Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:958

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
16-10-2020
Datum publicatie
24-11-2020
Zaaknummer
19/05233
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:413, Gevolgd
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Vordering van werknemersorganisatie jegens werkgever tot nakoming van cao-verplichtingen. Outsourcing. Is sprake van uitzending of van aanneming van werk? Uitleg werkingssfeerbepaling CAO. Klachten over de wijze waarop de vordering is toegewezen. Kan toewijzing van de vordering alleen betrekking hebben op de werknemers die daarop aanspraak kunnen en willen maken? HR 19 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2532 en HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:980. Meer toegewezen dan gevorderd? Dwangsom en wettelijke verhoging.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2021/101 met annotatie van Stege, A.
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/05233

Zitting 16 oktober 2020

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

[eiseres] B.V. (hierna: ‘ [eiseres] ’)

tegen

Federatie Nederlandse Vakbeweging (hierna: ‘FNV’)

[eiseres] is een vennootschap die voornamelijk arbeidsintensief productiewerk aanneemt op basis van overeenkomsten van aanneming van werk. [eiseres] verloont haar werknemers conform het wettelijk minimumloon.

FNV meent dat de relatie tussen [eiseres] en een van haar opdrachtgevers feitelijk als uitzending in de zin van art. 7:690 BW kwalificeert. Indien dat het geval is, dient [eiseres] haar werknemers via de algemeen verbindend verklaarde cao voor uitzendkrachten te verlonen. Dit zou de werknemers van [eiseres] recht geven op een hoger loon. Subsidiair meent FNV dat, indien geen sprake is van een uitzendrelatie, [eiseres] rechtstreeks onder de werkingssfeer van de cao voor de pluimveeverwerkende industrie valt, hetgeen haar werknemers eveneens recht zou geven op een hoger loon.

FNV heeft [eiseres] in rechte betrokken en nakoming van de cao’s gevorderd. De kantonrechter heeft de vorderingen van FNV afgewezen. In lijn hiermee heeft het hof in hoger beroep geoordeeld dat sprake is van aanneming van werk en dus niet van uitzending. Anders dan de kantonrechter heeft het hof echter geoordeeld dat [eiseres] valt onder de werkingssfeer van de cao voor de pluimveeverwerkende industrie, voor zover die althans algemeen verbindend is verklaard. Het hof heeft [eiseres] op die grond veroordeeld om haar (ex)werknemers met terugwerkende kracht conform de cao voor de pluimveeverwerkende industrie te verlonen, onder toepassing van de wettelijke verhoging van art. 7:625 BW (gematigd tot 25%) en met overlegging van salarisspecificaties op straffe van een dwangsom.

In cassatie komt [eiseres] op tegen verschillende elementen uit dat laatste oordeel van het hof. Volgens [eiseres] heeft het hof de werkingssfeerbepaling van de cao voor de pluimveeverwerkende industrie onjuist uitgelegd en fouten gemaakt met betrekking tot de grenzen van de rechtsstrijd, de looptijd van de algemeenverbindendverklaring van de cao, de formulering van het dictum (dat ten onrechte niet zou zijn geclausuleerd tot werknemers die aanspraak op naleving van de cao ‘kunnen en willen’ maken), de wettelijke verhoging van art. 7:625 BW en de opgelegde dwangsom. FNV komt op haar beurt in het incidentele cassatieberoep op tegen het oordeel van het hof dat de relatie tussen [eiseres] en haar opdrachtgever niet als uitzending kan worden gekwalificeerd.

1 Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1

1.2

FNV is een werknemersvereniging die in brede zin de individuele en collectieve belangen van aangesloten (ex-)werknemers behartigt ten aanzien van arbeidsvoorwaarden en regelingen die met het werknemerschap verband houden en daaruit voortvloeien. FNV sluit cao’s af met werkgeversverenigingen en ziet toe op de naleving daarvan.

1.3

[eiseres] houdt zich bezig met (onder)aanneming van werken. Zij neemt voornamelijk arbeidsintensief productiewerk aan in diverse branches, waaronder de pluimveeverwerkende industrie, het grootwinkelbedrijf, de levensmiddelenindustrie, de suikerverwerkende industrie, de logistiek en de bouw.

1.4

[A] B.V. (hierna: ‘ [A] ’) houdt zich bezig met het op grote schaal uitsnijden van kipproducten (onder andere voor enkele grote fastfoodketens en voor verschillende industriële bedrijven) en met de in- en verkoop en de im- en export van kipproducten. [A] maakt in het kader van haar werkzaamheden gebruik van eigen werknemers, maar ook van (verschillende) opdrachtnemers en (onder)aannemers.

1.5

[A] is lid van de Vereniging van de Nederlandse Pluimvee Verwerkende Industrie (hierna: ‘NEPLUVI’), de werkgeversvereniging in de pluimvee. NEPLUVI is partij bij de Cao Pluimveeverwerkende Industrie (hierna: ‘de Cao Pluimvee’), die is gesloten tussen NEPLUVI, FNV en CNV Vakmensen. [eiseres] is geen lid van NEPLUVI en evenmin partij bij een (andere) cao.

1.6

In 2011 hebben [eiseres] en [A] twee overeenkomsten van aanneming van werk gesloten, met [A] als opdrachtgever en [eiseres] als aannemer.2 Deze overeenkomsten zijn sindsdien steeds verlengd.

1.7

Op grond van de overeenkomsten diende [eiseres] de volgende werken uit te voeren:3

“Het omzetten van kuikenborstkappen in bot- en bloedvrije filets en haasjes, waarna nog slechts restproducten zullen overblijven, met gebruikmaking van één of meer Storklijnen (zijnde een half-automatische ontbeenlijn) van opdrachtgever.”

En:

“Het omzetten van filets in losse vleesblokjes die per specificatie in kratten worden (af)geleverd, met gebruikmaking van één of meer DSI-machines (zijnde een automatische watervleessnijer) van opdrachtgever.”

1.8

In de overeenkomsten van aanneming van werk staat onder meer het volgende vermeld over de rechtsverhouding tussen [A] , [eiseres] en de werknemers van [eiseres] :4

“3. Ten behoeve van het uitvoeren van het door aannemer aangenomen werk maakt aannemer gebruik van arbeidskrachten die onder haar leiding en toezicht aldaar werkzaam zijn. Slechts tussen hen bestaat de (arbeidsrechtelijke) gezagsverhouding. De opdrachtgever maakt van die rechts- en gezagsverhouding geen deel uit. Opdrachtgever aanvaardt dat het werk onder leiding en toezicht van aannemer wordt uitgeoefend.”

1.9

In 2014 heeft FNV gesprekken gevoerd met en stukken ontvangen van werknemers in dienst van [eiseres] . Uit deze gesprekken en stukken rees bij FNV het vermoeden dat in de driehoeksrelatie [A] , [eiseres] en de werknemers van [eiseres] sprake is van uitzending in de zin van art. 7:690 BW en art. 1 lid 1, aanhef en onder c, van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: ‘Waadi’).5 Indien daarvan sprake is, moet [eiseres] haar werknemers op grond van art. 8 Waadi en (artikel 19 van de) algemeen verbindend verklaarde Cao voor Uitzendkrachten (hierna: ‘AVV ABU CAO’) hetzelfde loon betalen als [A] aan haar werknemers betaalt (de zogenaamde inlenersbeloning). [eiseres] betaalt haar werknemers echter niet conform art. 8 Waadi en de AVV ABU CAO, maar conform het wettelijk minimumloon.

1.10

Bij brief van 8 september 2014 heeft FNV [eiseres] geïnformeerd over haar bevindingen.6 Eveneens op 8 september 2014 heeft FNV de Inspectie van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: ‘de Inspectie SZW’) verzocht naar [eiseres] een nalevingsonderzoek in te stellen in de zin van art. 10 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten7 (hierna: ‘Wet AVV’). FNV heeft de volgende onderzoeksvraag bij de Inspectie SZW neergelegd:8

“Kan de arbeidsverhouding tussen [eiseres] en [A] worden aangemerkt als het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door [eiseres] aan [A] ?”

1.11

De Inspectie SZW heeft naar aanleiding van het verzoek van FNV onderzoek gedaan naar de feitelijke situatie bij [A] en [eiseres] over de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014. De Inspectie SZW heeft daartoe de volgende onderzoekshandelingen verricht:

- het voeren van overleg met (i) de commercieel directeur, juridisch adviseur en stafmanager van [eiseres] , (ii) vijftien productiewerknemers, een projectleider, een operator, een controleur en twee voormannen van [eiseres] , (iii) de personeelsfunctionaris, een assistent-teamleider en twee productiewerknemers van [A] en (iv) een werknemer van FNV;

- het uitvoeren van drie werkplekonderzoeken bij [A] ; en

- het bestuderen van twee overeenkomsten van aanneming van werk, arbeidsovereenkomsten, loonspecificaties en een verzamelloonstaat.

1.12

Op 15 december 2015 heeft FNV het (ongedateerde) rapport van bevindingen, met kenmerk 421400438/05, van de Inspectie SZW ontvangen.9

1.13

Bij brief van 26 februari 2016 heeft FNV zowel [eiseres] als [A] aangeschreven.10 FNV heeft [eiseres] gesommeerd te bevestigen dat [eiseres] haar werknemers in ieder geval vanaf 1 januari 2016 overeenkomstig AVV ABU CAO en art. 8 Waadi zal betalen. Ook heeft FNV [eiseres] uitgenodigd om afspraken te maken over de nabetalingen die moeten worden verricht aan werknemers die in het verleden te weinig loon van [eiseres] hebben ontvangen.

1.14

[eiseres] en [A] hebben schriftelijk op de brief van FNV gereageerd. Daarnaast hebben tussen mei en oktober 2016 gesprekken plaatsgevonden tussen FNV en [eiseres] en FNV en [A] . Partijen zijn geen minnelijke regeling overeengekomen.

2 Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Op 4 november 2016 heeft FNV [eiseres] en [A] gedagvaard voor de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant. Omdat [A] geen partij is in deze cassatieprocedure, zal hierna alleen worden ingegaan op het procesverloop in de procedure tussen FNV en [eiseres] .

2.2

FNV heeft, voor zover in cassatie nog relevant, gevorderd om [eiseres] , kort gezegd, te veroordelen tot:11

(i) naleving van de AVV ABU CAO en art. 8 Waadi;

(ii) naleving van de AVV ABU CAO en art. 8 Waadi voor de periode van 8 september 2009 tot 26 februari 2011;

(iii) (a) het maken van loonberekeningen op basis van de loonverhoudingsvoorschriften in de Cao Pluimvee, (b) het doen van een nabetaling aan de (ex-)werknemers van [eiseres] , ter hoogte van de bedragen die uit de loonberekeningen voortvloeien, en (c) het overleggen van deugdelijke salarisspecificaties en betaalbewijzen aan de (ex)werknemers van [eiseres] en aan FNV, dit alles voor de periode van 26 februari 2011 tot en met de datum waarop de arbeidsovereenkomsten met de (ex-)werknemers rechtsgeldig zullen zijn geëindigd en voor wat betreft de vordering onder (c) op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag; en

(iv) betaling van de maximale wettelijke verhoging op grond van art. 7:625 BW over het onder (ii) en (iii) gevorderde salaris.

