Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2021:153

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
19-02-2021
Datum publicatie
23-03-2021
Zaaknummer
20/00898
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Eenzijdig verkeersongeval zelfstandig opdrachtnemer (zzp’er). Rust op zijn opdrachtgever een verzekeringsplicht vergelijkbaar met de verzekeringsplicht die een werkgever op grond van art. 7:611 BW jegens zijn werknemers heeft? Relevantie van het in HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616 (.../Allspan) uitgewerkte toetsingskader voor art. 7:658 lid 4 BW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
PS-Updates.nl 2021-0267
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/00898

Zitting 19 februari 2021

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

[eiser] (hierna: ‘ [eiser] ’)

eiser in het principaal cassatieberoep,

verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mr. K. Aantjes en mr. F.I. van Dorsser

tegen

1. [verweerster] B.V. (hierna: ‘ [verweerster] ’)

verweerster in het principaal cassatieberoep,

niet verschenen

2. Vivat Schadeverzekeringen N.V. (hierna: ‘Vivat’)

verweerster in het principaal cassatieberoep,

eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. K. Teuben

[eiser] is als zelfstandig opdrachtnemer (zzp’er), terwijl hij een auto bestuurde, een eenzijdig verkeersongeval overkomen. In deze zaak staat de vraag centraal of [eiser] zijn opdrachtgever ( [verweerster] ) kan aanspreken wegens schending van een verzekeringsplicht, vergelijkbaar met de verzekeringsplicht die een werkgever op grond van art. 7:611 BW jegens zijn werknemers heeft voor (schade door) verkeersongevallen.

Volgens [eiser] zou het bereik van deze verzekeringsplicht moeten worden doorgetrokken naar ingeschakelde zelfstandige ondernemers, zoals zzp’ers. Daarbij zoekt hij aansluiting bij de uitleg die Uw Raad aan art. 7:658 lid 4 BW heeft gegeven. In deze uitleg kunnen zelfstandige ondernemers onder omstandigheden hun opdrachtgever aanspreken op grond van art. 7:658 BW. Daarvoor is in ieder geval vereist dat de betrokkene een wat de zorg voor zijn veiligheid betreft vergelijkbare positie inneemt als een werknemer van de opdrachtgever. Het bereik van de op art. 7:611 BW gebaseerde verzekeringsplicht van de werkgever zou zich, zo bepleit [eiser] , op een zelfde wijze uitstrekken over de verhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. In twee instanties heeft hij echter nul op het rekest gekregen.

Het hof acht weliswaar niet uitgesloten dat onder omstandigheden in de verhouding tussen een opdrachtgever en een opdrachtnemer een verzekeringsplicht rust, die vergelijkbaar is met de verzekeringsplicht die de opdrachtgever op grond van art. 7:611 BW heeft jegens zijn werknemers, maar daarvan profiteert [eiser] niet. Volgens het hof bevond [eiser] zich, als zelfstandig ondernemer, in dit concrete geval niet in een positie die vergelijkbaar is met die van een werknemer van [verweerster] .

In het principaal cassatieberoep komt [eiser] tegen dit laatste oordeel op. In het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep bestrijdt Vivat het uitgangspunt van het hof dat niet is uitgesloten dat op de opdrachtgever een verzekeringsplicht rust die vergelijkbaar is met de op de werkgever rustende verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW.

1 Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1

1.2

[eiser] is als zelfstandige zonder personeel (hierna: ‘zzp’er’) werkzaam als [A] ’.

1.3

[verweerster] is het voegersbedrijf van de ouders van [eiser] .

1.4

Op zondag 25 januari 2009 is [eiser] als bestuurder van – volgens [eiser] – de bedrijfsauto van [verweerster] (hierna: ‘de bedrijfsauto’) een eenzijdig ongeval overkomen, waarbij hij ernstig gewond is geraakt.

1.5

De bedrijfsauto was voor de WAM verzekerd bij SNS assuradeuren. Bij SNS was een ongevallenverzekering voor inzittenden afgesloten (inclusief bestuurder). Op grond van deze verzekering is een schadebedrag aan [eiser] uitgekeerd.

1.6

[verweerster] had een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven afgesloten bij Reaal Schadeverzekeringen N.V., nu Vivat geheten.

1.7

[eiser] had een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij De Amersfoortse Verzekeringen. Op grond van deze verzekering is een schadebedrag aan [eiser] uitgekeerd van in ieder geval € 410.000.

2 Procesverloop

Deelgeschilprocedure en eerste aanleg2

2.1

[eiser] heeft aanvankelijk in een deelgeschilprocedure aan de rechtbank verzocht te bepalen dat [verweerster] en Vivat aansprakelijk zijn voor het ongeval en de als gevolg daarvan door hem geleden schade dienen te vergoeden. Bij beschikking van 17 juli 2013 heeft de rechtbank het verzoek van [eiser] afgewezen.3

2.2

Na deze afwijzende beschikking heeft [eiser] Vivat en [verweerster] gezamenlijk gedagvaard in een bodemprocedure. Nadat de advocaat van Vivat aan de advocaat van [eiser] had meegedeeld dat hij niet (langer) voor [verweerster] optrad, heeft [eiser] [verweerster] opnieuw (afzonderlijk) gedagvaard. Daarom lopen er twee afzonderlijke procedures met betrekking tot hetzelfde geschil. De zaken zijn bij de rechtbank op verzoek van [eiser] gevoegd op de rol.

2.3

[eiser] heeft in eerste aanleg, voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [verweerster] ten opzichte van hem is tekortgeschoten in haar verplichting om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen.

2.4

De rechtbank heeft direct bij aanvang van de bodemprocedure hoger beroep opengesteld tegen de deelgeschilbeschikking van 17 juli 2013. Bij arrest van 27 juni 2017 heeft het hof zowel [eiser] in zijn principaal hoger beroep als Vivat in het incidenteel hoger beroep van die beschikking niet-ontvankelijk verklaard, omdat – kort gezegd – hun grieven niet gericht waren tegen bindende eindbeslissingen omtrent de materiële rechtsverhouding tussen partijen, als bedoeld in art. 1019cc Rv.

2.5

De rechtbank heeft, kort gezegd, met betrekking tot [verweerster] geoordeeld dat het niet afsluiten van een inzittendenschadeverzekering voor de bedrijfsauto door [verweerster] niet in strijd is met de ten opzichte van [eiser] in acht te nemen redelijkheid en billijkheid en dat van onrechtmatig handelen ten opzichte van [eiser] daarom geen sprake is (rov. 4.3.-4.9.).4 De vordering van [eiser] op Vivat tot vergoeding van geleden en nog te lijden schade heeft de rechtbank afgewezen, omdat [eiser] op grond van art. 7:954 BW niet méér kan vorderen dan hetgeen [verweerster] op grond van haar aansprakelijkheidsverzekering van Vivat te vorderen zou hebben. Nu is gebleken dat [verweerster] niet jegens [eiser] aansprakelijk is, heeft zij geen vordering op Vivat, zodat ook de vordering van [eiser] tegen Vivat wordt afgewezen (rov. 2.4.-2.5.).5

Hoger beroep6

2.6

In beide zaken heeft [eiser] , afzonderlijk, hoger beroep ingesteld. Ook in hoger beroep vormde de vraag of [verweerster] (en dus Vivat) aansprakelijk is (zijn) voor de schade die [eiser] als gevolg van het hem overkomen ongeval heeft geleden, de kern van het geschil.

2.7

[eiser] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat [verweerster] is tekortgeschoten in haar verplichting om voor een behoorlijke verzekering zorg te dragen. Een opdrachtgever (zoals [verweerster] ) is volgens [eiser] gehouden een ‘behoorlijke verzekering’ af te sluiten voor een door hem ingeschakelde zelfstandig ondernemer (zoals [eiser] ) wanneer de aan laatstgenoemde opgedragen werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat hij als bestuurder van een motorvoertuig aan het verkeer dient deel te nemen. De vrijheid van een opdrachtgever (zoals [verweerster] ) om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door eigen werknemers of door anderen (zoals [eiser] ), mag volgens [eiser] niet van invloed zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht. [eiser] heeft aangevoerd dat voor [verweerster] op grond van art. 7:611 BW een ‘behoorlijke verzekeringsplicht’ had gegolden, indien zij een eigen werknemer voor de desbetreffende werkzaamheden zou hebben ingeschakeld. Daarom dient die bescherming volgens [eiser] ook te bestaan wanneer [verweerster] ervoor kiest dit werk door een andere arbeidskracht, zoals in dit geval [eiser] , te laten uitvoeren. De behoorlijke verzekeringsplicht kan volgens [eiser] op art. 6:248 BW, dan wel art. 6:162 BW, dan wel een toepassing naar analogie van art. 7:611 BW worden gegrond. [eiser] heeft ter onderbouwing hiervan aangevoerd dat de reikwijdte van art. 7:611 BW op dezelfde wijze dient te worden uitgebreid als dat met lid 4 van art. 7:658 BW is beoogd ten aanzien van de – in lid 1 en lid 2 van die bepaling vastgelegde – werkgeversaansprakelijkheid. Ter onderbouwing van die stelling heeft [eiser] onder meer gewezen op de wetsgeschiedenis van art. 7:658 lid 4 BW (Kamerstukken II 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6)7 en op het ingetrokken wetsvoorstel verkeersongevallen. Dit wetsvoorstel voorzag in invoering van art. 7:658a (werkgeversaansprakelijkheid jegens een werknemer die schade heeft opgelopen bij een ongeval als bestuurder van een motorrijtuig) met een aan de bescherming van opdrachtnemers gewijd lid 3.8

2.8

Bij arrest van 10 december 2019 (het bestreden arrest) heeft het hof – net als de rechtbank – de vorderingen van [eiser] afgewezen.

2.9

Naar het oordeel van het hof is niet uitgesloten dat een opdrachtgever jegens een zelfstandige ondernemer op grond van art. 6:248 lid 1 BW een verzekeringsplicht heeft die vergelijkbaar is met de verzekeringsplicht die in arbeidszaken op art. 7:611 BW wordt gebaseerd:

“5.2 Het hof acht niet uitgesloten dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in de rechtsverhouding tussen een opdrachtgever en een opdrachtnemer die niet in een arbeidsrechtelijke verhouding staat tot die opdrachtgever onder omstandigheden meebrengt dat op de opdrachtgever een verzekeringsplicht rust die vergelijkbaar is met de verzekeringsplicht die die opdrachtgever op grond van artikel 7:611 BW jegens zijn werknemers heeft. Een van de bijzondere omstandigheden, zoals hiervoor bedoeld, die het hof in dat kader van wezenlijk belang acht is, dat de zelfstandig ondernemer, die werkzaamheden heeft verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene in opdracht van wie de arbeid is verricht, zich in een vergelijkbare positie bevindt als een werknemer die werkzaam is in het bedrijf van de opdrachtgever.”

2.10

In dit concrete geval biedt dit [eiser] echter geen soelaas, omdat [eiser] zich volgens het hof, als zelfstandig ondernemer, niet in een vergelijkbare positie als de werknemers van [verweerster] bevond:

“5.3 Het hof oordeelt dat in dit concrete geval van deze omstandigheid geen sprake was. [eiser] nam, als zelfstandig ondernemer, niet een vergelijkbare positie in als een werknemer die in het bedrijf van [verweerster] werkzaam was. Alleen al om die reden was [verweerster] niet gehouden een deugdelijke verzekering af te sluiten voor [eiser] . Het hof betrekt bij zijn oordeel de volgende omstandigheden.

5.4

[eiser] heeft in zijn memorie van grieven gesteld dat hij als zelfstandig ondernemer verschillende werkzaamheden voor [verweerster] uitvoerde. Hij verrichtte niet alleen ‘werkzaamheden op de steiger’, maar nam ook het debiteurenbeheer volledig voor zijn rekening, nam werken op in verband met het kunnen uitbrengen van offertes en bemiddelde als “troubleshouter” bij problemen die speelden tussen [verweerster] en haar klanten. Volgens [eiser] bestond er een nauwe band tussen zijn eigen bedrijf en [verweerster] (onder 14 bij memorie van grieven). In het bijzonder bleek die nauwe band volgens [eiser] uit het feit dat op de bedrijfsauto’s van [verweerster] niet alleen voor [verweerster] zelf, maar ook voor het bedrijf van [eiser] reclame werd gemaakt. [eiser] beschrijft onder punt 14 bij memorie van grieven dat hij dat mocht “ter bevordering van de eenheid van ondernemen alsook ter vergroting van de naamsbekendheid van [eiser] zelf”. Volgens [eiser] voerden beide bedrijven bovendien vaak, soms ook tegelijkertijd, klussen voor dezelfde opdrachtgevers uit. Het voorgaande komt overeen met het beeld dat [betrokkene 1] schetst in zijn verklaring van 23 december 2015 (productie 22 bij de memorie van antwoord in incident in het deelgeschil). [betrokkene 1] heeft verklaard:

[eiser] [hof: [eiser] ] werkte wel nog steeds veel voor [verweerster] [hof: [verweerster] ] en wij als personeel van [verweerster] liepen ook geregeld op bouwen die [eiser] zelf had aangenomen. Voor zover ik weet werden er gewoon rekeningen hiervan over en weer gestuurd. Er was dus sprake van dat ieder zijn eigen bedrijf had. Na verloop van tijd ging het met [verweerster] ’s bedrijf wat slechter (...). Niet omdat er geen werk meer voor [verweerster] ’s bedrijf was maar omdat er grote achterstanden waren op kantoor, [verweerster] niet kort genoeg op zijn tegoeden zat. [eiser] werkte gewoon door in zijn bedrijf (...) hij hielp zijn vader [hof: [verweerster] ] wel dag en nacht achter de schermen met de incasso wat er uiteindelijk voor zorgde dat [verweerster] gewoon doordraaide met zijn bedrijf. (...) [eiser] bleef zijn eigen bedrijf aansturen en we werkten nog steeds voor elkaar als we altijd al deden (...)”

en

[eiser] hielp [verweerster] iedere dag op kantoor met de incasso en loste ook vaak de enigszins moeilijkere zaken op voor zijn vader als iemand een klacht had of moeilijk deed over betalen. [verweerster] daarintegen hielp [eiser] vaak weer om “net” een klus wel dan niet af te krijgen, reed dan vaak voegzand en steigers rond en verzette voor hem steigers zodat [eiser] zijn eigen jongens onbeperkt verder konden werken. Voor zover ik het kon zien ging en liep alles op deze manier goed.”

Het hof leidt uit bovengenoemde omstandigheden af dat tussen het bedrijf van [eiser] en [verweerster] werk werd uitgewisseld en dat de bedrijven elkaar over en weer een helpende hand boden. Bovendien blijkt dat [eiser] een bijzondere positie innam binnen [verweerster] en dat hij werkzaamheden uitvoerde op basis van een op gelijkwaardigheid gebaseerde relatie tussen hem en [verweerster] . Van een gezagsverhouding tussen [eiser] en [verweerster] is het hof niet gebleken. Daarom kan niet worden gezegd dat [eiser] op gelijke voet stond met de werknemers van [verweerster] . Het enkele feit dat ook de werknemers van [verweerster] van de bedrijfsauto gebruik maakten of konden maken in het kader van de uitvoering van hun werkzaamheden, maakt het voorgaande niet anders. Om die reden is het niet afsluiten van een inzittendenschadeverzekering voor de bedrijfsauto van [verweerster] niet in strijd met de ten opzichte van [eiser] in acht te nemen redelijkheid en billijkheid. Het hof laat daarbij buiten beschouwing dat tussen partijen ter discussie staat of [eiser] ten tijde van het ongeval onderweg was in verband met een opdracht van [verweerster] en of de auto waarin hij reed een bedrijfsauto van [verweerster] was. Op dezelfde gronden is evenmin sprake van onrechtmatig handelen door [verweerster] , te minder omdat [eiser] zijn ondernemersrisico, namelijk het risico op arbeidsongeschiktheid, had gedekt door het afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering.”

2.11

Het hof heeft het bewijsaanbod van [eiser] gepasseerd:

“5.5 [eiser] heeft bewijs van zijn stellingen aangeboden (onder 40 bij inleidende dagvaarding van 28 augustus 2014, onder 43 bij inleidende dagvaarding van 22 oktober 2014, onder 143-146 bij memorie van grieven van 24 maart 2015 en herhaald onder 24 bij conclusie na arrest en onder 5.1.1. bij memorie van grieven van 27 november 2018). In het bijzonder heeft [eiser] gesteld dat getuigen kunnen verklaren over “de werkzaamheden voor [eiser] en [verweerster] , de (wijze van uitvoering van de) werkzaamheden die [eiser] op 25 januari 2009 diende te verrichten en heeft verricht, de gemaakte werkafspraken en geldende instructies, de gemaakte keuzes, alsmede de (kennis van de) niet behoorlijk verzekerde bedrijfsauto van [verweerster]”. [eiser] heeft ook nog aangeboden meer informatie te geven over de toedracht van het ongeval, bewijs te leveren in het kader van de medische aspecten van de gevolgen van het ongeval en om zijn schade nader te onderbouwen (onder 143-146 bij memorie van grieven van 24 maart 2015). Gelet op wat is overwogen in rov. 5.4 zijn die bewijsaanbiedingen niet ter zake dienend, omdat dit bewijs er niet toe kan leiden dat het hof tot een ander oordeel komt. Om die reden zal het hof de bewijsaanbiedingen van [eiser] passeren.”

2.12

Aldus is het hof tot de volgende slotsom gekomen:

“5.6 Uit het voorgaande volgt dat [verweerster] niet aansprakelijk is voor de schade die [eiser] heeft geleden (en mogelijk nog zal lijden). Dat betekent dat ook de vordering op Vivat wordt afgewezen op dezelfde gronden die [de] rechtbank heeft genoemd.”

2.13

Het hof heeft de bestreden vonnissen bekrachtigd en [eiser] als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (rov. 5.7 en het dictum).

Cassatieberoep

2.14

[eiser] heeft bij procesinleiding van 6 maart 2020 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 10 december 2019. [verweerster] is niet in cassatie verschenen. Tegen haar is verstek verleend. Vivat is wel verschenen en heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Op zijn beurt heeft [eiser] daartegen verweer gevoerd. Vivat heeft haar standpunten schriftelijk toegelicht. Vervolgens heeft [eiser] gerepliceerd.

