Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:986

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
23-10-2020
Datum publicatie
12-11-2020
Zaaknummer
19/04757
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:815, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Verzekeringsrecht. Gestolen auto wordt uitgebrand teruggevonden. Brandschade gedekt ondanks ontbreken dekking voor aan de brand voorafgegane diefstal? Maatstaf ter vaststelling causaal verband tussen gedekte gebeurtenis en schade; uitleg polis.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/04757

Zitting 23 oktober 2020

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

Bosporus Freight Forwarding B.V.

tegen

ASR Schadeverzekering N.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als respectievelijk .

1 Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft een autoverzekering. De auto is in oktober 2011 gestolen en in april 2012 uitgebrand teruggevonden. Voor de diefstal bestaat geen dekking in verband met een alarmklasseclausule. In verband daarmee heeft ook geen overdracht van de auto aan de verzekeraar plaatsgevonden. Het hof heeft aangenomen dat omdat de verzekeringnemer eigenaar is gebleven, er in verband met de mogelijkheid dat de auto zou worden teruggevonden voor deze een verzekerd belang resteerde. Redelijke uitleg van de verzekeringsovereenkomst heeft het hof ertoe gebracht om 70% van de schade toe te rekenen aan de niet verzekerde gebeurtenis van de diefstal, en 30% aan de wel verzekerde gebeurtenis van de brand.

1.2

Het principaal cassatieberoep van de verzekeringnemer komt er in hoofdlijn op neer dat de brand de enige in aanmerking te nemen schadeoorzaak is. In incidenteel cassatieberoep stelt de verzekeraar zich op het standpunt dat juist alleen de diefstal als oorzaak in aanmerking behoort te worden genomen. Ook bevat het middel in het incidenteel beroep klachten met betrekking tot het verzekerd belang en het indemniteitsbeginsel.

1.3

Mijns inziens slagen noch de klachten in het principaal beroep, noch die in het incidenteel beroep.

2 Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1

(i) Op 10 juni 2011 heeft Bosporus voor een kort tevoren door haar in Duitsland gekochte en naar Nederland geïmporteerde tweedehands personenauto via haar assurantietussenpersoon [A] onder meer een casco-compleetverzekering bij ASR afgesloten.

(ii) De toepasselijke bijzondere polisvoorwaarden bepalen in artikel 4 onder meer:

‘Omvang van de dekking

1. Schade aan of verlies van de personenauto

Wij bieden dekking voor de schade aan of het verlies van de personenauto, ontstaan door een van de volgende gebeurtenissen:

a. brand, ontploffing, blikseminslag, zelfontbranding en kortsluiting;

(...)

c. diefstal, braak, verduistering, oplichting, joyriding, vermissing en poging tot diefstal, braak en joyriding; (...)’.

Het polisblad zelf bevat de volgende alarmklasseclausule:

‘Wij bieden alleen dekking voor schade aan of verlies van het verzekerde motorrijtuig ontstaan door (poging tot) diefstal, braak, joyriding, verduistering, oplichting of vermissing als de verzekerde zaak is voorzien van een (af-fabriek) anti-diefstalsysteem dat gelijk staat aan een SCM/TNO goedgekeurd anti-diefstalsysteem klasse 3. De verzekerde moet het anti- diefstalsysteem inschakelen zodra hij de verzekerde zaak verlaat. Als bij schade aan of verlies van het motorrijtuig ontstaan door (poging tot) diefstal, braak, joyriding, verduistering, oplichting of vermissing blijkt dat de verzekerde zich niet aan deze verplichting heeft gehouden, dan hebben wij het recht de schade niet te vergoeden.’

(iii) In de nacht van 21 op 22 oktober 2011 is de auto bij Parijs gestolen, waarvan Bosporus meteen aangifte heeft gedaan bij politie en ASR.

(iv) Op 2 november 2011 heeft Bosporus een verklaring van eigendomsoverdracht aan ASR ‘na ontvangst van de schadepenningen’ ondertekend en vervolgens aan haar doen toekomen.

(v) In opdracht van ASR heeft CED Forensic een onderzoek uitgevoerd naar de toedracht. Volgens haar rapport van 14 december 2011 was de auto van fabriekswege niet uitgerust met een geldig SCM goedgekeurd en gecertificeerd klasse 3 alarmsysteem.

(vi) Omstreeks 10 april 2012 is de auto geheel uitgebrand in België teruggevonden.

(vii) Sinds 31 mei 2012 is de auto op kosten van ASR gestald in Roosendaal en daar in oktober/november 2012 op haar verzoek geïnspecteerd.

2.2

Bij dagvaarding van 29 december 2014 heeft Bosporus ASR gedagvaard en onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat de door Bosporus geleden schade gedekt is onder de ASR-verzekering en veroordeling van ASR om over te gaan tot afwikkeling van de door Bosporus geleden schade overeenkomstig de voorwaarden van de polis. Bij vonnis van 12 augustus 2015 heeft de rechtbank Midden-Nederland de vorderingen van Bosporus afgewezen.2

2.3

Door Bosporus is hoger beroep ingesteld. Na een tussenarrest van 2 april 2019,3 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, bij eindarrest van 16 juli 20194 het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende voor recht verklaard dat de door Bosporus geleden schade voor 30% gedekt is onder de ASR-verzekering, meer specifiek onder artikel 4 lid 1, aanhef en sub a (brandschade) van de door ASR gehanteerde Bijzondere Voorwaarden Personenautoverzekering Casco Compleet. Het hof heeft ASR voorts veroordeeld om over te gaan tot afwikkeling van de door Bosporus als gevolg van de brand geleden schade met inachtneming van de verklaring voor recht en verder overeenkomstig de voorwaarden van de polis, meer specifiek onder artikel 4 lid 1, aanhef en sub a (brandschade) van de door ASR gehanteerde Bijzondere Voorwaarden Personenautoverzekering Casco Compleet. De dragende overwegingen uit de beide arresten van het hof laten zich als volgt samenvatten:

a. Vaststaat dat de auto was uitgerust met een klasse 1 alarm en daarmee staat ook vast dat de dekking met betrekking tot diefstal is vervallen. Op ASR rustte geen plicht om Bosporus te wijzen op verval van dekking bij het ontbreken van het juiste alarm. Bosporus was geen consument, de bepaling stond op het polisblad zelf en tevens werd Bosporus bijgestaan door een assurantietussenpersoon. Bosporus beroept zich op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW. (tussenarrest onder 5.4)

b. Dit beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid gaat niet op omdat met de dekkingsomschrijving de verzekeraar de grenzen heeft omschreven waarbinnen hij bereid was dekking te verlenen, hetgeen hem vrijstond (HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435). Of het vereiste alarm de diefstal in dit concrete geval zou hebben voorkomen, behoeft geen beslissing. (tussenarrest onder 5.5)

c. Hier komt bij dat Bosporus niet gemotiveerd heeft weersproken dat de alarmklasseclausule ertoe strekt dat de inzet van een diefstalalarm het risico op diefstal zo al niet voorkomt dan toch in ieder geval verkleint. In redelijkheid kan niet worden volgehouden dat ASR zich niet zou mogen beroepen op haar alarmklasseclausule. (tussenarrest onder 5.6)

d. Volgens Bosporus dient ASR mede de schrootwaarde van de auto te vergoeden. ASR heeft aangevoerd dat zij niet de eigenares van de auto is geworden, dat de auto niet op haar naam heeft gestaan, dat de verklaring van eigendomsoverdracht door Bosporus standaard plaatsvindt na een diefstal omdat ASR dan niet uitkeert en dat in dit geval van afwijzing van de claim de eigendomsoverdracht niet is geeffectueerd. Op dit punt mag Bosporus nog bij akte reageren. (tussenarrest onder 5.7)