2.3

Bij vonnis van 6 juli 2017 heeft de kantonrechter de vorderingen van FNV afgewezen.12

2.4

De kantonrechter heeft eerst de kern van de zaak weergegeven:

“4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat hetgeen [eiseres] en [A] contractueel zijn overeengekomen gekwalificeerd kan worden als een overeenkomst van aanneming van werk. De kern van de zaak betreft de vraag of er ook in de praktijk en niet slechts ‘op papier’ sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk tussen [eiseres] en [A] , of dat er sprake is van een uitzendconstructie (in de zin van artikel 7:690 BW en artikel 1 lid 1 sub c Waadi). Indien de overeenkomst van aanneming van werk tussen [eiseres] en [A] , gelet op de feitelijke uitvoering daarvan, gekwalificeerd dient te worden als uitzending dan is de AVV ABU-CAO van toepassing en dient [eiseres] haar werknemers (conform artikel 19 AVV ABU CAO (2016-2017) en artikel 8 Waadi) te verlonen op basis van de CAO Pluimvee.”

2.5

Vervolgens heeft de kantonrechter onderzocht of hetgeen [eiseres] en [A] contractueel zijn overeengekomen (aanneming van werk) overeenkomt met hoe zij de overeenkomst hebben uitgevoerd. Daarbij heeft de kantonrechter aansluiting gezocht bij het rapport van de Inspectie SZW (randnummer 1.12 hiervoor), omdat dit rapport een duidelijk beeld geeft van de dagelijkse gang van zaken in de productiehallen van [A] in de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014. De kantonrechter heeft daarbij mede van belang geacht dat – afgezien van enkele kanttekeningen van de zijde van [eiseres] – geen van de partijen de bevindingen in het rapport heeft betwist (rov. 4.4., tweede alinea).

2.6

De kantonrechter heeft de werkplekbevindingen in het rapport van de Inspectie SZW als volgt samengevat:

“4.4. (…)

- Productiehal 1 bestaat uit in totaal 13 productielijnen. Productielijn 1 tot en met 5 zijn trimlijnen (de te verwerken kipfilets zijn hier wat losser van structuur en kunnen “afgescheurd” worden) en productielijnen 6 tot en 13 zijn snijlijnen (de te verwerken kipfilets moeten met een mes in de hand gefileerd worden).

- Productielijn 1, 2 en 3 zijn enkel bemenst door werknemers van [eiseres] . [eiseres] werkt met eigen voormannen/leidinggevenden op de productielijnen[.] Zij geven opdrachten aan hun medewerkers, die uitgevoerd dienen te worden. Voorts werkt [eiseres] met eigen operators die de machines bedienen;

- de productielijnen 4 tot en met 13 worden bemenst door (eigen) werknemers van [A] dan wel door uitzendkrachten of aangevuld met uitzendkrachten die worden ingehuurd van twee uitzendbureaus. In het rapport worden beide groepen aangemerkt als werknemers van [A] ;

- In productiehal 2 (de DSI hal) wordt machinaal, middels verticale en horizontale waterstralen, kip tot bijvoorbeeld kipblokjes verwerkt. Drie van de in totaal vijf machines worden bemenst door werknemers van [eiseres] ;

- [A] geeft het aantal te verwerken kilo’s kip door aan [eiseres] . [eiseres] heeft geen invloed op de hoeveelheid kip die per dag verwerkt dient te worden, noch op de tijdstippen waarop de kip op de productielijnen verwerkt worden;

- [A] verstrekt aan [eiseres] alle productiemiddelen, waaronder de machines, het gereedschap en de bedrijfskleding. Indien de machines defect zijn, kunnen de werknemers van [eiseres] geen werkzaamheden verrichten en dient [eiseres] zelf zorg te dragen voor een oplossing voor haar werknemers;

- leidinggevenden van [A] lopen gedurende de gehele dag door de productiehal en geven soms ook rechts[t]reeks aanwijzingen en opdrachten aan de werknemers van [eiseres] ;

- de werknemers van [eiseres] werken op dezelfde werktijden als de werknemers van [A] en klokken op dezelfde manier in- en uit. De pauzetijden worden bepaald door [A] door middel van een bel die afgaat in de productiehal;

- er wordt onderscheid gemaakt bij wie de werknemers in dienst zijn door middel van de kleur van het haarnet: de medewerkers van [eiseres] dragen witte haarnetten, werknemers van [A] en werknemers van uitzendbureau 2 dragen haarnetten in de kleur blauw en werknemers van uitzendbureau 1 dragen haarnetten in de kleur geel;

- de kwaliteitscontrole van de kip die [eiseres] verwerkt, berust zowel bij werknemers van [eiseres] (de tussentijdse kwaliteitscontrole) als bij werknemers van [A] (de eindcontrole).”

2.7

Op grond van deze werkplekbevindingen heeft de kantonrechter vastgesteld dat [eiseres] bij de uitvoering van haar overeenkomsten met [A] voldoet aan de volgende elementen, die naar het oordeel van de kantonrechter een juridisch houdbare vorm van contracting (in dit geval: aanneming van werk) kenmerken:13

“4.5. (…)

- [eiseres] heeft gehele productie- of werkprocessen van de opdrachtgever overgenomen;

- de overgenomen processen of afdelingen zijn goed van de rest van de onderneming van de opdrachtgever af te bakenen;

- [eiseres] [ [eiseres] ] is een resultaatverplichting aangegaan met [A] ten aanzien van te leveren producten, niet een verplichting ten aanzien van de ter beschikking te stellen arbeidskrachten;

- [A] betaalt niet per arbeidsuur, maar een vooraf overeengekomen tarief per geleverd product;

- [eiseres] maakt gebruik van vaste teams van (eigen) werknemers;

- de door [eiseres] ingezette teams zijn in vergaande mate autonoom en de opdrachten op de werkvloer worden gegeven door een leidinggevende die ook in dienst is van [eiseres] ;

- [eiseres] is (financieel) verantwoordelijk voor planning, administratie, management en toezicht en draagt werkgeversrisico’s dan wel neemt de werkgeversrisico’s op zich.”

2.8

Hieraan doet volgens de kantonrechter niet af dat (i) [eiseres] gebruikmaakt van de productiemiddelen van [A] (rov. 4.6.), (ii) de werknemers van [eiseres] hetzelfde werk verrichten als de werknemers van [A] (rov. 4.7., eerste alinea), (iii) [A] de door [eiseres] geleverde kwaliteit controleert en – waar nodig – de leidinggevenden van [eiseres] hierop aanspreekt (rov. 4.7., tweede alinea) en (iv) enkele werknemers van [eiseres] [A] zien als degene die de leidinggevenden van [eiseres] aanspreekt (rov. 4.8.). Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [A] bovendien voldoende gemotiveerd betwist dat sprake zou zijn van uitwisseling van personeel tussen [eiseres] en [A] (rov. 4.9.).

2.9

Aldus is de kantonrechter tot de slotsom gekomen dat tussen [eiseres] en [A] geen sprake is van een uitzendrelatie:

“4.12. Slotsom is dat er tussen [eiseres] en [A] sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk, zowel op papier als in praktijk. Er is geen sprake van een uitzendconstructie. Zodoende mist de [AVV] ABU CAO toepassing. In het verlengde hiervan is ook artikel 8 van de Waadi niet van toepassing.”

2.10

De kantonrechter is toen toegekomen aan de subsidiaire stelling van FNV, inhoudende dat – indien geen sprake is van een uitzendconstructie – de Cao Pluimvee rechtstreeks op [eiseres] van toepassing is. Ook dit betoog heeft de kantonrechter verworpen:

“4.13. (…)

Niet in geschil is dat [eiseres] geen lid is van de werkgeversvereniging (NEPLUVI) en geen partij is bij de CAO Pluimvee. De CAO Pluimvee is derhalve niet op grond van artikel 14 Wet CAO14 op [eiseres] van toepassing. Daarbij komt dat [eiseres] buiten de werkingssfeer van de CAO Pluimvee valt, zelfs in de periode 22 maart 2010 tot 30 april 2011 en 24 augustus 2012 tot 30 april 2013 toen deze cao algemeen verbindend verklaard is geweest. Blijkens artikel 2 van de CAO voor de Pluimveeverwerkende industrie is deze immers alleen van toepassing op “uitleenbedrijven (uitzendorganisaties, onderaannemers) die meer dan 75% van de totale activiteiten verrichten binnen de pluimveeverwerkende industrie”.

Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] meer dan 75% van haar activiteiten verricht in de pluimveeverwerkende industrie.”

Hoger beroep

2.11

Op 30 september 2017 is FNV bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen van het kantonrechtersvonnis van 6 juli 2017.

2.12

Bij arrest van 20 augustus 2019 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter ten aanzien van [eiseres] vernietigd en – kort gezegd – [eiseres] veroordeeld om haar (ex-)werknemers over de periode van 22 maart 2010 tot 30 april 2011 en de periode van 24 augustus 2012 tot 30 april 2013 conform de CAO Pluimvee te verlonen.

2.13

Het hof heeft vooropgesteld dat het de wet tot uitgangspunt zal nemen en niet de in de literatuur door mr.dr. J.P.H. Zwemmer geformuleerde definitie van contracting:

“3.5. Zoals FNV ter introductie van haar grieven naar voren heeft gebracht, is de kantonrechter tot dit oordeel [dat sprake is van een houdbare vorm van contracting, A-G] gekomen door de door mr. dr. J.P.H. Zwemmer geformuleerde deelaspecten van contracting in diens artikel ‘Contracting en arbeidsrecht: over schijnconstructies, juridisch houdbare varianten en de gevolgen van de WAS en de WWZ’, Tijdschrift Arbeidsrechtspraak 2015/3, te bespreken. FNV had in eerste aanleg een beroep op dit artikel gedaan (productie 26 bij de inleidende dagvaarding). Met de grieven gaat FNV in op de deelaspecten van de door Zwemmer geformuleerde definitie van contracting. FNV betoogt dat er hier geen sprake is van een houdbare vorm van contracting. Daarbij verwijst zij naar een opinie die zij heeft laten opstellen door Zwemmer over het vonnis waarvan beroep (productie 22 bij de memorie van grieven).

3.6.

Het hof zal niet de door FNV gekozen aanpak volgen. Bij de beoordeling van de onderhavige zaak dient de wet tot uitgangspunt, in het bijzonder de wettelijke definitie van de uitzendovereenkomst. De vorderingen van FNV zijn er immers op gebaseerd dat [eiseres] weliswaar stelt dat haar bedrijfsvoering gekwalificeerd dient te worden als aanneming van werk c.q. contracting, maar dat er daadwerkelijk sprake is van een pure uitzendrelatie. In artikel 7:690 BW is de uitzendovereenkomst gedefinieerd als de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”

2.14

Naar het oordeel van het hof is doorslaggevend of de werknemers van [eiseres] gedurende de controleperiode (derhalve in 2014) onder toezicht en leiding van [A] stonden, waarbij het gezagsvereiste centraal staat:

“3.7. Van beslissende betekenis acht het hof in dit geval of de werknemers van [eiseres] in de controleperiode in de kippenslachterij van [A] in [plaats 1] hun arbeid verrichtten onder toezicht en leiding van [A] . Bij de totstandkoming van artikel 7:690 BW is in de parlementaire stukken niet toegelicht wat moet worden verstaan onder het begrip ‘toezicht en leiding van de derde’. Het hof zal daarvoor aansluiting zoeken bij het gezagsvereiste als bedoeld in artikel 7:610 BW. Voorts rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast terzake van de voor de beslissing van deze zaak relevante feiten en omstandigheden op FNV (zie voor het toepasselijke kader ook ECLI:NL:GHSHE:2017:32, rov. 3.6.3-3.6.5).

(…)

3.10.

Tussen partijen is niet in geschil dat hetgeen [eiseres] en [A] contractueel zijn overeengekomen gekwalificeerd kan worden als een overeenkomst van aanneming van werk. (…)

3.11. (…)

Naar het oordeel van het hof heeft FNV onvoldoende concreet onderbouwd dat [eiseres] en [A] in 2013 een schijnconstructie hebben opgetuigd. (…)

3.12.

