Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2021:1194

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
17-12-2021
Datum publicatie
10-01-2022
Zaaknummer
21/01192
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:731, Gevolgd
Rechtsgebieden
Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Caribische zaak. Verbintenissenrecht. Geldlening. Reikwijdte van het leerstuk rechtsverwerking. Begrijpelijkheid van het oordeel over de vraag of de bedongen samengestelde rente in strijd is met de goede zeden. Zorgplicht van de kredietverstrekker. Matiging van de openstaande schuld op grond van art. 6:248 lid 2 BW Curaçao.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/01192

Zitting 17 december 2021

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

[verzoekster] (hierna: ‘[verzoekster]’)

tegen

Stichting Fundashon Fiansa Popular (hierna: ‘FFP’)

Deze Curaçaose zaak betreft een geldlening die in 1986 door FFP aan [verzoekster] is verstrekt ten behoeve van de afbouw van een door haar gekochte woning. [verzoekster] heeft de eigendom van de woning tot zekerheid overgedragen aan FFP. FFP wil met deze procedure bereiken dat [verzoekster] wordt veroordeeld tot betaling van de openstaande schuld, dat de woning tegen betaling van een vergoeding door FFP aan haar mag verblijven1 en dat [verzoekster] de woning ontruimt. Tussen partijen bestaat discussie over de omvang van de oorspronkelijke hoofdsom, over de hoogte van de openstaande schuld en over de vraag of FFP nog volledige betaling van de schuld van [verzoekster] kan vorderen. Het hof heeft geoordeeld dat FFP slechts gedeeltelijk betaling van de openstaande schuld kan vorderen en dat [verzoekster] de woning moet ontruimen. Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld.

1 Feiten

1.1

Het Gemeenschappelijk Hof van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: ‘het hof’) heeft in zijn tussenvonnissen2 en in zijn eindvonnis3 geen feitenoverzicht opgenomen. Het feitenoverzicht dat hierna volgt, is – met enige redactionele aanpassingen – ontleend aan de feiten en omstandigheden die zijn vastgesteld in het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao (hierna: ‘het GEA’) van 24 april 2017,4 voor zover het hof daarover niet anders heeft beslist. Het is aangevuld met enkele feiten en omstandigheden die het GEA en/of het hof onbestreden als vaststaand hebben aangemerkt.

1.2

FFP heeft [verzoekster] op 19 augustus 1986 een geldlening verstrekt van NAƒ 62.100 voor de afbouw van een door [verzoekster] in april 1982 gekochte woning aan de [a-straat 1] in [plaats]. De woning bevindt zich op grond van het land Curaçao, als rechtsopvolger van het eilandgebied Curaçao.5

1.3

In een notariële akte van 19 augustus 1986 is opgenomen:6

“(…) ten tweede: dat tot zekerheid en waarborg voor al hetgeen schuldenaar aan schuldeiseres krachtens deze akte of door welke oorzaak ook schuldig mocht zijn, de schuldenaar bij deze:

a) in fiduciaire eigendom overdraagt aan schuldeiseres alle rechten en aanspraken welke schuldenaar thans en in de toekomst ten aanzien van de kavel de daarop gestichte of later te stichten opstallen bezit of mocht bezitten, hierna ook te noemen “het verbondene”; (...)”.7

1.4

In de geldleningsovereenkomst is bepaald dat [verzoekster] na het gereedkomen van het door haar af te bouwen woonhuis, maar uiterlijk vanaf 1 februari 1988, een maandbedrag van NAƒ 585 dient te betalen, wat een annuïteit van NAƒ 7.020 oplevert.8 Tijdens de afbouw was slechts een aflossing van NAƒ 125 per maand verschuldigd en een niet meegefinancierde afsluitprovisie van NAƒ 776,25.9

1.5

[verzoekster] heeft de woning bewoond tot 1992. Op enig moment is zij naar Nederland verhuisd.10

1.6

Bij brief van 21 september 2001 heeft FFP aan [verzoekster] gemeld dat zij een schuld van NAƒ 75.546,88 aan FFP had openstaan.11

1.7

Vanaf enig moment, in ieder geval vanaf 2002, tot en met 2012 hebben vier huurders in de woning van [verzoekster] gewoond.12

1.8

Volgens een overzicht uit de administratie van FFP heeft [verzoekster] in de periode maart 2002 tot en met februari 2010 niets aan FFP betaald.13 Bij exploot van 17 april 2012 is [verzoekster] door FFP aangemaand om de (volgens FFP) openstaande schuld van NAƒ 173.082,55 te voldoen.14 Dat heeft [verzoekster] niet gedaan.

2. Procesverloop15

Eerste aanleg

2.1

Bij verzoekschrift van 27 maart 2014 heeft FFP bij het GEA een procedure tegen [verzoekster] aanhangig gemaakt. Na eisvermeerdering16 heeft zij – samengevat – gevorderd (i) dat – op grond van art. 1182 BWNA (oud)17 en/of art. 3:251 BW Curaçao18 – toestemming wordt verleend tot het verblijven aan FFP van de (tot zekerheid aan haar overgedragen) rechten en aanspraken met betrekking tot de woning voor een bedrag van NAƒ 62.100; (ii) dat [verzoekster] wordt veroordeeld tot ontruiming van de woning en (iii) dat [verzoekster] wordt veroordeeld tot betaling aan FFP van NAƒ 258.165,99.

2.2

In zijn eindvonnis van 24 april 2017 heeft het GEA de vorderingen van FFP afgewezen.19 Het heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd.

2.3

Het GEA is ervan uitgegaan dat partijen hebben afgesproken dat [verzoekster] na 1992, al dan niet door tussenkomst van ‘FKP’ (kennelijk: Fundashon Kas Popular),20 de woning zou verhuren (rov. 4.2.) Het GEA heeft verder overwogen dat uit een door FFP in het geding gebracht overzicht blijkt dat in de jaren 1992 tot 2002 de aflossingen op de lening voor het overgrote deel zijn verricht (rov. 4.3.).

2.4

Vervolgens heeft het GEA geoordeeld dat niet kan worden uitgegaan van het door FFP overlegde overzicht voor zover daaruit volgt dat vanaf 2002 tot en met 2009 geen aflossingen zijn gedaan (rov. 4.3.):

“(…) Gelet op het vorenstaande is niet begrijpelijk dat vanaf 2002 tot en met 2009 in het geheel geen aflossingen meer zijn verwerkt op de rekening van [verzoekster]. Nu de stelling van [verzoekster] dat [betrokkene 1] vanaf eind 2007 door FFP in haar woning was geplaatst, onbetwist is gebleven net als de stelling dat er indertijd een administratieve wanorde heerste bij FFP, acht het Gerecht het, mede nu niet anderszins is gebleken, niet onaannemelijk dat FFP in de periode van 2002-2009 huur heeft ontvangen die niet als aflossingen op de geldlening tussen [verzoekster] en FFP zijn geregistreerd. Reeds gelet op het vorenstaande is het Gerecht van oordeel dat niet van het overgelegde overzicht en de daarbij opgegeven achterstand kan worden uitgegaan.”

2.5

In rov. 4.4. heeft het GEA geoordeeld dat indien er in de jaren 2002-2009 geen huur is ontvangen, de zorgplicht van FFP meebracht dat zij [verzoekster] zou informeren over het uitblijven van aflossingen21 en dat het in strijd zou zijn met de eisen van de redelijkheid en billijkheid om de gevolgen van het stilzitten door FFP voor rekening van [verzoekster] te laten komen, zodat niet van het overzicht van FFP kan worden uitgegaan:

“Voor zover FFP zich op [het] standpunt zou willen stellen dat er in de jaren 2002-2009 in het geheel geen huur is ontvangen, heeft te gelden dat het dan, mede in aanmerking nemend de zorgplicht van een financiële instelling, op de weg van FFP had gelegen om [verzoekster] zo spoedig mogelijk, te informeren over het uitblijven van aflossingen en aan te manen om de uitblijvende aflossingen te voldoen. Hiervan is niet gebleken. Aldus is [verzoekster] de mogelijkheid ontnomen, gelijk zij wel heeft gedaan vanaf eind 2009/begin 2010, om zelf de aflossingen te verrichten en schade beperkende maatregelen te nemen. Het zou in strijd zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid om de gevolgen van dit stilzitten van FFP voor rekening van [verzoekster] te laten komen. Ook gelet hierop kan niet van het overzicht worden uitgegaan.”

2.6

Het GEA is in rov. 4.5. tot een slotsom gekomen. Het heeft geoordeeld dat FFP haar vorderingen nader had moeten onderbouwen en dat niet heeft gedaan, zodat zij zullen worden afgewezen:

“Gelet op al het vorenstaande en nu uit het overzicht blijkt dat [verzoekster] aan aflossingen al bijna het dubbele van de oorspronkelijke geldlening heeft betaald, had FFP haar aanzienlijke en ingrijpende vorderingen nader dienen te onderbouwen. Nu zulks is nagelaten, zullen de vorderingen van FFP worden afgewezen als onvoldoende onderbouwd.”

Hoger beroep

2.7

Bij akte van appel van 5 juni 2017 heeft FFP hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 24 april 2017.

2.8

In een tussenvonnis van 28 januari 202022 (hierna: ‘het tussenvonnis’) heeft het hof geoordeeld dat [verzoekster] het recht heeft verwerkt om het standpunt in te nemen dat de hoogte van de (door FFP gestelde) hoofdsom niet juist is. In rov. 2.3. wordt daarover het volgende vermeld:

“[verzoekster] betwist in deze procedure de hoogte van de hoofdsom. Vast staat dat [verzoekster] volgens de overeenkomst van geldlening van 19 augustus 1986 een geldbedrag van NAf 62.100,- van FFP heeft geleend. Uit het door haar als productie 2 bij pleidooi overgelegde overzicht van de beginsituatie kan deze hoofdsom ook voldoende duidelijk worden afgeleid. In de (vele) jaren daarna heeft [verzoekster] aflossingen gedaan op de lening, terwijl gesteld noch gebleken is dat zij op enig moment bezwaar heeft gemaakt tegen de hoogte van de hoofdsom waarop zij telkens afloste. Onder deze omstandigheden mocht FFP er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de uit hoofde van de geldlening verschuldigde hoofdsom geen punt van geschil was tussen partijen en heeft [verzoekster] haar recht verwerkt om nu nog dit verweer te voeren.”

2.9

In rov. 2.4. heeft het hof verder geoordeeld dat op [verzoekster] – die de gestelde betalingsachterstand betwist – de bewijslast rust van haar betalingen:

“[verzoekster] betwist voorts de gestelde betalingsachterstand. Zij heeft de bewijslast van de juistheid van haar stelling dat zij de verschuldigde termijnen naar behoren heeft betaald en dient dus bewijs aan te dragen. De blote – en door FFP betwiste – stelling van [verzoekster] dat er een administratieve wanorde en grote chaos heersten bij FFP volstaat daarvoor niet.”

2.10

Vervolgens heeft het hof in rov. 2.5. overwogen dat FFP een overzicht heeft overgelegd waaruit blijkt in welke maanden [verzoekster] wel of niet (en zo wel, welk bedrag) heeft betaald en dat [verzoekster] de gelegenheid krijgt om aan te tonen dat zij in enige maand wel heeft betaald, terwijl dat uit het overzicht niet blijkt:

“Productie 2 van FFP in hoger beroep bevat een overzicht van betalingen door [verzoekster] per maand vanaf augustus 1986 tot en met april 2017. Als wordt uitgegaan van dit overzicht, dan blijkt dat in die meer dan 30 jaren niet altijd voldoende werd betaald; bijna acht jaar lang werd zelfs niets betaald. [verzoekster] krijgt de gelegenheid gedocumenteerd (bankafschriften) aan te tonen dat in enige maand wel (volledig) betaald werd, terwijl zulks niet blijkt uit het overzicht. Daarmee zou haar stelling dat FFP’s administratie niet deugt aan kracht winnen.”

2.11

In rov. 2.6. heeft het hof overwogen dat [verzoekster] voor wat betreft de jaren 2012 en 2013 lijkt te hebben aangetoond dat de administratie van FFP niet deugt en beslist dat FFP de gelegenheid krijgt om bij akte daarop te reageren:

“Wat betreft de jaren 2012 en 2013 lijkt [verzoekster] dit al te hebben aangetoond.

Uit een vergelijking van de door haar overgelegde afschriften van haar bankrekening bij de MCB-bank [kennelijk: Maduro & Curiel’s Bank, A-G] (bijlagen 11a en 11c) waarop de in die jaren gedane aflossingen aan FFP staan vermeld met het hiervoor bedoelde overzicht van FFP en het eerder (bij conclusie van repliek) door FFP overgelegde overzicht, lijkt te volgen dat er in deze twee jaren in totaal NAf 2.800,- meer is afgelost dan staat vermeld in de door FFP ingediende overzichten. FFP zal in de gelegenheid worden gesteld hierop bij akte te reageren.”

2.12

In rov. 2.7. en 2.8. is het hof ingegaan op de periode maart 2002 tot en met februari 2010. Het hof heeft als vaststaand aangemerkt dat [verzoekster] in die periode in Nederland was en dat het huis in die periode werd verhuurd. Volgens het hof brengt het gegeven dat FFP zich niet tegen de verhuur heeft verzet niet mee dat [verzoekster] geen betalingsplicht meer had. [verzoekster] heeft haar stelling dat de afspraak bestond dat huurders rechtstreeks aan FFP zouden betalen, volgens het hof niet onderbouwd, terwijl door FFP overgelegde correspondentie op iets anders wijst. Het hof heeft [verzoekster] in de gelegenheid gesteld om op die correspondentie te reageren. Het hof heeft het volgende overwogen en geoordeeld:

“2.7. Volgens het overzicht [van FFP, A-G] is er in de periode maart 2002 tot en met februari 2010 niets betaald. In deze periode was [verzoekster] in Nederland en was het huis verhuurd. Dat FFP zich niet tegen de verhuur verzet heeft, in het midden gelaten of zij dat kon (immers was FFP geen verhuurder), impliceert niet dat de betalingsplicht niet langer op [verzoekster] rustte. Zouden huurders betaald hebben, dan deden zij dat voor [verzoekster] als schuldenaar. FFP heeft [verzoekster] niet ontslagen van haar betalingsplicht gedurende de verhuur. De blote – en door FFP betwiste – stelling van [verzoekster] dat een huurder niet hoefde te betalen van FFP volstaat niet en is overigens in hoge mate ongeloofwaardig.