3. Inleiding en plan van behandeling

3.1

In deze zaak gaat het in wezen om de vraag of in de verhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer een vergelijkbare bescherming tegen het risico van schade als gevolg van verkeersongevallen kan worden aangenomen als in de verhouding tussen werkgever en werknemer aan de orde is. In die laatste verhouding wordt deze bescherming geboden in de vorm van een op art. 7:611 BW gebaseerde verzekeringsplicht van de werkgever.9

3.2

Het vraagstuk kan in een bredere context worden geplaatst: een groeiend aantal werkenden doet dat in ons land niet op basis van een arbeidsovereenkomst, maar, al dan niet ‘gedwongen’, als zelfstandige op basis van een overeenkomst van opdracht. Deze trend is niet tot bepaalde sectoren beperkt en betreft zowel de ‘blauwe’ als de ‘witte boorden’.10 De breedte van de trend maakt het lastig algemene uitspraken te doen, zoals bijvoorbeeld blijkt bij de discussie over een verplichte arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen. Waar, ook in kringen van zelfstandigen zelf, de een de aldus geboden bescherming zou toejuichen, ageert de ander tegen een dergelijke vorm van overheidsbemoeienis die als ‘paternalisme’ zou moeten worden veroordeeld.

3.3

Behalve deze trend is er nog een andere, die overigens meteen ook een illustratie vormt van de zojuist besproken ontwikkeling: de sterke groei van de bezorgsector (pakketbezorging na online-aankoop, maaltijdbezorging, thuisbezorging van boodschappen en dergelijke). De bezorgers, die zich daarbij op uiteenlopende wijzen verplaatsen (te voet, per fiets, e-bike, scooter, auto of bestelwagen bijvoorbeeld), worden natuurlijk bij uitstek blootgesteld aan het verkeersrisico. Ook zij zijn lang niet altijd werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst; vaak is dat een overeenkomst van opdracht.

3.4

Bij deze categorie springt het belang van bescherming tegen het verkeersrisico in het oog, maar ook voor andere zelfstandigen, zoals ook in de onderhavige zaak, geldt dat zij zich in verband met hun werkzaamheden in het verkeer moeten begeven, incidenteel of regelmatig en voor korte of langere duur en ook zij verplaatsen zich daarbij op uiteenlopende manieren.

3.5

Welke bescherming voor de zelfstandige is weggelegd, is allereerst afhankelijk van de kwalificatie: gaat het inderdaad om een overeenkomst van opdracht of is toch sprake van een arbeidsovereenkomst? In het laatste geval geniet de werkende allerlei vormen van bescherming (ontslagbescherming, zorgplicht van de werkgever voor een veilige werkomgeving et cetera), bij een opdracht mist hij daarvan het nodige. Het heeft er alle schijn van dat opdrachtgevers daar soms bewust op aansturen en dat opdrachtnemers dat in een aantal gevallen laten gebeuren (omdat ze zich de consequenties niet realiseren of bijvoorbeeld denken, en dat niet zonder reden, dat verzet toch geen zin heeft). Niet voor niets wordt de vraag gesteld of in de huidige werkelijkheid niet sneller een arbeidsovereenkomst zou moeten worden aangenomen in het belang van degenen die de werkzaamheden verrichten.11 Een andere benadering is ook mogelijk: het verkleinen van de verschillen tussen werken op basis van een arbeidsovereenkomst en het werken op basis van het statuut van een zelfstandige.12

3.6

Bij de huidige stand van zaken geniet de werkende arbeidsrechtelijke bescherming wanneer een arbeidsovereenkomst wordt aangenomen. Deze bescherming krijgt waar het gaat om (het voorkomen van) schade door een ongeval onder meer gestalte door de zorgplicht voor een veilige werkomgeving (art. 7:658 BW) en de door Uw Raad op art. 7:611 BW gebaseerde verzekeringsplicht voor verkeersongevallen. Is geen sprake van een arbeidsovereenkomst maar van een overeenkomst van opdracht, dan kan waar het de bescherming tegen ongevallen betreft art. 7:658 lid 4 BW soms nog uitkomst bieden, nu dit artikellid in de uitleg van Uw Raad ook ten voordele van een zelfstandige kan werken.

3.7

In de onderhavige zaak is in de kern de vraag of in die gevallen (waarin een zelfstandig ondernemer binnen het bereik van art. 7:658 lid 4 BW valt) ook een verzekeringsplicht voor verkeersongevallen aan de orde is, die bij gebreke van een arbeidsovereenkomst dan niet op art. 7:611 BW maar op art. 6:248 BW zou moeten worden gebaseerd.13 Anders geformuleerd: is de opdrachtgever in die gevallen, op straffe van aansprakelijkheid, jegens een door hem ingeschakelde zelfstandig ondernemer gehouden een ‘behoorlijke’ verzekering af te sluiten, vergelijkbaar met de verzekering die hij als werkgever op grond van art. 7:611 BW ten behoeve van zijn werknemers moet afsluiten in verband met het risico van een verkeersongeval?

3.8

Het hof heeft in rov. 5.2 van het bestreden arrest niet uitgesloten dat een opdrachtgever een dergelijke verplichting heeft in de verhouding tot zijn opdrachtnemer, maar heeft vervolgens geoordeeld dat van zo’n verplichting in de omstandigheden van dit geval geen sprake is.

3.9

Dit oordeel wordt in het principaal cassatieberoep door [eiser] bestreden. Volgens hem bevond hij zich, anders dan het hof heeft aangenomen, wél in een met een werknemer van [verweerster] vergelijkbare positie.

3.10

Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van Vivat is juist gericht tegen rov. 5.2, waarin het hof heeft geoordeeld dat het “niet uitgesloten” is dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in de rechtsverhouding tussen een opdrachtgever en een opdrachtnemer die niet in een arbeidsrechtelijke verhouding staat tot die opdrachtgever onder omstandigheden meebrengt dat op de opdrachtgever een verzekeringsplicht rust die vergelijkbaar is met de verzekeringsplicht die die opdrachtgever op grond van art. 7:611 BW jegens zijn werknemers heeft. Volgens Vivat miskent het hof hiermee dat het juist uitgesloten is dat op de opdrachtgever jegens de zelfstandig ondernemer een verzekeringsplicht rust die vergelijkbaar is met de verzekeringsplicht jegens een werknemer. Dat geldt volgens haar ook als de zelfstandig ondernemer zich in een vergelijkbare positie bevindt als een werknemer die werkzaam is in het bedrijf van de opdrachtgever.

3.11

Als het betoog van Vivat juist is, heeft [eiser] geen belang meer bij zijn klachten, omdat dan de slotsom dat [verweerster] niet aansprakelijk is voor de schade die [eiser] heeft geleden (of mogelijk nog zal lijden) en dat op die grond ook de vordering op Vivat afgewezen wordt, dan overeind blijft. Daarom zal ik, ook al is dit voorwaardelijk ingesteld, hierna beginnen met de bespreking van het incidenteel cassatieberoep van Vivat, omdat dat in zoverre de verste strekking heeft.14

3.12

Daarbij zal blijken dat ik op het spoor van Vivat zit. Hoewel een met die van werknemers vergelijkbare bescherming van zelfstandige opdrachtnemers in de vorm van een verzekeringsplicht voor schade bij verkeersongevallen niet ondenkbaar is, zou zij bij de huidige stand van de wetgeving, zonder vergaande rechtsvormende inspanningen van Uw Raad niet mogelijk zijn.15 Uw Raad zou daartoe niet moeten overgaan gelet op de boodschap van de arresten van 11 november 201116 ten aanzien van het bereik van de art. 7:611 BW-verzekeringsplicht (‘tot hier en niet verder’; randnummers 4.18 e.v. hierna) en op de omstandigheid dat de positie van zelfstandig ondernemers (al of niet zzp’er), ook waar het de bescherming tegen arbeidsongeschiktheid betreft, op dit moment nadrukkelijk de aandacht van de politiek heeft.17

3.13

De centrale vraag (rust op de opdrachtgever een verzekeringsplicht voor verkeersongevallen, indien een door hem ingeschakelde zelfstandig ondernemer binnen het bereik van art. 7:658 lid 4 BW valt?) moet daarom naar huidig recht ontkennend worden beantwoord.

3.14

Om deze conclusie fundament te geven, ga ik hierna vrij uitvoerig in op het stelsel van werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen, zoals zich dat niet in alleen in wetgeving, maar ook in rechtspraak van Uw Raad heeft ontwikkeld. Voordat aan de uitwerking van het antwoord op de centrale vraag wordt toegekomen ((v); randnummers 4.55-4.69 hierna), passeren eerst de volgende thema’s de revue:

(i) art. 7:658 BW en art. 7:611 BW: drie aansprakelijkheidsgronden (randnummers 4.1-4.9);

(ii) de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW (randnummers 4.10-4.29);

(iii) art. 7:658 lid 4 BW (randnummers 4.30-4.37); en

(iv) het arrest […] /Allspan (randnummers 4.38-4.54).

3.15

Daarbij past de volgende toelichting:

- Eerst schets ik de hoofdlijnen van het huidige regime. Hier gaat het niet alleen om de reguliere werkgeversaansprakelijkheid van art. 7:658 BW, maar ook om de twee op art. 7:611 BW gebaseerde werkgeversaansprakelijkheden die in de rechtspraak van Uw Raad zijn ontwikkeld. De eerste op art. 7:611 BW gebaseerde werkgeversaansprakelijkheid betreft een aansprakelijkheid wegens schending van een zorgplicht met betrekking tot (het voorkomen van) ongevallen in het grensgebied tussen werk en privé, de tweede een aansprakelijkheid wegens schending van een verzekeringsplicht voor (schade als gevolg van) verkeersongevallen. Vooral het bereik van deze verzekeringsplicht heeft geleid tot de nodige in rechtspraak van Uw Raad beantwoorde vragen. In dit deel (randnummers 4.1-4.29) komt duidelijk in beeld dat Uw Raad rechtsvorming op dit terrein niet schuwt, maar ook dat de grenzen daarvan inmiddels zijn bereikt.

- Omdat in de onderhavige zaak duidelijk aansluiting wordt gezocht bij de bescherming voor zelfstandige ondernemers in het kader van art. 7:658 lid 4 BW ingevolge het arrest […] /Allspan, ga ik vervolgens in op de verruiming van het bereik van art. 7:658 BW, die de wetgever met invoering van een vierde lid per 1 januari 1999 heeft gerealiseerd. Daarmee werd in ieder geval beoogd de in de rechtspraak ontwikkelde bescherming van bij derden tewerkgestelde en aan derden uitgeleende personen vast te leggen. De betekenis van art. 7:658 lid 4 BW is echter, zo blijkt reeds uit de wetsgeschiedenis, niet beperkt tot die situaties. Zij kan zich ook uitstrekken over gevallen waarin er weliswaar geen arbeidsovereenkomst is, maar wel een andere overeenkomst. In de rechtspraak van Uw Raad, en dan in het bijzonder het arrest […] /Allspan,18 is op dit punt meer duidelijkheid verschaft. In dit deel (randnummers 4.30-4.54) blijkt weliswaar dat ook zelfstandig ondernemers van de bescherming van art. 7:658 lid 4 BW kunnen profiteren, maar dat dit uiteindelijk sterk van de omstandigheden van het geval afhankelijk is. Van een structurele bescherming is geen sprake.

- Daarmee wordt een brug geslagen naar de bespreking van de centrale vraag in de onderhavige zaak: rust op de opdrachtgever in die gevallen waarin een door hem ingeschakelde zelfstandig ondernemer binnen het bereik van art. 7:658 lid 4 BW valt ook een verzekeringsplicht voor verkeersongevallen? Deze vraag wordt, zoals hiervoor al is aangekondigd, ontkennend beantwoord.

4 Werkgeversaansprakelijkheid voor ongevallen

(i) Art. 7:658 BW en art. 7:611 BW: drie aansprakelijkheidsgronden

4.1

In het huidige stelsel van de werkgeversaansprakelijkheid voor ongevallen staat als gezegd een drietal aansprakelijkheidsgronden centraal.19 Het gaat om aansprakelijkheid op grond van:

- art. 7:658 BW in verband met een onveilige werkomgeving;

- art. 7:611 BW in verband met ongevallen in, kort gezegd, het grensgebied tussen werk en privé; en

- art. 7:611 BW in verband met schending van een op goed werkgeverschap gebaseerde verzekeringsplicht voor (schade als gevolg van) verkeersongevallen.

4.2

Voorop staat art. 7:658 BW. Indien de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden een ongeval overkomt, is de werkgever daarvoor aansprakelijk, tenzij hij niet is tekortgeschoten in de nakoming van zijn zorgplicht voor een veilige werkomgeving (art. 7:658 leden 1 en 2 BW).20 Deze werkgeversaansprakelijkheid kent een aantal bijzonderheden. Zo wordt zij beheerst door een specifiek regime van stelplicht en bewijslast21 en een specifiek eigen schuld-regime;22 beide regimes zijn gunstig voor de getroffen werknemer. Van belang is bovendien dat het vereiste, dat het gaat om een ongeval dat de werknemer ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ is overkomen, ruim wordt uitgelegd.23 Ingevolge art. 7:658 lid 3 BW is sprake van dwingend recht: van het bepaalde in lid 1 en 2 kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Gebeurt dat toch, dan is sprake van vernietigbaarheid (art. 3:40 lid 2 BW).

4.3

Het per 1 januari 1999 ingevoerde lid 4 van art. 7:658 BW heeft het toepassingsbereik van deze werkgeversaansprakelijkheid uitgebreid naar bepaalde gevallen waarin van een arbeidsovereenkomst juist geen sprake is. Daarop kom ik nog terug (randnummers 4.30 e.v. hierna).

4.4

In aanvulling op art. 7:658 BW heeft Uw Raad nadere bescherming van de werknemer gebaseerd op art. 7:611 BW. Het gaat daarbij om twee van elkaar te onderscheiden aansprakelijkheidsgronden.

4.5

In de eerste plaats brengt art. 7:611 BW onder omstandigheden aansprakelijkheid met zich voor ongevallen in, kort gezegd, het grensgebied tussen werk en privé. Het gaat om ongevallen die de werknemer niet zijn overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, zodat art. 7:658 BW niet van toepassing is, maar waarbij wel sprake is van een verband tussen de arbeidsovereenkomst en de situatie waarin het ongeval heeft plaatsgevonden. Onder omstandigheden kan de werkgever dan op grond van art. 7:611 BW aansprakelijk zijn.

4.6

De nodige praktische betekenis in dit verband heeft de zorgplicht die Uw Raad onder de noemer van art. 7:611 BW heeft aangenomen voor bedrijfsuitjes en personeelsactiviteiten: indien de werkgever voor zijn personeel een activiteit organiseert of doet organiseren, waaraan een bijzonder risico op schade voor de deelnemende werknemers is verbonden, is hij op grond van art. 7:611 BW gehouden ter voorkoming van die schade de redelijkerwijs van hem te verlangen zorg te betrachten.24

4.7

Bovendien is de werkgever ingevolge art. 7:611 BW onder bijzondere omstandigheden aansprakelijk voor ongevallen die de werknemer, hoewel samenhangend met zijn werkzaamheden, in zijn privésituatie zijn overkomen. Volgens Uw Raad kan daarbij worden gedacht aan het geval dat preventieve maatregelen van de werkgever hadden mogen worden gevergd met het oog op een de werkgever bekend, specifiek en ernstig gevaar voor de werknemer in diens privésituatie.25

4.8

Anders dan bij aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW, geldt bij deze eerste vorm van aansprakelijkheid op basis van art. 7:611 BW geen bijzonder regime op het vlak van stelplicht en bewijslast en evenmin op het vlak van eigen schuld.26 Op deze punten geldt hier dus steeds het gewone regime.

4.9

De tweede vorm van aansprakelijkheid op basis van art. 7:611 BW heeft een andere aard en inhoud dan de hiervoor toegelichte eerste vorm. Het gaat in deze tweede vorm om een door Uw Raad op goed werkgeverschap gebaseerde verzekeringsplicht, die bij schending weliswaar aansprakelijkheid van de werkgever oplevert, maar waarvan de omvang is beperkt tot de aldus door de werknemer gemiste uitkering. Op deze vorm van aansprakelijkheid ga ik nu nader in.

(ii) De verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW

4.10

Anders dan bij art. 7:658 BW en de zojuist besproken eerste vorm van aansprakelijkheid ex art. 7:611 BW (randnummers 4.5-4.8 hiervoor), gaat het bij de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW niet om een zorgplicht voor de veiligheid die gericht is op het voorkomen van schade, maar om een verplichting te zorgen voor een adequate dekking in het geval onverhoopt schade ontstaat. Dat heeft ook consequenties voor de omvang van de aansprakelijkheid indien de verplichting wordt geschonden.

4.11

Deze vorm van aansprakelijkheid heeft Uw Raad in een tweetal arresten van 1 februari 2008 geïntroduceerd bij verkeersongevallen waarbij werknemers als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raakten: de werkgever is dan gehouden zorg te dragen voor een “behoorlijke verzekering”.27 Achtergrond van deze aanvullende bescherming is, kort gezegd, dat art. 7:658 BW hier slechts beperkte betekenis heeft. De werkgever kan bij verkeersongevallen vanwege het ontbreken van zeggenschap immers zelden een schending van zijn zorgplicht worden verweten,28 terwijl de werknemer in het verkeer wel reële risico’s loopt. Risico’s die, volgens Uw Raad, “goed verzekerbaar zijn tegen betaalbare premies”. 29

4.12

Deze verzekeringsplicht heeft de nodige, ook kritische, aandacht gekregen in de doctrine30 en heeft voor een groot aantal vervolgvragen in de rechtspraak geleid. Behalve om de vraag wanneer van een ‘behoorlijke verzekering’ sprake is,31 gaat het daarbij in het bijzonder om het bereik van deze verzekeringsplicht.32 In de literatuur is daarom wel het beeld gebruikt dat Uw Raad met de introductie op 1 februari 2008 van een aan goed werkgeverschap ontleende verzekeringsplicht de doos van Pandora heeft geopend.33

4.13

Uw Raad heeft zich in ieder geval genoodzaakt gezien om in een reeks van arresten helderheid te verschaffen over het bereik van de op 1 februari 2008 geïntroduceerde verzekeringsplicht.