Het voorgaande laat de mogelijkheid onverlet dat in de controleperiode - 1 januari 2014 tot en met 31 december 2014 - feitelijk wel sprake was van een uitzendrelatie, al dan niet doordat de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [A] die bij aanvang aanneming was op enig moment uitzending is geworden. Beantwoord dient daarvoor te worden de vraag of er sprake is van werkgeversgezag van [A] als opdrachtgever over de werknemers van [eiseres] dat van dien aard is dat deze werknemers de arbeid verrichten onder toezicht en leiding van deze opdrachtgever in de zin van artikel 7:690 BW. Of er sprake is van dergelijk werkgeversgezag is voorts een feitelijke vraag, in die zin dat het gaat om feitelijk werkgeversgezag. Aan de hand van feiten en omstandigheden moet worden vastgesteld bij wie toezicht en leiding liggen (Hof ’s-Hertogenbosch, 10 januari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:32, rov. 3.6.4).”

2.15

Het hof heeft de standpunten van FNV en [eiseres] dienaangaande weergegeven in rov. 3.13. en 3.14. van het bestreden arrest. Vervolgens heeft het hof in rov. 3.15. geoordeeld dat het – net als de kantonrechter – bij de waardering van de feitelijke situatie bij [A] in 2014 zal uitgaan van het rapport van bevindingen van de Inspectie SZW, waarbij het hof de gespreksverslagen en getuigenverklaringen die bij het rapport zijn gevoegd integraal zal betrekken. Volgens het hof volgt uit dat rapport niet dat [A] in 2014 werkgeversgezag had over de werknemers van [eiseres] :

“3.17. Naar het oordeel van het hof heeft FNV met het rapport van ISZW niet aangetoond dat in de controleperiode sprake was van werkgeversgezag van [A] als opdrachtgever over de werknemers van [eiseres] dat van dien aard is dat deze werknemers de arbeid verrichten onder toezicht en leiding van deze opdrachtgever in de zin van artikel 7:690 BW. (…).”

2.16

Ter toelichting op dit oordeel heeft het hof overwogen dat er twee leidinggevenden van [eiseres] (in het rapport van de Inspectie SZW aangeduid met ‘LG1P’ en ‘LG2P’) aan de werknemers van [eiseres] leiding gaven en dat de werkinstructies die [A] incidenteel aan de werknemers van [eiseres] gaf, niet van dien aard waren dat daardoor het toezicht en de leiding bij [A] is komen te liggen:

“3.18. Tussen partijen staat niet ter discussie dat, zoals [eiseres] en [A] hebben aangevoerd, er twee leidinggevenden van [eiseres] waren die aan de werknemers van [eiseres] leiding gaven. FNV heeft dit bij de bespreking van de rol van LG1P en LG2P ook met zoveel woorden erkend. Uit de getuigenverklaringen leidt het hof af dat LG2P inderdaad werkinstructies gaf aan het personeel van [eiseres] . Voorts hield LG1P zich inderdaad bezig met administratieve kwesties, waaronder de indeling, planning en ziekmeldingen. Ter adstructie verwijst het hof naar getuigenverklaring 3. Dit is een verklaring van een van de werknemers van [eiseres] . Zij heeft verklaard: “Mevrouw LG2P is mijn leidinggevende bij [A].” en “LG1P is voor de administratieve afhandeling van personeelsaangelegenheden”. In haar verklaring legt deze getuige verder uit waar(…) het leiding geven door LG2P uit bestaat. Zo bekijkt deze leidinggevende de bestellingen en vertelt zij de werknemers van [eiseres] hoe zij de kipfilets moeten bewerken. Ook geeft deze getuige aan waaruit het contact met LG1P bestaat. Bij LG1P moet je je bijvoorbeeld ziek melden.

3.19.

Het punt van FNV is dat de leidinggevenden van [eiseres] op hun beurt worden geleid door de opdrachtgever [A] . (…).

3.20.

[eiseres] en [A] hebben het vorenstaande gemotiveerd betwist. Hun standpunt komt erop neer dat bij het sluiten van de overeenkomst partijen voor ogen stond dat [eiseres] de werkzaamheden bij [A] op basis van aanneming van werk zou verrichten en dat zij feitelijk aan deze overeenkomst uitvoering hebben gegeven. (…).

3.21.

Naar het oordeel van het hof zijn er onvoldoende concrete aanwijzingen dat het in de praktijk toch anders ging. Onomstreden is dat [eiseres] arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde of bepaalde tijd had met haar werknemers die werkzaam waren bij [A] in [plaats 1] . [eiseres] heeft als productie 5 een voorbeeld van haar handboek overgelegd voor werknemers die [eiseres] opdracht geeft om uitvoering te geven aan een door [eiseres] aangenomen werk op een locatie. Daarin zijn bepalingen opgenomen waaraan de werknemer zich moet houden opdat (…) [het] werk onder leiding en toezicht van [eiseres] wordt uitgevoerd, waaronder afspraken over arbeidsduur en ziek- en herstelmelding. Niet gebleken is dat [eiseres] op enig moment haar werkgeversgezag heeft overgedragen of overgelaten aan [A] . Niet gezegd kan worden dat [eiseres] [A] de mogelijkheid heeft gegeven om werkinstructies te geven, laat staan dat dat eigenlijk de bedoeling van partijen was (…).

3.22.

Zoals hiervoor reeds is vermeld (rov. 3.18), leidt het hof uit de getuigenverklaringen af dat LG2P inderdaad werkinstructies gaf aan het personeel van [eiseres] . Zij stuurde het personeel op de werkvloer aan. Dat werknemers van [A] incidenteel ook werkinstructies aan personeel van [eiseres] (…) [gaven], is niet van dien aard dat daardoor de leiding en toezicht bij [A] is komen te liggen. Verder waren er ook contacten tussen personeel van [eiseres] en [A] , maar dat dit contact van een andere aard en inhoud was dan de gebruikelijke contacten tussen aannemer en opdrachtgever is niet gebleken. Het gaat hierbij om contacten over de aanlevering van het product, kwaliteitscontroles en contacten over de oplevering van het product.”

2.17

Het hof heeft voorts overwogen dat het voor rekening en risico van [eiseres] kwam hoeveel tijd en personeel zij gebruikte voor de uitvoering van het werk. Het hof heeft FNV dan ook niet kunnen volgen in haar stelling dat [A] het werktempo en de werktijden bepaalde:

“3.23. Hierbij moet ook worden bedacht dat nu het risico van het werk bij [eiseres] lag, het ook voor rekening en risico van [eiseres] kwam hoeveel tijd en personeel zij gebruikte voor de uitvoering van het werk. [eiseres] droeg verantwoordelijkheid en was aansprakelijk voor het resultaat - kwantiteit en kwaliteit - daarvan. [eiseres] en [A] hebben dit niet althans onvoldoende bestreden door FNV naar voren gebracht. Het hof heeft tijdens het pleidooi ook nader onderzocht of [eiseres] inderdaad geen invloed had op de hoeveelheid kip die per dag verwerkt diende te worden, zoals in het rapport van ISZW is opgenomen (pagina 7 onderaan, pagina 8 bovenaan). Namens [eiseres] en [A] is desgevraagd geantwoord dat het voorgekomen is dat er door het uitbreken van een epidemie [A] geen opdracht voor [eiseres] had en dat de consequenties daarvan voor [eiseres] waren.

3.24.

Het hof kan FNV dan ook niet volgen in haar stelling dat [A] het werktempo bepaalde. Een voorbeeld hiervan is dat [eiseres] bepaalde hoe snel de lopende band kon gaan. [betrokkene 1] [een manager van [eiseres] , A-G] heeft hierover tijdens het pleidooi verklaard: “Aan de knop van de lopende band zit de medewerker van [A] , maar het is [eiseres] die aangeeft of de snelheid omhoog moet en dit is omdat ook enkel [eiseres] gebaat is bij die snelheid. Hoe sneller dit kan en mag gaan, hoe beter dit voor [eiseres] is. Immers hoe meer er kan worden afgeleverd, des te hoger is de marge die [eiseres] behaalt. Maar hier staat tegenover, als het te snel gaat en het product niet aan de kwaliteit voldoet dat [eiseres] hiervoor aansprakelijk is.”. Voor een ander voorbeeld van hoe [eiseres] het werktempo bepaalde, kan worden verwezen naar getuigenverklaring 3. Daarin staat dat LG2P de pauzes van de medewerkers van [eiseres] aan de drie lopende banden een aantal keren heeft ingekort.

3.25.

Ook kan het hof FNV niet volgen in haar stelling dat [A] de werktijden bepaalde. Niettegenstaande de andere indruk die hierover bij de werknemers van [eiseres] kennelijk soms bestond, is het gelet op de arbeidsovereenkomsten, het handboek en de rol van LG1P duidelijk dat [eiseres] besliste wie wanneer moest werken, en niet [A] . Het was aan [eiseres] om de werkroosters op te stellen, zoals FNV ook heeft erkend. Ook kan alleen [eiseres] haar werknemers overwerk opdragen, en deed zij dit ook zoals volgt uit de getuigenverklaringen 3, 5, 6, 8, 11 en 23. Zulks past ook in de verhouding tussen [eiseres] en [A] zoals hiervoor weergegeven in rov. 3.23.”

2.18

Het hof heeft er geen waarde aan gehecht dat werknemers van [eiseres] in hun getuigenverklaringen [eiseres] een uitzendbureau hebben genoemd:

“3.26. Dat werknemers van [eiseres] in hun getuigenverklaringen [eiseres] een uitzendbureau hebben genoemd, komt in dit geval naar het oordeel van het hof geen betekenis toe. Dat zij daarmee het oog hadden op het juridische verschil tussen een uitzendovereenkomst en een overeenkomst van aanneming van werk acht het hof niet aannemelijk. Niet gebleken is dat werknemers van [eiseres] eerder op grond van een uitzendovereenkomst bij [A] in [plaats 1] hebben gewe[r]kt. Dat neemt niet weg dat zij wel op grond van een uitzendovereenkomst op andere locaties kunnen hebben gewerkt, bijvoorbeeld via [B] B.V., een zusterbedrijf van [eiseres] , in [plaats 2] . Dat doet in dit geval echter niet ter zake. In het rapport van ISZW is ook opgenomen dat niet gebleken is dat een draaideurconstructie van toepassing is tussen [eiseres] en [B] B.V.”

2.19

Op grond van het voorgaande is het hof tot de slotsom gekomen dat er in de relatie [eiseres] - [A] daadwerkelijk sprake was van aanneming van werk en niet van uitzending (rov. 3.27.).

2.20

Vervolgens is het hof toegekomen aan de subsidiaire stelling van FNV dat, ingeval [eiseres] geen uitzendbureau is, zij rechtstreeks onder de werkingssfeer van de Cao Pluimvee valt (rov. 3.28.).

2.21

In dit kader heeft het hof in rov. 3.29. de werkingssfeerbepaling van de Cao Pluimvee weergegeven (artikel 2):

Deze Collectieve Arbeidsovereenkomst is van toepassing op de onderneming, welke zich bezighoudt met één van de volgende activiteiten:

- (…)

- het be- en verwerken van pluimvee, wild en/of tamme konijnen

- het vervaardigen van producten van pluimvee, wild en/of tamme konijnen

- uitleenbedrijven (uitzendorganisaties, onderaannemers) die meer dan 75% van de totale activiteiten verrichten binnen de pluimveeverwerkende industrie.

(...)

Die onderneming, waarin ook andere activiteiten dan bovenstaande worden verricht, wordt indien meer Collectieve Arbeidsovereenkomsten van toepassing zijn, gerangschikt onder de cao van die bedrijfstak, waartoe het merendeel van de activiteiten [van deze onderneming, A-G] behoort.”