2.8. De blote – en door FFP betwiste – stellingen van [verzoekster] dat de afspraak was dat de huur rechtstreeks aan FFP betaald moest worden ter aflossing van de lening en dat de huurders keurig betaald hebben aan FFP, volstaan niet. Dit geldt te meer nu uit de door FFP in hoger beroep overgelegde correspondentie tussen partijen (productie 4) lijkt te volgen dat in 2001 is afgesproken dat de maandelijkse huur zou worden betaald door storting op de MCB-rekening van [verzoekster], waarna van deze rekening via automatische incasso maandelijks een (tot NAf 899,69) verhoogd aflossingsbedrag zou worden voldaan aan FFP. Als dit juist is, dan zou [verzoekster] te allen tijde zicht hebben gehad of kunnen hebben op de huurbetaling en aflossing van de lening. In de te nemen akte dient [verzoekster] aan te geven hoe deze correspondentie zich verhoudt tot haar hiervoor genoemde stellingen en zo mogelijk (gedocumenteerd) bewijs voor deze stellingen aan te dragen.”

2.13

Verder heeft het hof overwogen dat partijen zich moeten uitlaten over de momenten waarop FFP [verzoekster] op de hoogte heeft gesteld van de ontstane betalingsachterstand. In rov. 2.9. en 2.10. wordt – voor zover van belang – het volgende vermeld:

“2.9. [verzoekster] dient zich voorts bij akte uit te laten over de door FFP in hoger beroep overgelegde correspondentie tussen partijen in mei 2007 (productie 5) waaruit lijkt te volgen dat zij al in 2007 door FFP op de hoogte is gesteld van de ontstane betalingsachterstand.

2.10. FFP dient in de te nemen akte ook op te geven: a) hoe vaak in de periode 2002-2010 aan [verzoekster] een overzicht van de achterstand is gezonden, b) waarom FFP in de periode 2002-2010, toen volgens haar administratie niets betaald werd, geen ontruiming en afgifte heeft gevorderd (…).”

2.14

Tot slot heeft het hof in rov. 2.11. tot en met 2.13. aandacht besteed aan de mogelijkheid van een betalingsregeling:

“2.11. Verder heeft het Hof geconstateerd dat FFP per brief van 5 juni 2013 (productie IV bij inleidend verzoekschrift) een betalingsregeling heeft aangeboden aan [verzoekster] waardoor zij het huis kon behouden. Het Hof vraagt FFP of zij dit nogmaals wil proberen, maar nu met een door het Hof te verschaffen executoriale titel voor ontruiming als stok achter de deur. Een sociale instelling als FFP hoort niet een schuld zo hoog te laten oplopen dat mensen met beperkte middelen niet alleen hun huis verliezen maar ook nog met een grote restschuld blijven zitten.

2.12. Het maandelijks door [verzoekster] op straffe van ontruiming af te lossen bedrag behoort wel te worden afgestemd op haar draagkracht. Het Hof wenst dat [verzoekster] gedocumenteerd (loonstrookjes) opgeeft wat haar draagkracht is.

2.13. Voorts wenst het Hof te vernemen of en zo ja, wanneer, [verzoekster] het huis zelf wenst te betrekken. Indien zij niet terugkeert naar Curaçao, ligt de wenselijkheid van een sociale regeling waardoor zij het huis kan behouden minder voor de hand.”

2.15

Bij eindvonnis van 15 december 202023 (hierna: ‘het eindvonnis’) heeft het hof het eindvonnis van het GEA vernietigd en – samengevat en voor zover in cassatie van belang – [verzoekster] bevolen de woning te ontruimen en aan FFP ter beschikking te stellen en [verzoekster] veroordeeld om aan FFP te betalen: NAƒ 125.000 (met betrekking tot de geldleningsovereenkomst) en NAƒ 3.000 (ter vergoeding van incassokosten).

2.16

Het hof heeft in rov. 2.1 allereerst geoordeeld dat [verzoekster], hoewel daartoe door het hof in de gelegenheid gesteld, geen stukken heeft ingebracht die aantonen dat zij in enige maand het verschuldigde bedrag (volledig) heeft betaald, terwijl dat in het overzicht van FFP niet is vermeld:

“Met betrekking tot de opdracht in rov. 2.5 van het tussenvonnis moet worden geconstateerd dat [verzoekster] geen stukken heeft ingebracht die aantonen dat zij in enige maand wel (volledig) heeft betaald terwijl dat niet blijkt uit het door FFP overgelegde overzicht.”

2.17

In rov. 2.2 heeft het hof geoordeeld dat de door [verzoekster] overgelegde ‘statements’ met betrekking tot betalingen in 2012 en 2013, die niet voorkomen in het overzicht van FFP geen bewijs opleveren van de stelling van [verzoekster] dat de administratie van FFP een wanorde is:

“Ten aanzien van de in rov. 2.6 van het tussenvonnis [van 28 januari 2020, A-G] genoemde betalingen in 2012 en 2013 merkt FFP terecht op dat de door [verzoekster] opgevoerde betalingen, zoals vermeld in de als bijlage 11-a en 11-c overgelegde statements, die niet voorkomen in het overzicht van FFP in totaal NAf 2.100 (3 x NAf 700,-) bedragen en niet NAf 2.800,-. Voorts moet, bij nadere beschouwing van deze statements, aan FFP worden toegegeven dat de statements zeer sterk de vraag oproepen of zij in deze vorm van MCB afkomstig zijn en kan met FFP worden vastgesteld dat de drie “extra” betalingen van 22 maart 2012, 25 april 2012 en 25 april 2013 niet voorkomen op de afschriften van de MCB-rekening van FFP van de maanden maart 2012, april 2012 en april 2013. De mogelijkheid bestaat dat, zoals [verzoekster] [lees: [verzoekster], A-G] oppert, de betalingen later (in de volgende maand) zijn verwerkt, al lijkt de kans daarop niet zo groot nu het gaat om overboekingen tussen twee rekeningen bij dezelfde bank. [verzoekster] heeft ook geen maandafschriften laten zien waaruit die latere verwerking – in deze of andere maanden – blijkt. Vanwege de omvang van de bedragen en het geringe belang van deze kwestie voor het te geven oordeel kan nader onderzoek op dit punt achterwege blijven. Enig bewijs dat de administratie van FFP een wanorde is heeft [verzoekster] met deze documenten in elk geval niet geleverd.”

2.18

Vervolgens heeft het hof in rov. 2.3 geoordeeld dat [verzoekster] geen bewijs heeft geleverd van haar stelling dat de huurders rechtstreeks huur hebben betaald aan FFP en evenmin dat daartoe een afspraak bestond en dat de conclusie zich opdringt dat [verzoekster] de huur op haar eigen rekening heeft ontvangen en daaruit geen betalingen aan FFP heeft gedaan:

“[verzoekster] heeft evenmin bewijs geleverd van haar stelling dat de huurders rechtstreeks huur hebben betaald aan FFP noch van enige afspraak daartoe. Zij erkent (inmiddels) wel dat zij tijdens de periode dat het huis werd verhuurd zelf aansprakelijk bleef voor de aflossingen en andere betalingen aan FFP. Met FFP moet worden geoordeeld dat weinig aannemelijk is dat [verzoekster], die bij brief van 21 september 2001 nog te horen had gekregen dat zij een bedrag van NAf 75.546,88 bij FFP open had staan, niet naar de huurbetalingen heeft omgezien en de conclusie dringt zich dan op dat zij de huur op haar eigen rekening heeft ontvangen en daaruit geen betalingen aan FFP heeft gedaan (zie ook rov. 2.2). Uit de overgelegde opzeggingsbrief van [verzoekster] aan [betrokkene 1] lijkt te moeten worden opgemaakt dat in elk geval deze huurster de huur op de rekening van [verzoekster] betaalde.”

2.19

In rov. 2.4 heeft het hof overwogen dat onverklaard is gebleven waarom FFP niet eerder heeft ingegrepen toen de schuld van [verzoekster] snel begon op te lopen:

“Vaststaat inmiddels dat [verzoekster] in 2007 op de hoogte is gesteld van de op dat moment ontstane betalingsachterstand (rov. 2.9 van het tussenvonnis). In de periode daarna is er tussen partijen contact geweest wat voor FFP, zo stelt zij, reden is geweest om niet “de botte bijl” te hanteren. Dat [verzoekster] ook in de periode daarvóór – dus van 2002 tot 2007 – “telkens weer contact heeft opgezocht”, zoals FFP stelt, blijkt niet uit de stukken en wordt door [verzoekster], zo begrijpt het Hof, betwist. [verzoekster] betoogt ook, door FFP niet met stukken weerlegd, dat in de periode 2002 tot 2007 geen rentebrieven zijn ontvangen. Onverklaard is daarom gebleven waarom FFP niet eerder heeft ingegrepen toen de schuld met rasse schreden begon op te lopen.”

2.20

In rov. 2.5 is het hof ingegaan op wat partijen naar voren hebben gebracht met het oog op het bereiken, tijdens de procedure, van een eventuele betalingsregeling:

“[verzoekster] heeft in haar akte van 18 augustus 2020 gesteld op dat moment geen inkomen te genieten en per 15 november 2020 met pensioen te gaan, evenwel zonder inzage te geven in de (verwachte) hoogte van haar inkomsten. FFP heeft daaruit afgeleid dat geen mogelijkheid en ook geen bereidheid bestaat tot een regeling en zij heeft in haar antwoordakte geen concreet voorstel gedaan voor een afbetalingsregeling zoals in rov. 2.11 van het tussenvonnis was verzocht. In haar contra-akte stelt [verzoekster] (zonder onderbouwende stukken) dat haar pensioen 650,- euro zal bedragen en haar AOV in Curaçao, vanwege het gat in de opbouw, rond de NAf 400,-. FFP acht het niet aannemelijk dat [verzoekster], na 28 jaar in Nederland te hebben gewerkt en geleefd metterwoon naar Curaçao zal terugkeren. Enig stuk dat dit voornemen zou kunnen staven heeft [verzoekster], zo moet worden geconstateerd, ook niet in het geding gebracht.”

2.21

Vervolgens heeft het hof in rov. 2.6 verwezen naar het tussenvonnis en in rov. 2.7 en 2.8 de relevante inhoud van de geldleningsovereenkomst weergegeven. Het hof heeft daarbij in rov. 2.8 geconstateerd dat in de opzet van de overeenkomst over de lange looptijd ongeveer driemaal de geleende hoofdsom aan rente en aflossing wordt betaald en dat met de aflossing van de gehele lening bij reguliere betaling van de termijnen meer dan tweeëntwintig jaren zouden zijn gemoeid.

2.22

In rov. 2.9 heeft het hof onder meer overwogen dat het achterwege blijven van een betaling van enkele termijnen al snel tot achterstanden leidt die door de bedongen rente ook snel kunnen oplopen:

“Door de hoge rente in combinatie met het relatief lage maandbedrag, leidt het achterwege blijven van betaling van enkele termijnen in een willekeurig jaar al snel tot achterstanden, die door de bedongen rente snel kunnen oplopen. Is eenmaal een achterstand ontstaan, dan kan het gegeven dat de rente van 10% niet alleen is verschuldigd over de resterende hoofdsom maar ook over de achterstand (zoals FPP [lees: FFP, A-G] die op enig moment afzonderlijk is gaan administreren) er toe leiden dat de totale schuld groeit, ook al worden de reguliere betalingen van NAF 585,- (of zelfs de verhoogde bedragen zoals [verzoekster] die later wel is gaan betalen) voldaan. (…)”

2.23

Aan het slot van rov. 2.9 heeft het hof overwogen dat het contractuele beding met de inhoud dat over (vervallen) rente wederom rente wordt berekend, niet in strijd is met de wet of de goede zeden:

“De mogelijkheid om rente – de contractuele rente – te berekenen op rente, ook op de achterstanden, is door partijen overeengekomen en is, anders dan [verzoekster] meent, ook niet in strijd met de wet of de goede zeden (art. 3:40 lid 1 en 2 BW [Curaçao, A-G]).”

2.24

Vervolgens heeft het hof in rov. 2.10 en rov. 2.11 overwogen, enerzijds, dat [verzoekster] niet heeft kunnen aantonen dat de door FFP berekende bedragen niet juist zijn en dat [verzoekster] zelf verantwoordelijk was voor het uitblijven van de betaling van die bedragen en, anderzijds, dat FFP de verantwoordelijkheid had om goed in de gaten te houden of er correct werd betaald en om tijdig in te grijpen als dat niet het geval was, desnoods door eerder tot executie over te gaan:

“2.10 Voor het uitblijven van betalingen, zowel in de beginperiode als na 2002, is [verzoekster], alle door haar op schrille toon aan het adres van FPP [lees: FFP, A-G] geuite beschuldigingen ten spijt, zelf verantwoordelijk en dat de door FFP berekende bedragen niet juist zijn, omdat er meer is betaald of er verkeerd is gerekend, heeft [verzoekster] niet kunnen aantonen.