4.14

Daarbij ging het eerst om de vraag of naast gemotoriseerde werknemers ook ongemotoriseerde werknemers (fietsers en voetgangers dus) onder het bereik van de verzekeringsplicht vallen. In een arrest van 12 december 2008 heeft Uw Raad die vraag bevestigend beantwoord, zij het dat de verzekeringsplicht voor ongemotoriseerde werknemers daarbij beperkt is gebleven tot werknemers die:34

(i) als fietser of voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken; en

(ii) als fietser schade lijden als gevolg van een eenzijdig ongeval.

4.15

Uw Raad suggereerde daarbij dat ook deze risico’s inmiddels goed verzekerbaar zouden zijn tegen betaalbare premies.35 Opvallend was dat werknemers die als voetganger schade lijden bij een eenzijdig ongeval in het arrest niet zijn genoemd. In dit kader kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een postbezorger of koerier die tijdens zijn werkzaamheden uitglijdt of struikelt en daarbij letsel oploopt.

4.16

In een tweetal andere zaken was de vraag aan de orde of de verzekeringsplicht zich ook uitstrekt over woon-werkverkeer. Dat is volgens Uw Raad niet het geval, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen dat het specifieke woon-werkverkeer op één lijn moet worden gesteld met werkverkeer.36

4.17

In de feitenrechtspraak werd soms (toch) aangenomen dat de werkgever onder omstandigheden ook voor een adequate verzekering zou moeten zorgen bij een eenzijdig ongeval dat de werknemer als voetganger is overkomen.37 Dat gebeurde bovendien ook bij een enkel geval dat niet als verkeersongeval te beschouwen is, maar eerder als een ‘normaal’ arbeidsongeval.38 Vooral aan deze laatste ontwikkeling kleeft het gevaar dat het reguliere systeem van art. 7:658 BW wordt doorkruist. Het gaat immers om het gewone werkveld van deze bepaling: bij ongevallen tijdens de uitoefening van de werkzaamheden zou aan de hand van art. 7:658 BW moeten worden bepaald of de werkgever aansprakelijk is. Bij het doortrekken van de verzekeringsplicht naar reguliere arbeidsongevallen zou de werkgever in een aantal gevallen, hoewel hij niet in zijn zorgplicht is tekortgeschoten, alsnog aansprakelijk zijn.

4.18

Twee van de zojuist genoemde gevallen, die van de uitgegleden postbesteller (eenzijdig ongeval voetganger) en die van de in een tbs-instelling gemolesteerde sociotherapeut (regulier arbeidsongeval), hebben geleid tot de belangrijke arresten TNT/ […] en Rooyse Wissel/ […]. In deze arresten van 11 november 2011 heeft Uw Raad paal en perk gesteld aan verdere uitbreiding van het bereik van de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW.39

4.19

Het TNT/ […]-arrest ziet op de vraag of de verzekeringsplicht van de werkgever ook heeft te gelden voor gevallen waarin een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden als voetganger op de openbare weg bij een eenzijdig ongeval schade oploopt. Uw Raad heeft deze vraag ontkennend beantwoord.

4.20

Daarbij heeft Uw Raad eerst overwogen dat het regime van de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW een uitzondering vormt op het regel dat, als de werkgever zijn uit art. 7:658 BW voortvloeiende zorgplicht niet heeft geschonden, er geen plaats is voor een op de billijkheid of op goed werkgeverschap in het algemeen rustende verplichting om een schadevergoeding of tegemoetkoming te betalen. Een dergelijke verplichting zou onwenselijk zijn:40

“(…) omdat daardoor in strijd met de strekking van art. 7:658 op de werkgever een aansprakelijkheid zou worden gelegd zonder dat sprake is van een tekortkoming ter zake van zijn zorgplicht ter voorkoming van het ongeval (vgl. HR 17 november 1989, LJN AB9375, NJ 1990/572).”

4.21

Vervolgens heeft Uw Raad toegelicht waarom in de rechtspraak van Uw Raad in bepaalde gevallen toch een uitzondering is gemaakt op dit uitgangspunt:

“3.5 (…) Deze uitzondering wordt blijkens de hier bedoelde rechtspraak gerechtvaardigd door een samenstel van factoren dat als volgt kan worden weergegeven.

Enerzijds zijn aan deelneming aan het wegverkeer bijzondere gevaren verbonden, maar anderzijds brengt de omstandigheid dat de werkgever slechts beperkte mogelijkheden en een navenant beperkte zorgplicht heeft om maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven teneinde die gevaren te verminderen (…), mee dat de werknemer veelal geen baat heeft bij de bescherming die art. 7:658 hem biedt.

De in het wegverkeer door velen met grote regelmaat gelopen risico's van ongevallen hebben mettertijd geleid tot een goede verzekerbaarheid van deze risico's tegen betaalbare premies. In het licht daarvan brengen de eisen van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 mee dat de werkgever, naast zijn (beperkte) zorgplicht ter voorkoming van ongevallen in het verkeer, gehouden is zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van werknemers wier werkzaamheden ertoe kunnen leiden dat zij betrokken raken bij een verkeersongeval.”

4.22

Uitbreiding van het bereik van de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW naar andere verkeersongevallen zou tot verdere aantasting leiden van de in randnummer 4.20 genoemde regel en daarmee van het reguliere systeem van art. 7:658 BW.

4.23

Van belang is dat Uw Raad in diezelfde rechtsoverweging heeft aangegeven dat verdergaande bescherming van werknemers niet aan de rechter maar aan de wetgever is. Volgens Uw Raad bestaan er op zichzelf goede argumenten om werknemers een verdergaande, algemene bescherming tegen het risico van ongevallen in verband met hun werkzaamheden te bieden dan op dit moment wordt geboden, maar ligt het op de weg van de wetgever om daarvoor een regeling te maken. Een dergelijke algemene regeling gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten.41 Bij de huidige stand van de wetgeving blijft, mede met het oog op de vereiste rechtszekerheid en de hanteerbaarheid van het recht, de in de rechtspraak aanvaarde en uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsplicht van de werkgever dus beperkt tot de reeds bekende afgebakende categorie van gevallen waarin een werknemer:

(a) als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raakt bij een verkeersongeval;

(b) als fietser of voetganger schade lijdt als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voertuigen zijn betrokken; of

(c) als fietser schade lijdt als gevolg van een eenzijdig ongeval.

4.24

Tegen deze achtergrond verrast het niet dat de verzekeringsplicht ook in het Rooyse Wissel/ […]-arrest, waarin het ging om een sociotherapeut die in een tbs-kliniek door een tbs’er was mishandeld, tot verkeersongevallen beperkt is gebleven. Anders dan het hof in die zaak, was Uw Raad van oordeel dat de verzekeringsplicht zich niet uitstrekt over andere arbeidsgerelateerde ongevallen.42 Daarbij heeft Uw Raad aansluiting gezocht bij de toelichting die in TNT/ […] is gegeven.

4.25

De boodschap van Uw Raad in de arresten TNT/ […] en Rooyse Wissel/ […] is, ook al is het resultaat (de in deze arresten gekozen beperking), zoals Uw Raad zelf ook aangeeft, tot op zekere hoogte arbitrair,43 helder: ‘tot hier en niet verder’.44 Verdere uitbreiding van de bescherming van werknemers, al dan niet via uitbreiding van het bereik van de verzekeringsplicht, valt buiten de rechtsvormende taak van Uw Raad en laat Uw Raad aan de wetgever over.45

4.26

Het sluitstuk van de bescherming via de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW is te vinden in het arrest Onderlinge/NN, waaruit kan worden afgeleid dat eventuele aansprakelijkheid van de werkgever wegens schending van de verzekeringsplicht ex art. 7:611 BW in principe onder de dekking valt van de door de werkgever afgesloten aansprakelijkheidsverzekering (de AVB-polis).46

4.27

Aldus heeft Uw Raad het toepassingsbereik van de verzekeringsplicht bepaald en ook dekking voor aansprakelijkheid wegens schending van de verzekeringsplicht in beginsel veiliggesteld.

4.28

Daarmee is het ‘dossier’ van de verzekeringsplicht echter nog niet afgesloten. Zo zal Uw Raad zo nodig uiteraard moeten oordelen over beslissingen inzake (schending van) de verzekeringsplicht voor verkeersongevallen.47

4.29

Terwijl Uw Raad in de arresten van 11 november 2011 de deur naar verdere uitbreiding van het toepassingsbereik van de verzekeringsplicht heeft dichtgegooid, zoekt [eiser] daarvoor alsnog een opening in art. 7:658 lid 4 BW. Op de betekenis van invoering van dit lid 4 ga ik nu in.

(iii) Art. 7:658 lid 4 BW

4.30

Het vierde lid van art. 7:658 BW is op 1 januari 1999 ingevoerd door de Wet flexibiliteit en zekerheid.48 De tekst luidt aldus:

“Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt. (…)”

Daarmee rust dus aansprakelijkheid op basis van art. 7:658 BW op een (rechts)persoon die géén werkgever van het slachtoffer is. Met lid 4 werd recht gedaan aan een eind jaren negentig ingezette tendens van flexibilisering en differentiatie van arbeid en arbeidsverhoudingen.

4.31

De tekst van de bepaling laat ruimte voor interpretatie en daarmee voor discussie. In ieder geval is met lid 4 bedoeld om de reeds in de rechtspraak van Uw Raad gerealiseerde bescherming vast te leggen van uitzendkrachten en anderen die, bijvoorbeeld krachtens aanneming van werk, bij een derde te werk worden gesteld.49 Ingevolge lid 4 kan dus ook de zogenoemde materiële werkgever ex art. 7:658 BW door de getroffen werknemer worden aangesproken. Uit de parlementaire geschiedenis volgt evenwel dat de betekenis van lid 4 niet beperkt is tot deze gevallen:

“Deze bepaling is met name van belang voor uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, waarbij tussen de werknemer en de derde (inlener) geen overeenkomst bestaat. Het is echter ook mogelijk dat tussen degene die de arbeid verricht en degene voor wie hij de arbeid verricht wel een overeenkomst is gesloten, zij het geen arbeidsovereenkomst. Men denke bijvoorbeeld aan bepaalde stageovereenkomsten. Vgl. Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996, 127.”50 [cursivering van mij, A-G]

4.32

Art. 7:658 lid 4 BW is derhalve niet beperkt tot driehoeksverhoudingen (werknemer-werkgever-derde), waarin van een contractuele verhouding tussen werknemer en derde geen sprake is, maar ook betrekking kan hebben op ‘tweerelaties’, waarbij wel van een overeenkomst sprake is, zij het niet van een arbeidsovereenkomst. De in de parlementaire geschiedenis genoemde uitspraak van het hof Arnhem betreft een scholier die tijdens zijn stage bij een aannemer letsel opliep en de aannemer met succes kon aanspreken op basis van analogische toepassing van art. 7A:1638x BW (oud). In het huidige regime zou de scholier zijn vordering dan op art. 7:658 lid 4 BW kunnen baseren. De vraag is aan welke gevallen bij deze ‘tweerelaties’ nog meer moet worden gedacht.51

4.33

In dit verband is van belang dat aan de verruiming van lid 4 volgens de parlementaire geschiedenis de volgende gedachte ten grondslag ligt:

“De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag.”52

De regering wil dus voorkomen dat werkgevers door werk uit te besteden, ontkomen aan hun verantwoordelijkheid om voor een veilige werkomgeving zorg te dragen.

4.34

Voor de betekenis (en afbakening) van lid 4 is ook de invulling van het element ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ relevant. In het kader van een aantal wetswijzigingen als gevolg van de (voorgestelde) Wet flexibiliteit en zekerheid, heeft de regering in dit verband het volgende opgemerkt:

“De leden van de VVD-fractie vroegen naar aanleiding van artikel 658 lid 4 wat de positie is van een schilder die in dienst van een schildersbedrijf schilderwerk verricht bij een ondernemer die opdrachtgever is van het schildersbedrijf.

Lid 4 van artikel 658 creëert een aansprakelijkheid voor degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, indien deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt doordat de derde zijn zorgverplichtingen niet nakomt. Uit de toelichting bij dit artikellid (Kamerstukken II, 1997/98, 25 263 nr. 14) blijkt duidelijk dat het hier moet gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. In het door de VVD-fractie genoemde geval is hiervan geen sprake.”53 [cursivering van mij, AG]

4.35

Hieruit blijkt dat van belang is wat de opdrachtgever zelf ‘in huis heeft’. Afhankelijk daarvan kan worden bepaald of de werkzaamheden die de opdrachtgever heeft uitbesteed ook door zijn eigen werknemers hadden kunnen worden verricht. Is dat het geval, dan kan worden gezegd dat de werkzaamheden door de derde in de ‘uitoefening van het beroep of bedrijf’ van de opdrachtgever worden verricht. Deze benadering geeft een zeker houvast, maar is in een aantal situaties nog steeds lastig. Hoe moet bijvoorbeeld worden omgegaan met de situatie waarbij de opdrachtgever zelf meent dat zijn eigen werknemers minder deskundig of minder goed zijn uitgerust om de klus te klaren dan de persoon die hij heeft ingehuurd? Of met de situatie waarin de opdrachtgever zelf geen werknemers heeft en praktisch alles uitbesteedt? Moet in dergelijke situaties werkelijk worden aangenomen dat het werk dat de ingeschakelde persoon moet verrichten niet op het terrein van de opdrachtgever ligt, zodat de ingeschakelde persoon buiten het bereik van de bescherming van art. 7:658 lid 4 BW blijft? Deze problematiek houdt verband met de vraag of ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ objectief moet worden benaderd, zoals in de literatuur wel wordt bepleit (kan het werk ‘normaal gesproken’ tot het terrein van de opdrachtgever/werkgever worden gerekend?), of niet.54

4.36

Het verbaast in het licht van de niet zonder meer heldere parlementaire geschiedenis van art. 7:658 lid 4 BW niet dat de literatuur verdeeld was over de vraag of ook een zelfstandig ondernemer (al of niet een zzp’er) de bescherming van art. 7:658 lid 4 BW ten deel zou kunnen vallen.55

4.37

De verdeeldheid zagen we terug in de feitenrechtspraak, niet alleen op het vlak van de vraag of een zelfstandig ondernemer een ‘persoon’ in de zin van lid 4 kan zijn,56 maar ook bij de vraag of hij werkzaamheden verricht ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van de opdrachtgever.57

(iv) Het arrest […] /Allspan

4.38

In het arrest […] /Allspan van 30 maart 2012 heeft Uw Raad de nodige duidelijkheid verschaft over de reikwijdte van lid 4.58

4.39

De feiten waren als volgt. […] had een eenmanszaak en maakte in opdracht staalconstructies en machines. Verder hield hij zich bezig met het reviseren en repareren van machines. Op enig moment verrichtte […] in opdracht van Allspan, dat op dat moment een vezelverwerkingsbedrijf exploiteerde, gedurende een aantal weken werkzaamheden aan een vezelverwerkingsmachine in het bedrijf van Royalspan (een aan Allspan gelieerde onderneming). Toen […] daarbij ernstig letsel opliep, sprak hij zijn opdrachtgever (Allspan) aan tot schadevergoeding. Daarbij deed hij een beroep op art. 7:658 lid 4 BW. Het hof liet in het midden of een zelfstandige een ‘persoon’ in de zin van art. 7:658 lid 4 BW kan zijn, maar oordeelde dat in dit geval geen sprake was van werkzaamheden verricht ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van de opdrachtgever.59

4.40

Uw Raad heeft in dit arrest richting gegeven zowel bij de vraag of een zelfstandige als een ‘persoon’ in de zin van art. 7:658 lid 4 BW kan worden aangemerkt, als bij de vraag hoe de voorwaarde moet worden uitgelegd dat de werkzaamheden ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van de ander (de opdrachtgever) moeten worden verricht.

4.41

Bij de beantwoording van de eerste vraag heeft Uw Raad eerst in rov. 3.6.1 stilgestaan bij de wetsgeschiedenis van het toegevoegde lid 4 en bij latere opmerkingen van de minister over dat artikellid (randnummers 4.31-4.33 hiervoor). Aan deze wetsgeschiedenis heeft Uw Raad de volgende consequenties verbonden:

“3.6.2 (…) Uit deze passages, in het bijzonder uit de bewoordingen ‘op gelijke voet’, kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's.”

4.42

Hiermee is duidelijk geworden wat nodig is om als een ‘persoon’ in de zin van art. 7:658 lid 4 BW te kunnen worden aangemerkt. Bepalend is of de betrokkene zich, wat betreft de door de opdrachtgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevindt. Dat betekent dat hij voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk moet zijn van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. De opdrachtgever hoeft geen zeggenschap te hebben over de persoon die het werk verricht. Bepalend is steeds of de opdrachtgever zeggenschap heeft over diens veiligheid.60

4.43

Of dat het geval is, hangt volgens Uw Raad af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij heeft Uw Raad, duidelijk niet limitatief bedoeld, enkele gezichtspunten genoemd. Eén van de door Uw Raad genoemde gezichtspunten betreft de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. In dit verband ligt het voor de hand te denken aan de omstandigheid dat de opdrachtnemer de werkzaamheden moet verrichten op het terrein van de opdrachtgever, althans een terrein dat onder zijn toezicht staat, en of hij gebruik maakt van materialen en/of hulpmiddelen van de opdrachtgever. In dat geval heeft de opdrachtgever feitelijk ook invloed op de werkomstandigheden.61

4.44

Dit alles betekent dat ook een zelfstandige een ‘persoon’ in de zin van art. 7:658 lid 4 BW kan zijn. Dat blijkt nadrukkelijk uit het oordeel van Uw Raad in de zaak van […] zelf:

“3.7 Blijkens de (…) vaststaande feiten heeft […] in opdracht van Allspan technische (reparatie)werkzaamheden verricht in het bedrijf van Royalspan. De omstandigheid dat […] , een kleine zelfstandige, bedoelde werkzaamheden als (onder)aannemer heeft verricht, staat, zo volgt uit het hiervoor in 3.6.2 overwogene, op zichzelf niet aan een beroep op art. 7:658 lid 4 BW in de weg. Aan de hand van de aan het slot van 3.6.2 vermelde maatstaven dient te worden beoordeeld of […] binnen het beschermingsbereik van die bepaling valt.”