e. Van belang is of de verzekeringsovereenkomst bij het terugvinden van de uitgebrande auto nog steeds gold. Volgens artikel 5 lid 3 van de Bedrijfsverzekeringen Algemene Voorwaarden eindigt een verzekering direct zodra er geen belang meer is bij een verzekerde zaak en de feitelijke macht daarover is verloren. Bosporus heeft in een verklaring van 2 november 2011 na ontvangst van de schadepenningen van ASR de eigendom van de auto aan ASR overgedragen. Maar ASR heeft bij brief van 29 december 2011 aan Bosporus bericht dat de geclaimde diefstalschade niet onder de dekking valt en niet voor vergoeding in aanmerking komt. De eigendom van de auto is dus niet overgedragen nu er geen schadepenningen zijn betaald. Hoewel Bosporus de feitelijke macht over de auto had verloren, hield zij, ondanks de diefstal, toch belang bij de auto, de waarde ervan en de mogelijkheid om deze terug te krijgen. Aldus had zij nog steeds een verzekerbaar belang. (eindarrest onder 2.2)

f. ASR beroept zich ook op artikel 5 lid 2, aanhef en onder c van de voorwaarden waar staat: ‘een verzekering eindigt als wij deze schriftelijk opzeggen: binnen 30 dagen nadat wij op de hoogte zijn gebracht van een gebeurtenis die ons kan verplichten tot het geven van een vergoeding.’ ASR heeft echter geen schriftelijke opzegging aangevoerd of overgelegd. Ook kan er niet van worden uitgegaan dat de verzekering is opgeschort of opgezegd. Bosporus had dus nog belang bij de auto en de verzekering was nog van kracht toen de auto uitgebrand werd teruggevonden. Overigens staat niet vast dat de brand na 13 maart 2012 of ook maar na 22 oktober 2011 heeft plaatsgevonden. (eindarrest onder 2.3)

g. Volgens ASR gaat het bij de brandschade nog steeds om schade aan het motorrijtuig ontstaan door een, hier niet gedekte, diefstal. Dit gaat niet op. Bosporus behoefde in redelijkheid niet te verwachten dat ASR de alarmklasseclausule ook wilde betrekken op de in artikel 4 lid 1, aanhef en onder a van de Bijzondere Voorwaarden Personenautoverzekeringen Casco Compleet naast diefstal nevengeschikt opgenomen categorie van onder meer brand. (eindarrest onder 2.4)

h. Toen de auto werd teruggevonden, hadden zich twee evenementen voorgedaan, de diefstal en de brand. De diefstaloorzaak is van dekking uitgesloten, maar de brand op zichzelf niet. Zij heeft plaatsgevonden tijdens de looptijd van de verzekering en vormt een gedekte gebeurtenis. (eindarrest onder 2.5)

i. Volgens ASR is alleen de diefstal de rechtens relevante oorzaak van de schade en is de brand daarop terug te voeren. Aan de opvolgende brand komt in haar optiek geen zelfstandige betekenis meer toe. Voor de door ASR hier voorgestane toepassing van de dominant cause-leer verwijst zij naar de omschrijving van het begrip ‘gebeurtenis’ onder Bedrijfsverzekeringen Algemene begripsomschrijving te weten ‘een voorval of een reeks van voorvallen die met elkaar verband houden, waardoor schade ontstaat. De gebeurtenis moet plaatsvinden tijdens de looptijd van de verzekering.’ (eindarrest onder 2.6)

j. De omschrijving van het begrip ‘gebeurtenis’ is echter onduidelijk op het punt van het daar bedoelde ‘verband’. Er bestaat alleen een volgordeverband tussen de diefstal en de brand; van meer is niet gebleken. Vooral is niet bekend wanneer en waardoor de auto in brand is geraakt en of er een causaal verband is tussen de diefstal en de brand. De brand is gezien de lange duur van deze periode niet per se een gevolg van de eind oktober 2011 gepleegde diefstal. Ook wanneer wordt uitgegaan van de dominant cause-leer betekent dit in dit specifieke geval dus niet dat de schade als gevolg van de diefstal als dominant cause moet worden beschouwd. Uiteindelijk bieden de polisvoorwaarden voor dit geval van polycausaliteit geen aanwijzing voor de door ASR voorgestane uitleg. Als ASR op een geval als dit de dominant cause-leer had willen toepassen, had het op haar weg gelegen om dit in duidelijke bewoordingen in de polisvoorwaarden op te nemen. (eindarrest onder 2.7)

k. De niet gedekte diefstal heeft voor Bosporus geleid tot het verlies van de feitelijke macht, de gebruikswaarde en gaandeweg ook van de vermogenswaarde van de auto. De wel gedekte brand heeft onmiddellijk geleid tot zaaks- en vermogensschade. De uiteindelijke schade is een gevolg van beide factoren, maar onduidelijk is wat hun afzonderlijke causaliteitsbijdrage is geweest. De schade is mede een gevolg van een, niet gedekte, diefstal, welke omstandigheid, in de verhouding tot ASR, aan Bosporus als benadeelde kan worden toegerekend. De vergoedingsplicht van ASR wegens de brandschade wordt daarom proportioneel verminderd. Bij gebreke van feitelijke informatie ligt als uitgangspunt voor de hand een verdeling van 50-50. Maar er kan toch ook niet zomaar worden voorbijgegaan aan het ervaringsgegeven dat een dief en zijn opvolgers in de regel minder zorg zullen hebben voor de gestolen auto. Zo komt een percentage van 70% voor diefstal rechtvaardig voor. Dit houdt in dat ASR 30% van de gedekte brandschade aan Bosporus zal moeten vergoeden. (eindarrest onder 2.8)

l. In haar vorderingen gaat Bosporus er telkens vanuit dat ASR haar in ieder geval naast de dagwaarde ook de schrootwaarde van de auto moet vergoeden. ASR heeft het autowrak niet in eigendom verkregen en heeft voldoende gemotiveerd betwist dat zij op enig moment over de schrootwaarde van de auto zou hebben beschikt. Deze vordering is daarom niet toewijsbaar. (onder 2.9)

m. Bosporus heeft haar beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW alleen opgeworpen voor zover niet de brandschade maar de diefstalschade als uitgangspunt heeft te gelden. In het tussenarrest heeft het hof dit beroep al verworpen. (onder 2.10)

n. Partijen hebben geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die tot een andere beslissing zouden moeten leiden. Het hof passeert daarom de bewijsaanbiedingen van partijen. (onder 2.11)

2.4

Bij procesinleiding van 16 oktober 2019 – en daarmee tijdig – heeft Bosporus cassatieberoep ingesteld. ASR heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld (gedeeltelijke voorwaardelijk). In het incidenteel beroep heeft Bosporus verweer gevoerd. Partijen hebben hun stellingen doen toelichten. In het principaal beroep heeft ASR gerepliceerd. In het incidenteel beroep heeft Bosporus gerepliceerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep

3.1

Het cassatiemiddel in het principaal beroep bestaat uit vijf onderdelen, waarvan het vijfde slechts een voortbouwklacht bevat.

3.2

Voordat ik de klachten van de diverse onderdelen bespreek, plaats ik enkele opmerkingen over causaliteit in de context van verzekering.