2.11 Anderzijds had FFP als sociale instelling, juist ook vanwege de mogelijkheid van een snelle groei van de achterstand, de verantwoordelijkheid om goed in de gaten te houden of er correct werd betaald en om tijdig in te grijpen als dat niet het geval was, dit teneinde te voorkomen dat een niet meer te beheersen (rest)schuld zou ontstaan. Wanneer strenger aanmanen en incasseren niet had geholpen, had FFP eerder tot executie hebben kunnen overgaan, en zij had dat, mede met het oog op de belangen van [verzoekster], ook moeten doen, te meer nu [verzoekster] in Nederland woonde en het huis niet nodig had om in haar basale woonbehoeften te voorzien.”

2.25

In het verlengde daarvan heeft het hof in rov. 2.12 geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als FFP meer zou invorderen dan NAƒ 125.000 en beslist dat de vordering van FFP tot dat bedrag zal worden toegewezen:

“2.12 Gelet op dit een en ander kan met FFP worden uitgegaan van een zeer hoge schuld, zoals door haar gesteld, maar is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar- te achten wanneer FFP meer invordert dan NAf 125.000,-, welk bedrag het door [verzoekster] in 32 jaar (dus aanzienlijk langer dan de contractueel voorziene termijn) aan FFP betaalde op NAF 244.330,- zou brengen (derhalve bijna vier maal de leensom, in plaats van de contractueel voorziene drie). Een afbetalingsregeling die FFP zicht geeft op betaling van een wezenlijk deel van dit bedrag op een redelijke termijn behoort naar moet worden aangenomen niet tot de mogelijkheden. De vordering van FFP zal daarom tot dit bedrag van NAf 125.000,- worden toegewezen.”

2.26

Ten slotte heeft het hof het volgende beslist:

 het gevorderde bevel tot ontruiming zal worden toegewezen (rov. 2.13);

 de vordering die strekt tot bepaling dat het fiduciair verbondene aan FFP zal verblijven, moet ‘thans’ worden afgewezen, omdat het ontbreekt aan toereikende aanknopingspunten voor het vaststellen van de prijs (rov. 2.14); en

 vergoeding van de door FFP gevorderde incassokosten zal worden toegewezen (rov. 2.16).

Cassatieberoepen

2.27

Bij verzoekschrift van 15 maart 2021 heeft [verzoekster] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het tussenvonnis van 28 januari 2020 en het eindvonnis van 15 december 2020. FFP heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het tussenvonnis en het eindvonnis. [verzoekster] heeft verweer gevoerd tegen het incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben afgezien van schriftelijke toelichting.

3 Bespreking van het middel in het principale cassatieberoep van [verzoekster]

3.1

Het middel in het principale cassatieberoep bestaat uit onderdelen I tot en met V, die elk één of meer klachten bevatten. De onderdelen hebben op hoofdlijnen betrekking op het volgende:

 onderdeel I klaagt erover dat het hof het leerstuk van rechtsverwerking ten onrechte of met onvoldoende motivering heeft toegepast op de betwisting door [verzoekster] van de hoogte van de hoofdsom, althans dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [verzoekster] het bewuste verweer heeft prijsgegeven;

 onderdeel II heeft betrekking op de wijze waarop het hof is omgesprongen met de stelling van [verzoekster] dat zij betalingen heeft gedaan die mogelijkerwijs pas op een later moment zijn verwerkt;

 onderdeel III ziet op de motivering van het oordeel van het hof dat de bedongen rente op rente (samengestelde rente) niet in strijd is met de goede zeden;

 onderdeel IV is gericht tegen de motivering van de beslissing van het hof om het toewijsbare bedrag te ‘matigen’ tot NAƒ 125.000 (en niet tot een lager bedrag);

 onderdeel V bevat een voortbouwklacht.

3.2

Onderdeel I is gericht tegen rov. 2.3. van het tussenvonnis. In het onderdeel wordt ten eerste geklaagd over het oordeel van het hof dat FFP er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de uit hoofde van de geldlening verschuldigde hoofdsom geen punt van geschil was tussen partijen en dat [verzoekster] haar recht heeft verwerkt om in deze procedure nog ‘dit verweer’ (lees: het verweer dat de hoofdsom niet klopt, A-G) te voeren. Volgens [verzoekster] geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk, aangezien niet [verzoekster], maar FFP rechthebbende is en [verzoekster] de vordering van FFP heeft betwist, zodat van verwerking van een recht van [verzoekster] geen sprake kan zijn. [verzoekster] licht aan de hand van het Bankmanager-arrest van Uw Raad24 toe dat van rechtsverwerking enkel sprake kan zijn als een gerechtigde zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het recht. Op een betwisting is het leerstuk van de rechtsverwerking niet van toepassing, aldus de klacht. Ten tweede wordt in het onderdeel geklaagd dat als het hiervoor weergegeven oordeel van het hof zo moet worden gelezen dat [verzoekster] haar verweer heeft prijsgegeven, die beslissing onbegrijpelijk is, omdat uit de door het hof genoemde omstandigheden niet, althans niet zonder meer, is af te leiden dat [verzoekster] haar verweer tegen de hoogte van de hoofdsom (ondubbelzinnig) zou hebben prijsgegeven.

3.3

De klachten falen.

3.4

De eerste klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan [verzoekster] betoogt, is het leerstuk dat wordt aangeduid met ‘rechtsverwerking’ niet beperkt tot de inroepbaarheid van een recht, waarmee [verzoekster] lijkt te bedoelen: een subjectief recht. In het door [verzoekster] aangehaalde standaardarrest – bekend als Bankmanager – overwoog Uw Raad dat “[v]an rechtsverwerking (…) slechts sprake [kan] zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht (…)” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G).25 In dat geval ging het ook daadwerkelijk om een door een schuldeiser ingeroepen recht (op loonbetaling). De vraag of deze regel mutatis mutandis ook geldt voor een verweer van de schuldenaar, was niet aan de orde. Zoals wel vaker, wijst een uitleg a contrario hier in een verkeerde richting. Uit andere rechtspraak van Uw Raad blijkt immers dat niet alleen (subjectieve) rechten kunnen worden verwerkt, maar uitdrukkelijk ook bevoegdheden.26Er is mijns inziens geen reden om dit vervolgens (weer) restrictief te lezen en aan te nemen dat een verweer van de schuldenaar – zoals een betwisting – dat niet berust op een recht of bevoegdheid niet onderhevig zou kunnen zijn aan verwerking. Wat ‘rechtsverwerking’ wordt genoemd, is immers een verschijningsvorm van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.27 Waar het bij rechtsverwerking in de kern om gaat, is dat A een standpunt inneemt waarmee B in redelijkheid geen rekening hoeft te houden, gelet op verklaringen of andere gedragingen van A die bij B het gerechtvaardigd vertrouwen hebben opgewekt dat dat standpunt niet (meer) zal worden ingenomen. Het innemen van zo’n standpunt is namelijk “inconsequent gedrag”,28contrair gedrag29 of venire contra factum proprium30 van A.31 Dit schaadt, kort gezegd, het belang van B om te weten waar hij aan toe is. Irrelevant is of A de schuldeiser (of ruimer: de ‘rechthebbende’ of de ‘gerechtigde’) dan wel de schuldenaar is. Irrelevant is ook of A zich beroept op een recht of bevoegdheid dan wel op het ontbreken van een recht of bevoegdheid aan de zijde van B. Het belang van B om te weten waar hij aan toe is, wordt bij al deze varianten onder omstandigheden door het recht beschermd. Dit volgt uit rechtspraak van Uw Raad32 en ligt mijns inziens overigens ook zeer voor de hand.33

3.5

Ook een betwisting, zoals hier aan de orde is, kan dus berusten op een standpunt dat in het licht van de eisen van redelijkheid en billijkheid niet meer kan worden ingenomen gelet op eerder gedrag van de partij die dat standpunt inneemt. Hoogstens zou kunnen worden bepleit dat rechtsverwerking geen geschikt etiket is voor dat gevalstype (voor welk pleidooi wel iets valt te zeggen, als ‘recht’ wordt begrepen als ‘subjectief recht’). Dat is echter een zuiver semantisch argument. Nu de cassatiegronden van art. 79 lid 1 Wet RO zich niet uitstrekken tot zuivere semantiek, zal ik aan dit onderwerp verder geen woorden wijden.

3.6

De tweede klacht van onderdeel I mist feitelijke grondslag, omdat in het oordeel van het hof niet kan worden gelezen dat [verzoekster] haar verweer heeft prijsgegeven.

3.7

Onderdeel II is gericht tegen rov. 2.1 en 2.2 van het eindvonnis. In rov. 2.1 heeft het hof – aldus de klacht – geoordeeld dat [verzoekster] niet heeft aangetoond dat zij in enige maand wel volledig heeft betaald, terwijl dat niet blijkt uit het door FFP overgelegde overzicht. In rov. 2.2 heeft het hof geoordeeld dat nader onderzoek naar de vraag of (door [verzoekster]) verrichte betalingen later zijn verwerkt achterwege kan blijven, vanwege de omvang van de bedragen en het geringe belang van deze kwestie voor het te geven oordeel. Als ik het goed zie, worden tegen deze twee oordelen twee afzonderlijke klachten gericht. Ten eerste wordt geklaagd dat het oordeel in rov. 2.2 zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, nu voor het oordeel over de vordering van FFP juist van cruciaal belang is dat de betalingsachterstand wordt vastgesteld en met alle betalingen rekening dient te worden gehouden. Ten tweede wordt geklaagd dat het oordeel in rov. 2.1 zonder nadere motivering onbegrijpelijk is nu ‘dit’ pas kan worden vastgesteld nadat is onderzocht of verrichte betalingen pas op een later moment zijn verwerkt, zoals door [verzoekster] ook is gesteld. Volgens de klacht is het hof ten onrechte aan essentiële stellingen voorbijgegaan.

3.8

De klachten falen.

3.9

Het hof heeft (in cassatie terecht onbestreden) tot uitgangspunt genomen dat op [verzoekster] de stelplicht en de bewijslast rust van door haar verrichte betalingen (rov. 2.4. van het tussenvonnis). Het hof heeft [verzoekster] in het tussenvonnis in de gelegenheid gesteld om gedocumenteerd (het hof heeft toegevoegd: “bankafschriften”) aan te tonen dat zij de door haar gestelde betalingen – die niet voorkomen in het overzicht van FFP – heeft gedaan (rov. 2.5. van het tussenvonnis). In rov. 2.6. van het tussenvonnis heeft het hof overwogen dat [verzoekster] voor wat betreft de jaren 2012 en 2013 al lijkt te hebben aangetoond – aan de hand van bankafschriften (“statements”) – dat zij betalingen heeft verricht die niet op dat overzicht voorkomen. Dit laatste betreft dus een voorlopig oordeel van het hof over de bewijswaarde van de door [verzoekster] ingebrachte statements. Het hof heeft FFP in de gelegenheid gesteld daarop bij akte reageren.

3.10

Het hof heeft zich in rov. 2.1 en 2.2 van het eindvonnis gebogen over de vraag of [verzoekster] in haar bewijs is geslaagd. Het hof is tot een ontkennende beantwoording gekomen. Voor wat betreft de in het tussenvonnis gegeven bewijsopdracht heeft het hof in rov. 2.1 van het eindvonnis geoordeeld dat [verzoekster] geen stukken heeft ingebracht die aantonen dat zij in enige maand wel (volledig) heeft betaald terwijl dat niet blijkt uit het door FFP overgelegde overzicht. Voor wat betreft de door [verzoekster] gestelde betalingen in 2012 en 2013 heeft het hof – kort gezegd – geoordeeld dat de door [verzoekster] ingebrachte statements het hof bij nadere beschouwing, naar aanleiding van de reactie van FFP, toch niet hebben kunnen overtuigen. Het hof heeft in dat verband overwogen dat (i) de door [verzoekster] ingebrachte statements waarop betalingen voorkomen “zeer sterk de vraag oproepen of zij in deze vorm van MCB afkomstig zijn”, (ii) deze betalingen niet voorkomen op de afschriften van FFP van (eveneens) een bij MCB gehouden rekening en (iii) de kans dat de betalingen pas later zijn verwerkt niet heel groot lijkt “nu het gaat om overboekingen tussen twee rekeningen bij dezelfde bank.” Daaraan heeft het hof toegevoegd (iv) dat [verzoekster] ook geen maandafschriften laat zien waaruit een latere verwerking blijkt.

3.11

De eerste klacht neemt tot uitgangspunt dat het hof heeft miskend dat met alle betalingen rekening moet worden gehouden om de openstaande schuld vast te stellen. Zij mist feitelijke grondslag. Aan [verzoekster] moet worden toegegeven dat wat het hof aan het slot van rov. 2.2 heeft overwogen het oordeel van het hof niet kan dragen, omdat “de omvang van de bedragen” en “het geringe belang van deze kwestie voor het te geven oordeel” geen goede grond opleveren om het bedoelde onderzoek niet te verrichten. Wordt rov. 2.2 van het eindvonnis echter met meer welwillendheid gelezen, dan wordt duidelijk dat het hof tot het niet-onbegrijpelijke oordeel is gekomen dat [verzoekster] er niet in is geslaagd gedocumenteerd aan te tonen dat zij de door haar gestelde betalingen – die niet voorkomen in het overzicht van FFP – heeft gedaan. Het hof heeft dat oordeel met de hiervoor in randnummer 3.10 onder (i) tot en met (iv) genoemde gronden gemotiveerd. Mijns inziens is dat oordeel zeker niet onbegrijpelijk.34

3.12

De tweede klacht loopt stuk op het volgende.

3.13

Het hof is in rov. 2.1 van het eindvonnis tot het oordeel gekomen dat [verzoekster] “geen stukken heeft ingebracht35 die aantonen dat zij in enige maand wel (volledig) heeft betaald, terwijl dat niet blijkt uit het door FFP overgelegde overzicht. Voor zover [verzoekster] klaagt dat het hof heeft geoordeeld dat [verzoekster] niet heeft aangetoond dat zij in enige maand wel volledig heeft betaald, terwijl dat niet blijkt uit het door FFP overgelegde overzicht, is dat geen volkomen weergave van wat het hof heeft geoordeeld en mist de klacht feitelijke grondslag. Bovendien geldt niet dat het gegeven dat [verzoekster] de door het hof bedoelde stukken niet heeft ingebracht “pas kan worden vastgesteld nadat is onderzocht of verrichte betalingen pas op een later moment zijn verwerkt (…)”. Het hof kon immers vaststellen dat [verzoekster] de bewuste stukken niet heeft ingebracht zonder onderzoek naar betalingen die pas op een later moment zijn verwerkt. Die vaststelling is ook niet onbegrijpelijk.