4.45

Wat betreft het vereiste dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van degene in wiens opdracht de werkzaamheden zijn verricht, heeft Uw Raad in […] /Allspan opnieuw duidelijk aansluiting gezocht bij de parlementaire geschiedenis van art. 7:658 lid 4 BW (randnummers 4.34-4.35). Bepalend is of, beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, het werk ook door eigen werknemers had kunnen worden verricht. Het gaat daarbij, gelet op het beschermingskarakter van het vierde lid, niet alleen om het werk dat tot de core business van de opdrachtgever behoort:

“3.6.3 Voor toepassing van art. 7:658 lid 4 is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Door de minister is in dit verband opgemerkt dat het moet gaan om ‘werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten’ (Kamerstukken II, 1998/99, 26 257, nr. 7, p. 15). In de wetsgeschiedenis zijn verder geen criteria geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is geweest van werkzaamheden ‘in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf’ als bedoeld in art. 7:658 lid 4. Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van art. 7:658 lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.”

4.46

De boodschap is duidelijk: ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ moet ruim worden opgevat en is niet beperkt tot de werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. De opdrachtgever kan zijn primaire activiteiten immers hebben uitgebreid met nevenactiviteiten. Nog steeds is relevant wat de opdrachtgever zelf ‘in huis’ heeft en daarmee of de werkzaamheden ook door eigen personeel kunnen worden verricht. In dat laatste geval is sprake van een harde indicatie dat de werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever. Andersom is het niet beslissend als de opdrachtgever zelf geen personeel heeft; daarmee is namelijk nog niet gezegd dat de werkzaamheden niet in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever hebben plaatsgevonden.62

4.47

Ook de ruime uitleg van ‘in uitoefening van het beroep of bedrijf’ pakte voor […] goed uit. Uw Raad heeft, als gezegd, niet alleen geconcludeerd dat ook […] als (kleine) zelfstandige een beroep zou kunnen doen op art. 7:658 lid 4 BW, mits is gebleken dat hij zich wat zorg voor zijn veiligheid betreft in een met de werknemers vergelijkbare positie bevond. Daarnaast heeft Uw Raad geoordeeld dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de werkzaamheden van […] niet hebben plaatsgevonden ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’. De bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat in het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels, waarbij zij gebruik maakt van vezelverwerkingsmachines. […] was door Allspan ingeschakeld om reparatie- en revisiewerkzaamheden te verrichten aan de vezelverwerkingsmachines van Royalspan. Volgens het hof zou het verrichten van regulier onderhoud aan die machines nog wel kunnen worden aangemerkt als werk dat wordt verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan, maar zou dat niet kunnen worden gezegd van de langdurige reparatie- en revisiewerkzaamheden waar het in casu om ging. Dat oordeel hield in cassatie geen stand, omdat het niet uitgesloten was dat die reparatie- en revisiewerkzaamheden, gelet op de wijze waarop Allspan invulling placht te geven aan haar bedrijf, feitelijk tot haar bedrijfsuitoefening behoorden (rov. 3.8.1).

4.48

In dat verband heeft Uw Raad geoordeeld dat de stellingen van […] (hij had in hoger beroep onder meer gesteld dat hij in opdracht van Allspan en samen met de directeur van Allspan in het buitenland vezelverwerkingsmachines reviseerde en in dit verband facturen stuurde aan Allspan) op zichzelf de conclusie kunnen dragen dat de door […] bij Royalspan verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden in de zin van art. 7:658 lid 4 BW (rov. 3.8.2).

4.49

Het voorgaande leert dat ook de invulling van het element ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van de opdrachtgever afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval.63

4.50

Over het arrest […] /Allspan is veel geschreven.64 Het is in principe, zeker waar het de mogelijke bescherming van kleine zelfstandigen betreft, positief ontvangen. Wel wordt erop gewezen dat de zelfstandige ondernemer verschillende hobbels heeft te nemen, wil hij een succesvol beroep kunnen doen op art. 7:658 lid 4 BW.65 Daarbij gaat het niet alleen om de vraag of aan de twee in […] /Allspan uitgewerkte vereisten (de ‘instapvoorwaarden’) is voldaan.66 In de literatuur wordt gesuggereerd dat ook als aan die vereisten is voldaan, de specifieke kennis van de ingehuurde zelfstandig ondernemer, eerder dan bij een werknemer, kan leiden tot de conclusie dat de opdrachtgever zijn zorgplicht ex art. 7:658 lid 1 BW niet heeft geschonden.67 In zo’n geval krijgt de zelfstandige alsnog nul op het rekest.

4.51

In de literatuur wordt benadrukt dat de vraag of een zelfstandig ondernemer onder het bereik van art. 7:658 lid 4 BW valt in het door Uw Raad uitgewerkte regime sterk van de omstandigheden van het geval afhankelijk is. Bovendien is niet zonder meer duidelijk hoe de door Uw Raad genoemde gezichtspunten moeten worden ingevuld.68 In ieder geval kunnen zelfstandige ondernemers niet op voorhand rekenen op de bescherming van art. 7:658 BW, zodat zij er verstandig aan doen om zichzelf in te dekken, bijvoorbeeld door een ongevallenverzekering en/of een arbeidsongeschiktheidsverzekering af te sluiten.

4.52

Met zekere regelmaat doen (kleine) zelfstandigen in de feitenrechtspraak met succes een beroep op art. 7:658 lid 4 BW. Het toetsingskader dat Uw Raad in […] /Allspan heeft gegeven,69 is daarbij leidend.70

4.53

In de feitenrechtspraak zijn ook regelmatig zaken aan de orde waarin de betrokken zelfstandige niet alleen zijn pijlen richt op zijn directe opdrachtgever (vaak een onderaannemer), maar ook op andere schakels in de keten (andere onderaannemers of de hoofdaannemer bijvoorbeeld). Daarbij blijken soms meerdere (rechts)personen met succes op grond van art. 7:658 lid 4 BW te kunnen worden aangesproken.71 Ook hier is het toetsingskader van […] /Allspan richtinggevend.72

4.54

Als we nu de balans ten aanzien van art. 7:658 lid 4 BW opmaken, kunnen we vaststellen dat de betekenis van lid 4 niet is beperkt tot de klassieke driehoeksverhoudingen (werknemer-werkgever-derde), maar zich ook uitstrekt over ‘tweerelaties’ waarbij wel van een overeenkomst sprake is, zij het niet van een arbeidsovereenkomst. Dit laatste betekent dat ook een zelfstandig ondernemer onder omstandigheden de bescherming van art. 7:658 BW kan genieten.73 Het toetsingskader uit […] /Allspan is bepalend. Of dat kader voor de zelfstandig ondernemer daadwerkelijk bescherming op basis van art. 7:658 BW oplevert, is daarmee sterk van de omstandigheden van het geval afhankelijk. De omstandigheden van het geval zijn immers niet alleen beslissend voor het antwoord op de vraag of de opdrachtnemer voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van de opdrachtgever (en dus in een vergelijkbare positie verkeert als werknemers), maar ook voor het antwoord op de vraag of hij zijn werkzaamheden heeft verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever. Van een structurele bescherming van kleine zelfstandigen is dus geen sprake, maar dat kan Uw Raad moeilijk worden verweten. Deze onzekerheid over de vraag of de kleine zelfstandige in een concreet geval daadwerkelijk bescherming geniet, werkt naar mijn idee wel door bij het antwoord op de centrale vraag in de onderhavige zaak.

(v) Rust op de opdrachtgever ook een verzekeringsplicht voor verkeersongevallen indien een door hem ingeschakelde zelfstandig ondernemer binnen het bereik van art. 7:658 lid 4 BW valt?

4.55

Een dergelijke verzekeringsplicht voor de opdrachtgever zou in ieder geval niet kunnen worden gebaseerd op art. 7:611 BW, nu voor de toepasselijkheid van deze bepaling een arbeidsovereenkomst is vereist.74 Daarom zou in dit verband moeten worden ‘teruggevallen’ op art. 6:248 lid 1 BW: de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, die eigenlijk ook de bron is waaruit art. 7:611 BW voortspruit.75

4.56

Hoewel een met de voor verkeersongevallen van een werknemer vergelijkbare verzekeringsplicht voor de opdrachtgever gegrond op art. 6:248 lid 1 BW niet ondenkbaar is, Uw Raad heeft immers al eerder de grenzen verder opgerekt dan sommigen voor mogelijk hielden of wenselijk achtten, is zij geen geldend recht. De zojuist genoemde centrale vraag moet daarom ontkennend worden beantwoord. Ik licht dat toe.

4.57

In het stelsel van werkgeversaansprakelijkheid heeft Uw Raad in aanvulling op art. 7:658 BW werknemersbescherming gebaseerd op art. 7:611 BW. Behalve om een ‘gewone’ aansprakelijkheid, gebaseerd op schending van een (zekere) zorgplicht voor de veiligheid in het grensgebied tussen werk en privé, gaat het om een bijzondere aansprakelijkheid wegens schending van een uit het ongeschreven recht voortvloeiende verzekeringsplicht. Juist aan dit laatste front heeft Uw Raad, in het besef dat verdergaande bescherming van werknemers mogelijk is en de afbakening van de verzekeringsplicht in zekere zin arbitrair, aangegeven niet verder te willen gaan (‘tot hier en niet verder’). Verdergaande bescherming zou de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan (randnummers 4.18-4.25 hiervoor).

4.58

Met art. 7:658 lid 4 BW heeft de wetgever zelf ‘werkgeversaansprakelijkheid’ mogelijk gemaakt buiten de verhouding werkgever-werknemer. Daarbij gaat het echter specifiek om de in art. 7:658 BW geregelde aansprakelijkheid voor een onveilige werkomgeving en is niet, ook niet in de wetsgeschiedenis, gedacht aan andere vormen van werkgeversaansprakelijkheid (zoals die wegens schending van een verzekeringsplicht).

4.59

Is daarmee de mogelijkheid van doorwerking van de verzekeringsplicht buiten de verhouding werkgever-werknemer dan van tafel? Men kan hier tegenwerpen dat de ontwikkelingen aan het front van art. 7:611 BW pas ná invoering van art. 7:658 lid 4 BW tot wasdom zijn gekomen, zodat daarmee in de wetsgeschiedenis van art. 7:658 lid 4 BW ook geen rekening kón worden gehouden. Uit andere ontwikkelingen kan echter worden afgeleid dat de wetgever destijds voor doorwerking naar andere verhoudingen dan werkgever-werknemer van enige vorm van werkgeversaansprakelijkheid (gewone werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW of een speciale werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen), steeds een specifieke wettelijke grondslag nodig achtte. Ik roep in dit verband in herinnering dat eind jaren negentig, bij de gelegenheid van het wetsvoorstel verkeersongevallen,76 is nagedacht over invoering van een aansprakelijkheid van de werkgever voor verkeersongevallen waarbij een werknemer (overigens alleen als bestuurder van een motorrijtuig) tijdens zijn werk betrokken zou raken (in de vorm van invoering van een art. 7:658a BW).77 Deze aansprakelijkheid zou ingevolge een met art. 7:658 lid 4 BW vergelijkbaar artikellid (lid 3) ook buiten de verhouding werkgever-werknemer aan de orde zijn.78 Destijds werd, anders gezegd, kennelijk een met art. 7:658 lid 4 BW corresponderende specifieke ‘uitbreidingsbepaling’ noodzakelijk geacht: zonder specifieke grondslag in de wet geen ‘werkgeversaansprakelijkheid’ buiten de verhouding werkgever-werknemer.

4.60

Het wetsvoorstel verkeersongevallen is in 1999 ingetrokken: het aanvankelijk beoogde art. 7:658a is er niet gekomen, maar Uw Raad heeft vervolgens op basis van art. 7:611 BW wél een zekere bescherming van werknemers tegen het risico van verkeersongevallen gerealiseerd. Daarbij is de bescherming, anders dan in genoemd art. 7:658a, niet beperkt tot de bestuurders van een motorrijtuig en heeft zij niet de vorm van een risicoaansprakelijkheid gekregen maar die van een verzekeringsplicht.79

4.61

In wezen wordt in de onderhavige zaak aan Uw Raad gevraagd, bij gebreke van een met art. 7:658 lid 4 BW corresponderende ‘uitbreidingsbepaling’, het bereik van de verzekeringsplicht die ex art. 7:611 BW op de werkgever rust over de band van art. 6:248 lid 1 BW op een met art. 7:658 lid 4 BW vergelijkbare manier door te trekken naar zelfstandige opdrachtnemers.

4.62

Dat betekent dat aan Uw Raad wordt gevraagd opnieuw (net als in de arresten van 1 februari 2008 en de daarop volgende rechtspraak) vergaande rechtsvormende inspanningen te verrichten.80 Ik acht dat om verschillende redenen niet aangewezen.81

4.63

In de eerste plaats heeft Uw Raad in het kader van de verzekeringsplicht van de werkgever ex art. 7:611 BW de deur naar verdere uitbreiding van het toepassingsbereik, hoewel deze best denkbaar was, dichtgegooid. Voor verdergaande bescherming heeft Uw Raad nadrukkelijk verwezen naar de wetgever, omdat iedere verdere inspanning door de rechter in dit verband zou leiden tot een nog verdere aantasting van het systeem van art. 7:658 BW (randnummers 4.18-4.25 hiervoor).

4.64

Het doortrekken van de verzekeringsplicht naar zelfstandigen, door aan te sluiten bij het bereik van art. 7:658 lid 4 BW langs de lijnen van […] /Allspan, levert bovendien geen structurele bescherming op, maar bescherming die sterk van de omstandigheden van het geval afhankelijk is, hetgeen nog meer klemt bij een door de opdrachtgever in acht te nemen verzekeringsplicht dan bij een zorgplicht voor de veiligheid.82 Als Uw Raad die afhankelijkheid van de bescherming van de omstandigheden in de betrokken casus zou willen voorkomen, zou het pad van de rechtsvorming juist nog verder moeten worden bewandeld met alle risico’s (het openen van een nieuwe doos van Pandora bijvoorbeeld) van dien.

4.65

Daarbij moet worden bedacht dat de gevallen sterk kunnen verschillen. Zo is het verkeersrisico voor de ene opdrachtnemer (maaltijdbezorger, koerier, pakketbezorger) van een andere orde dan voor de andere (voor vele opdrachtnemers is deelnemen aan het verkeer hooguit incidenteel aan de orde en is dat in ieder geval niet de kern van de werkzaamheden). De ene opdrachtnemer maakt gebruik van een vervoermiddel van de opdrachtgever, de andere niet. Sommige opdrachtnemers maken structureel gebruik van eigen vervoermiddelen, maar werken daarmee weer voor meerdere opdrachtgevers tegelijk. Soms is met de opdracht een lange tijd gemoeid, in andere gevallen gaat het om een (zeer) kort durende klus. En zo kan ik nog wel even doorgaan. Als eenmaal de weg van een met de op art. 7:611 BW gebaseerde verzekeringsplicht wordt gekozen, zullen met deze variëteit aan gevallen corresponderende afbakeningsvragen opkomen, die ongetwijfeld ook onder de aandacht van Uw Raad zullen worden gebracht.83

4.66

Een zelfstandig probleem is nog dat mogelijk meerdere (rechts)personen ex art. 7:658 lid 4 BW kunnen worden aangesproken (randnummer 4.53 hiervoor en de aldaar in voetnoot genoemde rechtspraak). In het kader van de in deze zaak centraal gestelde vraag zou dan de vraag zijn of ook op meerdere van deze personen tegelijkertijd een eventuele met die op art. 7:611 BW gebaseerde vergelijkbare verzekeringsplicht zou kunnen rusten. Bij gebreke van een eventuele contractuele relatie met de gelaedeerde zou de grondslag daarvoor dan niet in art. 6:248 BW, maar in art. 6:162 BW (de maatschappelijke zorgvuldigheid) moeten worden gezocht. Ook deze vragen onderstrepen het belang van een door de wetgever te maken afweging.

4.67

Ten slotte heeft de positie van zelfstandigen, ook waar het (de bescherming tegen het) risico van arbeidsongeschiktheid betreft,84 momenteel de aandacht van de politiek, wat een niet onbelangrijk gegeven is wanneer rechtsvorming wordt geagendeerd.85

4.68

Het kabinet zit daarbij al langer op het spoor van de invoering van een verplichte en betaalbare arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen.86 Uit de recente reactie van het kabinet op de Commissie Regulering van Werk en op het WRR-rapport ‘Het betere werk’ blijkt dat de verdere uitwerking van deze plannen één van de acties in de komende tijd is die de positie van de zelfstandige raken.87

4.69

Bij deze stand van zaken zou het ongewenst zijn dat Uw Raad, tegen de achtergrond van art. 7:658 lid 4 BW, in de verhouding opdrachtgever-opdrachtnemer een verzekeringsplicht voor verkeersongevallen zou aannemen, vergelijkbaar met die van de werkgever jegens zijn werknemers ex art. 7:611 BW.88

4.70

In dit licht bespreek ik nu het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van Vivat.

5 Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

5.1

Volgens Vivat heeft het hof in rov. 5.2 miskend dat op de opdrachtgever, die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf een zelfstandig opdrachtnemer werkzaamheden laat verrichten, geen verzekeringsplicht rust die vergelijkbaar is met de verzekeringsplicht die een werkgever op grond van art. 7:611 BW in bepaalde gevallen jegens zijn werknemers kan hebben, noch op grond van art. 6:248 lid 1 BW, noch op een andere rechtsgrond.

5.2

Het betoog van Vivat is juist. Gelet op hetgeen ik hiervoor heb uiteengezet, zou een dergelijke verzekeringsplicht vergaande rechtsvormende inspanningen van Uw Raad vergen. Bij de huidige, hiervoor geschetste, stand van zaken acht ik dat aangewezen noch verstandig. De wetgever dient de vraag te beantwoorden of zelfstandigen door hun opdrachtgever moeten worden beschermd tegen het risico van een verkeersongeval tijdens het uitvoeren van hun opdracht en zo ja, hoe en in welke mate.

5.3

De gegrondheid van het middel brengt mee dat de klachten van [eiser] in het principaal cassatieberoep wegens gebrek aan belang niet tot cassatie kunnen leiden. Die klachten stellen immers aan de orde of het hof, dat juist niet uitgesloten heeft geacht dat een met de art. 7:611 BW-verzekeringsplicht vergelijkbare verzekeringsplicht op de opdrachtgever rust (rov. 5.2), heeft kunnen oordelen dat in de zaak van [eiser] geen sprake was van zo’n verzekeringsplicht, omdat hij niet in een met de werknemers van zijn opdrachtgever vergelijkbare positie verkeerde.

5.4

Voor het geval Uw Raad, met het hof, een dergelijke verzekeringsplicht niet uitgesloten acht, ga ik hierna toch in op de klachten in het principale cassatieberoep van [eiser] .

