridge Handbook of Immunities and International Law, 2019, p. 185: ‘Immunity rules belong to the standard rules of international organisations’.

12 Zie o.a. Niels Blokker, a.w., International Organizations Law Review, 2017, p. 1, voetnoot 1; R. van Alebeek/A. Nollkaemper, The Netherlands, in: A. Reinisch (ed.), The privileges and immunities of international organizations in domestic courts, 2013, p. 187; Michael Wood, Do International Organizations Enjoy Immunity under Customary International Law?, in: Niels Blokker & Nico Schrijver (eds.), Immunity of International Organizations, 2015, p. 29-60. Laatstgenoemde auteur (p. 30) laat overigens buiten bespreking de kwestie of functionele immuniteit op basis van het internationaal gewoonterecht kan worden ingeroepen.

13 HR 20 december 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9158, NJ 1986/438, m.nt. P.J.I.M. de Waart. Zie ook HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:687, RvdW 2015/435 (beroep verworpen met toepassing van art. 81 RO).

14 Trb. 1951, 114.

15 Verdrag van Wenen van 23 mei 1969, Trb. 1972, 51; zie ook Trb. 1985, 79.

16 Zie Oliver Dörr, in: Oliver Dörr, Kirsten Schmalenbach (eds.), Vienna Convention on the Law of Treaties. A Commentary, 2018, p. 580.

17 Zie voor het beroep op de voorbereidende werkzaamheden (‘travaux préparatoires’) van een verdrag onder meer: HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:956 (https://www.navigator.nl/document/idd4fee1196ff944f8b25c6dd563e195db?anchor=id-51fece9f-5684-44a1-9202-8e183b51aec7), NJ 2020/280, m.nt. L. Strikwerda (rov. 3.1.3).

18 Gedefinieerd in art. 1, onder b, Protocol van Parijs: ‘het algemeen hoofdkwartier van de Geallieerde Mogendheden in Europa en het Hoofdkwartier van de Geallieerde Opperbevelhebber op de Atlantische Oceaan, alsook elk daarmee gelijkgesteld internationaal militair hoofdkwartier ingesteld uit hoofde van het Noord-Atlantisch Verdrag’.

19 Zie ook Max S. Johnson, International Military Headquarters, in: Dieter Fleck (ed.), The Handbook of The Law of Visiting Forces, 2001, p. 308: ‘(…) para.1 [van art. 11, A-G] makes it abundantly clear that supreme NATO IMHQ can sue and be sued’.

20 Zie o.a. P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkreeks IPR, deel 9, 2017, nr. 159; Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/64.

21 Zie onder nr. 42 e.v. van de schriftelijke toelichting van Supreme.

22 Zie Trb. 1953, 10

23 Joseph M. Snee (ed.), NATO Agreements on Status: Travaux Préparatoires, Naval War College International Law Studies, Volume 54, 1966, p. 273.

24 Zie de schriftelijke toelichting van Supreme onder nr. 29. Vgl. Peter Olson, Immunities of International Organizations: A NATO View, in: Niels Blokker & Nico Schrijver (eds.), Immunity of International Organizations, 2015, p. 164, voetnoot 10, die art. 11 Protocol van Parijs een ‘somewhat curious provision’ noemt. Volgens Olson geeft de bepaling de opvatting weer ‘that, as a protocol to the NATO SOFA [het Verdrag van Londen, A-G], the Paris Protocol should incorporate the limitations of immunity of the SOFA itself, i.e., only those agreed by the allies as proper for stationed military forces covered by the SOFA’.

25 ECLI:NL:HR:2017:3054, NJ 2019/137, m.nt. A.I.M. van Mierlo, rov. 3.4.2 en 3.4.3.

26 Vgl. Blokker, a.w., International Organizations Law Review 2017, p. 10, die opmerkt: ‘(…) it is increasingly recognized that international organizations are bound by customary international law’.

27 Schriftelijke toelichting van Supreme, onder nr. 71 e.v.

28 Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Algemeen Hoofdkwartier van de Geallieerde Mogendheden in Europa inzake de bijzondere voorwaarden, die toepasselijk zijn op de vestiging en het functioneren van internationale militaire hoofdkwartieren binnen het Europese grondgebied van het Koninkrijk der Nederlanden, gesloten te Parijs op 25 mei 1964, Trb. 1964, 131. In dit zetelverdrag in art. VII een regeling getroffen ten aanzien van immuniteit van de staf. Zie ook ten aanzien van SHAPE: de Overeenkomst tussen het Koninkrijk België en het Algemeen Hoofdkwartier van de Geallieerde Strijdkrachten in Europa inzake de bijzondere voorwaarden voor de vestiging en het functioneren van dit Hoofdkwartier op het grondgebied van het Koninkrijk België, Moniteur Belge/Belgisch Staatsblad 26 juni 1970, p. 6899.

29 HvJ EG 11 juli 1968, ECLI:EU:C:1968:42, C-5/68 (Sayag).

30 HR 13 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9173, NJ 2008/147, m.nt. N. Keijzer (Euratom).

31 Zie ook HR 13 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9173, NJ 2008/147, m.nt. N. Keijzer, rov. 6.4.; HR 23 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI9632, NJ 2009/527), rov. 3.3; A.A.H. van Hoek, Hoe functioneel is functionele immuniteit?, in Th.M. de Boer e.a. (red.), Strikwerda’s conclusies, 2011, p. 185 e.v.

32 Zie EHRM 18 februari 1999, zaaknr. 26083/94, 30 ECHR 261 GC (Waite and Kennedy/Germany) en 18 februari 1999, zaaknr. 28934/95, 33 ECHR 54 GC (Beer and Regan/Germany); EHRM 11 juni 2013, zaaknr. 65542/12, NJ 2014/263, m.nt. N.J. Schrijver, onder rov. 139; EHRM 6 januari 2015, zaaknr. 415/07, rov. 69 (Klausecker/Germany), zie ook HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3609, NJ 2016/264, m.nt. E.A. Alkema.

33 Zie MvG onder nr. 55.