3.3

Of aan een verzekering een aanspraak op vergoeding van door de verzekeringnemer geleden schade kan worden ontleend, hangt af van de vraag of sprake is van een gebeurtenis die valt onder de dekkingsomschrijving van de verzekering. Met betrekking tot de door Bosperus bij ASR afgesloten casco-compleetverzekering doet zich de moeilijkheid voor dat, volgens de vaststelling van het hof, zich twéé evenementen hebben voorgedaan, namelijk diefstal en vervolgens brand. De diefstal valt niet binnen de dekking vanwege een alarmklasseclausule. Er is dus sprake van meervoudige causaliteit, in de zin dat de door Bosporus geleden schade twee oorzaken heeft, waarvan de ene van dekking is uitgesloten en de andere niet.

3.4

Wat betekent dit voor de door Bosporus aan de verzekering te ontlenen aanspraak? Klaarblijkelijk is het hof ervan uitgegaan dat het antwoord op deze vraag moet worden gevonden in uitleg van de verzekeringsovereenkomst.5 Dat uitgangspunt is juist6 en wordt door het cassatiemiddel op zichzelf ook niet bestreden. Voor die uitleg zijn bepalend de redelijke verwachtingen van partijen in het licht van hetgeen tussen hen is verklaard en voorgevallen (Haviltexmaatstaf). Zoals wel vaker het geval is, zijn er in het onderhavige geval niet werkelijk verklaringen of gedragingen van partijen aan te wijzen die enigszins eenduidig voor een bepaalde uitleg pleiten. In een dergelijk geval is het verband tussen de uitlegmaatstaf en de door de rechter te kiezen uitleg noodzakelijk zeer dun. In feite komt uitleg dan neer op een oordeel over wat redelijk is. Anders gezegd, bij gebreke van relevante verklaringen en gedragingen van partijen komt het vooral aan op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van een uitleg in de ene dan wel in een andere zin, in het licht van de aard van de overeenkomst (hier: verzekering) en de overige omstandigheden.

3.5

Ik wijs er in dit verband op dat ook denkbaar is dat de rechter tot het oordeel komt dat de overeenkomst voor het zich voordoende geval geen regeling inhoudt en dat die leemte met toepassing van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid wordt gedicht (art. 6:248 lid 1 BW). Het onderscheid tussen een redelijke uitleg van de overeenkomst zonder een daadwerkelijke basis in verklaringen of gedragingen van partijen en een oordeel op grond van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid is mijns inziens in dit soort gevallen slechts een kwestie van vormgeving en smaak. Wel brengt de route van de aanvullende werking duidelijker tot uitdrukking dat de beslissing van de rechter berust op een waardering van wat in de gegeven omstandigheden redelijk is, wel naar aanleiding van wat partijen zijn overeengekomen – wat in art. 6:248 lid 1 BW tot uitdrukking wordt gebracht met de woorden ‘naar de aard van de overeenkomst’ – maar zónder rechtstreekse grondslag in wat zij over en weer hebben verklaard of in hun wederzijdse gedragingen besloten lag.

3.6

In de verzekeringsrechtelijke literatuur wordt volop gediscussieerd over de waarde van gangbare causaliteitstheorieën voor gevallen van meervoudige causaliteit als hier aan de orde.7 Vijf worden er genoemd:

1. Conditio sine qua non: oorzaak is iedere gebeurtenis die voor de schade een noodzakelijke voorwaarde was. Deze maatstaf is te ruim voor een behoorlijke afbakening van wat als gevolg behoort te worden toegerekend aan een verzekerde gebeurtenis, respectievelijk aan een van dekking uitgesloten gebeurtenis. In geval van meervoudige causaliteit is het probleem immers juist dat de schade meerdere oorzaken heeft. De maatstaf van conditio sine qua non is wel bruikbaar als voorportaal: was de gebeurtenis weggedacht de schade toch ingetreden, dan bestaat er in ieder geval geen causaal verband. Vervolgens zal nog een nadere toets moeten plaatsvinden.8

2. Causa proxima: de dichtstbijzijnde gebeurtenis uit de causale keten is de enige in aanmerking te nemen oorzaak. Deze theorie leidt gemakkelijk tot willekeurige uitkomsten. Als het eigen gebrek van een schip dat doet zinken, is het een opmerkelijke uitkomst dat de verzekeraar de schade die als gevolg van het zinken wordt geleden, zou moeten vergoeden, hoewel het eigen gebrek buiten de dekking valt.9 Die uitkomst is onbevredigend omdat zonder het eigen gebrek van het schip, het zinken zich niet had voorgedaan.10

3. Causa remota: de verst gelegen gebeurtenis uit de causale keten waarvan nog kan worden gezegd dat redelijkerwijs kon worden verwacht dat de schade daaruit zou voortvloeien, is de enige in aanmerking te nemen oorzaak. Men herkent in deze theorie trekken van de oude adequatieleer, zoals die wat betreft wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding reeds sinds lang is verlaten.11

4. Dominant cause: alleen de dominante schadeoorzaak komt in aanmerking. Welke oorzaak als dominant moet worden beschouwd, is een kwestie van ‘gezond verstand’. Deze theorie kent nogal wat aanhangers onder de auteurs op het terrein van het verzekeringsrecht.12 Daarbij meent men steun te vinden in het arrest Che Guavara van uw Raad.13

5. Toerekening naar redelijkheid: de vraag aan welke gebeurtenis of gebeurtenissen de schade moet worden toegerekend, hangt af van diverse factoren en de omstandigheden van het geval. In deze theorie herkent men de maatstaf van art. 6:98 BW, zoals die geldt voor wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Volgens diverse auteurs zou deze theorie zich niet verdragen met het arrest met betrekking tot conversie-hysterie van uw Raad.14 Niettemin zijn er auteurs die wel nog plaats voor haar zien, althans in gevallen waarin de andere theorieën niet tot overtuigende uitkomsten leiden.15

3.7

Waar het uitgangspunt is dat uitleg van de verzekeringsovereenkomst bepalend is, ligt het mijns inziens niet voor de hand om een van deze theorieën tot regel te verheffen. Ze kunnen wel functioneren als suggesties voor een mogelijke uitleg. Mijns inziens behoort in de rechtspraak van uw Raad niets anders te worden gelezen.

3.8

In het arrest Che Guavara had het hof aangenomen dat het water maken en daarmee het zinken van het verzekerde schip (welk zinken op zichzelf een onder de polis gedekt evenement was) zijn oorzaak vond in een eigen gebrek van het schip, en dat daarom geen aanspraak op verzekeringspenningen bestond. Uw Raad heeft het daartegen gerichte cassatiemiddel verworpen met de overweging dat het hof niet in strijd was gekomen ‘met enige rechtsregel omtrent oorzakelijk verband, van belang voor de vraag of de verzekeraar zich met vrucht op eigen gebrek van de verzekerde zaak kan beroepen.’ Als het arrest van het hof zich al laat lezen als een toepassing van de theorie van dominant cause, dan volgt uit het arrest van uw Raad nog niet dat causaliteitsvragen die zich bij de uitleg van verzekeringsovereenkomsten voordoen, per se met toepassing van die theorie tot een oplossing behoren te worden gebracht.16

3.9

In het arrest met betrekking tot conversie-hysterie kan niet worden gelezen dat de causaliteitstheorie toerekening naar redelijkheid geen bruikbare suggesties kan opleveren voor de uitleg van verzekeringsovereenkomsten in gevallen van meervoudige causaliteit. Uit het arrest volgt slechts dat onderscheid moet worden gemaakt tussen wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding (waarvoor op grond van art. 6:98 BW toerekening naar redelijkheid de maatstaf is) en een aanspraak tot vergoeding van schade uit hoofde van verzekering. Welke aanspraak aan een verzekering kan worden ontleend, wordt bepaald door de inhoud en strekking van die verzekering en dus door uitleg van de verzekeringsovereenkomst. Ook is niet toerekening van schade aan de verzekeraar aan de orde (zoals in het geval van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding aan de aansprakelijke persoon), maar het in de verzekeringsovereenkomst voor een aanspraak op uitkering vereiste causaal verband. Uit het arrest volgt dus wel dat eventuele toerekening naar redelijkheid in de context van verzekering altijd blijft verschillen van toerekening naar redelijkheid in de zin van art. 6:98 BW, maar niet dat toerekening naar redelijkheid in de context van verzekering niet mogelijk of toelaatbaar is.