3.14

De tweede klacht kan mijns inziens ook niet slagen als zij zo wordt begrepen dat het hof onvoldoende (kenbare) aandacht heeft gegeven aan het betoog van [verzoekster] dat zij betalingen heeft gedaan die mogelijkerwijs pas op een later moment zijn verwerkt. Het hof heeft, zo blijkt uit rov. 2.2 van het eindvonnis, gemeend dat het betoog van [verzoekster] dat zij betalingen heeft gedaan die mogelijkerwijs pas op een later moment zijn verwerkt, onvoldoende uit de verf is gekomen. De hiervoor in randnummer 3.10 genoemde gronden (i) tot en met (iv) zijn dragend voor dat niet-onbegrijpelijke oordeel van het hof.

3.15

Onderdeel III richt een klacht tegen rov. 2.9 van het eindvonnis. Het hof heeft daar geoordeeld – aldus de klacht – dat het berekenen van rente op rente, ook op de achterstanden, niet in strijd is met de wet of goede zeden. Volgens de klacht – zo lees ik haar – is dat oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk voor zover het hof geen strijd met de goede zeden heeft geconstateerd. Ter toelichting betoogt [verzoekster] dat de omstandigheid dat het berekenen van rente op rente, ook op de achterstanden, tussen partijen is overeengekomen, niet het oordeel kan dragen dat geen sprake is van strijd met de goede zeden. Dat oordeel is temeer zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus de klacht, nu het hof heeft overwogen dat het achterwege blijven van betalingen in een bepaald jaar al snel kan leiden tot achterstanden die door de bedongen rente snel zullen oplopen, terwijl FFP eerder had moeten ingrijpen toen niet tijdig werd betaald.

3.16

Voordat ik aan een nadere bespreking van de klacht toekom, wijs ik op het volgende:

(i) Het hof heeft in rov. 2.9 niet geoordeeld dat het berekenen van rente op rente als zodanig niet in strijd is met de wet of goede zeden, maar dat de “mogelijkheid om rente – de contractuele rente – te berekenen op rente, ook op de achterstanden, (…) door partijen [is] overeengekomen en (...), anders dan [verzoekster] meent, (…) niet in strijd [is] met de wet of de goede zeden (art. 3:40 lid 1 en 2 BW [Curaçao, A-G])” (onderstreping toegevoegd door mij, A-G). Benadrukt moet worden dat het hof in rov. 2.9 géén toetsing van de wijze waarop de geldleningsovereenkomst is uitgevoerd op het oog heeft gehad, maar een toetsing van de inhoud van de geldleningsovereenkomst.

(ii) Het gaat hier dus om de vraag of het tussen partijen overeengekomen rentebeding nietig is, nu het voorziet in ‘rente op rente’ (anders gezegd: de berekeningsmethodiek van samengestelde rente). Dat het beding niet in strijd is met de wet, staat in cassatie niet ter discussie. De vraag die voorligt, is of het oordeel van het hof dat het beding niet in strijd is met de goede zeden kan standhouden.

(iii) De klacht is geformuleerd als motiveringsklacht en niet als rechtsklacht.36 Ik zal haar dan ook als motiveringsklacht opvatten en behandelen. Uit wat hierna volgt, zal echter blijken dat voor zover de klacht mede als rechtsklacht moet worden begrepen, haar lot mijns inziens niet anders is.

3.17

De klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij inhoudt dat het hof zijn oordeel dat de (bedongen) mogelijkheid om rente op rente te berekenen niet in strijd is met de goede zeden heeft gegrond op het feit dat partijen die samengestelde rente zijn overeengekomen. Die gedachtegang kan namelijk niet in rov. 2.9 van het eindvonnis worden gelezen.

3.18

Het hof heeft het oordeel dat de (bedongen) mogelijkheid om rente op rente te berekenen niet in strijd is met de goede zeden niet nader gemotiveerd. De vraag is of het hof dat had moeten doen. In dat verband merk ik eerst het volgende op.

3.19

Bedacht moet worden dat de eisen die kunnen worden gesteld aan de motivering van een rechterlijk oordeel mede afhangen van de aard van dat oordeel, waaronder de aard van de materieelrechtelijke vraag die de rechter beantwoordt.37 Het oordeel dat een beding naar inhoud of strekking wegens strijd met de goede zeden nietig is, is verstrekkend en daarom uitzonderlijk. Dat oordeel heeft namelijk niet betrekking op (een correctie op) de toepassing van het beding in het concrete geval, in welk verband overigens ook al een hoge drempel geldt,38 maar op de geldigheid van het beding als zodanig, beoordeeld naar zijn inhoud en strekking op het moment van totstandkoming.39 Het vormt dus een rechtstreekse beperking van de in uitgangspunt geldende contractvrijheid. Aan een dergelijk oordeel kan uitsluitend ten grondslag liggen dat de inhoud of strekking van het beding – en niet slechts de wijze waarop het in het concrete geval wordt toegepast – naar maatschappelijke normen onaanvaardbaar is.40 Deze materieelrechtelijke achtergrond heeft mijns inziens consequenties voor wat van de motivering van de rechter mag worden verwacht. Gelet op de hoge drempel voor het aannemen van nietigheid van een beding wegens strijd met de goede zeden, zal het oordeel dat die drempel niet wordt gehaald, mijns inziens in het algemeen niet uitgebreid hoeven te worden gemotiveerd. Daarbij is van belang dat het oordeel dat een beding niet in strijd is met de goede zeden berust op een waardering door de rechter, die zich maar in beperkte mate laat motiveren.41

3.20

Het lijkt me goed om ook kort in te gaan op het vraagstuk van bedongen samengestelde rente. Samengestelde rente, ook wel ‘anatocisme’ genoemd,42 is een berekeningsmethodiek die erop neerkomt dat niet alleen periodiek rente wordt gerekend over de hoofdsom, maar óók over nog niet betaalde rentebedragen die het resultaat zijn van toepassing van het rentepercentage over één of meer eerdere perioden. Doorgaans wordt hierbij gesproken over ‘verschenen rente’ of ‘vervallen rente’.43 Die rentebedragen worden voor de renteberekening als het ware bij de hoofdsom opgeteld. Samengestelde rente is te onderscheiden van enkelvoudige rente, waarbij – kort gezegd – alleen over de hoofdsom rente wordt berekend.

3.21

Samengestelde rente is een nogal technische kwestie, maar heeft desondanks ook een bewogen maatschappelijke geschiedenis. Waar rente omstreden is,44 is samengestelde rente dat in de overtreffende trap.45 Zij is in verband gebracht met woeker, wat te verklaren is door haar exponentiële effect.46 De schuld kan zich onder omstandigheden ‘oneindig’ en exponentieel blijven ophopen, zeker in combinatie met hoge rentetarieven. Dat effect wordt niet door iedere kredietnemer voorzien en kan daarom verraderlijk zijn en tot misbruik leiden.47 Op meerdere momenten in de geschiedenis hebben wetgevers samengestelde rente dan ook geheel of gedeeltelijk verboden.48 Een gedeeltelijk verbod kende het Nederlandse recht tot 1992;49 het huidige recht laat partijen in beginsel geheel vrij in het bedingen van samengestelde rente.50 Dat geldt ook voor het Curaçaose recht.51 Buiten Nederland kunnen echter nog steeds (doorgaans gedeeltelijke) verboden worden aangetroffen.52

3.22

Hieruit kan worden opgemaakt dat samengestelde rente vanuit moreel oogpunt zeker ‘gevoelig ligt’ en wellicht sneller dan enkelvoudige rente in strijd moet worden geacht met de goede zeden.53 Toch meen ik dat dat niet snel het geval zal zijn. In de praktijk is samengestelde rente een terugkerend gebruik,54 waarvoor vanuit economisch oogpunt een verklaring bestaat. Samengestelde rente is een voor de hand liggende manier om kosten van de kredietverlener te dekken, zoals dat ook voor rente in het algemeen geldt.55 De kosten die met samengestelde rente worden gedekt, zouden op andere wijze moeten worden gedekt als samengestelde rente niet mogelijk zou zijn.56

3.23

Bij het voorgaande komt nog een belangrijk gezichtspunt. De regeling van de wettelijke rente gaat uit van de methodiek van samengestelde rente, zoals blijkt uit art. 6:119 lid 2 BW (in dit geval: art. 6:119 lid 2 BW Curaçao).57 Deze bepaling luidt als volgt: “Telkens na afloop van een jaar wordt het bedrag waarover de wettelijke rente wordt berekend, vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente.”58 Als de wet de methodiek van samengestelde rente tot standaardregel voor de berekening van wettelijke rente verheft, dan ligt het in het algemeen niet voor de hand dat een beding dat deze berekeningsmethodiek van toepassing verklaart op contractuele rente zonder meer in strijd zou zijn met de goede zeden.

3.24

Dat brengt mij tot een afronding. Tegen de achtergrond van het voorgaande houdt het oordeel van het hof mijns inziens ook zonder nadere motivering stand. Het hof heeft namelijk – zoals uit het voorgaande volgt: terecht – tot uitgangspunt genomen dat het bedingen van samengestelde rente als zodanig niet in strijd is met de goede zeden. Het heeft geen omstandigheden aanwezig geacht die in dit geval leiden tot het aannemen van strijd met de goede zeden. Dat is niet onbegrijpelijk. Dat, zoals [verzoekster] aanvoert, het hof heeft overwogen dat FFP eerder had moeten ingrijpen toen niet tijdig werd betaald, heeft geen betrekking op de inhoud of strekking van het beding, maar op de gedragingen van FFP nadat de overeenkomst tot stand is gekomen. Het hof hoefde dat aspect dus niet te betrekken in de motivering van zijn oordeel dat het beding dat voorziet in samengestelde rente niet in strijd is met de goede zeden. Wél relevant zijn de omstandigheden die het hof in rov. 2.9 als volgt heeft omschreven: “Door de hoge rente in combinatie met het relatief lage maandbedrag, leidt het achterwege blijven van betaling van enkele termijnen in een willekeurig jaar al snel tot achterstanden, die door de bedongen rente snel kunnen oplopen. Is eenmaal een achterstand ontstaan, dan kan het gegeven dat de rente van 10% niet alleen is verschuldigd over de resterende hoofdsom maar ook over de achterstand (zoals FPP [lees: FFP, A-G] die op enig moment afzonderlijk is gaan administreren) er toe leiden dat de totale schuld groeit, ook al worden de reguliere betalingen van NAF 585,- (of zelfs de verhoogde bedragen zoals [verzoekster] die later wel is gaan betalen) voldaan.” Dit samenstel van omstandigheden – waartoe dus ook behoort: het hoge rentetarief – leidt er echter nog niet toe dat het oordeel van het hof dat (specifiek) de bedongen samengestelde rente niet in strijd is met de goede zeden zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het hof heeft deze omstandigheden kennelijk te licht bevonden om de bedongen samengestelde rente in strijd met de goede zeden te achten, wat niet onbegrijpelijk is. Zij hebben wel een rol gespeeld bij de toepassing door het hof van art. 6:248 lid 2 BW Curaçao, die door andere klachten wordt bestreden.

3.25

Onderdeel IV is gericht tegen rov. 2.12 van het eindvonnis. Het oordeel van het hof dat met FFP kan worden uitgegaan van een zeer hoge schuld en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer FFP meer zou kunnen invorderen dan NAƒ 125.000 geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus het onderdeel. Het onderdeel wordt in een drietal klachten uitgewerkt. Ten eerste wordt geklaagd dat het door [verzoekster] gevoerde betoog dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om de gevolgen van het stilzitten van FFP voor rekening van [verzoekster] te laten komen en dat FFP vanaf 2003 tot 2012 geen incassomaatregelen heeft genomen en [verzoekster] eerst in 2012, ruim negen jaar later, bij deurwaardersexploot werd aangemaand, door het hof (eventueel met ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden) had moeten worden opgevat als een beroep op verjaring. Ten tweede wordt geklaagd dat het hof ten onrechte heeft nagelaten de hoogte van die schuld vast te stellen, terwijl het vaststellen van de hoogte van de schuld wel vereist was om te kunnen oordelen over de vordering. Ten derde wordt geklaagd dat het hof de vordering heeft toegewezen tot het bedrag van NAƒ 125.000 zonder te motiveren waarom de vordering tot dit bedrag zou moeten worden toegewezen, terwijl het dat wel had moeten doen.

3.26

De klachten falen.

3.27

Ten aanzien van de eerste klacht geldt het volgende. De uitleg van de processtukken in feitelijke instanties is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.59 Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in het betoog van [verzoekster]60 geen beroep op verjaring heeft gelezen, nu dat betoog is gevoerd in de context van het verwijt van [verzoekster] dat – kort gezegd – FFP haar zorgplicht heeft geschonden en dat art. 6:248 lid 2 BW Curaçao FFP beperkt in haar mogelijkheden om betaling door [verzoekster] af te dwingen. Stellingen die het hof niet anders had kunnen begrijpen dan als een beroep op verjaring, bevatten de bewuste passages niet.

3.28

De tweede klacht mist mijns inziens feitelijke grondslag. Ik stel voorop dat het eindvonnis aan helderheid te wensen overlaat waar het gaat om de hoogte van de (openstaande) schuld. Toch meen ik dat – met enige welwillendheid – aan het licht kan worden gebracht wat het hof daarover heeft geoordeeld:

 In rov. 2.1 en 2.2 van het eindvonnis heeft het hof – samengevat – de vraag beantwoord of [verzoekster] de juistheid van het door FFP overgelegde overzicht heeft kunnen weerleggen. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. In onderdeel II heeft [verzoekster] daartegen klachten gericht, die mijns inziens niet slagen (randnummers 3.7 tot en met 3.10 hiervoor).