2.22

FNV meent dat [eiseres] als pluimveeverwerkend bedrijf in de zin van de Cao Pluimvee moet worden aangemerkt (rov. 3.30.) [eiseres] is echter van mening dat zij niet onder de werkingssfeer van de Cao Pluimvee valt (rov. 3.31.). Het hof heeft bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling van de Cao Pluimvee– in cassatie onbestreden – de zogenoemde cao‑norm toegepast:

“3.33. Partijen verschillen aldus van mening over de uitleg van de CAO Pluimvee. Ter beslechting van dit geschilpunt past het hof de cao-norm toe. Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (zie onder meer HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, rov. 3.4.).”

2.23

Aangezien [eiseres] haar werkzaamheden als aannemer heeft uitgevoerd – en niet als uitzendorganisatie of onderaannemer – is naar het oordeel van het hof het 75%-criterium uit artikel 2 Cao Pluimvee (randnummer 2.21, vierde gedachtestreepje, hiervoor) niet op [eiseres] van toepassing:

“3.34. Naar het oordeel van het hof is de tekst van de werkingssfeerartikel van de CAO Pluimvee duidelijk. Daaruit volgt dat de cao van toepassing is op de onderneming die zich bezighoudt met het be- en verwerken van pluimvee en het vervaardigen van producten van pluimvee. Voorts geldt het 75% criterium alleen voor uitleenbedrijven. Zoals bij de bespreking van de grieven 1 tot en met 6 en 8 is gebleken, verrichtte [eiseres] haar werkzaamheden bij [A] als aannemer. Zij kan dus niet worden aangemerkt als een uitzendorganisatie. Ook is er geen sprake van onderaanneming. [eiseres] en [A] hebben althans onvoldoende onderbouwd dat [A] overeenkomsten van aanneming van werk heeft gesloten met háár opdrachtgever(s). Dat elders in de tekst van de CAO Pluimvee geen onderscheid wordt gemaakt tussen een aannemer en een onderaannemer leidt niet tot een ander oordeel. Dat onderscheid wordt namelijk slechts niet gemaakt waar het gaat om de arbeidsvoorwaarden voor uitzendkrachten (artikel 31). Het hof acht de (rechts)gevolgen van de hier gegeven uitleg van de cao ook niet onaannemelijk, namelijk dat, nu [eiseres] (onder meer) een pluimveewerkend bedrijf is, zij ook gebonden is aan de CAO Pluimvee.”

2.24

Daar [eiseres] niet, althans onvoldoende heeft betwist dat zij het merendeel van haar activiteiten in de pluimveeverwerkende industrie heeft verricht (zie de laatste zin van artikel 2 Cao Pluimvee, randnummer 2.21 hiervoor), heeft het hof geoordeeld dat de Cao Pluimvee rechtstreeks op [eiseres] van toepassing is:

“3.35. Door [eiseres] en [A] is, ten slotte, niet althans onvoldoende betwist dat het merendeel van de activiteiten van [eiseres] onder de werkingssfeer van de CAO Pluimvee (…) [valt] (zie de laatste zin van het werkingssfeerartikel zoals hiervoor weergegeven in rov. 3.29). FNV heeft aangevoerd dat uit het rapport van ISZW volgt en nadien ook als zodanig is bevestigd door directeur [betrokkene 2] van [eiseres] dat [eiseres] (in 2014) ongeveer 150 werknemers in dienst had, waarvan er 75 werkzaam waren bij [A] en dat de overige werkzaamheden werden verricht in verschillende andere branches. [eiseres] heeft hierover opgemerkt dat het feit dat op enig moment 75 werknemers werkzaam zijn geweest bij [A] niet betekent dat zij allemaal voltijds werden ingezet ten behoeve van werken bij [A] . Dit acht het hof een onvoldoende betwisting. Gelet op hetgeen FNV heeft aangevoerd, had het op de weg van [eiseres] gelegen om hierover nadere gegevens te verstrekken, hetgeen zij niet heeft gedaan. Hiervoor volstaat niet dat, zoals [eiseres] en [A] hebben beargumenteerd, [eiseres] minder dan 75% van haar activiteiten in de pluimveeverwerkende industrie verricht.”

2.25

Naar het oordeel van het hof kan de vordering van FNV slechts betrekking hebben op de periode waarin de Cao Pluimvee algemeen verbindend is verklaard:

“3.36. Partijen zijn het wel eens dat [eiseres] geen lid is van de werkgeversvereniging (NEPLUVI) en dat [eiseres] dus geen partij is bij de CAO Pluimvee. De cao is derhalve niet op grond van artikel 14 Wet CAO op [eiseres] van toepassing. Ook is [de] CAO Pluimvee slechts voor een beperkte periode algemeen verbindend verklaard. Dit betreft de periode van 22 maart 2010 tot 30 april 2011 en de periode van 24 augustus 2012 tot 30 april 2013. Een vordering van FNV kan om die reden enkel betrekking hebben op deze perioden. In zoverre slaagt grief 7.”

2.26

Het hof heeft de gevorderde dwangsom, onder toepassing van een maximum, toegewezen en de wettelijke verhoging van art. 7:625 BW gematigd:

“3.37. Het slagen van grief 7 leidt tot de beslissing dat [eiseres] zal worden veroordeeld om haar (ex)werknemers met terugwerkende kracht te verlonen conform de CAO Pluimvee. De gevorderde dwangsom van € 10.000,- zal worden toegewezen tot een maximum van € 1.000.000,-. Het hof ziet aanleiding om de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW te matigen tot 25%.”

2.27

Dit heeft het hof tot de volgende conclusie gebracht:

“3.39. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep ten aanzien van [eiseres] dient te worden vernietigd. De vorderingen van FNV zullen worden toegewezen als in het dictum is vermeld. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] worden veroordeeld in de proceskosten van FNV zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep. (…)”

2.28

Het dictum van het bestreden arrest, voor zover in cassatie nog van belang, luidt als volgt:

“Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van [eiseres] ;

en opnieuw recht doende:

veroordeelt [eiseres] om haar (ex-)werknemers over de periode van 22 maart 2010 tot 30 april 2011 en de periode van 24 augustus 2012 tot 30 april 2013 te verlonen conform de CAO Pluimvee door (1) het maken van loonberekeningen, (2) het verrichten van nabetalingen aan de (ex)werknemers van de bedragen die uit die berekeningen voortvloeien en (3) het overleggen van deugdelijke salarisspecificaties en betaalbewijzen hiervan aan zowel de werknemers als aan FNV, de laatste veroordeling op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat daarmee vanaf vier weken na betekening van dit arrest in gebreke wordt gebleven met een maximum van € 1.000.000,-, te vermeerderen met 25% wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;

(…)

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;”

Cassatieberoep

2.29

[eiseres] heeft bij procesinleiding van 19 november 2019 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. FNV heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en vervolgens gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd.

2.30

Het principale cassatiemiddel van [eiseres] ziet onder meer op het oordeel van het hof dat [eiseres] – in de periode van 22 maart 2010 tot 30 april 2011 en de periode van 24 augustus 2012 tot 30 april 2013 – rechtstreeks onder de werkingssfeer van de Cao Pluimvee viel. Het incidentele cassatiemiddel van FNV ziet op het daaraan voorafgaande oordeel van het hof dat tussen [eiseres] en [A] geen sprake was/is van een uitzendrelatie. Ik zal bij het beoordelen van de cassatiemiddelen dezelfde volgorde hanteren als het hof in het bestreden arrest heeft gedaan. Derhalve zal ik eerst het incidentele cassatiemiddel van FNV bespreken en pas daarna ingaan op het principale cassatiemiddel van [eiseres] . Die volgorde ligt voor de hand, omdat het principale cassatiemiddel veronderstelt dat géén sprake is van een uitzendrelatie tussen [eiseres] en [A] , terwijl het incidentele cassatiemiddel juist betoogt dat wel degelijk van een uitzendrelatie sprake is.

3 Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

3.1

Het incidentele cassatiemiddel van FNV valt uiteen in vier onderdelen, die ik achtereenvolgens zal beoordelen.

Onderdeel 1: continu tussentijds toezicht en concrete werkinstructies

3.2

FNV komt in randnummer 1.1 van haar verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep op tegen rov. 3.5.-3.7., 3.12., 3.17., 3.18., 3.21.-3.27. van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof geoordeeld dat FNV niet heeft aangetoond dat [A] in de controleperiode (2014) over de werknemers van [eiseres] werkgeversgezag had dat van dien aard was dat de werknemers van [eiseres] de arbeid onder toezicht en leiding van [A] hebben verricht. Volgens FNV is dit oordeel onjuist, omdat het hof het bereik van art. 7:690 BW aldus te zeer heeft ingeperkt. Voor het aannemen van ‘toezicht en leiding’ in de zin van art. 7:690 BW is immers voldoende dat [A] als opdrachtgever in belangrijke mate zeggenschap had over (de wijze waarop) de werknemers van [eiseres] (hun werkzaamheden uitvoerden), althans dat [A] de mogelijkheid had om aan de werknemers van [eiseres] instructies te geven ten aanzien van de werkzaamheden, de goede orde binnen de onderneming en/of het werkverband.

3.3

De klacht faalt.

3.4

Bij de beoordeling of sprake is van een uitzendrelatie in de zin van art. 7:690 BW heeft het hof overwogen dat van beslissende betekenis is of de werknemers van [eiseres] hun arbeid onder toezicht en leiding van [A] hebben verricht (rov. 3.6. en 3.7.). Bij de invulling van het begrip ‘toezicht en leiding’ heeft het hof aansluiting gezocht bij het gezagsvereiste zoals bedoeld in art. 7:610 BW (rov. 3.7.). Derhalve heeft het hof aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval onderzocht of [A] over de werknemers van [eiseres] werkgeversgezag had dat van dien aard was dat de werknemers van [eiseres] de arbeid onder toezicht en leiding van [A] hebben verricht (rov. 3.12.). Dit betreft de juiste maatstaf.15 Naar het oordeel van het hof is uit de feiten en omstandigheden niet gebleken dat sprake is van toezicht en leiding door [A] in de zin van art. 7:690 BW (rov. 3.18.-3.26.). Uit niets blijkt dat het hof met dit oordeel het bereik van art. 7:690 BW te zeer heeft ingeperkt.

3.5

Het betoog van FNV – dat voor het aannemen van ‘toezicht en leiding’ in de zin van art. 7:690 BW voldoende is dat [A] in belangrijke mate zeggenschap had over de werkzaamheden van de werknemers van [eiseres] – ziet eraan voorbij dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] (en niet [A] ) deze zeggenschap in belangrijke mate had. Zo gaf een leidinggevende van [eiseres] (aangeduid met ‘LG2P’) werkinstructies aan de werknemers van [eiseres] . Ook stuurde deze leidinggevende de werknemers van [eiseres] op de werkvloer aan (rov. 3.22.). Dat [A] incidenteel ook werkinstructies aan het personeel van [eiseres] gaf, doet hieraan niet af. Deze werkinstructies waren volgens het hof niet van dien aard dat daarmee de toezicht en leiding bij [A] is komen te liggen (rov. 3.22.).