3.10

Dat toerekening naar redelijkheid in de context van verzekering altijd blijft verschillen van toerekening naar redelijkheid in geval van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, is eigenlijk heel niet bijzonder. De leer van de toerekening naar redelijkheid houdt immers zelf reeds in dat de aan te leggen maatstaf mede door ‘de aard van de aansprakelijkheid’ wordt bepaald. Daarbij geldt dat het verschil tussen enerzijds een aanspraak uit hoofde van verzekering en anderzijds wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding naar zijn aard veel groter is, dan tussen de diverse varianten van wettelijke aansprakelijkheid onderling.

3.11

Wat mij in de leer van de toerekening naar redelijkheid aanspreekt, is dat ze benadrukt dat het wel of niet aannemen van causaal verband maatwerk moet zijn. Dat maatwerk kan ook ertoe leiden dat in verband met de aard van de verzekering17 en de overige omstandigheden een van de andere hiervoor benoemde causaliteitsleren toepassing vinden, nu niet als dé juiste opvatting omtrent het in geval van verzekering steeds vereiste causaal verband, maar als een gezichtspunt, dat afgewogen tegen andere gezichtspunten in een individueel geval prevaleert. Op dezelfde wijze speelt bij de toepassing van de leer van de redelijke toerekening op gevallen van wettelijke aansprakelijkheid het adequatiecriterium nog steeds een rol, niet als dé maatstaf (zoals vóór de aanvaarding van de leer van de redelijke toerekening), maar als gezichtspunt.18

3.12

Hoewel ik dus met de leer van de toerekening naar redelijkheid sympathiseer, zou het mijns inziens verwarrend zijn om haar dé juiste opvatting omtrent het causaal verband in verzekeringskwesties te noemen. Wat bepalend is, is uitleg van de verzekeringsovereenkomst. Dan kan niet tegelijk een bepaalde theorie omtrent het causaal verband bepalend zijn. Wel kunnen de diverse theorieën, de leer van de redelijke toerekening daaronder begrepen, als suggesties voor een mogelijke uitleg dienen.

3.13

Na deze inleidende opmerkingen, ben ik toe aan mijn bespreking van de diverse onderdelen van het middel.

3.14

De eerste vier onderdelen richten zich alle tegen rechtsoverweging 2.8 van het eindarrest:

‘2.8 De, niet gedekte, diefstal heeft voor Bosporus allereerst geleid tot het verlies van de feitelijke macht, de gebruikswaarde en gaandeweg ook van de vermogenswaarde van de auto. De, wel gedekte, brand heeft onmiddellijk geleid tot zaaks- en vermogensschade. De uiteindelijke schade is een gevolg van beide factoren, maar onduidelijk is wat hun afzonderlijke causaliteitsbijdrage is geweest. De schade is mede een gevolg van een, niet gedekte, diefstal, welke omstandigheid, in de verhouding tot ASR, aan Bosporus als benadeelde kan worden toegerekend. De vergoedingsplicht van ASR wegens de brandschade wordt daarom proportioneel verminderd door de schade over Bosporus en ASR te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Bij gebreke van nadere feitelijke informatie over de gebeurtenissen tussen de diefstal en de brand ligt als uitgangspunt voor de hand om de schade 50 – 50 te verdelen. Maar er kan toch ook niet zo maar worden voorbijgegaan aan het ervaringsgegeven dat een dief en zijn (directe) opvolgers als regel minder zorg zullen hebben voor de gestolen auto. Zo komt het nogal eens voor dat een auto wordt gestolen en vervolgens na kortere of langere tijd wordt gebruikt voor criminele activiteiten waarna de daders de sporen ervan door brandstichting aan de auto willen uitwissen. Dit rechtvaardigt de schade toch meer toe te rekenen aan de diefstal, namelijk voor 70%. ASR zal daarom 30% van de gedekte brandschade aan Bosporus moeten vergoeden.’

3.15

Onderdeel 1, hoewel het uit drie subonderdelen bestaat, bevat in feite niet meer dan één klacht. Volgens die klacht is het oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.8 dat de schade mede een gevolg van een niet gedekte diefstal zou zijn, onbegrijpelijk in verband met wat het hof eerder in rechtsoverweging 2.7 heeft overwogen. Volgens de klacht zou het hof in die overweging tot het oordeel zijn gekomen dat niet is gebleken dat de brand niet mede een gevolg van de diefstal is.

3.16

De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest van hof.

3.17

Het hof verwerpt in rechtsoverweging 2.7 (hiervoor 2.3 onder j samengevat) het standpunt van ASR dat in verband met de omschrijving van het begrip ‘gebeurtenis’ in de polisvoorwaarden de diefstal als de enige relevante oorzaak van de schade moet worden beschouwd. Het hof blijft dus bij het uitgangspunt zoals geformuleerd in rechtsoverweging 2.5 dat er twee oorzaken van de schade zijn, namelijk de diefstal en de brand, waarbij geldt dat de eerste van dekking is uitgesloten (vanwege de alarmklasseclausule), maar de tweede niet. Vervolgens stond het hof voor de vraag in welke mate de schade aan elk van beide oorzaken behoort te worden toegerekend. In dat verband kent het hof in rechtsoverweging 2.8 betekenis toe aan de omstandigheid dat volgens een door het hof vastgestelde ervaringsregel een dief en zijn (directe) opvolgers als regel minder zorg zullen hebben voor de gestolen auto.

3.18

Dat is niet strijdig met het oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.7. Het daar gegeven oordeel dat de diefstal niet de enige relevante oorzaak van de schade is, impliceert dat zij wel mede een oorzaak van de schade is en sluit ook niet uit dat – bij gebrek aan duidelijkheid omtrent de omstandigheden rond de brand – rekening wordt gehouden met een mogelijk verband tussen de diefstal en de brand.

3.19

Uit dit laatste volgt dat de steller van het middel behalve rechtsoverweging 2.7 ook rechtsoverweging 2.8 onjuist leest. Het hof oordeelt daar niet dat de brand per se mede een gevolg van een niet gedekte diefstal is, maar slechts dat bij de door het hof gehanteerde proportionele toerekening aan de niet gedekte schadeoorzaak van diefstal respectievelijk de wel gedekte schadeoorzaak van de brand, in verband met de door het hof aangenomen ervaringsregel rekening moet worden gehouden met een mogelijk verband tussen de diefstal en de brand.

3.20

Zoals gezegd, richt ook onderdeel 2 zich tegen rechtsoverweging 2.8 van het eindarrest.

3.21

Subonderdeel 2.1 klaagt dat onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd is dat, wanneer de brandschade wel mede een gevolg zou zijn van de diefstal, daarom de vergoedingsplicht van ASR proportioneel verminderd zou worden. Volgens de steller van het middel heeft het hof miskend:

a. dat de uitleg van op een verzekeringsovereenkomst toepasselijke voorwaarden, waarover door partijen niet onderhandeld is, met name afhankelijk is van objectieve factoren;

b. dat de polisvoorwaarden geen, laat staan in duidelijke bewoordingen geredigeerde, bepaling bevatten op grond waarvan Bosporus zou hebben moeten begrijpen dat brandschade ‘proportioneel verminderd’ zou kunnen worden indien aan de brand een niet gedekte diefstal is voorafgegaan en dat het hof ook niet heeft vastgesteld dat deze polisvoorwaarden een dergelijke bepaling zouden bevatten, terwijl het nu juist op de weg van ASR als verzekeraar had gelegen om een dergelijke bepaling op te nemen; en

c. dat zich in casu niet het ‘art. 7:952 BW’-geval voordoet (waarin een verzekerde de schade met opzet of door roekeloosheid veroorzaakt heeft).