 In rov. 2.3 van het eindvonnis heeft het hof – in cassatie onbestreden – overwogen dat [verzoekster] de huur die voor de woning werd betaald, op haar eigen rekening ontving en dat deze huur niet rechtstreeks aan FFP werd betaald.

 In rov. 2.10 van het eindvonnis heeft het hof overwogen dat [verzoekster] niet heeft kunnen aantonen “dat de door FFP berekende bedragen niet juist zijn, omdat er meer is betaald of er verkeerd is gerekend”.

 In rov. 2.12 van het eindvonnis heeft het hof overwogen dat “met FFP [kan] worden uitgegaan van een zeer hoge schuld”.

Hoewel het hof nergens een uitdrukkelijk oordeel heeft geformuleerd met betrekking tot de hoogte van de openstaande schuld, kan uit deze passages toch worden afgeleid dat het hof heeft beslist dat de door FFP gestelde openstaande schuld (gebaseerd op het door FFP overgelegde overzicht) voor juist moet worden gehouden (NAƒ 258.165,99).

3.29

Ik begrijp de derde klacht zo dat zij zich richt tegen de beslissing van het hof dat de vordering van FFP in het licht van art. 6:248 lid 2 BW Curaçao tot NAƒ 125.000 kan worden toegewezen en niet slechts tot een lager bedrag.61 Hoewel aan [verzoekster] kan worden toegegeven dat het hof weinig woorden heeft gewijd aan de wijze waarop het tot een bedrag van NAƒ 125.000 is gekomen, is het oordeel van het hof mijns inziens niet onvoldoende gemotiveerd. Het gaat bij het bepalen van het resultaat van de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW Curaçao (zodra deze bepaling terecht wordt toegepast) nu eenmaal om een waarderingsoordeel, dat een inherent subjectieve afweging van de relevante feiten en omstandigheden verlangt, die in cassatie niet op juistheid maar alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst.62 [verzoekster] klaagt terecht niet dat onduidelijk is welke feiten en omstandigheden het hof heeft meegewogen, want daarover is het hof in (voornamelijk) rov. 2.7 tot en met 2.12 van het eindvonnis duidelijk. Aanleiding voor de ‘matiging’ is volgens het hof, kort gezegd, het volgende. Tussen partijen is een hoge rente bedongen, die mede wordt berekend over de achterstand, wat heeft geleid tot een zeer hoge schuld (rov. 2.7 tot en met 2.9). FFP had, mede in het licht daarvan, als sociale instelling “de verantwoordelijkheid om goed in de gaten te houden of er correct werd betaald en om tijdig in te grijpen als dat niet het geval was, dit teneinde te voorkomen dat een niet meer te beheersen (rest)schuld zou ontstaan” en heeft zich niet van die verantwoordelijkheid gekweten (rov. 2.11). Het hof heeft het toewijsbare bedrag willen terugbrengen tot een bedrag waarvan het invorderen in het licht van deze omstandigheden niet langer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat het hof het bedrag in dat licht niet nog verder heeft gematigd dan tot NAƒ 125.000, is mijns inziens ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk.

3.30

Onderdeel V bevat een voortbouwklacht, die met de voorgaande klachten faalt.

4 Bespreking van het middel in het incidentele cassatieberoep van FFP

4.1

Het middel in het incidentele cassatieberoep bestaat uit drie klachten. De klachten hebben op hoofdlijnen betrekking op het volgende:

 de eerste klacht ziet erop dat onduidelijk is wat het hof in de voorlaatste zin van rov. 2.12 van het eindvonnis heeft bedoeld met “dit bedrag”;

 de tweede klacht richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.12 dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat FFP meer invordert dan NAƒ 125.000;

 de derde en laatste klacht richt zich tegen de overweging van het hof in rov. 2.12 over de onmogelijkheid van een afbetalingsregeling.

4.2

De eerste klacht staat in randnummer 4.4. van het verweerschrift in het principaal cassatieberoep tevens bevattende een incidenteel cassatieberoep. De klacht luidt dat niet duidelijk en daarom onbegrijpelijk is wat het hof in de voorlaatste zin van rov. 2.12 van het eindvonnis heeft bedoeld met “dit bedrag”, nu dat zowel kan zien op het door FFP gevorderde bedrag als op het toegewezen bedrag.

4.3

De klacht faalt. Voor zover van belang, heeft het hof in rov. 2.12 als volgt overwogen en geoordeeld:

“[H]et [is] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten wanneer FFP meer invordert dan NAf 125.000,-, welk bedrag het door [verzoekster] in 32 jaar (dus aanzienlijk langer dan de contractueel voorziene termijn) aan FFP betaalde op NAF 244.330,- zou brengen (derhalve bijna vier maal de leensom, in plaats van de contractueel voorziene drie). Een afbetalingsregeling die FFP zicht geeft op betaling van een wezenlijk deel van dit bedrag op een redelijke termijn behoort naar moet worden aangenomen niet tot de mogelijkheden. De vordering van FFP zal daarom tot dit bedrag van NAf 125.000,- worden toegewezen.” (onderstrepingen toegevoegd door mij, A-G)

Voldoende duidelijk is dat het hof in de voorlaatste zin het bedrag van NAƒ 244.330 op het oog heeft gehad. Dat bedrag is in de gedachtegang van het hof zo hoog dat er geen zicht bestaat op betaling van een wezenlijk deel van dat bedrag op basis van een betalingsregeling. Geenszins voor de hand ligt dat het hof zou hebben bedoeld: het bedrag van NAƒ 125.000. Dat bedrag geeft in de gedachtegang van het hof kennelijk wél (althans meer) zicht op afbetaling van een wezenlijk deel daarvan.

4.4

De tweede klacht is te vinden in randnummer 4.8. van het verweerschrift in het principaal cassatieberoep tevens bevattende een incidenteel cassatieberoep. Zij luidt dat het oordeel van het hof in rov. 2.12 van het eindvonnis dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat FFP meer invordert dan NAƒ 125.000 rechtens onjuist is, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

4.5

Wat FFP in de uitwerking van de klacht opmerkt, blinkt mede door de verschillende kruisverwijzingen niet uit in duidelijkheid. Het komt er – als ik het goed zie – op neer dat volgens FFP het hof in het licht van de vaststaande feiten beter inzichtelijk had moeten maken waarom de vordering van FFP niet volledig kan worden toegewezen. Volgens de klacht kan wat het hof in rov. 2.11 van het eindvonnis heeft overwogen het oordeel in rov. 2.12 niet dragen in het licht van de overige vaststaande feiten en omstandigheden, tegen de achtergrond van de hoge drempel van art. 6:248 lid 2 BW Curaçao.

4.6

FFP wijst, samengevat, op de volgende feiten en omstandigheden:

 FFP heeft een betalingsregeling aangeboden aan [verzoekster] waardoor zij haar huis kon behouden (rov. 2.11. van het tussenvonnis).

 [verzoekster] heeft ondanks een verzoek daartoe van het hof (rov. 2.12. van het tussenvonnis) geen inzage gegeven in de (verwachte) hoogte van haar inkomsten en FFP heeft daaruit afgeleid dat geen mogelijkheid en ook geen bereidheid aan de zijde van [verzoekster] bestaat tot een regeling, zodat FFP ook geen concreet voorstel heeft gedaan voor een afbetalingsregeling.

 Het hof heeft in het eindvonnis (rov. 2.5) geconstateerd dat [verzoekster] niet enig stuk heeft overgelegd dat het (gestelde) voornemen van [verzoekster] staaft om naar Curaçao terug te komen.

 Niet in geschil is dat [verzoekster] in ieder geval vanaf 2007 jaarlijks een rentebrief van FFP heeft ontvangen met daarin vermeld de achterstand en de opbouw daarvan (hoofdsom en rente).63

 Het hof heeft in rov. 2.10 van het eindvonnis overwogen – waartegen door [verzoekster] geen cassatieklachten worden gericht – dat voor het uitblijven van betalingen, zowel in de beginperiode als na 2002, [verzoekster] “alle door haar op schrille toon aan het adres van FFP geuite beschuldigingen ten spijt”, zelf verantwoordelijk is.

4.7

Mijns inziens faalt de klacht.

4.8

Op grond van art. 6:248 lid 2 BW (in dit geval art. 6:248 lid 2 BW Curaçao) is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel (waaronder dus: een beding) niet van toepassing, voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uit de wetsgeschiedenis64 en de rechtspraak van Uw Raad65 volgt dat de drempel van art. 6:248 lid 2 BW een hoge is en dat deze bepaling terughoudend moet worden toegepast. Zij stelt de rechter niet in staat om te bepalen hoe de rechtsverhouding tussen partijen er idealiter, naar redelijkheid en billijkheid, zou moeten uitzien66 en zelfs niet om tussen partijen geldende regels die hij onredelijk acht, buiten toepassing te laten.67 Slechts in die gevallen waarin de rechter de overtuiging heeft dat de onverkorte toepassing van een tussen partijen geldende regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, dus tot onrecht zou leiden, kan art. 6:248 lid 2 BW soelaas bieden.68 De rechter moet zich bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW richten – zo veel als mogelijk is – naar objectieve maatstaven, waarvoor art. 3:12 BW Curaçao hier aanknopingspunten biedt: “Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de hier te lande [dus: in het land Curaçao, A-G]69levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken.”70 Dat de redelijkheid en billijkheid in het land Curaçao en in het land Nederland exact hetzelfde eisen, kan overigens niet zonder meer worden aangenomen. Met divergerende maatschappelijke opvattingen moet rekening worden gehouden.71

4.9

Hoewel de rechter dus zo veel mogelijk objectieve aanknopingspunten moet zoeken, zal de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW onvermijdelijk gepaard gaan met beoordelingsruimte voor de rechter; zij hangt uiteindelijk af van diens subjectieve afweging van de relevante feiten en omstandigheden.72 De gedachte dat de toepassing van de redelijkheid en billijkheid volledig naar objectieve maatstaven kan worden beoordeeld, is een illusie. In plaats van een streven naar objectiviteit lijkt mij een streven naar een ‘sterke mate van intersubjectiviteit’ realistischer. Het gaat erom dat veruit de meesten het ermee eens kunnen zijn. Te streng lijkt mij bijvoorbeeld de eis dat geen redelijk mens anders kan denken over die afweging.73 Aangenomen moet worden dat de drempel die in art. 6:248 lid 2 BW besloten ligt, niet uitsluit dat zij wordt toegepast omdat de rechter de overtuiging heeft dat dat noodzakelijk is, terwijl er redelijke mensen zijn voor wie die overtuiging weliswaar invoelbaar is, maar die – per saldo – toch een andere opvatting zijn toegedaan.74 Het is tenslotte de rechter die de verantwoordelijkheid voor zijn beslissing moet dragen.

4.10

De rechter zal wel goed moeten motiveren waarom de hoge drempel van art. 6:248 lid 2 BW wordt gehaald.75 Wat in dit verband ‘goed’ is, hangt noodzakelijkerwijs van het geval af.76 De rechter zal mijns inziens in ieder geval moeten verantwoorden waarom het buiten toepassing laten van een tussen partijen geldende regel niet alleen ‘redelijk(er)’ is, maar naar zijn overtuiging noodzakelijk is om onrecht af te wenden. Hij zal daarbij in ieder geval duidelijk moeten maken welke feiten en omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag liggen en er voldoende blijk van moeten geven ook de tegenargumenten onder ogen te hebben gezien en te hebben meegewogen.77 In cassatie kan, tenzij duidelijk is dat de rechter de inhoud en het toepassingsbereik van art. 6:248 lid 2 BW heeft miskend, de afweging die de rechter maakt alleen op begrijpelijkheid worden getoetst.78 Dit brengt mijns inziens mee dat de mogelijkheid bestaat dat de gemaakte afweging de cassatietoetsing kan doorstaan, terwijl een andere afweging ook verdedigbaar zou zijn geweest. Realisme moet daarom ook bij de toetsing van de motivering leidend zijn. Anders gezegd: “Ieder advocaat weet, dat rechtvaardige beslissingen veel meer voorkomen dan onberispelijke motiveeringen: zoo zelfs, dat vaak na een cassatie wegens een fout in de motiveering de rechter, naar wien de zaak wordt teruggewezen, volgens zijn geweten niet anders kan doen dan met betere argumenten de beslissing van het gecasseerde vonnis herhalen.79

4.11

Mijns inziens heeft het hof de door art. 6:248 lid 2 BW Curaçao verlangde terughoudendheid niet miskend en kan de motivering die het hof heeft gegeven zijn oordeel dragen.

4.12

Het hof heeft niet gewezen op één eruit springende omstandigheid die maakt dat het invorderen van de volledige openstaande schuld naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat een gedeeltelijke correctie op grond van art. 6:248 lid 2 BW Curaçao noodzakelijk is om onrecht af te wenden. Er zijn volgens mij vier elementen die de weegschaal volgens het hof hebben doen doorslaan naar (deze) toepassing van art. 6:248 lid 2 BW Curaçao. Blijkens rov. 2.7 tot en met 2.12 van het eindvonnis zijn dat de volgende:

(i) FFP is een sociale instelling (gericht op volkshuisvesting80) (rov. 2.11);81

(ii) de opzet van de geldleningsovereenkomst (het lage maandbedrag, het hoge rentetarief en het gebruik van samengestelde rente) heeft, doordat er achterstanden zijn geweest, geleid tot een zeer hoge schuld van NAƒ 258.165,9982 – voor een groot deel bestaande uit verschenen rente – ondanks het feit dat [verzoekster] in een latere periode weer volledig aan haar verplichtingen is gaan voldoen (rov. 2.7 tot en met 2.9);

(iii) ook met een betalingsregeling is een aflossing van deze schuld voorlopig niet in zicht (rov. 2.12);

(iv) FFP had de verantwoordelijkheid om goed in de gaten te houden of er correct werd betaald en om tijdig in te grijpen als dat niet het geval was, dit teneinde te voorkomen dat een niet meer te beheersen (rest)schuld zou ontstaan, en heeft zich niet van die verantwoordelijkheid gekweten (rov. 2.11).