6 Bespreking van het principaal cassatieberoep

6.1

Anders dan ik hiervoor heb bepleit, heeft het hof niet uitgesloten geacht dat een met de art. 7:611 BW-verzekeringsplicht van de werkgever vergelijkbare verzekeringsplicht op de opdrachtgever rust (rov. 5.2). Dit oordeel heeft [eiser] echter niet verder gebracht, want het hof heeft in rov. 5.3 en 5.4 geoordeeld dat van een verzekeringsplicht in dit geval geen sprake is, omdat [eiser] niet in een met de werknemers van [verweerster] vergelijkbare positie verkeerde. Tegen, onder meer, dat oordeel heeft [eiser] in cassatie klachten gericht.

Onderdeel I

6.2

Onderdeel I is gericht tegen rov. 5.3 en 5.4 waarin het hof, kort gezegd, heeft geoordeeld dat [eiser] zich in het bedrijf van [verweerster] niet in een vergelijkbare positie bevond als een werknemer van [verweerster] , dat van een gezagsverhouding tussen [eiser] en [verweerster] geen sprake is en dat daarom niet kan worden gezegd dat [eiser] op gelijke voet stond met de werknemers van [verweerster] . Het onderdeel valt uiteen in een vijftal klachten die ik hierna achtereenvolgens bespreek.

De eerste klacht

6.3

[eiser] betoogt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van de vraag of ten behoeve van [eiser] ten tijde van het ongeval een behoorlijke verzekeringsplicht gold.89 Volgens [eiser] gaat het niet om de zeggenschap van [verweerster] over de persoon van [eiser] (niet in geschil was dat die vorm van zeggenschap ontbrak), maar om de zeggenschap over de veiligheid c.q. arbeidsomstandigheden c.q. verzekeringsdekking van [eiser] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden voor [verweerster] .

6.4

De klacht faalt.

6.5

Het hof heeft in rov. 5.3 e.v. onderzocht of [eiser] zich als opdrachtnemer in een vergelijkbare positie bevond als de werknemers van opdrachtgever [verweerster] . Dat is het criterium dat Uw Raad in […] /Allspan heeft ontwikkeld ter invulling/afbakening van het eerste vereiste uit art. 7:658 lid 4 BW (het moet gaan om een ‘persoon’ in de zin van lid 4). Daarmee heeft het hof duidelijk aansluiting gezocht bij […] /Allspan. Dat ligt ook voor de hand, omdat daar de opening ligt voor uitbreiding van het toepassingsbereik van regels die zijn ontwikkeld voor de verhouding werkgever-werknemer naar de verhouding tussen opdrachtgever-opdrachtnemer. Het verbaast daarom niet dat juist ook [eiser] , net als het hof, een beroep doet op het toetsingskader uit […] /Allspan.90

6.6

[eiser] betoog dat zeggenschap over de persoon van de opdrachtnemer niet is vereist, is juist, zo volgt uit het regime van […] /Allspan (randnummer 4.42). In dit regime is bepalend of de opdrachtgever zeggenschap heeft over de veiligheid van de opdrachtnemer. Of dat het geval is, hangt sterk af van de concrete omstandigheden van het geval (randnummers 4.42-4.43 hiervoor).

6.7

Het hof heeft in rov. 5.3 geoordeeld dat aan dit eerste vereiste (uit […] /Allspan) niet is voldaan. Uit de motivering in rov. 5.4 blijkt dat het hof daarbij gewicht heeft toegekend aan de volgende omstandigheden:

(i) tussen het bedrijf van [eiser] en [verweerster] werd het werk uitgewisseld en de bedrijven boden elkaar over en weer een helpende hand;

(ii) [eiser] nam binnen [verweerster] een bijzondere positie in, onder meer omdat hij zijn vader ( [verweerster] ) achter de schermen hielp;

(iii) [eiser] voerde de werkzaamheden uit op basis van een op gelijkwaardigheid gebaseerde relatie tussen hem en [verweerster] ; en

(iv) van een gezagsverhouding tussen [eiser] en [verweerster] is niet gebleken.

Dat de werknemers van [verweerster] ook van de bedrijfsauto gebruik maakten of konden maken in het kader van de uitvoering van de werkzaamheden, doet volgens het hof aan het voorgaande niet af (rov. 5.4).

6.8

Anders dan [eiser] in cassatie betoogt, heeft het hof niet bepalend geacht dat [verweerster] geen zeggenschap had over de persoon van [eiser] (dat was inderdaad ook niet in geschil). Het hof heeft zijn oordeel dat [eiser] niet in een vergelijkbare positie verkeerde als de werknemers van [verweerster] , immers niet alleen gebaseerd op het ontbreken van een gezagsverhouding (randnummer 6.7 onder (i) tot en met (iv)). Voor het hof is vooral van belang dat [eiser] zijn werkzaamheden voor [verweerster] op basis van gelijkwaardigheid uitvoerde waarbij het werk tussen partijen werd uitgewisseld en zij elkaar over en weer een helpende hand boden (randnummer 6.7 onder (i) en (iii)). In feite leveren deze overwegingen van het hof de conclusie op dat [verweerster] met betrekking tot [eiser] geen zeggenschap had, noch over zijn persoon noch over zijn veiligheid. Dat [verweerster] geen zeggenschap had over zijn persoon heeft het hof uitdrukkelijk benoemd (randnummer 6.7 onder (iv)). Dat Voegersbedrijf evenmin zeggenschap had over de veiligheid van [eiser] ligt duidelijk in voornoemde overwegingen besloten. Door op deze basis te oordelen dat [eiser] zich niet in een vergelijkbare positie bevond als de werknemers van [verweerster] , heeft het dan ook niet een onjuiste maatstaf aangelegd.

De tweede klacht

6.9

[eiser] betoogt dat de door het hof genoemde vier omstandigheden (randnummer 6.7 hiervoor) niet bepalend/doorslaggevend zijn voor het oordeel dat [eiser] niet een vergelijkbare positie innam als een werknemer van [verweerster] .91

6.10

De klacht faalt.

6.11

[eiser] heeft deze klacht niet van een toelichting voorzien. Niet valt echter in te zien dat de door het hof genoemde omstandigheden niet bepalend of doorslaggevend kunnen zijn voor het oordeel dat [eiser] niet in een vergelijkbare positie verkeert als de werknemers van [verweerster] . In […] /Allspan heeft Uw Raad ter beoordeling van de vraag of de opdrachtnemer voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van de opdrachtnemer enkele gezichtspunten genoemd, maar deze opsomming is niet limitatief bedoeld (randnummers 4.41 en 4.43 hiervoor). De feitenrechtspraak kan dus ook andere factoren bij de oordeelsvorming betrekken. Bij de weging van de verschillende relevante factoren in het gegeven geval heeft zij ook de ruimte; het is niet zo dat bepaalde factoren per definitie zwaarder wegen dan andere.

6.12

In dit geval heeft het hof, zo meen ik, met drie van de vier door hem genoemde omstandigheden (randnummer 6.7 onder (i) tot en met (iii)), aansluiting gezocht bij de in […] /Allspan genoemde gezichtspunten, in het bijzonder bij de feitelijke verhouding tussen partijen en de mate waarin de opdrachtgever invloed heeft op de werkomstandigheden en veiligheid van de opdrachtnemer. Uit die omstandigheden kan moeilijk iets anders worden afgeleid dan dat het hof in feite heeft gemeend dat [verweerster] met betrekking tot [eiser] geen zeggenschap had, noch over zijn persoon noch over zijn veiligheid. Partijen wisselden over en weer werk uit en het uitvoeren van het werk geschiedde op basis van een gelijkwaardige relatie. Daarmee blijft voor [eiser] de poort van art. 7:658 lid 4 BW gesloten. Dit oordeel van het hof spoort met het toetsingskader uit […] /Allspan.

De derde klacht

6.13

[eiser] klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat [eiser] op gelijke voet stond met de werknemers van [verweerster] , aangezien ook de werknemers van [verweerster] van de bedrijfsauto gebruik maakten of konden maken en voor de al dan niet aanwezige verzekeringsdekking evenzeer (mede) afhankelijk waren van [verweerster] .92 Volgens [eiser] had het hof daarbij kenbaar moeten ingaan op zijn essentiële stelling dat hij van [verweerster] de bedrijfsauto moest gebruiken, c.q. dat voor hem de uitdrukkelijke instructie gold dat als sprake was van voor [verweerster] te verrichten werkzaamheden, daarbij de bedrijfsauto van [verweerster] moest worden gebruikt en dat [eiser] bij de uitvoering van die werkzaamheden aldus voor de zorg voor zijn veiligheid (lees: verzekeringsdekking) afhankelijk was van [verweerster] . Dit laat geen andere conclusie toe dan dat [eiser] zich wel degelijk in een vergelijkbare positie bevond als een werknemer die werkzaam was in het bedrijf van [verweerster] , aldus [eiser] .

6.14

De klacht faalt.

6.15

Aan [eiser] kan worden toegegeven dat de omstandigheid dat een opdrachtnemer ( [eiser] ) verplicht wordt om bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden de bedrijfsauto van de opdrachtgever ( [verweerster] ) te gebruiken, geïsoleerd bekeken, een indicatie oplevert voor de conclusie dat de opdrachtgever ( [verweerster] ) invloed had op de werkomstandigheden en de veiligheid van de opdrachtnemer ( [eiser] ).93 Desalniettemin slaagt de klacht niet.

6.16

De kern van de zaak is dat het hof op basis van de omstandigheden van het geval (randnummer 6.7 hiervoor) heeft geoordeeld dat [eiser] zich niet in een vergelijkbare positie bevond als de werknemers van [verweerster] , omdat, kort gezegd, [verweerster] ten opzichte van [eiser] geen zeggenschap had, noch over zijn persoon noch over zijn veiligheid. Dat betekent dat [eiser] volgens het hof, als zelfstandige, verantwoordelijk was voor zijn eigen veiligheid (en daarmee ook voor het afdekken van eventuele risico’s). Bij dit uitgangspunt maakt het niet uit of wel of niet van de bedrijfsauto werd gebruikgemaakt ten tijde van het ongeval en evenmin of ook werknemers van [verweerster] van de bedrijfsauto gebruik maakten of konden maken, zoals het hof expliciet heeft overwogen in rov. 5.4. Hetzelfde kan worden gezegd van de omstandigheid, overigens steeds betwist door Vivat,94 dat [eiser] de bedrijfsauto van [verweerster] moest gebruiken, althans dat hij daarover een uitdrukkelijke instructie had. Nu het hof de gelijkwaardige relatie tussen partijen en daarmee het ontbreken van zeggenschap bij [verweerster] , in iedere vorm, duidelijk centraal heeft gesteld, was het hof niet gehouden om nader op voornoemde stelling van [eiser] in te gaan. Het hof mocht op de door hem aangenomen grond het beroep op art. 7:658 lid 4 BW afwijzen. Tot een nadere motivering was het hof niet verplicht.

De vierde klacht

6.17

[eiser] klaagt dat het hof heeft miskend dat het niet van belang is of een ingeleende arbeidskracht als [eiser] werkzaamheden heeft verricht die feitelijk ook door eigen werknemers van [verweerster] werden verricht of konden worden verricht.95 Bepalend is, aldus [eiser] , of de door hem uitgevoerde werkzaamheden waarbij hem het ongeval overkwam (in theorie) ook door eigen werknemers van het bedrijf kunnen worden uitgevoerd.

6.18

Hoewel het uitgangspunt van [eiser] juist is, biedt dit hem hier geen soelaas. Het hof is aan een dergelijk oordeel niet toegekomen en hoefde dat ook niet. De klacht mist dus feitelijke grondslag.

6.19

Om de haven van art. 7:658 lid 4 BW binnen te kunnen varen, zal de opdrachtnemer niet alleen in een vergelijkbare positie moeten verkeren als de werknemers van de opdrachtgever, hetgeen het geval is als hij voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van die opdrachtgever, maar zullen zijn werkzaamheden ook moeten hebben plaatsgevonden ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van de opdrachtgever. Een duidelijke aanwijzing dat aan dit tweede vereiste is voldaan, biedt, ook in de uitwerking van […] /Allspan, de omstandigheid dat de werkzaamheden van de opdrachtnemer ook door de werknemers van de opdrachtgever (hadden) kunnen worden uitgevoerd. In de zaak van [eiser] is het hof evenwel aan dit aspect niet toegekomen, omdat voor hem het doek al bij het eerste art. 7:658 lid 4 BW-vereiste is gevallen: [eiser] is niet te vergelijken met de werknemers van [verweerster] , zodat hij als zelfstandige voor zijn eigen veiligheid en eventuele verzekeringsdekking had moeten zorgdragen.

De vijfde klacht

6.20

[eiser] betoogt dat ook als niet zou komen vast te staan dat hij van de bedrijfsauto gebruik moest maken, dit niet in de weg staat aan toewijzing van de vordering. [verweerster] heeft hem namelijk laten rijden in de bedrijfsauto c.q. werkzaamheden aan hem opgedragen die ertoe kunnen leiden dat hij als bestuurder van een motorvoertuig bij een verkeersongeval betrokken raakt. Volgens [eiser] heeft het hof dit miskend.96

6.21

Ook deze klacht faalt.

6.22

Deze klacht stuit namelijk ook af op het feit dat in het oordeel van het hof duidelijk centraal staat dat van zeggenschap van [verweerster] ten aanzien van [eiser] , in welke vorm dan ook, geen sprake is. [eiser] geniet daarom niet de bescherming van art. 7:658 lid 4 BW en moet, als zelfstandige, zelf zorgdragen voor zijn eigen veiligheid en eventuele verzekeringsdekking (randnummers 6.8, 6.12, 6.16 en 6.19 hiervoor).

Onderdeel II

6.23

[eiser] betoogt dat het hof ten onrechte in rov. 5.5 aan zijn getuigenbewijsaanbod is voorbijgegaan. Volgens [eiser] voldeed zijn bewijsaanbod aan de daaraan (in hoger beroep) te stellen eisen en was het ter zake dienend. Daarbij heeft hij diverse stellingen opgesomd die volgens hem, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten nopen: hij was ten tijde van het ongeval onderweg in verband met een opdracht van [verweerster] en moest daarbij gebruik maken van de bedrijfsauto van [verweerster] .

6.24

De klacht faalt.

6.25

Het hof heeft in rov. 5.4 duidelijk geoordeeld dat [eiser] als zelfstandige geen bescherming op de voet van art. 7:658 lid 4 BW toekomt, omdat aan het eerste vereiste van art. 7:658 lid 4 BW niet is voldaan. In dit oordeel staat centraal dat [verweerster] ten opzichte van [eiser] geen zeggenschap had, in welke vorm dan ook. Dat betekent dat voornoemde omstandigheden, die [eiser] met zijn bewijsaanbod beoogt aan te tonen, niet ter zake dienend zijn. Het hof mocht het bewijsaanbod van [eiser] daarom passeren. Nu uit het voorgaande blijkt dat [eiser] in cassatie vergeefs tegen genoemd oordeel in cassatie opkomt, mist de klacht tegen het passeren van het bewijsaanbod ook belang.

6.26

Ik merk daarbij nog het volgende op. Het hof heeft in rov. 5.5 het bewijsaanbod van [eiser] weergegeven. Daaruit blijkt dat het bewijsaanbod ruimer was dan [eiser] in dit onderdeel doet vermoeden en met name zag op de (wijze van uitvoering van de) werkzaamheden van [eiser] voor [verweerster] , de geldende instructies en de gemaakte keuzes. Uit het voorgaande volgt dat ook deze aspecten, indien bewezen, niet tot een ander oordeel van het hof hadden kunnen leiden, gelet op hetgeen het hof in rov. 5.4 heeft vastgesteld over de wijze waarop partijen hun werk in de praktijk uitvoerden, namelijk op basis van een gelijkwaardige relatie.

Onderdeel III

6.27

Nu onderdeel III voortbouwt op de tevergeefs voorgestelde onderdelen I en II, deelt dit het lot van deze onderdelen.

7 Slotsom

7.1

Gelet op de gegrondheid van het voorwaardelijk incidenteel middel van Vivat heeft [eiser] geen belang meer bij zijn klachten in het principaal cassatieberoep, zodat zijn beroep moet worden verworpen.

7.2

Ook voor het geval Uw Raad met betrekking tot het incidenteel middel van Vivat op een ander spoor zou zitten, concludeer ik tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

8 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Deze feitenweergave is ontleend aan de in cassatie niet bestreden rov. 3.1-3.6 van het bestreden arrest, hof Arnhem-Leeuwarden 10 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10566, JA 2020/37 m.nt. S.C. van Dijke en E.A.L. van Emden.

2 Deze korte weergave is gebaseerd op de in cassatie niet bestreden rov. 4.1-4.4 van het bestreden arrest.

3 Rb. Midden-Nederland 17 juli 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:2855, JA 2013/154 m.nt. D.M. Gouweloos.

4 Rb. Midden-Nederland 6 december 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6028, JA 2018/33 m.nt. M.F.J. Hiel.

5 Rb. Midden-Nederland 28 maart 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1906.

6 De korte weergave van de vorderingen van [eiser] en de grondslag daarvan in hoger beroep is gebaseerd op de in cassatie niet bestreden rov. 5.1 van het bestreden arrest.

7 Het hof heeft hierbij verwezen naar de memorie van grieven van [eiser] , randnummer 31.

8 Het hof heeft hierbij verwezen naar de memorie van grieven van [eiser] , randnummer 33.

9 De meerwaarde van deze bescherming blijkt in die gevallen waarin aansprakelijkheid van een ander jegens de gelaedeerde ontbreekt (zoals bij eenzijdige verkeersongevallen het geval is, maar ook bij meerzijdige verkeersongevallen waarbij geen aansprakelijke persoon kan worden aangewezen of juist sprake is van eigen schuld van de gelaedeerde) en eigen voorzieningen ook niet in vergoeding van de schade voorzien.

10 Ik volsta hier met verwijzing naar de conclusie van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2020:698) voor HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746, RvdW 2020/1176, JAR 2020/287 m.nt. S. Said, Prg. 2020/314 m.nt. J.J.M. de Laat, JIN 2020/165 m.nt. S.C. Verlinden, TRA 2021/21 m.nt. M.J.A.C. Driessen, USZ 2020/300 m.nt. G.C. Boot, TRA 2021/17 m.nt. C.J. Frikkee en AR-Updates.nl 2020-1345 m.nt. A.R. Houweling, randnummers 3.1 e.v.