3.22

Vervolgens voegt het subonderdeel hieraan nog nadere motiveringsklachten toe, die bij andere oordelen van het hof aanknopen, namelijk:

(i) Bosporus behoefde in redelijkheid niet te verwachten dat ASR de alarmklasseclausule ook wilde betrekken op de in art. 4 van de polisvoorwaarden naast diefstal nevengeschikt opgenomen categorie brand, ontploffing, blikseminslag, zelfontbranding en kortsluiting. (rechtsoverweging 2.4 van het eindarrest)

(ii) De polisvoorwaarden bieden geen aanwijzing voor de door ASR voorgestane uitleg. Deze uitleg is kennelijk, aldus de steller van het middel, dat aan de brand geen zelfstandige betekenis zou toekomen om de reden dat zij voorafgegaan werd door de diefstal. (rechtsoverweging 2.7 van het eindarrest).

3.23

Aldus berust ook subonderdeel 2.1 op de onjuiste lezing als zou het hof in rechtsoverweging 2.8 hebben vastgesteld dat de brandschade mede een gevolg is van de diefstal. Dat heeft het hof niet vastgesteld. Bij gebrek aan duidelijkheid omtrent de omstandigheden rond de brand, heeft het hof slechts rekening gehouden met een mogelijk verband tussen de diefstal en de brand.

3.24

Ook getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsoverweging, of is het onvoldoende gemotiveerd of anderszins onbegrijpelijk. Naar aanleiding van het subonderdeel nog enkele korte opmerkingen:

a. Niet juist is de suggestie als zou voor de uitleg van op een verzekeringsovereenkomst toepasselijke voorwaarden een bijzondere uitlegnorm gelden. Als, zoals vrijwel steeds het geval zal zijn, over de inhoud van die voorwaarden tussen partijen niet is onderhandeld, leidt dit slechts ertoe dat dus de inhoud van zulke onderhandelingen niet in aanmerking kan komen. Het resultaat daarvan is dat uitleg vooral afhankelijk wordt van objectieve factoren.19 Dat is wat anders dan dat objectieve uitleg ook de norm zou zijn. Voor dit laatste bestaat geen reden. Zo’n reden zou gelegen kunnen zijn in de betrokkenheid van derden,20 maar daarvan is hier geen sprake.

b. Ook zonder dat dit in duidelijke bewoordingen is neergelegd, kan iets tot de inhoud van een overeenkomst behoren. Dat ASR geen uitdrukkelijke bepaling met betrekking tot meervoudige causaliteit in haar voorwaarden heeft opgenomen, is van belang, maar niet doorslaggevend. Overigens is het op grond van uitdrukkelijke bepalingen dat diefstal in dit geval niet is gedekt en brand wel. Waar de schade het gevolg van zowel een gedekte als een niet gedekte gebeurtenis is, ontstaat hoe dan ook de vraag voor welk gedeelte dekking bestaat. Dan ligt een proportionele benadering als die van het hof mijns inziens voor de hand.

c. Er bestaat geen aanleiding voor een lezing volgens welke het hof verband heeft gelegd met de regel van art. 7:952 BW.

d. Het hof heeft niet de door ASR voorgestane uitleg aanvaard, maar die uitleg verworpen (in rechtsoverweging 2.7). In plaats daarvan heeft het hof een andere uitleg aanvaard, die kort gezegd op een proportionele benadering neerkomt.

3.25

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het onjuist en of onbegrijpelijk is dat het hof in overweging 2.8 heeft geoordeeld:

(i) dat in de verhouding tussen Bosporus en ASR aan Bosporus ‘toegerekend’ zou kunnen worden dat de schade mede een gevolg zou zijn van een (niet-gedekte) diefstal; en

(ii) dat de vergoedingsplicht van ASR daarom proportioneel verminderd zou worden door de schade over Bosporus en ASR te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade zouden hebben bijgedragen.

Het hof heeft, aldus de steller van het middel, met deze oordelen miskend dat Bosporus nakoming van een verbintenis uit de verzekeringsovereenkomst eist en dat Bosporus niet eist om ASR te veroordelen tot betaling van schadevergoeding in de zin van afdeling 6.1.10 BW. Bosporus mag erop vertrouwen dat in de polisvoorwaarden uitvoerig is omschreven welke omstandigheden wel en welke niet zijn verzekerd. Nu niet is vastgesteld dat de verzekeringsovereenkomst een bepaling zou bevatten op grond waarvan een vergoedingsplicht van ASR verminderd zou mogen worden, ontbreekt de mogelijkheid om deze vergoedingsplicht proportioneel te verminderen.

3.26

Het subonderdeel is deels een herhaling van onderdeel 2.1. Ook overigens treft het geen doel. Uit het gebruik van het woord ‘toegerekend’ volgt niet dat het hof gemeend heeft dat sprake was een vordering tot betaling van schadevergoeding in de zin van de art. 6:95 e.v. BW.

3.27

Zoals gezegd, richt ook onderdeel 3 zich tegen rechtsoverweging 2.8 van het eindarrest. Volgens het onderdeel is onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd het oordeel van het hof dat het als uitgangspunt voor de hand ligt om de schade 50-50 te verdelen. De brand heeft plaatsgevonden tijdens de looptijd van de verzekeringsovereenkomst en er is geen bepaling op grond waarvan Bosporus had moeten begrijpen dat brandschade proportioneel verminderd zou kunnen worden indien de brand voorafgegaan zou worden door diefstal. Het hof zou hebben miskend dat het aan ASR was om voldoende gemotiveerd te stellen en bij betwisting te bewijzen dat er een in de polisvoorwaarden beschreven causaal verband tussen de diefstal en de brand zou bestaan dat zou meebrengen dat de schadevergoeding verminderd zou mogen worden.

3.28

Ook de klachten van dit onderdeel komen grotendeels op hetzelfde neer als hiervoor reeds besproken klachten. De steller van het middel doet voorkomen alsof het hof een bijzondere grond heeft aangenomen tot vermindering van een in beginsel gegeven aanspraak van Bosporus. In dat verband zou op ASR de stelplicht en bewijslast rusten. Dit is geen juiste voorstelling van zaken. De door Bosporus geleden schade is het gevolg zowel van een niet-gedekte gebeurtenis (diefstal) als van een gedekte gebeurtenis (brand). Een aanspraak voor Bosporus op vergoeding van haar schade onder de verzekering is dus niet gegeven, ook niet in beginsel. Of die aanspraak bestaat of niet, hangt ervan af of en in welke mate we de schade opvatten als een gevolg van de niet respectievelijk wel gedekte gebeurtenis. Het standpunt van ASR komt erop neer dat de schade geheel het gevolg is van de niet gedekte gebeurtenis van diefstal. Het standpunt van Bosporus komt erop neer dat de schade geheel het gevolg is van de wel gedekte gebeurtenis van brand. Het hof heeft beide verworpen en zijn uitleg, die neerkomt op een proportionele benadering van de kwestie, in de plaats van die van partijen gesteld. Dat is niet onjuist. Ook is het oordeel van het hof mijns inziens voldoende gemotiveerd.

3.29

Zoals gezegd, richt ook onderdeel 4 zich tegen rechtsoverweging 2.8 van het eindarrest.