3.6

Het voorgaande impliceert dat het hof van oordeel is geweest dat de mogelijkheid voor [A] om (incidenteel) instructies aan het personeel van [eiseres] te geven, niet automatisch meebrengt dat sprake is van ‘toezicht en leiding’ in de zin van art. 7:690 BW. Dit oordeel is niet onjuist. In dit kader is van belang dat, zoals het hof ook heeft overwogen (rov. 3.12.), de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘toezicht en leiding’ een waardering van de feiten verlangt.16 Dit betekent dat er een veelheid aan factoren zal zijn die, in samenhang bezien, bepalen of sprake is van ‘toezicht en leiding’.17 Eén van die factoren betreft de vraag of de opdrachtgever de mogelijkheid heeft om instructies aan het personeel van de aannemer te geven (en zo ja, in hoeverre die instructies in de praktijk ook worden gegeven). Het voert echter te ver om die factor in zijn algemeenheid beslissend te achten, in die zin dat bij een instructiemogelijkheid van de opdrachtgever per definitie sprake is van ‘toezicht en leiding’ over het personeel van de aannemer, ongeacht de overige feiten en omstandigheden van het geval. Dat zou immers afdoen aan het maatwerk dat de rechter kan leveren door van geval tot geval – op basis van alle feiten en omstandigheden – te beoordelen of sprake is van ‘toezicht en leiding’ door de opdrachtgever.

3.7

In randnummer 1.2 van haar verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep klaagt FNV dat, indien het hof het bereik van art. 7:690 BW niet heeft miskend, het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Uit het rapport van de Inspectie SZW en de daarbij behorende getuigenverklaringen blijkt immers, kort gezegd, dat leidinggevenden van [A] (1.) dagelijks op de werkvloer aanwezig waren, (2.) toezicht hielden op en geregeld (via leidinggevenden van [eiseres] ) concrete aanwijzingen gaven aan de werknemers van [eiseres] over de uitvoering van de werkzaamheden, (3.) concrete aanwijzingen gaven over hygiëne en kledingvoorschriften en (4.) toezagen op het naleven van de huisregels.18 Volgens FNV is het gelet hierop onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.21. en 3.22. heeft overwogen dat [A] slechts incidenteel (rechtstreeks) werkinstructies aan de werknemers van [eiseres] gaf en de contacten tussen de leidinggevenden van [A] en [eiseres] beperkt waren tot contacten over de aanlevering, kwaliteit en oplevering van de producten. Om dezelfde reden is volgens FNV onbegrijpelijk het (impliciete) oordeel van het hof dat [A] niet in belangrijke mate zeggenschap had over (de wijze waarop) de werknemers van [eiseres] (hun werkzaamheden uitvoerden), althans dat [A] de mogelijkheid had om aan de werknemers van [eiseres] instructies te geven ten aanzien van de werkzaamheden, de goede orde binnen de onderneming en/of het werkverband.

3.8

De klachten falen.

3.9

De overwegingen van het hof in rov. 3.21. en 3.22. zien, kort gezegd, op de mate waarin [eiseres] en [A] werkinstructies aan de werknemers van [eiseres] gaven en de aard en inhoud van het contact tussen werknemers van [eiseres] en [A] . Het betreffen overwegingen die sterk zijn verweven met waarderingen van feitelijke aard. Dit betekent dat de overwegingen in cassatie slechts beperkt toetsbaar zijn. In cassatie is immers geen plaats voor een feitelijke heroverweging van de ‘toezicht en leiding’-toets van art. 7:690 BW.

3.10

Met inachtneming van de terughoudende wijze waarop de betreffende overwegingen van het hof in cassatie kunnen worden getoetst, geldt dat de door FNV genoemde omstandigheden niet maken dat de overwegingen van het hof onbegrijpelijk zijn:

- De omstandigheid (1.) dat leidinggevenden van [A] dagelijks op de werkvloer aanwezig waren, maakt niet dat zij (daardoor) toezicht en leiding in de zin van art. 7:690 BW uitoefenden over de werknemers van [eiseres] . Aanwezig zijn en ‘toezicht en leiding’ hebben, zijn immers twee verschillende dingen.

- De omstandigheid (2. en 3.) dat leidinggevenden van [A] (via leidinggevenden van [eiseres] ) instructies aan de werknemers van [eiseres] gaven, heeft het hof in zijn oordeel betrokken. Volgens het hof waren die instructies niet van dien aard dat daardoor de toezicht en leiding bij [A] is komen liggen. Voorts is niet gebleken dat het contact tussen werknemers van [eiseres] en [A] van een andere aard en inhoud was dan de gebruikelijke contacten tussen aannemer en opdrachtgever (rov. 3.22.). Deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk in het licht van de getuigenverklaringen bij het rapport van de Inspectie SZW, waaronder getuigenverklaring 3 (rov. 3.18.). Daaruit heeft het hof afgeleid dat een leidinggevende van [eiseres] (LG2P) werkinstructies aan het personeel van [eiseres] gaf en het personeel van [eiseres] op de werkvloer aanstuurde (rov. 3.22, eerste twee volzinnen). In lijn hiermee heeft ook een leidinggevende van [A] verklaard dat “de voormannen van [eiseres] het meeste aan hun [productie]lijnen zelf oplossen”.19

- De omstandigheid (4.) dat leidinggevenden van [A] toezagen op naleving van de huisregels heeft het hof kennelijk ‘te licht’ bevonden om van ‘toezicht en leiding’ in de zin van art. 7:690 BW te spreken. Ook dit is niet onbegrijpelijk, gelet op de rol van met name leidinggevende LG2P van [eiseres] (rov. 3.18. en 3.22.) en het handboek van [eiseres] (rov. 3.21.). In dat handboek, waaraan de werknemers van [eiseres] zich moesten houden, zijn gedetailleerde bepalingen opgenomen omtrent onder meer huisregels (hoofdstuk VII. “Algemene regels”) en veiligheids- en hygiënevoorschriften (hoofdstuk III.Veiligheid”).20

3.11

Het voorgaande maakt dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [A] niet in belangrijke mate zeggenschap had over (de wijze waarop) de werknemers van [eiseres] (hun werkzaamheden uitvoerden). De enkele mogelijkheid om aanwijzingen te geven, is hiervoor niet voldoende (randnummer 3.6 hiervoor).

Onderdeel 2: werktempo

3.12

FNV klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.24. uit de verklaring van [betrokkene 1] (een manager van [eiseres] ) heeft afgeleid dat [eiseres] de snelheid van de lopende band bepaalde en [A] over de snelheid van de lopende band niets te zeggen had. FNV heeft namelijk gewezen op verklaringen van een andere leidinggevende van [eiseres] en een assistent-teamleider van [A] , waaruit blijkt dat [A] wel degelijk invloed had op de snelheid van de lopende band. [A] stelde zelf de snelheid van de lopende band in en paste die ook zelf aan. Verzoeken van [eiseres] om de snelheid aan te passen, werden pas ingewilligd als [A] het daarmee eens was. [A] oefende zodoende leiding en toezicht uit over de wijze waarop de werknemers van [eiseres] hun werkzaamheden uitvoerden.

3.13

Voor zover FNV betoogt dat het hof heeft geoordeeld dat [A] “niets te zeggen had” en geen invloed had op de snelheid van de lopende band, mist de klacht feitelijke grondslag. Dit heeft het hof namelijk niet geoordeeld.

3.14

Voor zover FNV betoogt dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] bepaalde hoe snel de lopende band kon gaan, faalt de klacht. Daarbij staat voorop dat het oordeel van het hof een sterk feitelijk karakter heeft en daardoor in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst. Uit bijlage 1 (“Bestek”) bij de overeenkomsten van aanneming van werk tussen [eiseres] en [A]21 blijkt dat de snelheid van de band door de opdrachtgever ( [A] ) werd bepaald en afhankelijk was van de specificatie van het product. In lijn hiermee heeft [betrokkene 1] tijdens pleidooi in hoger beroep namens [eiseres] verklaard dat een medewerker van [A] aan ‘de knop’ van de lopende band zat. Volgens [betrokkene 1] was het echter [eiseres] die bij de betreffende medewerker van [A] aangaf of de (standaard) snelheid van de lopende band omhoog moest. Gelet op deze gang van zaken is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat (uiteindelijk) [eiseres] bepaalde hoe snel de lopende band kon gaan.

3.15

De verklaring van de andere leidinggevende van [eiseres] , waarnaar FNV verwijst,22 maakt dit niet anders. Uit die verklaring blijkt namelijk dezelfde gang van zaken als door [betrokkene 1] beschreven, namelijk: “De operator van [A] stelt de snelheid van de productieband in. Als ik zie dat het te snel of te langzaam is (…) dan spreek ik met de operator om de snelheid aan te passen.” Hetzelfde geldt voor de verklaring van de assistent-teamleider van [A] , waarnaar FNV ook verwijst:23De operator van [eiseres] [ [eiseres] ] komt bijvoorbeeld naar mij toe en zegt dat de band te hard gaat. Ik moet dan naar de produktieleider [van [A] ] die het gaat regelen of zegt tegen mij dat de band harder of zachter mag. Dan regel ik dat.” Het is gelet op deze verklaringen niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] de snelheid van de lopende band bepaalde, ondanks het feit dat [A] letterlijk ‘aan de knop’ zat.

Onderdeel 3: werktijden en overwerk

3.16

FNV betoogt dat het onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.25. heeft geoordeeld dat [A] geen zeggenschap had over het overwerk door de werknemers van [eiseres] en dat uit de arbeidsovereenkomsten, het handboek van [eiseres] en de rol van LG1P volgt dat [eiseres] de werktijden bepaalde. Volgens FNV is het hof er volledig aan voorbijgegaan dat uit diverse getuigenverklaringen blijkt dat [A] bepaalde of er overgewerkt moest worden door het personeel van [eiseres] en dat [eiseres] haar werknemers alleen kon laten overwerken als [A] zelf ook produceerde. De tijden waarop [eiseres] haar werknemers in de fabriekshal van [A] heeft laten werken, zijn derhalve de werktijden van [A] . Uiteindelijk heeft [A] dus de werktijden bepaald.

3.17

De rechtsklacht faalt, omdat FNV niet heeft toegelicht welke rechtsregel(s) het hof met zijn oordeel in rov. 3.25. zou hebben geschonden.

3.18

Ook de motiveringsklacht faalt. Wederom geldt dat het oordeel van het hof met betrekking tot het overwerk door de werknemers van [eiseres] een sterk feitelijk karakter heeft en daardoor in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst. Deze beperkte toetsing in acht nemend, is het mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het hof doorslaggevend heeft geacht dat uit de arbeidsovereenkomsten, het handboek van [eiseres] en de rol van leidinggevende LG1P blijkt dat [eiseres] bepaalde (i) welke werknemers van [eiseres] moesten overwerken en (ii) wanneer zij moesten overwerken. Dat [eiseres] dit bepaalde – en niet [A] – duidt erop dat [eiseres] de zeggenschap had over de werktijden van haar werknemers.

3.19

Daaraan doet niet af dat [A] bepaalde óf werknemers van [eiseres] moesten overwerken en dat het overwerk alleen kon plaatsvinden op momenten dat [A] zelf ook in de fabriek aanwezig was.24 Het spreekt voor zich dat (afgezien van technische mankementen of andere onvoorziene omstandigheden) slechts moest/kon worden overgewerkt indien de hoeveelheid kip die [A] voor haar afnemers moest uitsnijden dusdanig groot was dat de normale werktijden (maandag tot en met vrijdag van 06:20 tot 17:00 uur) hiervoor niet volstonden. Dit maakt dat het niet verrassend is dat het afhankelijk was van (de afnemers van) [A] of er dusdanig veel kip te snijden was dat er werknemers (van [A] , maar ook van [eiseres] ) moesten overwerken. Het ligt bovendien voor de hand dat werknemers van [eiseres] slechts mochten/konden overwerken als [A] zelf ook overwerkte. Los van het gegeven dat [eiseres] haar werknemers slechts kon laten overwerken indien dat overwerk er ook daadwerkelijk was, geldt dat het ongetwijfeld behoorlijk kostbaar is voor [A] om de fabriek en de machines te laten ‘draaien’. Het ligt dan niet in de rede dat [A] slechts voor de werknemers van [eiseres] haar fabriek openstelt.