11 Geïnspireerd door het rapport van de Commissie Borstlap (Commissie Regulering van Werk, In wat voor land willen wij werken?, Den Haag, 23 januari 2020) pleit A-G De Bock daarvoor bijvoorbeeld in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:698) voor HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746, RvdW 2020/1176, JAR 2020/287 m.nt. S. Said, Prg. 2020/314 m.nt. J.J.M. de Laat, JIN 2020/165 m.nt. S.C. Verlinden, TRA 2021/21 m.nt. M.J.A.C. Driessen, USZ 2020/300 m.nt. G.C. Boot, TRA 2021/17 m.nt. C.J. Frikkee en AR-Updates.nl 2020-1345 m.nt. A.R. Houweling, randnummers 5.1 e.v. In genoemde uitspraak maakt Uw Raad weliswaar duidelijk dat, anders dan wel werd afgeleid uit eerdere rechtspraak, de bedoeling van partijen geen rol speelt bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst (rov. 3.2.2), maar blijkt niet van enige koerswijziging die al dan niet zou zijn geïnspireerd door de conclusie van A-G De Bock en de daarin geschetste ontwikkelingen.

12 Op dat spoor, het verkleinen van de verschillen op het vlak van fiscaliteit en sociale zekerheid maar ook in het arbeidsrecht, zit de reactie van het kabinet op het rapport van de Commissie Regulering van Werk en op het WRR-rapport ‘Het betere werk’: Kamerstukken II 2020-2021, 29 544, nr. 1028, p. 11-12.

13 M. Bouwman en E. de Jong, ‘Zzp-ers en verkeersongevallen. Enkele gedachten over een verplichte verzekering’, AV&S 2021/3, p. 9 e.v. bespreken met de nadruk op de bezorgsector zowel het kwalificatievraagstuk en de mogelijkheid van het aannemen van een arbeidsovereenkomst (in welk geval ook de art. 7:611 BW-verzekeringsplicht aan de orde is) als de vraag of bij gebreke van een arbeidsovereenkomst een verzekeringsplicht kan worden gegrond op art. 6:248 BW. Zij sluiten die laatste mogelijkheid niet uit.

14 Vergelijk Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H.A. Groen, Deel 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 236. Zie bijvoorbeeld ook HR 12 augustus 2016, ECLI:NL:HR:2016:1927, NJ 2016/407 m.nt. J.W. Zwemmer en JBPr 2016/64 m.nt. C.S.G. Janssens, rov. 3.4.1, 3.5 en 3.7 en HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:694, NJ 2017/418 m.nt. L. Strikwerda, Ars Aequi 2017, p. 816 e.v. m.nt. W.H. van Boom, JBPr 2017/47 m.nt. F.J.P. Lock en JIN 2017/101 m.nt. E.J.H. Zandbergen (Zürich Versicherungs AG/LAG Trailers NV), rov. 4.3.2 en 4.3.4.

15 Anders dan M. Bouwman en E. de Jong, ‘Zzp-ers en verkeersongevallen. Enkele gedachten over een verplichte verzekering’, AV&S 2021/3, p. 14 e.v. acht ik het niet reëel te denken dat de vraag ‘klein’ gehouden kan worden en dat een eventuele verzekeringsplicht kan worden beperkt tot enkele specifieke gevallen (uitzonderingssituaties). Afbakeningsvragen zullen altijd rijzen en uiteindelijk, als ze niet meteen door Uw Raad onder ogen zijn gezien, in latere uitspraken moeten worden beantwoord. Niet voor niets laten ook Bouwman en De Jong doorschemeren dat de wetgever deze materie het beste zou kunnen oppakken en uitwerken.

16 HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5215, NJ 2011/597 m.nt. T. Hartlief, TRA 2012/6 m.nt. J.N. Stamhuis, JA 2012/8 m.nt. J.P.M. Simons, JAR 2011/316 m.nt. M.S.A. Vegter, AR-Updates.nl 2011-0923 m.nt. A.R. Houweling en Ars Aequi 2012, p. 204 e.v. m.nt. S.D. Lindenbergh (TNT/ […]) en HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, NJ 2011/598 m.nt. T. Hartlief bij NJ 2011/597, TRA 2012/7 m.nt. M.S.A. Vegter, VR 2012/7 m.nt. J.W. Sap,JAR 2011/315 m.nt. B. Barentsen en Ars Aequi 2012, p. 204 e.v. m.nt. S.D. Lindenbergh (Rooyse Wissel/ […]).

17 Zie de al genoemde reactie van het kabinet op het rapport van de Commissie Regulering van Werk en op het WRR-rapport ‘Het betere werk’: Kamerstukken II 2020-2021, 29 544, nr. 1028.

18 HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, NJ 2014/414 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, AV&S 2012/11 m.nt. A.R. Houweling & P.L.M. Schneider, TRA 2012/58 m.nt. M.D. Ruizeveld, Ondernemingsrecht 2012/72 m.nt. F.B.J. Grapperhaus, JIN 2012/72 m.nt. A.R. Houweling, JA 2012/110 m.nt. D.M. Gouweloos, JAR 2012/110 m.nt. W.A. Zondag en AR-Updates.nl 2012-0275 m.nt. A.R. Houweling.

19 Zie voor een weergave van deze regimes HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5215, NJ 2011/597 m.nt. T. Hartlief, TRA 2012/6 m.nt. J.N. Stamhuis, JA 2012/8 m.nt. J.P.M. Simons, JAR 2011/316 m.nt. M.S.A. Vegter, AR-Updates.nl 2011-0923 m.nt. A.R. Houweling en Ars Aequi 2012, p. 204 e.v. m.nt. S.D. Lindenbergh (TNT/ […]), rov. 3.4.1-3.4.3. Zie over werkgeversaansprakelijkheid onder veel meer S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: Wolters Kluwer 2016, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Wolters Kluwer 2018, hoofdstuk 8 (S.D. Lindenbergh), C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag: Bju 2020, nrs. 802 e.v., Asser Bijzondere overeenkomsten/G.J.J. Heerma van Voss, Deel 7-V. Arbeidsovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2020, nrs. 249 e.v. en A.R. Houweling (red.) e.a., Zondag & Loonstra. Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Bju 2018, p. 625 e.v.

20 Ondanks een eventuele schending van de zorgplicht is de werkgever toch niet aansprakelijk, wanneer het condicio-sine-qua-non-verband met het ongeval ontbreekt of sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer waarbij de tekortkoming in causale zin in het niet valt. Zie HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3837, NJ 2000/211 m.nt. P.A. Stein en JOR 2000/91 m.nt. C.J.M. Klaassen (Fransen/Pasteurziekenhuis), rov. 3.5.

21 Ingevolge lid 2 van art. 7:658 BW is het aan de werkgever om te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan; de werknemer behoeft alleen te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Zie onder meer HR 10 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3837, NJ 2000/211 m.nt. P.A. Stein en JOR 2000/91 m.nt. C.J.M. Klaassen (Fransen/Pasteurziekenhuis), rov. 3.5.

22 Alleen als sprake is van ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ heeft dat consequenties voor de aansprakelijkheid van de werkgever. Minder ernstige vormen van eigen schuld dienen in zoverre voor lief te worden genomen. Zie HR 9 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5504 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1987/948 m.nt. P.A. Stein en Ars Aequi 1987, p. 477 e.v. m.nt. P. van Schilfgaarde (Beijzelde loopkat), rov. 3.2. Ingeval van opzet of bewuste roekeloosheid is geen vermindering van aansprakelijkheid aan de orde, maar verval van aansprakelijkheid. Daarvoor is wel vereist dat de tekortkoming van de werkgever in causale zin in het niet valt bij het gedrag van de werknemer. Zie HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1997/198 m.nt. P.A. Stein (Pollemans/Hoondert), rov. 3.6. Daaraan zal niet snel worden toegekomen. Voor het aannemen van ‘bewuste roekeloosheid’ ligt de lat immers hoog, zo blijkt onder meer uit rov. 3.4 van het zojuist genoemde arrest en uit latere rechtspraak als HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6175, NJ 2009/330, AV&S 2008/28 m.nt. Y.M.M. van Eck en W.J. Hengeveld, SR 2008/26 m.nt. M.S.A. Vegter en JAR 2008/56 m.nt. M.S.A. Vegter ([…]/Akzo), rov. 5.2.2..

23 Zie onder meer HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD2996, NJ 1999/534 m.nt. P.A. Stein, Ars Aequi 1999, p. 275 e.v. m.nt. T. Hartlief, Ars Aequi 2000, p. 569 e.v. m.nt. J. Riphagen en VR 1999/118 m.nt. L. Bier (Reclasseringsmedewerker), rov. 3.3 en HR 15 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9048, NJ 2001/198, VR 2001/81 m.nt. G.M. van Wassenaer, AV&S 2001, p. 54 m.nt. C.J.M. Klaassen en JAR 2001/13 m.nt. D.M. Thierry ([…]/[…]), rov. 3.3.

24HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1996, NJ 2009/610 en Ars Aequi 2009, p. 646 e.v. m.nt. T. Hartlief (M/V Communicatie BV/[…]), rov. 3.5-3.6.

25 HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD2996, NJ 1999/534 m.nt. P.A. Stein, Ars Aequi 1999, p. 275 e.v. m.nt. T. Hartlief, Ars Aequi 2000, p. 569 e.v. m.nt. J. Riphagen en VR 1999/118 m.nt. L. Bier (Reclasseringsmedewerker), rov. 3.3.

26 HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1996, NJ 2009/610 en Ars Aequi 2009, p. 646 e.v. m.nt. T. Hartlief (M/V Communicatie BV/[…]), rov. 3.5.

27 HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6175, NJ 2009/330, AV&S 2008/28 m.nt. Y.M.M. van Eck en W.J. Hengeveld, SR 2008/26 m.nt. M.S.A. Vegter en JAR 2008/56 m.nt. M.S.A. Vegter ([…]/Akzo), rov. 4.3 en HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB4767, NJ 2009/331, Ars Aequi 2008, p. 735 e.v. m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2008/53 m.nt. A.R. Houweling en JAR 2008/57 m.nt. M.S.A. Vegter ([…]/Taxicentrale Nijverdal), rov. 3.4.1.

28 Zie voor een schaars voorbeeld HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3689, NJ 2001/663 (PTT Post/Baas).

29 Hoewel de constructie van de verzekeringsplicht verrassend was, gold dat niet voor het gegeven dat Uw Raad bereid bleek tot aanvullende bescherming van werknemers buiten de kaders van art. 7:658 BW. Zie eerder immers al HR 16 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0717 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1993/264 m.nt. P.A. Stein en VR 1993/74 m.nt. H.A. Bouman (Bruinsma Tapijt/Schuitmaker), HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9434, NJ 2001/253 m.nt. P.A. Stein ([…] BV/[…]) en HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6669, NJ 2009/328 m.nt. T. Hartlief bij NJ 2009/335, AV&S 2005/31 m.nt. J.S. Christiaan, NTBR 2006/14 m.nt. F.T. Oldenhuis, SR 2005/61 m.nt. M.S.A. Vegter en JAR 2005/100 m.nt. M.S.A. Vegter (KLM/[…]), waarin de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW) of de eisen van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) grondslag waren voor aansprakelijkheid van de werkgever voor schade ontstaan bij een verkeersongeval.

30 Zie naast de vele annotaties bij de verschillende (vervolg)arresten onder meer P. Kruit en M. Trouwborst, ‘De ontwikkelingen in de werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen in 2008: een stap op weg naar een nieuw aansprakelijkheidsregime?’, TAP 2009/2, p. 56 e.v., M.S.A. Vegter, ‘Arbeidsongevallen en beroepsziekten: aansprakelijkheid en/of verzekeringsplicht’, TRA 2009/53, W.H. van Boom, ‘Wie verre reizen maakt, kan veel verhalen’. Over het spreiden van het letselschaderisico bij arbeidsgerelateerde verkeersbewegingen’, in T. Hartlief & S.D. Lindenbergh (red.), Tien pennenstreken over personenschade, LSA, Den Haag: Sdu 2009, p. 25 e.v., T. Hartlief, ‘Het ongeschreven recht als bron van verplichte verzekering. Waar gaat dit heen?’, in N. Tiggele-van der Velde & J.H. Wansink (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 178 e.v., P.W.H.M. Willems en K. Teuben, ‘Werkgeversaansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 en 7:611 BW: een overzicht van de stand van zaken (deel 2)’, Arbeidsrecht 2011/43, C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, ‘Grenzen aan de rechtsvormende taak van de rechter in het privaatrecht en het arbeidsrecht’, ArA 2012, p. 15 e.v., T. Hartlief, ‘Vergoeding van arbeidsgerelateerde schade anno 2013’, in F.T. Oldenhuis & H. Vorsselman (red.), Werkgeversaansprakelijkheid: een grensverleggend debat, Den Haag: Bju 2013, p. 64 e.v. en I.J. de Boer, ‘De Hoge Raad als rechtsvormer’, in W.H. van Boom & S.D. Lindenbergh (red.), Politiek privaatrecht, Den Haag: Bju 2013, p. 271 e.v.

31 Zie in dit verband onder meer mijn NJ-noot bij HR 20 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF0003, NJ 2009/335, TRA 2009/47 m.nt. M.D. Ruizeveld en JA 2009/84 m.nt. W.H. Bouman ([…]/Autop Roermond), nrs. 21-26, W.H. van Boom, G.N. van Kooten en P.L.M. Schneider, ‘Compensatie van verkeersletsel van werknemers: wat is een behoorlijke verzekering?’, ArA 2008/2, p. 47 e.v., J.C. […], ‘Wat is een ‘behoorlijke verzekering’ voor de werknemer?’, AV&S 2015/37, p. 235 e.v., J.R. Goudkuil, ‘Wat is een behoorlijke verzekering in het kader van goed werkgeverschap?’, TVP 2016/4, p. 100 e.v. en F.J. Blees e.a., Handboek Schaderegeling Motorrijtuigen, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 217.5 (J. Sap).

32 Zie onder meer de conclusie van A-G Spier (ECLI:NL:PHR:2009:BF0003) voor HR 20 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF0003, NJ 2009/335 m.nt. T. Hartlief, TRA 2009/47 m.nt. M.D. Ruizeveld en JA 2009/94 m.nt. W.H. Bouman ([…]/Autop Roermond), randnummer 4.18, de conclusie van A-G Spier (ECLI:NL:PHR:2008:BD3129) voor HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, NJ 2009/332, TRA 2009/26 m.nt. M.S.A. Vegter en JAR 2009/15 m.nt. M.S.A. Vegter (Maatzorg/[…]), randnummers 7.12-7.17, T. Hartlief, ‘Rechtsvorming door de Hoge Raad: het dossier ‘werkgeversaansprakelijkheid’, AV&S 2009/29, p. 217-225, mijn NJ-noot bij HR 20 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF0003, NJ 2009/335 ([…]/Autop Roermond), A.R. Houweling, ‘Werkgeversaansprakelijkheid in geval van werkgerelateerde verkeersongevallen’, ArA 2011, p. 20 e.v., P. Kruit & M. Trouwborst, ‘De ontwikkelingen in de werkgeversaansprakelijkheid voor verkeersongevallen in 2008: een stap op weg naar een nieuw aansprakelijkheidsregime?’, TAP 2009/2, p. 58-60 en M.S.A. Vegter, ‘Verplichte verzekering voor fietsers en voetgangers’, TRA 2009/3, p. 22-23.

33 Zie bijvoorbeeld mijn noot bij HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5215, NJ 2011/597 (TNT/ […]), J.H. Wansink, ‘De Hoge Raad en de verzekering van de (indirecte) werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:611 BW’, AV&S 2012/8, p. 82 en de conclusie van A-G Spier (ECLI:NL:PHR:2011:BQ2324, randnummer 5.10.3)) voor HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2324, NJ 2012/199 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai ([…]/Stichting ROC van Twente) waarin de vraag was of ook buiten de sfeer van werkgeversaansprakelijkheid een (op de maatschappelijke zorgvuldigheid te baseren) vergelijkbare verzekeringsplicht aan de orde is voor bijvoorbeeld scholen die risicovolle activiteiten organiseren voor hun leerlingen. A-G Spier adviseerde Uw Raad om niet opnieuw een doos van Pandora te openen. Dat is ook niet gebeurd (rov. 3.7).

34 HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, NJ 2009/332, TRA 2009/26 m.nt. M.S.A. Vegter en JAR 2009/15 m.nt. M.S.A. Vegter (Maatzorg/[…]), rov. 3.6.4-3.6.5.

35 HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129, NJ 2009/332, TRA 2009/26 m.nt. M.S.A. Vegter en JAR 2009/15 m.nt. M.S.A. Vegter (Maatzorg/[…]), rov. 3.6.5.

36 HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7480, NJ 2009/333 en JA 2009/21 m.nt. A.R. Houweling ([…]/[…]), rov. 3.3.3 en HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG7775, NJ 2009/334 en JAR 2009/18 m.nt. M.S.A. Vegter (Autoster Bergen/[…]), rov. 3.3-3.4. Daarbij verwijst Uw Raad naar HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2113, NJ 2004/235 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss ([…]/[…]).

37 Ktr. Utrecht 16 juni 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BM9357 ([…] /TNT Post) (postbezorgster glijdt uit over plak sneeuw of ijs en breekt enkel).

38 Zie Rb. Rotterdam 8 mei 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BF8892 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJF 2008/432 (caissière loopt ernstig letsel op als gevolg van schot dat wordt gelost tijdens schermutseling van collega’s met van diefstal verdachte) en de beslissing van het hof Den Bosch die uiteindelijk heeft geleid tot het hierna te bespreken arrest Rooyse Wissel/ […] (sociotherapeut in TBS-instelling gemolesteerd door TBS-er). In beide gevallen werd art. 7:658 BW als grondslag voor aansprakelijkheid van de werkgever afgewezen, maar werd alsnog aansprakelijkheid aangenomen wegens schending van een uit art. 7:611 BW voortvloeiende verzekeringsplicht. Op een zelfde spoor als deze laatste zaak zit hof Leeuwarden 11 januari 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BP1174, JAR 2011/56 m.nt. B. Barentsen (letsel therapeut in inrichting bij poging tot ‘stoeien’ van een patiënt).