3.30

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat het gerechtvaardigd zou zijn om de schade meer toe te rekenen aan de diefstal (dan aan de brand), namelijk voor 70%, en dat ASR daarom 30% van de gedekte brandschade aan Bosporus moet vergoeden. Het oordeel van het hof berust op het ervaringsgegeven dat een dief en zijn opvolgers in de regel minder zorg zouden hebben voor de gestolen auto en dat het nogal eens voorkomt dat een auto gestolen wordt om vervolgens gebruikt te worden voor criminele activiteiten waarna de daders de sporen ervan willen uitwissen door de auto in brand te steken. Volgens de steller van het middel overtuigt dit niet. Volgens hem is evenzeer een ervaringsgegeven dat steenmarters autobranden veroorzaken, zonder dat uit het arrest van het hof blijkt waarom het niet reëel is om uit te gaan van de mogelijkheid dat een steenmarter de oorzaak is geweest van het in brand komen staan van Bosporus’ auto.

3.31

Het middel bevat geen vindplaats van de stelling dat een steenmarter de brand kan hebben veroorzaakt. Voor zover de steller van het middel bedoelt dat het hof had moeten motiveren waarom niet ervan kan worden uitgegaan dat een steenmarter de brand heeft veroorzaakt, gaat dat dus niet op. Ook overigens treffen de klachten geen doel. Dat juist is dat het nogal eens voorkomt dat gestolen auto’s in brand worden gestoken (vaker dan niet-gestolen auto’s), bestrijdt het subonderdeel niet. Geen rechtsregel belette het hof om met dat ervaringsgegeven rekening te houden en in verband daarmee de aanspraak van Bosporus op een lager percentage vast te stellen dan het aanvankelijk door het hof gekozen uitgangspunt van 50%. Ook is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

3.32

Subonderdeel 4.2 luidt: ‘Hetgeen waarover subonderdeel 4.1 klaagt, klemt nog temeer gezien de hiervóór in subonderdeel 1.1. bij (i) t/m (iii) vermelde oordelen van het hof in rov. 2.7.’

3.33

Deze klacht komt mij voor zo helder te zijn als koffiedik. Zoveel is mij duidelijk, dat de klacht geen doel kan treffen.

3.34

Onderdeel 5 behelst een voortbouwklacht en behoeft geen bespreking.

4 Bespreking van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep

4.1

Het cassatiemiddel in het incidenteel beroep bestaat uit vijf onderdelen. Het tweede tot en met het vierde onderdeel zijn voorwaardelijk ingesteld, steeds onder de voorwaarde dat de voorgaande onderdelen geen doel treffen. Hierna zal blijken dat geen van de onderdelen doel treft, zodat die voorwaarde steeds vervuld is. Ik bespreek daarom alle onderdelen.

4.2

Onderdeel I richt zich rechtsoverwegingen 2.2 en 2.3 van het eindarrest:

‘2.2 Eerst moet worden onderzocht of de verzekeringsovereenkomst bij het terugvinden van de uitgebrande auto nog steeds gold.

ASR beroept zich namelijk op artikel 5 lid 3 van de Bedrijfsverzekeringen Algemene Voorwaarden (productie 4 bij memorie van antwoord). Volgens dit artikel eindigt een verzekering direct “zodra u geen belang meer hebt bij een verzekerde zaak en u de feitelijke macht daarover verliest.”

In haar verklaring van 2 november 2011 (bijlage 9 bij productie 4 bij inleidende dagvaarding) heeft Bosporus “na ontvangst van de schadepenningen van ASR” de eigendom van de auto aan ASR overgedragen. Maar ASR heeft bij brief van 29 december 2011 (productie 2 bij akte van ASR voor de comparitie in eerste aanleg) aan (de assurantietussenpersoon van) Bosporus bericht dat de geclaimde diefstalschade niet onder de dekking valt en niet voor vergoeding in aanmerking komt. De eigendom van de auto is dus niet aan ASR overgedragen, nu er geen schadepenningen zijn betaald. Hoewel Bosporus de feitelijke macht over de auto had verloren, hield zij dus, ondanks de diefstal, toch belang bij (de eigendom van) de auto, de waarde ervan en de mogelijkheid om deze terug te krijgen. Aldus had zij nog steeds een verzekerbaar belang.

2.3

ASR beroept zich ook op artikel 5 lid 2, aanhef en onder c. van die voorwaarden: “Een verzekering eindigt als wij deze schriftelijk opzeggen: binnen 30 dagen nadat wij op de hoogte zijn gebracht van een gebeurtenis die ons kan verplichten tot het geven van een vergoeding.”

ASR heeft echter helemaal geen schriftelijke opzegging aangevoerd of overgelegd. Wel heeft zij (als producties 5 en 6 bij memorie van antwoord) printscreens in het geding gebracht, waarvan de eerste rept van opschorting op 22 oktober 2011 (wegens de diefstalmelding) en de tweede van een (daarop gebaseerd) royement op 13 maart 2012, volgens ASR met terugwerkende kracht. Gesteld noch gebleken is echter dat ASR zodanige berichten van opschorting en/of opzegging aan Bosporus heeft verzonden en evenmin op welke polisvoorwaarden zij de opschorting baseert. Er kan daarom niet vanuit worden gegaan dat de verzekering is opgeschort of opgezegd.

Bosporus had dus nog belang bij de auto en de verzekering was nog van kracht toen de auto uitgebrand werd teruggevonden. Overigens staat, anders dan ASR aanvoert, niet vast dat de brand na 13 maart 2012 of ook maar na 22 oktober 2011 heeft plaatsgevonden.’

4.3

Volgens subonderdeel IA ligt in het oordeel van het hof een onjuiste rechtsopvatting omtrent het verzekerd belang besloten, althans is het oordeel van het hof op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

4.4

Het vereiste van verzekerd belang, zoals dat voortvloeit uit het indemniteitsbeginsel, houdt in dat de mogelijkheid moet bestaan dat de verzekerde als gevolg van het onzeker voorval vermogensschade lijdt.21 Ten onrechte leest het subonderdeel in het oordeel van het hof de opvatting dat niet het lijden van vermogensschade, maar de juridische eigendom van een zaak voor het bestaan van een verzekerd belang bepalend is. Het oordeel van het hof komt erop neer dat, in verband met de omstandigheid dat Bosporus de eigendom van de auto had behouden en de kans dat de auto zou worden teruggevonden, zij nog een verzekerbaar belang bij de auto had behouden. Dat is niet onjuist, en het oordeel van het hof is ook voldoende gemotiveerd.

4.5

Het subonderdeel legt een verband met art. 7:958 BW. Volgens het eerste lid van die bepaling bestaat een recht op volledige vergoeding onder een schadeverzekering onder meer wanneer een zaak ‘buiten de macht van de verzekerde is geraakt en herkrijging niet is te verwachten’. Hieronder valt onder meer diefstal. De steller van het middel meent nu dat als in geval van diefstal een recht op volledige vergoeding bestaat, daarna geen verzekerbaar belang kan resteren.

4.6

Dit is niet overtuigend. Art. 7:958 BW bevat aanvullend recht (vergelijk art. 7:963 BW). Reeds daarom kan het artikel niet worden opgevat als een invulling van het (dwingendrechtelijke) indemniteitsbeginsel. Los daarvan geldt dat Bosporus géén vergoeding heeft ontvangen, laat staan een volledige, zodat ook daarom de gedachtegang van het middel niet opgaat.

4.7

Subonderdeel IB bouwt uitdrukkelijk voort op subonderdeel IA en deelt daarom in zijn lot. Dat geldt ook voor subonderdeel IC.