4.13

Het hof heeft zijn oordeel niet (uitsluitend) gebaseerd op een vermeende wanverhouding tussen de overeengekomen prestaties. De klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij erop zou berusten dat het hof dat wel heeft gedaan. Het hof heeft uitsluitend meegewogen dat de geldlening een laag maandbedrag kent, tegelijk een hoog rentetarief kent en voorziet in samengestelde rente, welke opzet voor [verzoekster] achteraf bezien zeer nadelig uitpakt doordat er achterstanden zijn ontstaan.

4.14

Volgens mij kan de gedachtegang van het hof – ook al heeft het andere woorden gekozen – als volgt worden begrepen. Op FFP als kredietverstrekker – en zeker als sociale instelling – rustte een zorgplicht ten opzichte van [verzoekster].83 Achteraf kan worden geconstateerd dat de wijze waarop de geldleningsovereenkomst voor [verzoekster] heeft uitgepakt (onbedoeld) veel weg heeft van ‘woeker’. [verzoekster] heeft een zeer aanzienlijke schuld opgebouwd die grotendeels uit rente bestaat en die zij niet binnen een redelijke termijn kan aflossen. Het hof heeft begrijpelijkerwijs gemeend dat deze uitkomst niet goed te rijmen is met de zorgplicht van FFP als professionele kredietverstrekker en sociale instelling. Met andere woorden: dit kán niet de bedoeling zijn, ook als de zware beschuldigingen van [verzoekster] aan het adres van FFP met betrekking tot de wijze waarop de schuld is berekend onterecht zijn (rov. 2.10). Wat had FFP dan anders moeten doen? Volgens het hof had FFP zich meer moeten inspannen om achterstanden en daarmee een potentieel hoge (rest)schuld te voorkomen (rov. 2.11): “FFP als sociale instelling, juist ook vanwege de mogelijkheid van een snelle groei van de achterstand, de verantwoordelijkheid om goed in de gaten te houden of er correct werd betaald en om tijdig in te grijpen als dat niet het geval was, dit teneinde te voorkomen dat een niet meer te beheersen (rest)schuld zou ontstaan. Wanneer strenger aanmanen en incasseren niet had geholpen, had FFP eerder tot executie hebben kunnen overgaan, en zij had dat, mede met het oog op de belangen van [verzoekster], ook moeten doen, te meer nu [verzoekster] in Nederland woonde en het huis niet nodig had om in haar basale woonbehoeften te voorzien.84 Aan FFP, die overigens geen rechtsklachten richt tegen de hierbij door het hof aangelegde maatstaf, moet worden toegegeven dat een andere waardering van de feiten en omstandigheden niet onverdedigbaar zou zijn geweest, maar mijns inziens is de waardering die het hof heeft gemaakt niet onbegrijpelijk.

4.15

Daarbij hecht ik vooral belang aan de door het hof impliciet aan zijn oordeel ten grondslag gelegde zorgplicht van FFP. In de rechtspraak van Uw Raad is het bestaan van een ongeschreven bijzondere zorgplicht voor banken en andere professionele kredietverstrekkers aangenomen.85 Die zorgplicht geldt ook in het Curaçaose recht.86 De zorgplicht van een professionele kredietverstrekker geldt zowel voorafgaande aan de totstandkoming van een kredietovereenkomst als daarna en kan mijns inziens – zeker ten opzichte van particulieren – meebrengen dat de professionele kredietverstrekker zich moet inspannen om het ontstaan en voortduren van achterstanden tegen te gaan, gelet op het gevaar van ophopende en ondragelijke financiële lasten.87 Een schending van de zorgplicht kan logischerwijs een rol spelen bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW.88

4.16

Zijn er dan redenen waarom het oordeel van het hof toch niet te begrijpen is? De klacht richt haar pijlen vooral op het feit dat het hof tot zijn oordeel is gekomen ondanks een reeks aan omstandigheden (zie hiervoor in randnummer 4.6), die dat oordeel onbegrijpelijk zouden maken. Ik deel die opvatting niet. Ik begin met de belangrijkste omstandigheden.

4.17

FFP wijst erop dat in confesso is dat [verzoekster] in ieder geval vanaf 2007 jaarlijks een rentebrief van FFP heeft ontvangen met daarin vermeld de achterstand en de opbouw daarvan (hoofdsom en rente). In de vonnissen van het hof kan daarvoor geen feitelijke grondslag worden gevonden. Ik laat in het midden of het aannemen van een hypothetische feitelijke grondslag op zijn plaats is. Deze omstandigheid behoefde het hof namelijk niet tot een ander oordeel te brengen en het hof kon mijns inziens ook zonder nadere motivering daaraan voorbijgaan. Het hof heeft immers geoordeeld dat van FFP als sociale instelling het nodige kon worden verwacht, zoals uit het hiervoor aangehaalde citaat uit rov. 2.11 van het eindvonnis bleek: FFP had als sociale instelling in de gaten moeten houden of er correct werd betaald en had tijdig moeten ingrijpen toen anders bleek, desnoods – als strenger aanmanen en incasseren niet had geholpen – door executie (nu [verzoekster] de woning niet bewoonde). Tegen de hierbij door het hof aangelegde maatstaf heeft FFP geen zelfstandige klachten gericht.

4.18

Verder wijst FFP op rov. 2.10 van het eindvonnis, waarin het hof heeft overwogen dat [verzoekster] voor het uitblijven van betalingen, zowel in de beginperiode als na 2002, “alle door haar op schrille toon aan het adres van FFP geuite beschuldigingen ten spijt”, zelf verantwoordelijk is. Die verantwoordelijkheid neemt echter niet weg dat een kredietverstrekker zijn zorgplicht kan schenden door onvoldoende toe te zien op tijdige betalingen en brengt niet mee dat de opgelopen schuld onder alle omstandigheden voor rekening van [verzoekster] moet blijven. Anders dan (kennelijk) FFP, zie ik geen tegenstrijdigheid tussen rov. 2.10 en 2.12 van het eindvonnis.

4.19

Dat FFP in 2013 een betalingsregeling heeft aangeboden aan [verzoekster] (rov. 2.11. van het tussenvonnis) is niet van zodanig belang en gewicht dat het hof moest motiveren waarom die omstandigheid hem niet tot een ander oordeel heeft kunnen brengen. Dat geldt ook voor het argument van FFP dat [verzoekster] ondanks een verzoek daartoe van het hof (in het tussenvonnis) geen inzage heeft gegeven in de (verwachte) hoogte van haar inkomsten (en FFP daaruit heeft afgeleid dat geen mogelijkheid en ook geen bereidheid aan de zijde van [verzoekster] bestaat tot een regeling) en eveneens voor het argument van FFP dat volgens het hof [verzoekster] niet enig stuk heeft overgelegd dat haar (gestelde) voornemen staaft om naar Curaçao terug te komen. Bij de beoordeling van deze argumenten moet worden bedacht dat het verwijt dat FFP volgens het hof treft, (mede) ziet op een eerdere periode, waarin de achterstanden zijn ontstaan, dus in ieder geval vanaf ongeveer 2002 (rov. 2.7. van het tussenvonnis). Het kwaad was, met andere woorden, al geschied. Het hof is kennelijk van oordeel geweest dat de (latere) bereidheid van FFP om een betalingsregeling te treffen, aan dat kwaad niet afdoet. Dat is niet onbegrijpelijk.

4.20

In randnummer 4.10. van het verweerschrift in het principaal cassatieberoep tevens bevattende een incidenteel cassatieberoep voert FFP verder nog aan dat het hof geen strijd met de goede zeden als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW Curaçao aanwezig heeft geacht. Dit maakt de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW Curaçao door het hof echter niet onbegrijpelijk. Evident is dat deze laatste bepaling nu juist vooral situaties bestrijkt waarin de overeenkomst met haar inhoud en strekking een (ver)nietig(baar)heidstoets kan doorstaan.

4.21

De derde klacht is vermeld in randnummer 4.10. van het verweerschrift in het principaal cassatieberoep tevens bevattende een incidenteel cassatieberoep en luidt – naar ik begrijp – dat de overweging van het hof dat een afbetalingsregeling niet tot de mogelijkheden behoort onbegrijpelijk is gemotiveerd en dat zij slechts op een door het hof niet-onderbouwde aanname is gebaseerd. FFP schrijft: “‘s-Hofs overweging over de onmogelijkheid van een afbetalingsregeling is eveneens onbegrijpelijk gemotiveerd; het is slechts op een – door het hof niet onderbouwde – aanname gebaseerd.

4.22

De klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij erop is gegrond dat het hof heeft overwogen dat een afbetalingsregeling niet tot de mogelijkheden behoort. Dat heeft het hof niet overwogen. Het hof heeft in rov. 2.12 wél overwogen dat kan worden aangenomen dat “[e]en afbetalingsregeling die FFP zicht geeft op betaling van een wezenlijk deel van [NAƒ 258.165,99] op een redelijke termijn” niet tot de mogelijkheden behoort (zie hiervoor in randnummer 4.3). Deze overweging berust overigens ook niet op een niet-onderbouwde aanname, maar op de omvang van het zojuist genoemde bedrag in verhouding tot wat [verzoekster] maandelijks zal kunnen betalen. Wat FFP naar voren heeft gebracht over haar bereidheid om een betalingsregeling te treffen, kan daaraan niet afdoen.

5 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep en van het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Dat houdt in dat de zekerheidsnemer in het kader van de executie – in afwijking van het wettelijke uitgangspunt van openbare verkoop – de goederen waarop het zekerheidsrecht (in dit geval: zekerheidseigendom) rust, in (reguliere) eigendom mag houden.

2 Gem. Hof 24 juli 2018, AR 67673/14 - H 25/18 CUR201406584 - CUR2017H00210 (niet gepubliceerd) en Gem. Hof 28 januari 2020, ECLI:NL:OGHACMB:2020:23.

3 Gem. Hof 15 december 2020, ECLI:NL:OGHACMB:2020:281.

4 GEA Curaçao 24 april 2017, zaaknummer AR 67673/2014 (niet gepubliceerd), rov. 2.2. tot en met 2.6.

5 GEA Curaçao 24 april 2017, zaaknummer AR 67673/2014 (niet gepubliceerd), rov. 2.2.

6 GEA Curaçao 24 april 2017, zaaknummer AR 67673/2014 (niet gepubliceerd), rov. 2.3. De notariële akte is overgelegd als productie II bij het verzoekschrift in eerste aanleg. Het GEA merkt dit document aan als “de notariële akte van de overeenkomst van geldlening” (rov. 2.3.). Ik teken hierbij aan dat deze akte óók, zoals de aangehaalde passage laat zien, strekt tot vestiging van zekerheidsrechten en dat FFP als productie 2 bij de memorie van grieven overige leningdocumentatie heeft overgelegd, waaronder een ‘Overeenkomst met betrekking tot hulp en financiering zelfbouw’ van 19 augustus 1986. Hoe deze documenten zich precies tot elkaar verhouden, kan in het midden blijven, nu de cassatieklachten deze vraag niet aan de orde stellen.

7 Ik teken aan dat een overdracht tot zekerheid naar het recht van de Nederlandse Antillen in 1986 rechtsgeldig was en naar het recht van Curaçao nog steeds is. Het land Curaçao kent niet, zoals het land Nederland sinds 1992, het zogenoemde ‘fiduciaverbod’ zoals opgenomen in art. 3:84 lid 3 BW en dus ook niet een overgangsregeling zoals opgenomen in art. 86 Overgangswet NBW. Zie in dit verband M.F. Murray, Parlementaire Geschiedenis van het Curaçaose Burgerlijk Wetboek, Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 742-744. Dit aspect staat in deze zaak ook niet ter discussie.

8 Gem. Hof 15 december 2020, ECLI:NL:OGHACMB:2020:281, rov. 2.7. De feitenvaststelling door het hof wijkt op dit punt af van het vonnis van het GEA Curaçao van 24 april 2017, zaaknummer AR 67673/2014 (niet gepubliceerd), rov. 2.4.

9 Gem. Hof 15 december 2020, ECLI:NL:OGHACMB:2020:281, rov. 2.7.

10 In feitelijke instanties heeft [verzoekster] gesteld dat dat in 2001 is gebeurd. Zie het Antwoord van 6 juni 2015, eerste pagina, onder ‘Ad 2’ en de memorie van antwoord, tweede pagina, onder het achtste gedachtestreepje. Het GEA Curaçao heeft (volgens het GEA: als onbetwist) tot uitgangspunt genomen dat [verzoekster] in 1992 naar Nederland is verhuisd. Zie GEA Curaçao 24 april 2017, zaaknummer AR 67673/2014 (niet gepubliceerd), rov. 3.4. en 4.1. Voor de beoordeling in cassatie is overigens zonder belang of [verzoekster] in 1992 dan wel in 2001 naar Nederland is verhuisd.

11 Gem. Hof 15 december 2020, ECLI:NL:OGHACMB:2020:281, rov. 2.3.

12 Het GEA Curaçao 24 april 2017, zaaknummer AR 67673/2014 (niet gepubliceerd), rov. 4.1. heeft overwogen: “Voorts is onbetwist gebleven dat er in de periode 1992 tot en met 2012 (…) vier huurders in de woning van [verzoekster] hebben gewoond.” [verzoekster] heeft gesteld dat er vanaf 2002 vier huurders zijn geweest. Zie de memorie van antwoord, tweede pagina, laatste gedachtestreepje. Zie ook het document met de titel ‘Pleidooi’, randnummer 5., laatste gedachtestreepje (pagina 3).