39 HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5215, NJ 2011/597 m.nt. T. Hartlief, TRA 2012/6 m.nt. J.N. Stamhuis, JA 2012/8 m.nt. J.P.M. Simons, JAR 2011/316 m.nt. M.S.A. Vegter, AR-Updates.nl 2011-0923 m.nt. A.R. Houweling en Ars Aequi 2012, p. 204 e.v. m.nt. S.D. Lindenbergh (TNT/ […]) en HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, NJ 2011/598 m.nt. T. Hartlief bij NJ 2011/597, TRA 2012/7 m.nt. M.S.A. Vegter, VR 2012/7 m.nt. J.W. Sap,JAR 2011/315 m.nt. B. Barentsen en Ars Aequi 2012, p. 204 e.v. m.nt. S.D. Lindenbergh (Rooyse Wissel/ […]).

40 HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5215, NJ 2011/597 m.nt. T. Hartlief, TRA 2012/6 m.nt. J.N. Stamhuis, JA 2012/8 m.nt. J.P.M. Simons, JAR 2011/316 m.nt. M.S.A. Vegter, AR-Updates.nl 2011-0923 m.nt. A.R. Houweling en Ars Aequi 2012, p. 204 e.v. m.nt. S.D. Lindenbergh (TNT/ […]), rov. 3.5.

41 Daarnaast, Uw Raad noemt dat ook, kunnen werkgevers en werknemers specifieke voorzieningen ter zake van arbeidsongevallen treffen, al dan niet in het kader van af te sluiten cao’s.

42 HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223, NJ 2011/598 m.nt. T. Hartlief bij NJ 2011/597, TRA 2012/7 m.nt. M.S.A. Vegter, VR 2012/7 m.nt. J.W. Sap,JAR 2011/315 m.nt. B. Barentsen en Ars Aequi 2012, p. 204 e.v. m.nt. S.D. Lindenbergh (Rooyse Wissel/ […]), rov. 5.4.

43 Zie in dit verband ook C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag: Bju 2020, nrs. 809 en 809-2.

44 Zie T. Hartlief, ‘Wat doet de Hoge Raad anno 2015 in het aansprakelijkheidsrecht?’, in Ruben de Graaff e.a. (red.), Rechtsvorming door de Hoge Raad, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2016, p. 217-218 en 223-224. Dat Uw Raad de deur dicht heeft gegooid, is goed overgekomen. Dat blijkt niet alleen uit de annotaties bij de arresten van 11 november 2011, maar bijvoorbeeld ook uit R.A.A. Duk, ‘Cassatierechter en arbeidsovereenkomst: van einde en begin’, TRA 2012/46, nr. 7, C.J.M. Klaassen, ‘De reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen na TNT/ […] en Rooyse Wissel/ […] en hoe nu verder?’, NTBR 2012/53 en W.H.A.C.M. Bouwens en D.M.A. Bij de Vaate, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 318-319.

45 En aan ‘het veld’. De verwijzing door Uw Raad naar de mogelijkheid dat nadere bescherming vorm krijgt door afspraken in individuele of collectieve arbeidsovereenkomsten moet serieus worden genomen.

46 HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1295, NJ 2012/687 m.nt. T. Hartlief en M.M. Mendel en JIN 2012/93 m.nt. J.F. Dominicus, rov. 4.2-4.4. Ook deze beslissing en dan vooral de wijze waarop Uw Raad obstakels in de polis heeft geneutraliseerd (onder meer door een beroep te doen op de maatschappelijke functie van een AVB-polis) heeft kritische commentaren uitgelokt. Zie onder meer J.H. Wansink, ‘De Hoge Raad en de verzekering van de (indirecte) werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:611 BW’, AV&S 2012/8, p. 79-83, H. Lebbing en N. de Boer, ‘Schending van verzekeringsplicht werkgever gedekt onder AVB-polis?’, TVP 2012/3, p. 83 e.v. en J.H. Wansink, ‘Assurance oblige’, in M.G. Faure & T. Hartlief (red.), De Spier-bundel. De agenda van het aansprakelijkheidsrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 305-308.

47 Zie bijvoorbeeld HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1975, RvdW 2018/1165 in vervolg op HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG7775, NJ 2009/334 en JAR 2009/18 m.nt. M.S.A. Vegter (Autoster Bergen/[…]).

48Stb. 1998/300.

49 Zie Kamerstukken II 1997-1998, 25 263, nr. 14 (tweede nota van wijziging), p. 6 waaruit blijkt dat de regering zich heeft laten inspireren door HR 15 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC4217 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1990/716 m.nt. P.A. Stein (Stormer/Vedox), rov. 3.3. Ingevolge dit arrest kon een uitzendkracht of anderszins ingeleende of bij een derde tewerkgestelde werknemer niet alleen zijn formele werkgever ex art. 1638x jo. 6:76 BW (tekortschieten van de materiële werkgever in de zorg voor de veiligheid wordt aan de formele werkgever toegerekend (materiële werkgever is bij zorg voor veiligheid als hulppersoon ‘ingeschakeld’)) aanspreken, maar ook de materiële werkgever. De laatste niet ex art. 1638x BW (oud) maar op grond van art. 1401 BW (oud). In latere (feiten)rechtspraak werd de claim jegens de materiële werkgever vaak ingekleurd door (elementen) van art. 1638x/7:658 BW (stelplicht en bewijslast, eigen schuld). Materieel maakt het dan eigenlijk geen verschil meer. Art. 7:658 lid 4 BW legt dat tot op zekere hoogte vast, zij het dat nu zowel de formele als de materiële werkgever ex art. 7:658 BW aan te spreken is: de formele werkgever ex art. 7:658 jo. 6:76 BW en de materiële werkgever ex art. 7:658 lid 4 BW.

50Kamerstukken II 1997-1998, 25 263, nr. 14 (tweede nota van wijziging), p. 6.

51 Daarbij gaat het in de feitenrechtspraak niet alleen om de hierna te bespreken categorie van (kleine) zelfstandigen, maar bijvoorbeeld ook om vrijwilligers. Dat zij onder het bereik van art. 7:658 lid 4 BW kunnen vallen, is aangenomen in onder meer hof Arnhem 11 januari 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:AS2588, VR 2005/97 m.nt. C.C. van Dam, AV&S 2005/25 m.nt. F.T. Oldenhuis en JAR 2005/47 m.nt. M.S.A. Vegter (Dierenopvang Dierenbescherming) en hof Amsterdam 29 maart 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BQ2718 (Manege Spaarnwoude). Dat heeft bevestiging gekregen in HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3142, NJ 2018/209 m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2018/36 m.nt. E.W. Bosch, JBPr 2018/18 m.nt. R.L. Bakels, TRA 2018/29 m.nt. F.M. Dekker, JIN 2018/89 m.nt. J.C.A. Ettema en JAR 2018/14 m.nt. M.S.A. Vegter (Parochie H.H. Vier Evangelisten). Uit dat arrest blijkt overigens dat ook hier het hierna te bespreken regime van […] /Allspan bepalend is.

52Kamerstukken II 1997-1998, 25 263, nr. 14 (tweede nota van wijziging), p. 6.

53Kamerstukken II 1998-1999, 26 257, nr. 7 (nota naar aanleiding van het verslag), p. 15.

54 Zie in dit verband onder meer S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: Kluwer 2009 (oude druk), p. 85, T. Hartlief, ‘Het bereik van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen: de betekenis van art. 7:658 lid 4', WPNR 6379 (1999), p. 852 en C.C. van Dam, ‘De reikwijdte van de nieuwe werkgeversaansprakelijkheid. Meer zekerheid over het flexibele art. 7:658 lid 4 BW’, VR 2000/2, p. 42.

55 Zie voor een overzicht de conclusie van wnd A-G Hammerstein (ECLI:NL:PHR:2012:BV0616) voor HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, NJ 2014/414 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, AV&S 2012/11 m.nt. A.R. Houweling & P.L.M. Schneider, TRA 2012/58 m.nt. M.D. Ruizeveld, Ondernemingsrecht 2012/72 m.nt. F.B.J. Grapperhaus, JIN 2012/72 m.nt. A.R. Houweling, JA 2012/110 m.nt. D.M. Gouweloos, JAR 2012/110 m.nt. W.A. Zondag en AR-Updates.nl 2012-0275 m.nt. A.R. Houweling ([…] /Allspan), randnummers 3.9-3.20 en verder onder meer C.C. van Dam, ‘De reikwijdte van de nieuwe werkgeversaansprakelijkheid. Meer zekerheid over het flexibele artikel 7:658 lid 4 BW’, VR 2000/2, p. 43, T. Hartlief, ‘Werkgeversaansprakelijkheid: het bereik van en de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW’, RM Themis 2002/2, p. 73-75, G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, diss., Den Haag: Sdu 2005, p. 223-225, F. Maada, ‘De positie van de ZZP’, PIV-Bulletin 2007/4, p. 10-11, S.D. Lindenbergh en P.L.M. Schneider, ‘De reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen van ingeleend personeel. Over de grenzen van … artikel 7:658 lid 4 BW’, TAP 2009/3, p. 23-24, Y.R.K. Waterman, De aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, diss., Den Haag: Bju 2009, p. 86 e.v. en P.L.M. Schneider, ‘Is de zzp’er ‘een persoon’ in de zin van art. 7:658 lid 4 BW?’, TAP 2011/7, p. 272-279.

56 Zie in dit verband de conclusie van wnd A-G Hammerstein (ECLI:NL:PHR:2012:BV0616) voor HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, NJ 2014/414 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, AV&S 2012/11 m.nt. A.R. Houweling & P.L.M. Schneider, TRA 2012/58 m.nt. M.D. Ruizeveld, Ondernemingsrecht 2012/72 m.nt. F.B.J. Grapperhaus, JIN 2012/72 m.nt. A.R. Houweling, JA 2012/110 m.nt. D.M. Gouweloos, JAR 2012/110 m.nt. W.A. Zondag en AR-Updates.nl 2012-0275 m.nt. A.R. Houweling ([…] /Allspan), randnummers 3.21-3.25. Art. 7:658 lid 4 BW is niet op de zelfstandige toegepast in Rb. Zwolle 28 november 2001, ECLI:NL:RBZWO:2001:AE5257 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 2002/253 (ABP/Bogaerds Cord BV), rov. 6.3 (strekking van art. 7:658 lid 4 BW en speciale regeling in art. 7:406 BW staan in de weg aan beroep op art. 7:658 lid 4 BW), Rb. Rotterdam 4 februari 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI7365, rov. 2.3 (zelfstandigheid betrokkene staat in de weg aan een beroep op art. 7:658 lid 4 BW) en Rb. ’s-Hertogenbosch 13 juli 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BR1652 ([…] Bouwbedrijf Oss BV), rov. 5.4. (gelet op de rechtspraak staat niet vast dat art. 7:658 lid 4 BW zo ruim moet worden uitgelegd dat ook zelfstandigen hieraan aanspraken kunnen ontlenen en evenmin dat een zelfstandige, in een geval als het onderhavige (waarin werkzaamheden door de hoofdaannemer via diverse onderaannemers aan hem zijn uitbesteed), ook de hoofdaannemer ex art. 7:658 lid 4 zou kunnen aanspreken). In de laatste uitspraak wordt in de eerste plaats verwezen naar het later gecasseerde arrest van het hof inzake […] /Allspan (hof Arnhem 17 augustus 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BN3781, rov. 3.10) evenals naar hof Amsterdam 22 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP6445 (BAM Woningbouw), rov. 4.8 e.v. en hof Amsterdam 22 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP6622 (Wibo Lochem BV), rov. 4.11 e.v. die beide zien op het geval dat een zelfstandige werkzaamheden verricht via diverse onderaannemers in het kader van een door een hoofdaannemer aangenomen project. Het beroep van de zelfstandige op art. 7:658 lid 4 BW is wel gehonoreerd in Rb. ’s-Hertogenbosch 9 juli 2007, ECLI:NL:RBSHE:2007:BA9363 ([…]), rov. 4.6.-4.8. (de opdrachtgever schakelde een zzp’er in (die weer andere zzp’ers inschakelde), had ook een coördinerende taak en de zzp’ers factureerden aan hem) en hof ’s-Hertogenbosch 2 november 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BP8468 (Mergelspecialiteitenbedrijf), rov. 4.3.3. (de uitbestede werkzaamheden hadden ook door eigen werknemers kunnen worden verricht).

57 Zo wordt ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ meer en minder objectief benaderd (randnummer 4.35 hiervoor). Tot een meer objectieve benadering was het hof niet bereid in hof Leeuwarden 14 april 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BI2482, rov. 8.-9. (uitbestede werkzaamheden betroffen gespecialiseerd staalwerk dat door de eigen werknemers niet werd verricht). Een meer objectieve benadering is te vinden in Ktr. ’s-Gravenhage 11 juli 2002, ECLI:NL:RBSGR:2002:AF0561 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 2002/493 ([…]/[…]), rov. 4.5 (uitbestede loodgieterswerkzaamheden waren voor opdrachtgever niet ‘branchevreemd’) en hof Arnhem 18 maart 2008, ECLI:NL:GHARN:2008:BC9227, rov. 4.4 (uitbestede werkzaamheden (vervangen van golfplaten dak stal) zijn atypische werkzaamheden voor opdrachtgever (melkveehouder)). Een opmerkelijk geval (zie ook voorgaande voetnoot), maar geen abnormaal casustype, is dat van de zzp’er die tijdens lijmwerkzaamheden letsel opliep en vervolgens behalve zijn directe opdrachtgever, ook een onderaannemer en de hoofdaannemer aansprakelijk stelde ex art. 7:658 lid 4 BW. Dat heeft geleid tot verschillende uitspraken: hof Amsterdam 22 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP6445 (BAM Woningbouw), rov. 4.8-4.10 (uitbestede lijmwerkzaamheden behoren niet tot ‘normale bedrijfsuitoefening’ van BAM Woningbouw (hoofdaannemer)), hof Amsterdam 22 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP6622 (Wibo Lochem BV), rov. 4.11-4.16 (uitbestede lijmwerkzaamheden behoren niet tot ‘normale bedrijfsuitoefening’ van Wibo Lochem BV (onderaannemer)) en hof Amsterdam 22 februari 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BP6637, rov. 4.8-4.9 (de uitbestede lijmwerkzaamheden vallen wel onder de 'normale bedrijfsuitoefening' van de opdrachtgever (zelf ook een kleine zelfstandige), te meer nu de opdrachtgever zelf ook die werkzaamheden kon uitvoeren). Ik heb mij bij andere gelegenheden kritisch uitgelaten over de consequenties van deze laatste benadering waarbij hoofdaannemers en onderaannemers tot wier bedrijfsuitoefening de betrokken werkzaamheden objectief gezien wel degelijk gerekend kunnen worden, de dans ontspringen terwijl nota bene een andere kleine zelfstandige wel ex art. 7:658 lid 4 BW zou kunnen worden aangesproken. Zie T. Hartlief, ‘Aansprakelijkheid voor personenschade anno 2012: wat beheerst de agenda?’, in J.M. Beer e.a., Verkenningen binnen het letselschaderecht, LSA, Den Haag: Sdu 2012, p. 104 e.v. en ook T. Hartlief, ‘Verzekerd van bescherming?’, NJB 2012/1517, p. 1843.

58 HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616, NJ 2014/414 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, AV&S 2012/11 m.nt. A.R. Houweling & P.L.M. Schneider, TRA 2012/58 m.nt. M.D. Ruizeveld, Ondernemingsrecht 2012/72 m.nt. F.B.J. Grapperhaus, JIN 2012/72 m.nt. A.R. Houweling, JA 2012/110 m.nt. D.M. Gouweloos, JAR 2012/110 m.nt. W.A. Zondag en AR-Updates.nl 2012-0275 m.nt. A.R. Houweling, rov. 3.6.1-3.6.3.

59Allspan verwerkte resthout en gebruikte daarbij vezelverwerkingsmachines. Volgens het hof lag het in de rede om regulier onderhoudswerk aan zulke machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van dat bedrijf, maar zou dat anders liggen met reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines. Die werkzaamheden zouden bezwaarlijk kunnen worden gerekend tot het verwerken van resthout en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan.

60 Zie G.J.J. Heerma van Voss in zijn NJ-noot bij […] /Allspan, NJ 2014/414, nr. 2 en A. Kolder en R.K.R. Zwols, ‘De zelfstandige betekenis van lid 4 van art. 7:658 BW’, MvV 2012/6, p. 158.

61 Zie bijvoorbeeld A. Kolder en R.K.R. Zwols, ‘De zelfstandige betekenis van lid 4 van art. 7:658 BW’, MvV 2012/6, p. 158-159.

62 De praktijk leert dat opdrachtgevers niet altijd eigen werknemers hebben. Zelfs core business-activiteiten worden soms structureel uitbesteed. In die gevallen kan moeilijk worden aanvaard dat een claim ex art. 7:658 lid 4 BW van degene die het werk doet afgewezen wordt met als argument dat de opdrachtgever het bij gebreke van eigen werknemers niet zelf had kunnen doen. De centrale overweging in […] /Allspan geeft geen reden te denken dat Uw Raad ruimte zou willen geven aan deze voor de opdrachtnemer onvriendelijke uitleg. Zie ook de randnummers 4.52 en 4.53 hierna.

63 Na verwijzing heeft het hof ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat Allspan daadwerkelijk aansprakelijk is voor de schade van […] . Zie hof ’s-Hertogenbosch 16 april 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ8300, JA 2013/88 m.nt. R.K.R. Zwols, rov. 4.5. e.v. Het hof heeft niet alleen geoordeeld dat de revisie- en reparatiewerkzaamheden aan de machines feitelijk tot de bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden en dat […] voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van Allspan, maar ook dat Allspan in haar zorgplicht is tekortgeschoten.

64 Zie behalve de vele annotaties bijvoorbeeld ook C. Blanken en A.H.M. van Noort, ‘De zzp’er: een (arbeidson)geval apart’, TVP 2012/3, p. 94-101, T. Hartlief, ‘Verzekerd van bescherming?’, NJB 2012/1517, p. 1843 en A. Kolder en R.K.R. Zwols, ‘De zelfstandige betekenis van lid 4 van art. 7:658 BW’, MvV 2012/6, p. 155 e.v.

65 Zie bijvoorbeeld de annotaties bij […] /Allspan van G.J.J. Heerma van Voss, NJ 2014/414, nr. 4, van D.M. Gouweloos, JA 2012/110, p. 621-622 en van A.R. Houweling & P.L.M. Schneider, AV&S 2012/11, p. 103-109 en ook C. Blanken en A.H.M. van Noort, ‘De zzp’er: een (arbeidson)geval apart’, TVP 2012/3, p. 96 e.v.