4.8

Onderdeel II richt zich tegen de rechtsoverwegingen 2.6 tot en met 2.8 van het eindarrest (voor het gemak van de lezer haal ik ook rechtsoverweging 2.8 opnieuw aan):

‘2.6 Volgens ASR is echter alleen de diefstal de rechtens relevante oorzaak van de schade en is de brand daarop terug te voeren; aan de opvolgende brand komt in haar optiek geen zelfstandige betekenis meer toe. ASR redeneert dat men anders de auto wel direct in brand had gestoken en hem daarvoor niet had behoeven te stelen. Maar deze redenering is op zichzelf al niet sluitend. Voor de door ASR hier voorgestane toepassing van de “dominant cause” leer verwijst zij naar de omschrijving van het begrip “gebeurtenis" onder Bedrijfsverzekeringen Algemene Begripsomschrijving (productie 4 bij memorie van antwoord), te weten “Een voorval of een reeks van voorvallen die met elkaar verband houden, waardoor schade ontstaat. De gebeurtenis moet plaatsvinden tijdens de looptijd van de verzekering.”

2.7

Deze omschrijving van het begrip “gebeurtenis” is echter onduidelijk op het punt van het daar bedoelde “verband”: gaat het om een temporeel (tijds-)verband of een causaal (oorzakelijk) verband of een andersoortig verband? Dit onderscheid is van belang omdat geen van beide partijen in deze zaak heeft uiteengezet (en mogelijk ook niet zal hebben ontdekt of kan achterhalen) welke personen wat met de auto hebben uitgespookt in de hier relatief lange periode tussen de diefstal van 21/22 oktober 2011 en de vondst van de uitgebrande auto omstreeks 10 april 2012; er bestaat alleen een volgordeverband tussen de diefstal en de brand, van meer is niet gebleken. Vooral is niet bekend wanneer en waardoor de auto in brand is geraakt en of er een causaal verband is tussen de diefstal en de brand. De brand is gedurende deze langere periode niet per se een gevolg van de eind oktober 2011 gepleegde diefstal geweest. Ook wanneer wordt uitgegaan van de “dominant cause” leer betekent dit in dit specifieke geval dus niet dat de schade als gevolg van de diefstal (als “dominant cause" moet worden beschouwd. Uiteindelijk bieden de polisvoorwaarden voor dit geval van polycausaliteit geen aanwijzing voor de door ASR voorgestane uitleg. Als ASR op een geval als dit de “dominant cause" leer had willen toepassen, had het op haar weg gelegen om dit in duidelijke bewoordingen in de polisvoorwaarden op te nemen. Dat heeft zij echter nagelaten.

2.8

De, niet gedekte, diefstal heeft voor Bosporus allereerst geleid tot het verlies van de feitelijke macht, de gebruikswaarde en gaandeweg ook van de vermogenswaarde van de auto. De, wel gedekte, brand heeft onmiddellijk geleid tot zaaks- en vermogensschade. De uiteindelijke schade is een gevolg van beide factoren, maar onduidelijk is wat hun afzonderlijke causaliteitsbijdrage is geweest. De schade is mede een gevolg van een, niet gedekte, diefstal, welke omstandigheid, in de verhouding tot ASR, aan Bosporus als benadeelde kan worden toegerekend. De vergoedingsplicht van ASR wegens de brandschade wordt daarom proportioneel verminderd door de schade over Bosporus en ASR te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Bij gebreke van nadere feitelijke informatie over de gebeurtenissen tussen de diefstal en de brand ligt als uitgangspunt voor de hand om de schade 50 - 50 te verdelen. Maar er kan toch ook niet zo maar worden voorbijgegaan aan het ervaringsgegeven dat een dief en zijn (directe) opvolgers als regel minder zorg zullen hebben voor de gestolen auto. Zo komt het nogal eens voor dat een auto wordt gestolen en vervolgens na kortere of langere tijd wordt gebruikt voor criminele activiteiten waarna de daders de sporen ervan door brandstichting aan de auto willen uitwissen. Dit rechtvaardigt de schade toch meer toe te rekenen aan de diefstal, namelijk voor 70%. ASR zal daarom 30% van de gedekte brandschade aan Bosporus moeten vergoeden.’

4.9

Het onderdeel verbindt in de eerste plaats een rechts- en motiveringsklacht aan de – mijns inziens op zichzelf juiste – stelling dat schade een verslechtering of vermindering veronderstelt van een voordien bestaande toestand. Daarbij ziet de steller van het middel er echter aan voorbij dat in de gedachtegang van het hof de mogelijkheid verloren is gegaan dat de gestolen auto in niet-verbrande toestand zou worden teruggevonden. Er is dus volgens het hof wel degelijk sprake van een verslechtering of vermindering ten nadele van Bosporus. Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk.

4.10

Het onderdeel houdt in de tweede plaats in dat onbegrijpelijk is dat het hof de brand mede als een ‘gebeurtenis’ in de zin van de Algemene Begripsomschrijving Bedrijfsverzekeringen heeft gekwalificeerd (zie rechtsoverweging 2.6). Daarbij bouwt de steller van het middel vergeefs voort op de veronderstelling dat na een diefstal geen relevante schade meer kan worden geleden.

4.11

Het onderdeel houdt in de derde plaats in dat het hof het indemniteitsbeginsel zoals neergelegd in art. 7:960 BW heeft miskend. Opnieuw veronderstelt de steller van het middel dat na diefstal voor Bosporus geen op geld waardeerbare waarde van de auto resteerde. Het hof heeft daarover anders geoordeeld en de tegen dat oordeel gerichte klachten treffen geen doel.

4.12

Ik merk op dat het onderdeel geen klacht richt tegen de wijze waarop het hof het verzekerd belang van Bosporus, zoals dat na de diefstal in verband met het behoud van de eigendom en de mogelijkheid van het terugvinden van de auto resteerde, heeft begroot. In cassatie staat dus niet ter beoordeling of die begroting tegen een te hoge waarde heeft plaatsgevonden. Ook in de andere onderdelen lees ik een zodanige klacht niet.

4.13

Onderdeel III richt zich tegen de rechtsoverwegingen 2.7 en 2.8 van het eindarrest (reeds aangehaald).

4.14

Subonderdeel IIIA berust op de opvatting dat als partijen bij de verzekeringsovereenkomst niet geacht kunnen worden voor een bepaald causaliteitscriterium te hebben gekozen, naar geldend Nederlands recht de meest dominante oorzaak als de (enige) rechtens relevante oorzaak moet worden gekwalificeerd, althans in beginsel.

4.15

Deze opvatting is onjuist. De diverse causaliteitstheorieën, ook de dominant cause-leer, kunnen dienen als waardevolle suggesties aan de rechter die over de feiten oordeelt, ten behoeve van een redelijke uitleg van de verzekeringsovereenkomst (hiervoor 3.6 e.v.). Het is niet zo dat de rechter bij die uitleg aan één theorie gebonden is, ook niet in beginsel. Hij is dus ook niet gebonden aan de dominant cause-leer. Het slot van de tweede alinea op blad 11 van het verweerschrift tevens incidenteel cassatieberoep zegt het wel juist: de meest dominante oorzaak kán als de rechtens relevante oorzaak kwalificeren. Daarvan is het hof echter ook uitgegaan, maar het heeft een uitleg volgens de dominant cause-leer voor het voorliggende geval verworpen. Onbegrijpelijk is het oordeel van het hof mijns inziens niet.