3.20

De stelling van FNV dat uit getuigenverklaring 6 blijkt dat een werknemer van [eiseres] met een leidinggevende van [A] (van wie deze werknemer de naam niet meer weet) heeft afgesproken hoe laat zijn/haar werkdag start, maakt het voorgaande ook niet anders. Blijkens de tweede volzin van rov. 3.25. (“Niettegenstaande de andere indruk die hierover bij de werknemers van [eiseres] kennelijk soms bestond (…)”), heeft het hof deze (incidentele) verklaring in zijn beoordeling betrokken. Dat het hof vervolgens aan die verklaring minder gewicht heeft toegekend dan aan de arbeidsovereenkomsten, het handboek van [eiseres] en de rol van leidinggevende LG1P, is niet onbegrijpelijk. Daarbij komt dat uit getuigenverklaring 6 ook blijkt dat slechts [eiseres] haar werknemers overwerk kon opdragen (rov. 3.25., een na laatste volzin). Datzelfde blijkt uit getuigenverklaringen 3, 5, 8, 11 en 23.

Onderdeel 4: [A] beheerst de inzet van [eiseres] in haar eigen productieproces

3.21

FNV klaagt dat het onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.5.-3.7., 3.12., 3.17., 3.18., 3.21.-3.27. heeft geoordeeld dat er geen sprake is van uitzenden in de zin van art. 7:690 BW. In dit kader wijst FNV, kort gezegd, op de volgende feiten en omstandigheden: (a.) de kennis, kunde, ervaring en bedrijfs- en productiemiddelen van [A] zijn essentieel voor het productieproces, zodat moet worden aangenomen dat het toezicht en de leiding over de werknemers van [eiseres] in belangrijke mate bij [A] lag, (b.) voordat [A] [eiseres] inschakelde, werd het werk volledig door de werknemers en uitzendkrachten van [A] uitgevoerd, (c.) [eiseres] neemt voornamelijk arbeidsintensief productiewerk aan, (d.) de werknemers van [eiseres] verrichtten nagenoeg dezelfde werkzaamheden als de werknemers en uitzendkrachten van [A] , (e.) [eiseres] maakte uitsluitend gebruik van de bedrijfsmiddelen van [A] , waardoor [A] verantwoordelijk was voor de productiemiddelen, -planning en aansturing en (f.) de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van [eiseres] voor de kwaliteit van het resultaat was relatief.

3.22

De rechtsklacht ziet op de wijze waarop het hof de maatstaf van art. 7:690 BW heeft toegepast en betreft derhalve een herhaling van de rechtsklacht in onderdeel 1 (randnummers 3.2-3.6 hiervoor). De onderhavige rechtsklacht faalt om dezelfde reden.

3.23

De motiveringsklacht faalt eveneens. Zoals gezegd, is er in cassatie geen plaats voor een feitelijke heroverweging van de door het hof op grond van art. 7:690 BW uitgevoerde ‘toezicht en leiding’-toets. Het in grote mate feitelijke oordeel van het hof, dat geen sprake is van uitzending in de zin van art. 7:690 BW, moet dan ook terughoudend worden getoetst. In dat licht maken de door FNV genoemde omstandigheden het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Daarbij geldt het volgende:

- De omstandigheid (a.) dat [A] expert is op het gebied van het uitsnijden van kip, maakt niet dat [eiseres] geen toezicht en leiding over haar eigen werknemers kan hebben gehad. Dit geldt temeer nu [eiseres] ook ervaring heeft in de pluimveeverwerkende industrie (randnummer 1.3 hiervoor).

- Dat [A] (b.) het werk dat de werknemers van [eiseres] uitvoerden, voorheen zelf uitvoerde, brengt niet automatisch mee dat [A] toezicht en leiding over de werknemers van [eiseres] had. Het feit dat [A] in staat is de werkzaamheden zelf uit te voeren, betekent immers niet dat [A] ook toezicht en leiding over die werkzaamheden heeft gehad.

- Dat [eiseres] (c.) voornamelijk arbeidsintensief productiewerk aanneemt, heeft niet tot gevolg dat [eiseres] (daarom) als uitzendbureau moet worden aangemerkt. Ook arbeidsintensief productiewerk kan immers plaatsvinden op grond van een overeenkomst van aanneming van werk.

- Uit het feit (d.) dat de werknemers en uitzendkrachten van [A] en de werknemers van [eiseres] nagenoeg dezelfde werkzaamheden verrichtten, kan niet worden afgeleid dat [A] ‘toezicht en leiding’ over de werknemers van [eiseres] had. Ook bij nagenoeg dezelfde werkzaamheden kan het immers zo zijn dat de leidinggevenden van [eiseres] en [A] ieder over hun ‘eigen’ werknemers ‘toezicht en leiding’ hadden.

- Het feit (e.) dat [eiseres] uitsluitend van de bedrijfs- en productiemiddelen van [A] gebruikmaakte, heeft niet tot gevolg dat [A] daarmee ook ‘toezicht en leiding’ had over de werknemers van [eiseres] . De eigendomsverhouding laat immers onverlet dat de werknemers van [eiseres] hun werkinstructies in grote mate van leidinggevenden van [eiseres] ontvingen (zie onderdeel 1, randnummers 3.9 e.v. hiervoor).

- Met betrekking tot omstandigheid (f.) geldt dat het hof in rov. 3.23. heeft overwogen dat FNV niet althans onvoldoende heeft bestreden dat [eiseres] de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid droeg voor de kwantiteit en kwaliteit van het resultaat. Dat [eiseres] zogezegd van [A] ‘een tweede kans’ kreeg om de kip goed uit te snijden als bij de kwaliteitscontrole van [A] bleek dat dit (de eerste keer) niet goed (genoeg) was gebeurd, maakt niet dat [eiseres] geen echte verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid droeg.

3.24

Ook in samenhang bezien maken de door FNV onder (a.) tot en met (f.) genoemde omstandigheden niet dat het onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat sprake is van aanneming van werk en niet van uitzending. De door FNV genoemde omstandigheden vormen immers slechts een deel van de omstandigheden die het hof heeft meegenomen in zijn oordeel dat geen sprake is van ‘toezicht en leiding’ in de zin van art. 7:610 BW. De overige omstandigheden van het geval wogen volgens het hof zwaarder dan de door FNV genoemde omstandigheden, waaronder de omstandigheden dat (i) twee leidinggevenden van [eiseres] de werknemers van [eiseres] werkinstructies gaven en aanstuurden (rov. 3.18., 3.21. en 3.22.), (ii) het risico van het werk bij [eiseres] lag en zij zelf bepaalde hoeveel tijd en personeel zij gebruikte voor de uitvoering van het werk (rov. 3.23.), (iii) [eiseres] het werktempo bepaalde (rov. 3.24.) en (iv) [eiseres] de werktijden bepaalde, de werkroosters opstelde en overwerk opdroeg (rov. 3.25.). Dit geheel overziend, is het niet onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat [A] geen toezicht en leiding had over de werknemers van [eiseres] .

Slotsom

3.25

De slotsom luidt dat geen van de klachten in het incidentele cassatiemiddel tot cassatie leidt.

4 Bespreking van het principale cassatiemiddel

4.1

Het principale cassatiemiddel van [eiseres] valt uiteen in zeven onderdelen, die ik achtereenvolgens zal beoordelen. Als inleiding op deze beoordeling maak ik eerst enkele algemene opmerkingen over (de werking, het bereik en de naleving van) collectieve arbeidsovereenkomsten.

Inleidende opmerkingen over cao-recht

4.2

Collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: cao’s) zijn ontstaan vanuit het principe ‘samen sta je sterk’. In de negentiende eeuw bestond voor arbeiders nauwelijks enige bescherming, waarop zij hun krachten zijn gaan bundelen. Dit heeft geleid tot het ontstaan van de eerste werknemersverenigingen (vakbonden).25 Omdat de wetgever ook het belang van cao’s inzag, is in 1928 de Wet Cao in werking getreden.26

4.3

Op grond van art. 1 lid 1 Wet Cao kan een werknemersvereniging een cao aangaan met een of meer individuele werkgevers of met een of meer werkgeversverenigingen. Als een werkgever op individuele basis partij is bij de cao, spreken we van een ‘ondernemings-cao’. Als de cao met een of meer werkgeversverenigingen is gesloten, betreft het een ‘bedrijfstak-cao’. De in deze zaak centraal gestelde Cao Pluimvee is gesloten tussen werknemersverenigingen FNV en CNV Vakmensen en werkgeversvereniging NEPLUVI en betreft derhalve een bedrijfstak-cao.

4.4

Bij de beantwoording van de vraag of en zo ja, op welke wijze cao-bepalingen in individuele arbeidsovereenkomsten doorwerken, kunnen de volgende vier situaties worden onderscheiden.

4.5

Ten eerste de situatie dat de werkgever geen partij is bij de cao en ook niet is aangesloten bij een werkgeversvereniging die partij is bij de cao. We spreken dan van een ‘ongeorganiseerde’ werkgever. In dat geval zijn zowel werkgever als werknemer niet aan de cao gebonden, ook niet als de werknemer wél lid is van een werknemersvereniging die partij is bij de cao. Werkgever en werknemer zijn in dit geval vrij de inhoud van de tussen hen toepasselijke arbeidsvoorwaarden zelf vast te stellen (behalve als de cao algemeen verbindend is verklaard, waarover in randnummer 4.8 meer).27 [eiseres] is zo’n ‘ongeorganiseerde’ werkgever, omdat zij niet (zelf maar evenmin via werkgeversvereniging NEPLUVI) partij is bij de Cao Pluimvee.

4.6

In de tweede plaats kan sprake zijn van de situatie waarin (i) werkgever en werknemer allebei lid zijn van een vereniging die partij is bij de cao (of de werkgever zelf bij de cao partij is en de werknemer lid is van een vereniging die bij de cao partij is) en (ii) werkgever en werknemer allebei bij de cao zijn ‘betrokken’. Pas als aan beide voorwaarden is voldaan, spreken we van een ‘georganiseerde’ werknemer (art. 9 lid 1 Wet Cao). Het lidmaatschapsvereiste onder (i) geeft aan dat de werkgever en werknemer slechts dan hun individuele contractvrijheid aan de cao-partijen opofferen, wanneer zij beiden lid zijn van een vereniging die partij is bij de cao. Het betrokkenheidsvereiste onder (ii) geeft aan dat werkgever en werknemer onder de werkingssfeer van de cao moeten vallen.28 Indien sprake is van een georganiseerde werknemer, treden de rechtsgevolgen in van (onder meer) art. 12 Wet Cao.29 Ingevolge deze bepaling is elk beding tussen werkgever en werknemer, dat strijdig is met de cao waaraan zij beiden zijn gebonden, nietig. De cao-bepaling vervangt van rechtswege de (nietige) contractuele afspraak en gaat als zodanig onderdeel vormen van de individuele arbeidsovereenkomst.30