66 In dit verband kan de opdrachtgever de omstandigheden ook beïnvloeden en zo voorkomen dat het geval binnen het bereik van art. 7:658 lid 4 BW valt, bijvoorbeeld door nadrukkelijk aan te geven zelf niet aanwezig te zijn tijdens de werkzaamheden, geen materiaal of hulpmiddelen ter beschikking te stellen en aldus de eigen verantwoordelijkheid van de opdrachtnemer te benadrukken. Opdrachtgevers kunnen, anders gezegd, proberen de feiten naar hun hand te zetten en op afspraken aansturen die hun invloed op de arbeidsomstandigheden zullen minimaliseren. Zie T. Hartlief, ‘Verzekerd van bescherming?’, NJB 2012/1517, p. 1843.

67 Zie bijvoorbeeld de annotatie bij […] /Allspan van A.R. Houweling & P.L.M. Schneider, AV&S 2012/11, p. 108-109 die betogen dat de specifieke kennis van de zelfstandige, eerder dan bij een werknemer, tot gevolg heeft dat uiteindelijk geen schending van de zorgplicht wordt aangenomen. Anderen menen dat de specifieke deskundigheid en ervaring van de zelfstandig ondernemer juist in de weg zouden staan aan toepassing van art. 7:658 lid 4 BW. Zie bijvoorbeeld de annotatie van W.A. Zondag, JAR 2012/110, p. 871 die de specifieke kennis van de zelfstandig ondernemer bij de invulling van het gezichtspunt ‘feitelijke verhouding tussen partijen’ zou willen meenemen. In vergelijkbare zin de annotatie van D.M. Gouweloos, JA 2012/110, p. 622 die ook meent dat een zelfstandige die vanwege zijn ervaring en deskundigheid wordt ingeschakeld geen bescherming geniet van art. 7:658 lid 4 BW. In dit verband wordt wel verwezen naar HR 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7000, NJ 2004/176, VR 2003/167 m.nt. L. Bier, AV&S 2003, p. 227 m.nt. C.J.M. Klaassen en JAR 2003/147 m.nt. M.S.A. Vegter ([…]/[…]), rov. 3.3. Zie ook nog A. Kolder en R.K.R. Zwols, ‘De zelfstandige betekenis van lid 4 van art. 7:658 BW’, MvV 2012/6, p. 163-164 die zich afvragen of de zelfstandigheid van de opdrachtnemer een dempende werking kan hebben op de inhoud van de zorgplicht.

68 Zie in dit verband onder meer W.A. Zondag, JAR 2012/110, p. 870, T. Hartlief, ‘Verzekerd van bescherming?’, NJB 2012/1517, p. 1843, P.J. Mauser en H. Uhlenbroek, ‘De zzp’er en 7:658 BW: een evenwichtig huwelijk of nog altijd een knipperlichtrelatie?’, Arbeidsrecht 2013/61, p. 21-23 en ook A. Kolder en R.K.R. Zwols, ‘De zelfstandige betekenis van lid 4 van art. 7:658 BW’, MvV 2012/6, p.164 die menen dat Uw Raad met dit arrest weliswaar belangrijke vragen heeft beantwoord, maar ook weer nieuwe vragen heeft opgeroepen.

69 Dit kader is ook leidend gebleken in HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3142, NJ 2018/209 m.nt. S.D. Lindenbergh, JA 2018/36 m.nt. E.W. Bosch, JBPr 2018/18 m.nt. R.L. Bakels, TRA 2018/29 m.nt. F.M. Dekker, JIN 2018/89 m.nt. J.C.A. Ettema en JAR 2018/14 m.nt. M.S.A. Vegter (Parochie H.H. Vier Evangelisten), rov. 5.3.

70Zie onder meer Rb. Gelderland 12 februari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:1966, JA 2014/71 m.nt. V. Oskam en S.C. van Dijke, Rb. Den Haag 1 juli 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:8149, JA 2014/118 m.nt. A.I. Schreuder, Rb. Midden-Nederland 26 oktober 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5708, Rb. Zeeland-West-Brabant 8 maart 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:1574, Rb. Amsterdam 25 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6804 en hof Amsterdam 28 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:215.

71 Voor de onderlinge draagplicht is dan, behoudens contractuele afspraken, het regime van art. 6:102 jo. 6:10 jo. 6:101 BW bepalend.

72 Zie bijvoorbeeld Rb. Oost-Nederland 28 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ5803 (bij nieuwbouwproject schakelt hoofdaannemer onderaannemer in voor verlijmen elementen; onderaannemer besteedt deze klus uit aan zzp’er; nadat hem daarbij ernstig ongeval is overkomen, spreekt zzp’er hoofdaannemer ex art. 7:658 lid 4 BW; of zzp’er voor zijn veiligheid mede afhankelijk was van hoofdaannemer (en dus niet alleen van onderaannemer) vereist nadere bewijslevering waarvoor kort geding zich niet leent), hof Arnhem-Leeuwarden 21 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8068, AR-Updates.nl 2014-0897 m.nt. L. van den Berg (nadat zelfstandige op bouwplaats ernstig ongeval is overkomen, spreekt hij behalve onderaannemer die hem inschakelde ook hoofdaannemer aan ex art. 7:658 lid 4 BW; kantonrechter neemt aansprakelijkheid beide aannemers aan; ook hof oordeelt dat ook hoofdaannemer op basis vierde lid kan worden aangesproken: zelfstandige was voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk van hoofdaannemer en ondanks uitbesteding aan onderaannemer is, behoudens tegenbewijs door hoofdaannemer, sprake van werkzaamheden ‘in de uitoefening van het beroep of bedrijf’ van hoofdaannemer, gelet op onder meer bedrijfsomschrijving in handelsregister) en hof Arnhem-Leeuwarden 16 april 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3353 (hoofdaannemer moet stormschade aan kassen herstellen en schakelt daarbij onderaannemer in die zelf geen personeel heeft, maar meerdere zzp’ers inhuurt; één van hen loopt tijdens werkzaamheden ernstig letsel op en spreekt ex art. 7:658 lid 4 BW zowel onderaannemer aan die hem heeft ingeschakeld, als hoofdaannemer; onderaannemer erkent aansprakelijkheid waarna zijn aansprakelijkheidsverzekeraar regres probeert te nemen op hoofdaannemer; werkzaamheden hebben plaatsgevonden in uitoefening beroep of bedrijf hoofdaannemer; gelaedeerde zzp’er was voor zijn veiligheid ook mede afhankelijk van hoofdaannemer; schending zorgplicht door hoofdaannemer; beide aannemers aansprakelijk jegens gelaedeerde zzp-er).

73 En als we heel precies zijn, moeten we, mede gelet op de in de vorige voetnoot genoemde feitenrechtspraak, ook nog de variant noemen waarin de zelfstandig ondernemer niet alleen zijn contractuele wederpartij (de directe opdrachtgever) ex art. 7:658 lid 4 BW kan aanspreken, maar ook nog andere (rechts)personen (andere onderaannemers en/of hoofdaannemer bijvoorbeeld) met wie hij juist geen contract heeft. De tekst van art. 7:658 lid 4 BW biedt daarvoor de ruimte.

74 In de onderhavige zaak gaat het om een ‘tweerelatie’, niet om een driehoeksverhouding zoals die ook door art. 7:658 lid 4 BW wordt bestreken. Ook in dat laatste geval kan de vraag rijzen of op de materiële werkgever (de inlener) een verzekeringsplicht voor verkeersongevallen rust. Zo’n verzekeringsplicht rust in ieder geval op de formele werkgever (de uitlener). Bij gebreke van een contractuele relatie tussen de ingeleende en de inlener zou de grondslag voor een verzekeringsplicht dan gezocht moeten worden in de maatschappelijke zorgvuldigheid. In HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL4088, RvdW 2010/913 en TRA 2010/90 m.nt. M.D. Ruizeveld (Licotec Daklicht) is de inlener weliswaar ex art. 6:162 BW aansprakelijk geacht voor schade als gevolg van het betrokken verkeersongeval (bekend uit HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9434, NJ 2001/253 m.nt. P.A. Stein en JAR 2001/24 m.nt. M.S.A. Vegter ([…]/[…])), maar niet wegens schending van een verzekeringsplicht. In zijn nadere conclusie voor het arrest (ECLI:NL:PHR:2010:BL4088, randnummers 6.5 e.v.) heeft A-G Spier zich verzet tegen een op art. 6:162 BW te baseren verzekeringsplicht van de inlener voor verkeersongevallen. Met S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Deventer: Kluwer 2016, p. 101 zou ik aannemen dat de verzekeringsplicht enkel op de formele werkgever rust. In deze zin reeds hof Amsterdam 24 augustus 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AY973, SR 2006/68 m.nt. M.S.A. Vegter. Waar de formele werkgever in staat is om te overzien wie hij in dienst heeft en welke risico’s hij daartoe dient te verzekeren, is het voorzien in een dekking voor de materiële werkgever praktisch bezwaarlijker, omdat inlening veelal meer op incidentele wijze plaatsvindt. Zie ook S.C. van Dijke, ‘Werkgerelateerde verkeersongevallen. Hoe ver strekt de aansprakelijkheid van werkgever en opdrachtgever?’, VR 2016, p. 447-448. Zie overigens wel Rb. Limburg 25 juni 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:5612 (Doen Uitzendorganisatie), rov. 4.6., waarin werd aangenomen dat de uitlener zelf voor een behoorlijke verzekering zou moeten zorgen dan wel zou moeten nagaan of de inlener over een behoorlijke verzekering beschikte. Op een vergelijkbaar spoor zit A.R. Houweling (red.) e.a., Zondag & Loonstra. Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Bju 2018, p. 695-696.

75 Hiervoor (randnummer 4.11, voetnoot 29) is al aangegeven dat de oorsprong van de op art. 7:611 BW gebaseerde verzekeringsplicht ligt bij arresten die in het teken van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid staan.

76Kamerstukken II 1997-1998, 25 759, nrs. 1-2.

77 Ingevolge art. 7:658a lid 1 zou ten voordele van de bestuurder-werknemer een risicoaansprakelijkheid rusten op de werkgever, die deze kon ontgaan door een verzekering af te sluiten die de in lid 1 bedoelde schade van de bestuurder-werknemer zou dekken (lid 2).

78 Ingevolge het derde lid zou degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf een motorrijtuig laat besturen door iemand met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 en 2 aansprakelijk zijn voor de schade die deze persoon lijdt doordat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden een motorrijtuig bestuurt dat betrokken is bij een verkeersongeval. Zie over dit art. 7:658a T. Hartlief, ‘De positie van bestuurder en inzittende in het Nederlandse wetsvoorstel’, in M. Faure en T. Hartlief (red.), Verkeersaansprakelijkheid in België en Nederland, Antwerpen-Groningen: Intersentia 1998, p. 176 e.v., T. Hartlief, ‘Werkgeversaansprakelijkheid: het bereik van en de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW’, RM Themis 2002/2, p. 79 en over genoemd lid 3 ook C. Blanken en A.H.M. van Noort, ‘De zzp’er: een (arbeidson)geval apart’, TVP 2012/3, p. 100.

79 Zie echter wel het hiervoor al genoemde lid 2 van het destijds beoogde art. 7:658a.

80 Anders dan wordt gesuggereerd door A.R. Houweling (red.) e.a., Zondag & Loonstra. Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Bju 2018, p. 695, is het met de komst van art. 7:658 lid 4 BW niet ‘een betrekkelijk kleine stap’ geworden om aan te nemen dat de werkgever ook gehouden is de verplichtingen uit het goed werkgeverschap na te komen jegens personen die op andere basis dan een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn in een bedrijf, waarbij niet alleen uitzendkrachten, maar ‘wellicht ook’ zzp’ers worden genoemd.

81 Zie ook S.C. van Dijke, ‘Werkgerelateerde verkeersongevallen. Hoe ver strekt de aansprakelijkheid van werkgever en opdrachtgever?’, VR 2016, p. 447-448.

82 Opdrachtgevers willen uiteraard weten waar zij aan toe zijn: een verzekeringsplicht die er afhankelijk van de omstandigheden van het geval wel of niet is, is vanuit dat perspectief niet aantrekkelijk. Op een zelfde manier is het voor een zelfstandige ongelukkig dat hij er in een dergelijk regime niet op kan rekenen dat zijn opdrachtgever een verzekering heeft afgesloten. Niet uitgesloten is dat partijen, voor de zekerheid, allebei verzekerd zijn, of dat ze juist rekenen op verzekering door de ander en er dan achter komen dat geen van beiden verzekerd is. Dubbele verzekering of het totaal ontbreken ervan vormen in een systeem van een verzekeringsplicht ook geen wenkend perspectief.

83 Ook een verzekeringsplicht die beperkt zou blijven tot enkele specifieke situaties (maaltijd- en pakketbezorgers bijvoorbeeld die zich in een afhankelijke positie bevinden ten opzichte van hun opdrachtgever) brengt wel degelijk algemene uitwerkingsvragen met zich (bijvoorbeeld over het toepassingsbereik (aard ongevallen, toegestane vervoermiddelen), uitsluitingen, vergoedingsniveau et cetera) en gaat onherroepelijk nieuwe afbakeningsvragen oproepen (ongetwijfeld zijn er andere sectoren die in meer of mindere mate tegen de bezorgsector aanschurken waar het gaat om (de omvang van) het verkeersrisico). Het vraagstuk kan eigenlijk niet ‘klein’ gehouden worden. Ik zit daarmee op een ander spoor dan M. Bouwman en E. de Jong, ‘Zzp-ers en verkeersongevallen. Enkele gedachten over een verplichte verzekering’, AV&S 2021/3, p.14-16.

84 Van belang is ook dat het kabinet zich niet beperkt tot het versterken van de positie van zelfstandigen op het gebied van bescherming tegen arbeidsongeschiktheid. Zijn aandacht gaat ook uit naar het al eerder aangestipte kwalificatievraagstuk (randnummer 3.5 hiervoor). Ook het kabinet erkent dat de vraag of in de relatie tussen een opdrachtgever en een zelfstandige opdrachtnemer een overeenkomst van opdracht aan de orde is of toch een arbeidsovereenkomst in de praktijk vaak lastig te beantwoorden is, vooral waar het gaat om het element ‘gezag’. In veel gevallen is de vraag of de zelfstandige werkelijk zelfstandig is. Denk wederom, aan maaltijdbezorgers en pakketbezorgers. Zou in dat soort gevallen een arbeidsovereenkomst kunnen worden aangenomen, dan is daarmee de arbeidsrechtelijke bescherming (ook wat betreft de verzekeringsplicht voor verkeersongevallen) een gegeven. Zie in dit verband M. Bouwman en E. de Jong, ‘Zzp-ers en verkeersongevallen. Enkele gedachten over een verplichte verzekering’, AV&S 2021/3, p.11-12. Het kabinet zet nu onder meer in op een in de wet op te nemen hanteerbare en eigentijdse afbakening tussen werknemers en zelfstandigen en op het verkleinen van de verschillen in behandeling tussen werkenden onder meer op het vlak van fiscaliteit en sociale zekerheid. Zie Kamerstukken II 2020-2021, 29 544, nr. 1028, p. 11-12.

85 Of de politiek daarbij altijd de juiste vragen onder ogen ziet, tot de kern van het probleem doordringt en vervolgens ook de beste oplossing kiest, wordt in de doctrine wel eens in twijfel getrokken, maar dat legitimeert nog geen vergaand rechtsvormend optreden door de rechter. Het is uiteraard van belang dat de politiek goed geïnformeerd keuzes maakt. Daaraan kan ook de juridische literatuur een steentje bijdragen net als in een enkel geval een signaal van de rechter.

86 Zie bijvoorbeeld het voorstel van de Stichting van de Arbeid aan het kabinet ter invulling van een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen uitgewerkt in Keuze voor zekerheid, zelfstandigen standaard verzekerd tegen langdurig inkomensverlies door arbeidsongeschiktheid, Den Haag, 3 maart 2020.

87 Zie Kamerstukken II 2020-2021, 29 544, nr. 1028. Hoewel de commissie Borstlap aanstuurt op een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor alle werkenden, houdt het kabinet vast aan een afzonderlijke arbeidsongeschiktheidsverzekering voor zelfstandigen, die momenteel voor velen te kostbaar is, maar straks wel betaalbaar moet worden. Al eerder heeft de Stichting van de Arbeid daartoe op verzoek van het kabinet een voorstel gedaan (vorige voetnoot). Het kabinet zet nu in op verdere uitwerking van deze plannen (p. 19).

88 Dat betekent bij de huidige stand van zaken dat zelfstandigen (in die gevallen waarin geen arbeidsovereenkomst kan worden aangenomen (denk aan het kwalificatievraagstuk)) voor het risico van schade door verkeersongevallen afhankelijk zijn van met opdrachtgevers te maken afspraken en anders van eigen voorzieningen. Dat de situatie op dit punt niet ideaal is (valt er in de verhouding met opdrachtgevers wat af te dwingen, heeft iedere zelfstandige werkelijk zicht op de door hem gelopen risico’s en is hij vervolgens ook in staat om een adequate voorziening te treffen bijvoorbeeld?), zie ik wel, maar rechterlijke rechtsvorming is voor dit soort problemen niet steeds de geijkte oplossing. De huidige situatie zou ook al baat kunnen hebben bij vormen van collectief overleg, eventueel onder enige politieke druk.

89 Procesinleiding, p. 2 tweede alinea.

90 Procesinleiding, p. 3. Ook Vivat gaat van het toetsingskader uit […] /Allspan uit. Zie haar schriftelijke toelichting, onder meer randnummer 3.7.

91 Procesinleiding, p. 3 eerste alinea.

92 Procesinleiding, p. 3 tweede alinea.

93 Zo ook de rechtbank in haar vonnis van 6 december 2017 gewezen tussen [eiser] en [verweerster] . Voor [eiser] leverde dat echter niets op, omdat volgens de rechtbank een dergelijke verplichting gesteld noch gebleken is. Zie Rb. Midden-Nederland 6 december 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:6028, JA 2018/33 m.nt. M.F.J. Hiel, rov. 4.8.

94 Memorie van antwoord van Vivat, randnummers 3.3.60-3.3.62.

95 Procesinleiding, p. 4 eerste alinea.

96 Procesinleiding, p. 4 tweede alinea.