4.16

Ook als ik mij zou vergissen en de dominant cause-leer wel naar Nederlands recht zou gelden als hét uitgangspunt in gevallen van meervoudige causaliteit, treffen de klachten van het onderdeel mijns inziens geen doel. Het oordeel van het hof kan namelijk ook zo worden gelezen dat het voor het voorliggende geval op dat uitgangspunt een uitzondering heeft aanvaard. Niet juist is, zoals het subonderdeel verder nog inhoudt, dat het hof ervan is uitgegaan dat de toepasselijkheid van het causaliteitscriterium van een dominant cause expliciete opname daarvan in de polisvoorwaarden veronderstelt. Het hof is in rechtsoverweging 2.6 eerst in meer algemene zin ingegaan op de stelling van ASR dat alleen de diefstal de rechtens relevante oorzaak van de schade is. Vervolgens heeft het hof in rechtsoverweging 2.7 besproken het beroep van ASR op de omschrijving van het begrip ‘gebeurtenis’ in de Bedrijfsverzekeringen Algemene Begripsomschrijving. Enkel als afsluiting en dus als bijkomend argument heeft het hof vervolgens nog betekenis toegekend aan de omstandigheid dat ASR er niet voor heeft gekozen om de dominant cause-leer in duidelijke bewoordingen in de polisvoorwaarden op te nemen.

4.17

Subonderdeel IIIB is ingesteld onder de voorwaarde dat subonderdeel IIIA doel treft. Die voorwaarde is niet vervuld.

4.18

Subonderdeel IIIC behelst een voor mij moeilijk navolgbaar betoog dat omdat de alarmklasseclausule valt te beschouwen als een invulling van eigen schuld van de verzekerde, de diefstal als schadeoorzaak moet prevaleren boven een andere (samenwerkende) oorzaak. De steller van het middel verwijst naar art. 7:952 BW.

4.19

Ook als ik ervan uitga dat de alarmklasseclausule een invulling is van eigen schuld van de verzekerde, gelukt het mij niet om in te zien dat dit dwingt tot een uitleg van de verzekeringsovereenkomst in de zin van de dominant cause-leer. In verband met de clausule ontvangt Bosporus geen vergoeding van haar schade voor zover die door de diefstal is veroorzaakt. Naar het oordeel van het hof is er echter nog andere schade, die niet door de diefstal is veroorzaakt. Dat oordeel is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Het is mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het hof de alarmklasseclausule niet op die andere schade heeft betrokken.

4.20

Onderdeel IV richt zich tegen rechtsoverweging 2.8 van het eindarrest (reeds aangehaald). Het onderdeel leest in het arrest van het hof een toepassing van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid en betoogt met verwijzing naar rechtspraak van uw Raad22 dat aan de voorwaarden voor proportionele aansprakelijkheid niet is voldaan.

4.21

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid niet toegepast. Het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid ziet op gevallen van wettelijke aansprakelijkheid. Dit is niet aan de orde. In plaats daarvan heeft het hof de verzekeringsovereenkomst uitgelegd met het oog op het zich voordoende geval van meervoudige causaliteit.

4.22

Onderdeel V behelst enkel een voortbouwklacht en behoeft geen bespreking.

5 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Vergelijk het tussenarrest van het hof van 2 april 2019 onder 3.2.

2 ECLI:NL:RBMNE:2015:6488.

3 ECLI:NL:GHARL:2019:2909.

4 ECLI:NL:GHARL:2019:5884.

5 Vergelijk de laatste zin rechtsoverweging 2.4 en het slot van rechtsoverweging 2.7.

6 HR 8 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1045, NJ 1994/210 m.nt. M.M. Mendel (conversie-hysterie).

7 Zie uitvoerig A. Blom, Causaliteit in het verzekeringsrecht (diss.), Deventer: Kluwer 2006, p. 245-283 en recenter en beknopter K. Engel, Causaliteit in het schadeverzekeringsrecht, NTHR 2017/5, p. 257 e.v. Bij de bespreking van de diverse theorieën verwijs ik hierna vooral naar de bekende hand- en studieboeken op het terrein van het verzekeringsrecht. Daar vindt de lezer nadere verwijzingen naar de overvloedige literatuur.

8 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/508; Wery/Mendel, Hoofdzaken verzekeringsrecht 2017/2.7 onder a; Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht 1998/5.11 onder a.

9 Voorbeeld ontleend aan de feiten van het hierna vermelde arrest Che Guavara. Vergelijk: Wery/Mendel, Hoofdzaken verzekeringsrecht 2017//2.7 onder b; Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht 1998/5.11 onder b. Meer neutraal over de leer van de causa proxima: Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/509.

10 In de literatuur wordt wel het voorstel gedaan om aan de hand van (opnieuw) de maatstaf van conditio sine qua non te toetsen of wel sprake is van meerdere, in mijn eigen woorden, zelfstandige oorzaken, dan wel welbeschouwd van niet meer dan één oorzaak. Vergelijk K. Engel, Causaliteit in het schadeverzekeringsrecht, NTHR 2017/5, p. 263.

11 Vergelijk Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/507; Wery/Mendel, Hoofdzaken verzekeringsrecht 2017//2.7 onder c; Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht 1998/5.11 onder c.

12 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/510, onder verwijzing naar H.M.B. Brouwer, Eigen gebrek en causaliteit in het verzekeringsrecht, in: M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. Huizen en J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2019, par. 14.4.2. Vergelijk ook dezelfde Brouwer, Naar een dominant-cause-leer in het Nederlandse verzekeringsrecht?, NTHR 2014/1, p. 1 e.v. (geactualiseerd verschenen als hoofdstuk 2 van het proefschrift van de auteur: Eigen gebrek in het transportverzekeringsrecht, diss. UvA, 2017, p. 19 e.v.) en M.L. Hendrikse, Eigen schuld, proportionaliteitsbeginsel en causaliteitstoerekening: een proportionele benadering bij eigen schuld in het (schade-)verzekeringsrecht, RMThemis 2011/2, p. 69.

13 HR 23 april 1982, ECLI:NL:PHR:1982:AG4370, NJ 1982/520 m.nt. B. Wachter (Che Guavara).

14 HR 8 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1045, NJ 1994/210 m.nt. M.M. Mendel (conversie-hysterie).

15 Wery/Mendel, Hoofdzaken verzekeringsrecht 2017/2.7 (slot); A. Blom, Causaliteit in het verzekeringsrecht (diss.), Deventer: Kluwer 2006, p. 265; T.J. Dorhout Mees, Het nieuwe verzekeringsrecht. Verzekering en lijfrente volgens het Nieuwe BW, Arnhem: Gouda Quint B.V. 1987, p. 79 e.v.

16 Idem K. Engel, Causaliteit in het schadeverzekeringsrecht, NTHR 2017/5, p. 262-263 en M.M. Mendel in zijn boekbespreking van het genoemde proefschrift van Brouwer, RM Themis 2018/3, p. 118.

17 Differentiatie naargelang (vooral) de aard van de verzekering wordt bepleit door A.Ch.H. Franken, Schadeverzekering en schadevergoeding, in: T. Hartlief & M.M. Mendel (red.), Verzekering en maatschappij, Deventer: Kluwer 2000, p. 152.

18 Vergelijk Asser/Sieburgh 6-II 2017/69.

19 In deze zin moeten worden opgevat HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601, NJ 2018/463 m.nt. S.D. Lindenbergh (opzetclausule), onder 3.3.2 en HR 28 september 2018, ECLI: ECLI:NL:HR:2018:1800, NJ 2020/68 (arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandige), onder 3.7.5.

20 Vergelijk het bekende HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron (pensioenreglement DSM).

21 Vergelijk voor diverse omschrijvingen van het verzekerd belang Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX 2019/352, met verwijzingen.

22 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721, NJ 2014/99 m.nt. T. Hartlief (blootstelling van schilder aan gevaarlijke stoffen).