13 Gem. Hof 28 januari 2020, ECLI:NL:OGHACMB:2020:23, rov. 2.7. Het overzicht is overgelegd als ongenummerde productie bij de conclusie van repliek tevens akte vermeerdering van eis van FFP. Het is later opnieuw overgelegd als onderdeel van productie 4 bij de memorie van grieven.

14 GEA Curaçao 24 april 2017, zaaknummer AR 67673/2014 (niet gepubliceerd), rov. 2.5.

15 Ik teken aan dat de door partijen overgelegde procesdossiers niet identiek zijn. In het door [verzoekster] overgelegde procesdossier ontbreken het verzoekschrift in eerste aanleg en de producties daarbij, alsook een deel van de producties bij de memorie van grieven. In het door FFP overgelegde procesdossier ontbreken haar bijlagen 11a tot en met 11d, die wel door [verzoekster] zijn overgelegd. Ik wijs er nog op dat in feitelijke instanties niet heel consistent gebruik is gemaakt van de termen ‘productie’ en ‘bijlage’.

16 Bij conclusie van repliek tevens akte vermeerdering van eis, randnummer 2.

17 Het eerste lid van deze bepaling luidde als volgt: “In alle geval kan, wanneer de schuldenaar of de pandgever in gebreke is aan zijn verplichtingen te voldoen, de schuldeiser in rechten vorderen, dat het pand tot verhaal der schuld met rente en kosten zal worden verkocht op een wijze door de rechter te bepalen, of wel de rechter op des schuldeisers vordering toestaan dat het pand aan deze, voor een bedrag bij het vonnis te bepalen, tot het beloop der schuld met de renten en kosten in betaling zal blijven.” De overige leden zijn mijns inziens zonder belang. Ik heb de wettekst ontleend aan W.G. Dolman, Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen, Willemstad: Universiteit van de Nederlandse Antillen 1984, p. 217.

18 Vergelijkbaar met art. 3:251 BW, met dien verstande dat art. 3:251 lid 1 BW Curaçao “de rechter in eerste aanleg” aanwijst als de aan te zoeken rechter en art. 3:251 lid 1 BW “de voorzieningenrechter”.

19 GEA Curaçao 24 april 2017, zaaknummer AR 67673/2014 (niet gepubliceerd). Daaraan zijn tussenvonnissen van 8 september 2014 en 19 januari 2015 voorafgegaan, die hier zonder belang zijn.

20 Het GEA en het hof maken niet duidelijk wat de rol is van ‘FKP’. Uit de notariële akte en onderhandse akte van 19 augustus 1986 (productie II bij het verzoekschrift in eerste aanleg respectievelijk productie 2 bij de memorie van grieven) blijkt het volgende. In de onderhandse akte wordt “stichting “Fundashon Kas Popular”” als wederpartij vermeld. In de notariële akte wordt echter “Fundashon Fiansa Popular” als wederpartij vermeld. In de processtukken heb ik op dit punt geen uitleg aangetroffen. Een blik in het Curaçao Commercial Register (http://www.curacao-chamber.cw/services/registry/search-company) wijst erop dat het (op dit moment) niet om dezelfde rechtspersoon gaat. Aangezien het partijdebat in feitelijke instanties en in cassatie zich niet hiertoe uitstrekt, laat ik dit onderwerp rusten.

21 Het GEA lijkt ervan uit te zijn gegaan, zoals [verzoekster] heeft gesteld, dat de woning door tussenkomst van (de rechtsvoorganger van) FFP zou worden verhuurd voor NAƒ 1.000 per maand en dat de huurbedragen aan FFP zouden worden betaald en in mindering gebracht op de openstaande schuld van [verzoekster]. Zie GEA Curaçao 24 april 2017, zaaknummer AR 67673/2014 (niet gepubliceerd), rov. 3.4., 4.1. en 4.2., in onderlinge samenhang.

22 Gem. Hof 28 januari 2020, ECLI:NL:OGHACMB:2020:23.

23 Gem. Hof 15 december 2020, ECLI:NL:OGHACMB:2020:281.

24 HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0271, NJ 1991/708.

25 HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0271, NJ 1991/708 (Bankmanager), rov. 3.3.1.

26 In HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75 m.nt. P. van Schilfgaarde, JIN 2017/9 m.nt. R.A. Wolf, JOR 2017/2 m.nt. K. Spruitenburg en Ondernemingsrecht 2017/9 m.nt. M.W. Josephus Jitta (Bab Al-Mustaqbal Real Estate Co/Cordial N.V. c.s.), rov. 4.2 en HR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635, NJ 2017/177, JIN 2017/76 m.nt. F. el Houzi en S.A. van Aalst, JIN 2017/100 m.nt. A.I. Mekes, JOR 2017/213 m.nt. G.J.L. Bergervoet en Ondernemingsrecht 2017/120 m.nt. M.H.E. Rongen (mr. Jongepier q.q./Drieakker B.V. c.s.), rov. 3.5.2 gebruikte Uw Raad de woorden “geldend maken van zijn recht of bevoegdheid”.

27 Vgl. R.P.J.L. Tjittes & H. Boom, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW A6b), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 10-12 en p. 31-32 en P.T.J. Wolters, Alle omstandigheden van het geval, diss., Deventer: Kluwer 2013, p. 115: “Een eerdere gedraging kan de latere uitoefening van een recht beperken. Deze werking van de redelijkheid en billijkheid heet ‘rechtsverwerking’. (…) De redelijkheid en billijkheid eist consequent gedrag. De redelijkheid en billijkheid werkt in het nadeel van de partij die niet consequent handelt.” Vgl. Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 424.

28 P.T.J. Wolters, Alle omstandigheden van het geval, diss., Deventer: Kluwer 2013, p. 115.

29 H.C.F. Schoordijk, Rechtsverwerking, afscheidscollege, Deventer: Kluwer 1991, p. 6 en 33.

30 Zie over het beginsel venire contra factum proprium onder meer P.T.J. Wolters, Alle omstandigheden van het geval, diss., Deventer: Kluwer 2013, p. 115, 118 en 333 en J. Ermers, Estoppel vanuit civil law perspectief, diss., Zutphen: Paris 2014, p. 5-9.

31 Ik wijs ook op de ruime formulering in art. I-1:103 lid 2 DCFR: “It is, in particular, contrary to good faith and fair dealing for a party to act inconsistently with that party’s prior statements or conduct when the other party has reasonably relied on them to that other party’s detriment.

32 HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1661, NJ 1996/299 m.nt. H.J. Snijders (Holtrop B.V./Stevens), rov. 3.2 (recht verwerkt om zich erop te beroepen niet de debiteur te zijn), HR 30 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3953, NJ 2002/419 m.nt. H.J. Snijders, Ars Aequi 2002, p. 276 e.v. m.nt. A.I.M. van Mierlo en TvI 2002, p. 324 e.v. m.n. D.J. van der Kwaak ([…] B.V./Carnifour Company V.O.F.), rov. 3.3.2, tweede alinea (“Mogelijk is ook dat, zo daartoe gronden zijn, moet worden aangenomen dat de derde-beslagene het recht heeft verwerkt zich erop te beroepen dat zijn verklaring onjuist was.”) en HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:485, NJ 2020/123, JBPr 2020/43 m.nt. E. Gras en JOR 2020/137 m.nt. J.M. Blanco Fernández ([…]/[…]), rov. 3.2.2 (verwerking van het recht verweer te voeren in hoger beroep).

33 FFP wijst in randnummer 3.4. van haar verweerschrift in het principaal cassatieberoep tevens bevattende een incidenteel cassatieberoep op randnummer 3.40 (bedoeld zal zijn: 3.39, A-G) van de conclusie van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2019:1331) voor HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:485, NJ 2020/123, JBPr 2020/43 m.nt. E. Gras en JOR 2020/137 m.nt. J.M. Blanco Fernández ([…]/[…]), waar het volgende wordt geschreven: “Het voorgaande [dat de rechter terughoudend moet zijn met het oordeel dat een partij door haar proceshouding in eerste aanleg zich in hoger beroep niet meer op een bepaald verweer kan beroepen, A-G] doet er echter niet aan af dat de eisen van redelijkheid en billijkheid, die mede inhoud geven aan de rechtsbetrekking tussen partijen, ook doorwerken in de processuele fase. Partijen moeten zich in de procedure jegens elkaar naar die normen gedragen. Dat kan betekenen dat een partij op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid niet langer het recht kan hebben om een bepaald verweer te voeren of een bepaalde stelling in te nemen. In feite gaat het hier om een vorm van rechtsverwerking.” De Bock verwijst naar (een eerdere druk van) R.P.J.L. Tjittes & H. Boom, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW A6b), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 21-24.

34 Ik teken daarbij aan dat [verzoekster] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ruime gelegenheid heeft gehad om stukken in het geding te brengen.

35 Die zinsnede ontbreekt in onderdeel II.

36 Of een rechtshandeling in strijd is met de goede zeden, heeft mede betrekking op de inhoud van het positieve recht en leent zich in zoverre voor toetsing op juistheid in cassatie. De toepassing in het concrete geval is echter verweven met waarderingen van feitelijke aard en in cassatie niet op juistheid maar alleen op begrijpelijkheid te toetsen. Zie GS Vermogensrecht, art. 3:40 BW (bijgewerkt tot en met 15 februari 2019), aant. 7.4 (H.J. van Kooten) en V. van den Brink, De rechtshandeling in strijd met de goede zeden, diss., Den Haag: BJu 2002, p. 34-35.

37 In het welbekende arrest HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, NJ 1993/659 m.nt. D.W.F. Verkade (Vredo/Veenhuis), rov. 3.4 overwoog Uw Raad dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken en dat hoever de motiveringsplicht strekt afhangt van de omstandigheden van het geval. De aard van het oordeel is logischerwijs zo’n omstandigheid. Dit vindt bevestiging in bijvoorbeeld HR 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1702, NJ 1997/21 m.nt. E.A. Alkema (Faillietverklaring), rov. 3.3. Zie ook Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H.A. Groen, Deel 7. Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nrs. 190-194, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 30 Rv (bijgewerkt tot en met 25 augustus 2019), aant. 4 (T.F.E. Tjong Tjin Tai) en GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 230 Rv (bijgewerkt tot en met 16 juni 2019), aant. 5 (P. de Bruin).

38 Het gaat dan vooral om de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW. Zie hierna in randnummers 4.8 en 4.10.

39 Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 336 en GS Vermogensrecht, art. 3:40 BW (bijgewerkt tot en met 15 februari 2019), aant. 11 (H.J. van Kooten). Vgl. HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3650, NJ 2015/290 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2015/60 m.nt. S.C.J.J. Kortmann en TvI 2015/40 m.nt. M.K. Breugem en C.M. Harmsen([…]/[…]), rov. 3.3.2: “Voor nietigheid van een rechtshandeling wegens strijd met de goede zeden op de grond dat deze strekt tot benadeling van schuldeisers, is niet vereist dat ten tijde van het aangaan van de rechtshandeling vaststaat of aannemelijk is dat schuldeisers als gevolg van de rechtshandeling daadwerkelijk (zullen) worden benadeeld. De nietigheid vindt reeds haar grond in de door het hof vastgestelde onzedelijke strekking van de rechtshandeling, en (anders dan het geval is bij de rechtsgevolgen van paulianeus of onrechtmatig handelen) niet in de nadelige gevolgen van de rechtshandeling voor anderen.

40 Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nrs. 330-332. Zie ook randnummer 2.4 van de conclusie van A-G Rank-Berenschot (ECLI:NL:PHR:2014:1809) voor HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3650, NJ 2015/290 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2015/60 m.nt. S.C.J.J. Kortmann en TvI 2015/40 m.nt. M.K. Breugem en C.M. Harmsen ([…]/[…]).

41 Vgl. Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H.A. Groen, Deel 7. Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 191 (slot).

42 Zie onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 217.

43 In dat geval gaat het om opeisbare rente. Zie over deze terminologie GS Verbintenissenrecht, art. 6:44 BW (bijgewerkt tot en met 25 oktober 2021), aant. 3 (R.J.Q. Klomp).

44 Zie uitvoerig daarover I.H. van Loo, Vernietiging van overeenkomsten op grond van laesio enormis, dwaling of misbruik van omstandigheden, diss., Amsterdam: Brave New Books 2013, p. 94-130.

45 Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 217: “Bestond er reeds oudtijds zekere afkeer tegen het bedingen van rente, nog groter was de weerzin tegen het berekenen van rente over vervallen, doch achterstallig gebleven rente.”

46 Stel dat de rente voor een tienjarige lening van NAƒ 1.000 zonder tussentijdse aflossing gelijk is aan 10% per jaar. Het rentebedrag over het eerste jaar bedraagt – dat is eenvoudig – NAƒ 1.000 ∙ 1,1 – Naƒ 1.000 = NAƒ 100. Stel dat de rente niet telkens na afloop van een jaar wordt betaald, maar over de verschenen rente geen rente wordt berekend (enkelvoudige rente). Het totale rentebedrag over de gehele looptijd is dan logischerwijs gelijk aan 10 ∙ NAƒ 100 = NAƒ 1.000. Wordt de methodiek van samengestelde rente toegepast, dan is het totale rentebedrag echter gelijk aan NAƒ 1.000 ∙ 1,110 – Naƒ 1.000 ≈ NAƒ 1.594. Toepassing van de methodiek van samengestelde rente leidt in dit voorbeeld dus tot een additioneel bedrag van NAƒ 594 aan rente.

47 Vgl. Asser Bijzondere overeenkomsten/J.W. Biemans & A.C. van Schaick, Deel 7-IA. Kredietovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 44.