4.7

In de derde situatie is de werkgever wél aangesloten bij een werkgeversvereniging die partij is bij de cao (of is hij zelf bij de cao partij), terwijl de werknemer géén lid is van een werknemersvereniging of lid is van een werknemersvereniging die geen partij is bij de cao. We spreken dan van een ‘niet of anders georganiseerde’ werknemer. Voor deze categorie werknemers bepaalt art. 14 Wet Cao dat de werkgever (die door de cao is gebonden) verplicht is de cao-arbeidsvoorwaarden ook jegens hen na te komen. Dit betekent echter niet dat de cao-bepalingen ook rechtstreeks en automatisch doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomsten van niet of anders georganiseerde werknemers, zoals het geval is bij georganiseerde werknemers. De niet of anders georganiseerde werknemers behouden immers hun recht op nakoming van de individuele afspraken die zij met hun werkgever hebben gemaakt. Anders dan het geval is bij art. 9 en 12 Wet Cao, laat art. 14 Wet Cao de contractvrijheid tussen de individuele werkgever en werknemer intact. In de praktijk lossen werkgevers de ‘problematiek’ met niet of anders georganiseerde werknemers vaak op door in de individuele arbeidsovereenkomsten een zogenaamd incorporatiebeding op te nemen, dat bepaalt dat een bepaalde cao van toepassing is. Op deze wijze worden de cao-voorwaarden alsnog in de arbeidsovereenkomst van de niet of anders georganiseerde werknemer geïncorporeerd.31

4.8

In de vierde plaats kan sprake zijn van de situatie waarin de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een cao (deels) algemeen verbindend heeft verklaard.32 Een dergelijke algemeenverbindendverklaring (hierna: ‘avv’) gebeurt op basis van de Wet AVV, die tien jaar na de Wet Cao in werking is getreden.33 De avv kan onder meer zijn ingegeven door de wens arbeidsvoorwaarden binnen een bedrijfstak te uniformeren, arbeidsrust te creëren en/of concurrentie op arbeidsvoorwaarden te voorkomen. Ten gevolge van de avv worden (onder meer) de cao-arbeidsvoorwaarden dwingend opgelegd aan alle werkgevers en werknemers in de betreffende bedrijfstak, ongeacht of zij zijn georganiseerd via een werkgevers- of werknemersvereniging die partij is bij de cao.34 Dit volgt uit art. 3 Wet AVV, dat – vergelijkbaar met art. 12 Wet Cao – bepaalt dat gedurende de looptijd van de avv alle arbeidsvoorwaarden die in strijd zijn met de algemeen verbindend verklaarde cao van rechtswege nietig zijn en automatisch door cao-arbeidsvoorwaarden worden vervangen. Dit betekent dat, gedurende de looptijd van de avv, werkgevers en werknemers hun individuele en collectieve contractvrijheid verliezen om zelf te bepalen welke arbeidsvoorwaarden tussen hen van toepassing zijn.35 De Cao Pluimvee is in de jaren 2010 tot en met 2013 driemaal voor een zekere periode algemeen verbindend verklaard.

4.9

Indien in strijd wordt gehandeld met toepasselijke cao-bepalingen kunnen diverse ‘handhavingsacties’ worden ingesteld. In de eerste plaats kunnen individuele werkgevers en werknemers, gegeven de doorwerking van de cao-bepalingen in individuele arbeidsovereenkomsten, elkaar in rechte betrekken en vorderingen (tot nakoming en eventueel ook tot schadevergoeding) instellen. Hetzelfde geldt voor de cao-partijen onderling. Cao-partijen hebben daarnaast een eigen, zelfstandig vorderingsrecht als leden van één van hen (werkgevers of werknemers) de verplichtingen niet naleven die zij ten opzichte van elkaar hebben (art. 9 lid 2 Wet Cao). Op grond van dit vorderingsrecht kunnen de cao-partijen van individuele werkgevers en werknemers onder meer nakoming van cao-bepalingen vorderen. Daarnaast kunnen ze in een procedure tegen een individuele werkgever of werknemer de nietigheid inroepen van bedingen die strijdig zijn met cao-bepalingen (art. 12 lid 2 Wet Cao). Op grond van art. 15 en 16 Wet Cao kunnen werkgevers- en werknemersverenigingen die een cao zijn aangegaan voorts (voor zichzelf en voor hun leden) schadevergoeding vorderen indien een cao-partij (of lid daarvan) in strijd met de cao handelt.36

4.10

Indien sprake is van een algemeen verbindend verklaarde cao geldt uiteraard ook dat – net als bij niet algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen – individuele werkgevers en werknemers zelf op basis van hun arbeidsovereenkomst nakoming kunnen vorderen van de algemeen verbindend verklaarde arbeidsvoorwaarden, die immers in hun arbeidsovereenkomst doorwerken. Daarnaast bepaalt art. 3 lid 2 Wet AVV dat werkgevers- en werknemersverenigingen, waarvan leden partij zijn bij een arbeidsovereenkomst waarop de verbindend verklaarde bepalingen van toepassing zijn, de nietigheid kunnen inroepen van bedingen die strijdig zijn met een algemeen verbindend verklaarde cao-bepaling. Ook kunnen deze verenigingen schadevergoeding vorderen van individuele werkgevers en werknemers (art. 3 lid 4 Wet AVV).37

4.11

Tegen deze achtergrond beoordeel ik nu het principale cassatiemiddel van [eiseres] .

Onderdeel 1: omvang van de rechtsstrijd

4.12

[eiseres] klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door [eiseres] te veroordelen haar (ex)werknemers conform de Cao Pluimvee te verlonen over de periode van 22 maart 2010 tot 30 april 2011 en de periode van 24 augustus 2012 tot 30 april 2013 (randnummer 2.28 hiervoor). De vordering van FNV zag immers slechts op de periode van 26 februari 2011 tot en met de datum waarop de arbeidsovereenkomsten met de werknemers rechtsgeldig zullen zijn geëindigd (randnummer 2.2, onder (iii), hiervoor) en derhalve niet op de daaraan voorafgaande periode van 22 maart 2010 tot 26 februari 2011.

4.13

De klacht slaagt. De vordering van FNV, die ziet op de toepassing van de Cao Pluimvee, heeft inderdaad betrekking op de periode vanaf 26 februari 2011.38 Het hof heeft [eiseres] daarom ten onrechte – buiten de vordering van FNV om – tevens veroordeeld om haar (ex)werknemers conform de Cao Pluimvee te verlonen over de periode van 22 maart 2010 tot en met 25 februari 2011.39

Onderdeel 2: looptijd van de algemeen verbindend verklaringen

4.14

[eiseres] klaagt dat het hof ten onrechte in rov. 3.36. heeft geoordeeld dat de Cao Pluimvee in de periode van 22 maart 2010 tot 30 april 2011 en de periode van 24 augustus 2012 tot 30 april 2013 algemeen verbindend verklaard is geweest. De Cao Pluimvee is immers niet algemeen verbindend verklaard geweest van 1 mei 2010 tot en met 1 november 2010.

4.15

[eiseres] heeft geen belang bij beoordeling van deze klacht, omdat de klacht in onderdeel 1 reeds slaagt (randnummer 4.13 hiervoor). De periode waarop de onderhavige klacht ziet (1 mei 2010 tot en met 1 november 2010) valt immers binnen de periode waarop de klacht in onderdeel 1 betrekking heeft (22 maart 2010 tot en met 25 februari 2011).

4.16

Overigens heeft [eiseres] de klacht wel terecht voorgesteld. De Cao Pluimvee is in de jaren 2010 tot en met 2013 in de volgende perioden algemeen verbindend verklaard geweest:

- van 23 maart 2010 tot en met 30 april 2010;40

- van 2 november 2010 tot en met 30 april 2011;41 en

- van 24 augustus 2012 tot en met 30 april 2013.42

4.17

Dit betekent dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de Cao Pluimvee (ook) in de periode van 1 mei 2010 tot en met 1 november 2010 algemeen verbindend verklaard is geweest. Daarom heeft het hof [eiseres] ten onrechte veroordeeld om haar (ex)werknemers over de periode van 1 mei 2010 tot en met 1 november 2010 conform de Cao Pluimvee te verlonen.

Onderdeel 3: uitleg cao inzake (onder)aanneming

4.18

[eiseres] komt op tegen de uitleg die het hof in rov. 3.34. heeft gegeven aan de woorden “uitleenbedrijven (uitzendorganisaties, onderaannemers)”, zoals opgenomen in de werkingssfeerbepaling van de Cao Pluimvee (artikel 2 Cao Pluimvee, randnummer 2.21 hiervoor, vierde gedachtestreepje). [eiseres] betoogt dat het hof die woorden ten onrechte als een limitatieve opsomming heeft beschouwd. Daardoor heeft het hof [eiseres] (een aannemer) ten onrechte niet aangemerkt als een uitleenbedrijf in de zin van artikel 2, vierde gedachtestreepje, Cao Pluimvee. De uitleg die het hof aan de werkingssfeerbepaling van de Cao Pluimvee heeft gegeven, heeft tot gevolg dat een aannemer reeds aan de Cao Pluimvee is gebonden zodra het merendeel van zijn activiteiten binnen de pluimveeverwerkende industrie plaatsvindt, terwijl een onderaannemer pas onder de werkingssfeer van de Cao Pluimvee valt als hij meer dan 75% van zijn activiteiten binnen de pluimveeverwerkende industrie verricht. Die uitleg is volgens [eiseres] ongerijmd, onaannemelijk en dus onjuist.

4.19

De klacht faalt.

4.20

Ik stel voorop dat artikel 2 Cao Pluimvee algemeen verbindend is verklaard van 23 maart 2010 tot en met 30 april 2010, van 2 november 2010 tot en met 30 april 2011 en van 24 augustus 2012 tot en met 30 april 2013 (randnummer 4.16 hiervoor). In die perioden vormt artikel 2 Cao Pluimvee dus recht in de zin van art. 79 RO.43 De uitleg die het hof aan artikel 2 Cao Pluimvee heeft gegeven, ziet op de perioden dat artikel 2 van de Cao Pluimvee algemeen verbindend is verklaard en kan derhalve in cassatie op juistheid worden onderzocht.

4.21

Het begrip ‘uitleenbedrijven’ wordt in artikel 1, onder o., Cao Pluimvee als volgt gedefinieerd:

“Uitleenbedrijven: uitzendorganisatie en onderaannemers.”

Dit is een (zeer) duidelijke aanwijzing dat de sociale partners die de Cao Pluimvee zijn overeengekomen (NEPLUVI, FNV en CNV Vakmensen) slechts uitzendorganisaties en onderaannemers als uitleenbedrijven hebben aangemerkt en dus niet (ook) (hoofd)aannemers. In lijn hiermee bepaalt artikel 2 Cao Pluimvee dat “uitleenbedrijven (uitzendorganisaties, onderaannemers) die meer dan 75% van de totale activiteiten verrichten binnen de pluimveeverwerkende industrie” onder de werkingssfeer van de Cao Pluimvee vallen. Net zo min als in artikel 1 worden (hoofd)aannemers dus genoemd in de werkingssfeerbepaling van de Cao Pluimvee.

4.22

Het argument van [eiseres] dat de opsomming “uitleenbedrijven (uitzendorganisaties, onderaannemers)” in artikel 2 Cao Pluimvee niet limitatief, maar enuntiatief moet worden gelezen, acht ik niet overtuigend. [eiseres] onderbouwt haar standpunt met een verwijzing naar artikel 2, vierde gedachtestreepje, onder e., Cao Pluimvee, dat als volgt luidt:

“Onder uitleenbedrijven wordt niet verstaan het uitleenbedrijf die [dat, A-G] aan de volgende cumulatieve eisen voldoet:

(…)

e. het uitleenbedrijf is geen paritair afgesproken arbeidspool.”