48 Asser Bijzondere overeenkomsten/J.W. Biemans & A.C. van Schaick, Deel 7-IA. Kredietovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 44, Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 217 en A.J.M. Kunst, Historische ontwikkeling van het recht. Deel II, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1968, p. 434-435.

49 Zie art. 1287 BW (oud), dat samengestelde rente in beginsel toestond (“Vervallen interessen van hoofdsommen kunnen wederom interessen opbrengen (…)”), maar alleen op grond van een “geregtelijke aanvraag” of op grond van een “bijzondere overeenkomst”, terwijl alleen rente mocht worden berekend over rente die na een geheel jaar was verschenen. Zie over de bepaling Asser Verbintenissenrecht/A.S. Hartkamp, Deel 4-I. De verbintenis in het algemeen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, nr. 525 en A.J.M. Kunst, Historische ontwikkeling van het recht. Deel II, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1968, p. 434-435.

50 Parl. Gesch. Boek 6, p. 467 (TM). Asser Bijzondere overeenkomsten/J.W. Biemans & A.C. van Schaick, Deel 7-IA. Kredietovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 44, met bronverwijzingen, merken echter op dat “[h]et beding dat de consument rente over vervallen rente verschuldigd is, (…) onverenigbaar [is] met art. 7:76 lid 3 en 4 BW.” Deze bepalingen, of vergelijkbare bepalingen, gelden niet in Curaçao. Zij golden in 1986 – op het moment waarop de geldnemingsovereenkomst waarover in deze zaak wordt getwist, werd aangegaan – overigens ook niet in Nederland.

51 M.F. Murray, Parlementaire Geschiedenis van het Curaçaose Burgerlijk Wetboek, Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 1449.

52 Zie daarover bijvoorbeeld Asser Bijzondere overeenkomsten/J.W. Biemans & A.C. van Schaick, Deel 7-IA. Kredietovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 44 en Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 217.

53 In Asser Bijzondere overeenkomsten/J.W. Biemans & A.C. van Schaick, Deel 7-IA. Kredietovereenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 44 wordt het volgende opgemerkt: “Een beding dat verplicht tot betaling van rente over vervallen rente leidt echter per saldo en op minder doorzichtige wijze tot een hogere rentelast voor de schuldenaar. Daardoor kan het beding sneller dan een enkelvoudig rentebeding oneerlijk, onredelijk bezwarend of in strijd met de goede zeden zijn, of een beroep op dwaling of de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid rechtvaardigen.” Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 467 (TM).

54 Vgl. de voorbeelden die Asser Verbintenissenrecht/A.S. Hartkamp, Deel 4-I. De verbintenis in het algemeen, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1988, nr. 525 geeft van constructies waarmee de beperkingen van art. 1287 BW (oud) werden ontdoken.

55 Ten eerste kan de kredietverlener niet beschikken over de bedragen corresponderend met de verschenen rente en daarover dus ook geen rendement genereren, wat in economische zin tot kosten leidt. Vgl. met betrekking tot wettelijke rente R.A. Bowles & C.J. Whelan, ‘Judgment Award and Simple Interest Rates’, International Review of Law and Economics 1981, p. 111 e.v. Ten tweede wordt de kredietverlener blootgesteld aan risico’s, in het bijzonder kredietrisico, ook als het gaat om onbetaalde rente. Rente is doorgaans mede ervoor bedoeld om de kosten die het gevolg zijn van dat kredietrisico te dekken (door middel van een risico-opslag). Zie voor wat betreft kredietverstrekking aan consumenten J.M. van Poelgeest, Kredietverstrekking aan consumenten, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 132 en 319-321.

56 Deze zouden dan vermoedelijk tot uitdrukking komen in een hoger rentetarief en worden omgeslagen over een grotere groep kredietnemers, ongeacht of zij rentebedragen onbetaald laten. Dat is echter minder accuraat en oogt ook niet zonder meer billijk, omdat dan niet kan worden aangeknoopt bij de hoogte van de renteschuld van de specifieke kredietnemer en de duur van de blootstelling, waarvan de betreffende kosten voor de kredietverlener afhankelijk zijn. Het is vanuit die optiek dus eigenlijk logisch dat over een onbetaalde renteschuld wederom rente wordt gerekend. Bedenk ook dat de kredietverlener ook de verschenen rente zou kunnen innen en vervolgens ter hoogte van het bedrag van de verschenen rente een nieuw, rentedragend krediet zou kunnen verstrekken.

57 Zie hierover M.F. Murray, Parlementaire Geschiedenis van het Curaçaose Burgerlijk Wetboek, Den Haag: Boom juridisch 2016, p. 1449.

58 Zie daarover GS Verbintenissenrecht, art. 6:119 BW (bijgewerkt tot en met 11 juni 2021), aant. 6 (P.M. Vos).

59 Zie bijvoorbeeld Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H.A. Groen, Deel 7. Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 283 en A.E.H. van der Voort Maarschalk, ‘De toetsing in cassatie’, in B.T.M. van der Wiel e.a. (red.), Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 72-73.

60 Het onderdeel verwijst in een voetnoot naar het document getiteld ‘Pleidooi’, p. 5 en 6 en de memorie van antwoord, p. 4 en 5.

61 [verzoekster] klaagt – uiteraard – niet over de beslissing van het hof om art. 6:248 lid 2 BW Curaçao toe te passen, maar wel over het resultaat waartoe het hof daarbij is gekomen. De vraag óf het hof toepassing mocht geven aan art. 6:248 lid 2 BW Curaçao, wordt in het incidentele cassatieberoep door FFP aan de orde gesteld.

62 Vgl., in verband met de matiging van contractuele boetes, randnummer 3.28 van mijn conclusie van 22 oktober 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:1000).

63 FFP verwijst in een voetnoot naar de akte van FFP van 18 augustus 2020, randnummer 2., in samenhang met de contra-akte van [verzoekster] van 13 oktober 2020, randnummer 2.1 en rov. 2.4. van het tussenvonnis (bedoeld zal zijn: rov. 2.4 van het eindvonnis, A-G).

64 Parl. Gesch. Boek 6, p. 68 (MvA II) (onderaan): “De nieuwe redactie bedoelt (…) de rechter tot de nodige terughoudendheid bij de toepassing van deze bepalingen aan te sporen (…).”

65 Zie onder (veel) meer HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:874, NJ 2019/183 m.nt. E.W.J. de Groot (Landbouwgrond), rov. 4.5, HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845, NJ 2018/401 (Scholengroep/werknemer), rov. 3.4.2 en HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:153, NJ 2021/44 (Bart Smit), rov. 3.1.2. Zie ook Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 413 en H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW A5), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 68-69.

66 Vgl. Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 277 (W.L. Valk), p. 308: “Het volstaat niet dat iets anders dan wat uit de overeenkomst of uit de wet voortvloeit wellicht meer in overeenstemming met redelijkheid en billijkheid zou zijn geweest; (…)” (in het origineel is alleen ‘meer’ gecursiveerd, A-G).

67 Vgl. HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2540, NJ 1998/363 m.nt. A.R. Bloembergen (Kinderdagverblijf Snoopy), rov. 3.3 (“Onduidelijk [is] of de Rechtbank uiteindelijk de door haar vooropgestelde maatstaf van art. 6:248 lid 2 heeft gehanteerd, mede omdat zij aan het slot van haar voormelde overweging spreekt van handelen 'in strijd met de redelijkheid en billijkheid', wat een andere maatstaf is dan die welke wordt uitgedrukt met de meer terughoudende woorden ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’.”), HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4942, NJ 2000/471 m.nt. A.R. Bloembergen (FNV/Frans Maas), rov. 3.4 (“‘Niet redelijk’ vormt (…) een andere maatstaf dan die welke in de meer terughoudende woorden ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ tot uitdrukking is gebracht in art. 6:248 lid 2.”), HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4504, NJ 2002/59 (Bouwkamp/Van Dijke Semo B.V.), rov. 3.4.3 (“[V]oor het op de voet van art. 6:248 lid 2 BW buiten toepassing laten van een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel [is] niet voldoende (…) dat zulks voortvloeit uit hetgeen de redelijkheid eist, (…).”) en HR 15 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1664, NJ 2005/141 (GTI Zwolle B.V./Zürich Verzekeringen), rov. 3.5 (“Voor het buiten toepassing laten van een krachtens overeenkomst tussen partijen geldende regel bestaat (…) niet reeds grond indien het beroep op die regel in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daarvoor is nodig dat dat beroep in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”).

68 Vgl. Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 279 (W.L. Valk), p. 309-310.

69 De redactie van art. 3:12 BW Curaçao verschilt op dit punt enigszins van art. 3:12 BW, waar in plaats van “hier te lande” staat: “in Nederland” (dus: in het land Nederland).

70 Zie over art. 3:12 BW onder meer H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW A5), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 7-9.

71 Zie hierover P.S. Bakker, ‘De redelijkheid en billijkheid in art. 3:12 BW en het concordantiebeginsel’, NTBR 2017, p. 46 e.v. en ook P.S. Bakker, ‘Het liefdesnest en artikel 3:12 BW’, CJB 2018, p. 278 e.v.

72 Dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet afhankelijk is van een rechterlijke beslissing en van rechtswege werkt (Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 414), doet daaraan mijns inziens niet af. Dit maakt niet dat de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW van alle subjectieve elementen is ontdaan. Overigens kan vanuit praktisch oogpunt worden aangenomen dat art. 6:248 lid 2 BW buitengerechtelijk nauwelijks een rol speelt.

73 Aldus bijvoorbeeld de weergave van de bedoeling van de wetgever door H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW A5), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 69.

74 Vaak zullen beide partijen, die volharden in hun gelijk, oprechte argumenten pro en contra hebben aangevoerd waaraan gewicht toekomt en waarin niet zelden een tot op zekere hoogte redelijk perspectief schuilt. Dat de correcte toepassing van art. 6:248 lid 2 BW door de rechter de implicatie zou hebben dat iedereen die (ten onrechte) te weinig grond ziet voor die toepassing (waaronder doorgaans de verliezende partij) geen ‘redelijk mens’ is, kan niet worden aanvaard. Zij doet geen recht aan de werkelijkheid. Die werkelijkheid is er namelijk een van uiteenlopende morele opvattingen van redelijke mensen.

75 Vgl. HR 27 oktober 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1859, NJ 1996/254 m.nt. P.A. Stein ([…]/The Box Fashion), rov. 3.3 en HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695, NJ 2012/396 en JBPr 2013/10 m.nt. J. Mencke (ABN AMRO/werknemer), rov. 4.2.1 (“hoge eisen”).

76 Dat altijd een uitgebreide motivering nodig is, kan niet worden gezegd. Onrecht kan ook zo sprekend zijn, dat het nauwelijks uitleg behoeft.

77 Vgl. HR 15 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1664, NJ 2005/141 (GTI Zwolle B.V./Zürich Verzekeringen), rov. 3.5.

78 Vgl. Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 368 en H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid (Mon. BW A5), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 106-108.

79 P. Calamandrei (vertaling H.W.J.M. Keuls), Lof der rechters. Geschreven door een advocaat (oorspronkelijk Elogio dei giudici scritto da un avvocato), Den Haag: L.J.C. Boucher 1939, p. 117.

80 Dat laatste overweegt het hof niet met zo veel woorden, maar staat – volgens mij – buiten kijf.

81 Zie eveneens rov. 2.11. van het tussenvonnis: “(…) Een sociale instelling als FFP hoort niet een schuld zo hoog te laten oplopen dat mensen met beperkte middelen niet alleen hun huis verliezen maar ook nog met een grote restschuld blijven zitten.

82 Het hof gaat (vermoedelijk per vergissing) uit van NAƒ 244.330. FFP heeft echter haar eis vermeerderd tot NAƒ 258.165,99 (zie hiervoor randnummer 2.1) en uit het eindvonnis blijkt niet waarom dat bedrag – in het licht van wat partijen over de openstaande schuld hebben gesteld – niet juist zou zijn.

83 Dat heeft [verzoekster] ook gesteld. Zie het document ‘Pleidooi’, p. 4-6 en de memorie van antwoord, p. 4-6.

84 Ik teken nog aan dat FFP in haar akte van 18 augustus 2020, randnummer 2. met zo veel woorden naar voren brengt: “In de periode tussen 2002 tot en met 2010 zijn door FFP geen aanmaningsbrieven verstuurd naar [verzoekster].”

85 Oorspronkelijk werd vooral gesproken over een ‘bancaire zorgplicht’. Er bestaat echter geen twijfel over dat de bijzondere zorgplicht evenzeer geldt voor professionele kredietverstrekkers die geen banken zijn. Zie uitdrukkelijk HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, NJ 2019/184 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en JOR 2019/58 m.nt. F.M.A. ’t Hart (Hypinvest), rov. 3.4.2, derde alinea, in een geval dat betrekking had op de precontractuele onderzoeksplicht.

86 HR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:632, NJ 2017/176 en JIN 2017/118 m.nt. M. Teekens (BBV Legal N.V./Orco Bank N.V.), rov. 3.3.2.

87 Vgl. J.M. van Poelgeest, Kredietverstrekking aan consumenten, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 317-324.

88 Vgl. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8651, NJ 2013/390 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en JOR 2013/194 m.nt. G.J.L. Bergervoet ([…]/Rabobank), rov. 3.5.3: “Het tekortschieten in deze waarschuwingsplicht kan meebrengen dat de Bank door de werking van art. 6:248 lid 2 BW wordt beperkt in de mogelijkheid tot verhaal op het privévermogen van [eiseres 2] voor de gemeenschappelijke schulden van [eiser 1] en [eiseres 2].” Zie ook, in de context van kredietopzegging, HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, NJ 2015/70 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2015/8 m.nt. R.I.V.F. Bertrams, Ars Aequi 2015, p. 480 e.v. m.nt. R.M. Wibier, JIN 2015/13 m.nt. M. Teekens en TvI 2015/38 m.nt. A.J. Verdaas (ING/De Keijzer Beheer), rov. 3.5.2 tot en met 3.5.4.