Hieruit leidt [eiseres] af dat een paritair afgesproken arbeidspool wél als uitleenbedrijf in de zin van de Cao Pluimvee wordt aangemerkt, terwijl de paritair afgesproken arbeidspool níet (tussen haken, samen met uitzendorganisaties en onderaannemers) in artikel 2 Cao Pluimvee staat genoemd. [eiseres] ziet er echter aan voorbij dat de opsomming (onder a. tot en met onder e. van artikel 2, vierde gedachtestreepje, Cao Pluimvee) de definitie van ‘uitleenbedrijven’ slechts beperkt en niet uitbreidt. Het enige wat die opsomming doet, is uitzendorganisaties en onderaannemers – die aan een vijftal cumulatieve voorwaarden voldoen (waaronder de voorwaarde (onder e.) dat geen sprake is van een paritair afgesproken arbeidspool) – van de definitie ‘uitleenbedrijven’ uitsluiten. Uit het feit dat bepaalde uitzendorganisaties en onderaannemers niet onder de definitie van ‘uitleenbedrijven’ vallen, kan niet worden afgeleid dat een (hoofd)aannemer wél onder die definitie valt.

4.23

Het ligt ook niet voor de hand dat de sociale partners die de Cao Pluimvee zijn overeengekomen in werkelijkheid ook (hoofd)aannemers als ‘uitleenbedrijf’ hebben aangemerkt. Ten eerste blijkt dit nergens uit. Ten tweede zijn sociale partners zich bewust van het grote belang van werkingssfeerbepalingen in cao’s, niet in de laatste plaats omdat bij algemeenverbindendverklaring van de cao de reikwijdte van de cao enkel door de werkingssfeerbepaling wordt bepaald. Dit vraagt om een nauwkeurige omschrijving van de beoogde werkingssfeer van de cao.44 Gelet hierop is het niet aannemelijk dat de sociale partners zomaar zouden zijn ‘vergeten’ om ook (hoofd)aannemers als uitleenbedrijf te noemen in de definitie. Ten derde blijkt uit de huidige Cao Pluimvee, die geldt van 1 januari 2020 tot 1 maart 2021, dat de Cao Pluimvee nog steeds ‘slechts’ van toepassing is op “uitleenbedrijven (uitzendorganisaties, onderaannemers) die meer dan 75% van de totale activiteiten verrichten binnen de pluimveeverwerkende industrie”.45 Als de sociale partners in 2012/2013 hadden bedoeld om ook (hoofd)aannemers als uitleenbedrijf aan te merken, maar dat abusievelijk niet hadden opgeschreven, dan hadden zij die fout – al dan niet naar aanleiding van de jarenlange discussie tussen [eiseres] en FNV hierover – inmiddels wel aangepast.

4.24

[eiseres] betoogt dat het onderscheid dat in de Cao Pluimvee tussen (hoofd)aannemers en onderaannemers wordt gemaakt afbakeningsproblemen met zich brengt, willekeur oplevert en misbruik in de hand werkt. Het onderscheid maakt de toepasselijkheid van de Cao Pluimvee immers afhankelijk van de contractuele ‘setting’ die partijen zelf hebben gekozen. Deze bezwaren – wat daar ook van zij – kunnen echter niet afdoen aan de keuze van de sociale partners om in de werkingssfeerbepaling van de Cao Pluimvee onderscheid te maken tussen (hoofd)aannemers en onderaannemers. Deze keuze is, aldus FNV, ingegeven doordat (i) de bescherming van de Cao Pluimvee zou worden uitgehold indien elke aannemer als uitleenbedrijf zou worden aangemerkt46 en (ii) (hoofd)aannemers en onderaannemers verschillende posities innemen, waarbij de positie van een onderaannemer vergelijkbaar is met een uitzendbedrijf maar de positie van een (hoofd)aannemer niet omdat de (hoofd)aannemer zelf de regie voert over het werk.47 Het gaat niet aan deze (welbewuste) keuze van de sociale partners terzijde te schuiven, omdat de keuze mogelijk ook enkele negatieve gevolgen heeft.

4.25

Het betoog van [eiseres] dat de wettelijke regeling van aanneming van werk, zoals vervat in afdeling 7.12.1 BW, ook geen onderscheid tussen (hoofd)aannemers en onderaannemers maakt, kan evenmin afdoen aan de keuze van de sociale partners om dit onderscheid in de werkingssfeerbepaling van de Cao Pluimvee wel te maken. Cao’s hoeven immers niet de indeling van het BW te volgen.

4.26

Het voorgaande leidt ertoe dat de klacht in onderdeel 3 faalt.

4.27

Terzijde merk ik nog op dat het hof bij de uitleg van artikel 2 Cao Pluimvee de tekst tot uitgangspunt heeft genomen die algemeen verbindend is verklaard van 24 augustus 2012 tot en met 30 april 2013.48 De tekst van artikel 2 Cao Pluimvee luidde echter anders in de periode van 2 november 2010 tot en met 30 april 2011, toen artikel 2 Cao Pluimvee eveneens algemeen verbindend was verklaard.49 Omdat de vordering van FNV op de periode vanaf 26 februari 2011 ziet (randnummer 4.13 hiervoor), is ook de tekst van het van 2 november 2010 tot en met 30 april 2011 algemeen verbindend verklaarde artikel 2 Cao Pluimvee relevant.50

4.28

Van 2 november 2010 tot en met 30 april 2011 luidde artikel 2 Cao Pluimvee als volgt:

“Deze Collectieve Arbeidsovereenkomst is van toepassing op de onderneming, welke zich bezighoudt met één of meerdere van de volgende activiteiten:

- (…)

- het be- en verwerken van pluimvee, wild en/of tamme konijnen

- het vervaardigen van producten van pluimvee, wild en/of tamme konijnen

Die onderneming, waarin ook andere activiteiten dan bovenstaande worden verricht, wordt indien meer Collectieve Arbeidsovereenkomsten van toepassing zijn, gerangschikt onder de cao van die bedrijfstak, waartoe het merendeel van de activiteiten van deze onderneming behoort. (…)”

4.29

Het vierde gedachtestreepje – waarin in artikel 2 van de Cao Pluimvee uit 2012/2013 onderaannemers (en uitzendorganisaties) worden genoemd (randnummer 2.21 hiervoor) – ontbreekt in deze versie van de Cao Pluimvee. Voor zover het hof dit over het hoofd heeft gezien, merk ik op dat het voor de uitkomst geen verschil maakt. Het hof heeft op grond van de Cao Pluimvee uit 2012/2013 geoordeeld dat het 75%-criterium niet op [eiseres] van toepassing is, omdat [eiseres] als aannemer en niet als onderaannemer kwalificeert. In de Cao Pluimvee uit 2010/2011 ontbreekt het 75%-criterium, zodat het voor zich spreekt dat het criterium in die periode evenmin op [eiseres] van toepassing was.

Onderdeel 4: uitleg cao inzake ‘merendeel-vereiste’

4.30

[eiseres] betoogt dat artikel 2 Cao Pluimvee aldus moet worden uitgelegd dat – bij de beantwoording van de vraag of [eiseres] binnen een bepaald tijdvak het merendeel van haar activiteiten binnen de pluimveeverwerkende industrie heeft verricht – slechts beslissend is welke activiteiten [eiseres] in dat tijdvak heeft verricht. Het hof heeft dit in rov. 3.35. miskend door bij de beoordeling van de activiteiten van [eiseres] in de periode van 22 maart 2010 tot 30 april 2013, slechts redengevend te achten dat in 2014 het merendeel van de activiteiten van [eiseres] tot de pluimveeverwerkende industrie behoorde. Indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het heeft hof zijn oordeel immers uitsluitend gemotiveerd met een verwijzing naar de situatie zoals die zich in 2014 voordeed. Niet valt in te zien waarom de situatie in 2014 meebrengt dat ook al in 2010 sprake was van een situatie waarin het merendeel van de activiteiten van [eiseres] binnen de pluimveeverwerkende industrie plaatsvond. Dit geldt temeer nu [eiseres] en [A] pas in 2011 voor het eerst overeenkomsten tot aanneming van werk zijn aangegaan (randnummer 1.6 hiervoor).

4.31

De klachten falen.

4.32

In rov. 3.7. heeft het hof, in cassatie onbestreden, overwogen dat ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast terzake van de voor de beslissing van deze zaak relevante feiten en omstandigheden op FNV rust. FNV heeft, ter onderbouwing van haar stelling dat (in de jaren 2011, 2012 en 2013) het merendeel van de activiteiten van [eiseres] onder de werkingssfeer van de Cao Pluimvee viel, verwezen naar het rapport van de Inspectie SZW. Daaruit blijkt dat [eiseres] in 2014 ongeveer 150 werknemers in dienst had, waarvan er 75 werkzaam waren bij [A] . FNV heeft voorts gewezen op de verklaring van de gemachtigde van [eiseres] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg op 22 mei 2017: “De gemachtigde van [eiseres] geeft aan dat zij nu ongeveer 150 mensen in dienst heeft. In 2014 ongeveer hetzelfde aantal, misschien nu iets minder.”51

4.33

Uit de stellingen van FNV blijkt dat het werknemersbestand van [eiseres] redelijk stabiel is: zowel in 2014 als in 2017 had [eiseres] ongeveer 150 werknemers in dienst. Ook blijkt uit de stellingen van FNV dat [eiseres] in 2014 de helft van haar werknemers, te weten 75 werknemers, nodig had om het werk bij [A] uit te voeren. In de rede ligt dat [A] in de jaren daarvoor (2011, 2012 en 2013) eveneens (ongeveer) 75 werknemers nodig had om het werk bij [A] te verrichten. [eiseres] en [A] hebben de in 2011 gesloten overeenkomsten van aanneming van werk immers steeds verlengd (randnummer 1.6 hiervoor) en uit niets blijkt dat de omvang van het werk in de jaren 2011, 2012 en 2013 anders (kleiner) was dan in 2014.

4.34

Gelet hierop is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat FNV voldoende heeft gesteld om aan te nemen dat ook in de jaren 2011, 2012 en 2013 het merendeel van de activiteiten van [eiseres] onder de werkingssfeer van de Cao Pluimvee viel. Dat geldt temeer nu het betreffende feit – welk deel van haar activiteiten heeft [eiseres] in 2011, 2012 en 2013 in de pluimveeverwerkende industrie verricht? – zich volledig bevindt in het domein van [eiseres] . Buiten het rapport van de Inspectie SZW en de verklaringen van [eiseres] om heeft FNV daar geen enkel zicht op. Het had dan ook op de weg van [eiseres] gelegen om, in reactie op de stellingen van FNV, inzicht te geven in haar werknemersbestand in de jaren 2011, 2012 en 2013 en zodoende afdoende te betwisten dat [eiseres] in die jaren het merendeel van haar activiteiten in de pluimveeverwerkende industrie heeft verricht. Voor [eiseres] kan het bieden van dergelijk inzicht niet bijzonder ingewikkeld zijn geweest. Nu [eiseres] desalniettemin heeft nagelaten (voldoende) inzicht te verschaffen, is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] niet, althans onvoldoende heeft betwist dat (in de jaren 2011, 2012 en 2013) het merendeel van de activiteiten van [eiseres] onder de werkingssfeer van de Cao Pluimvee viel.

Onderdeel 5: dictum en dwangsom

4.35

Onderdeel 5 valt uiteen in twee subonderdelen, die in elkaars verlengde liggen. Subonderdeel 5.1 ziet op de formulering van het dictum en de ongeclausuleerde wijze waarop het hof de nakomingsvordering van FNV heeft toegewezen. Subonderdeel 5.2 ziet op de door het hof opgelegde dwangsom.

Subonderdeel 5.1: de ongeclausuleerde formulering van het dictum

4.36

[eiseres] klaagt in randnummer 29. van de procesinleiding dat het van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dat het hof [eiseres] in het dictum van het bestreden arrest ongeclausuleerd heeft veroordeeld tot het maken van loonberekeningen, het verrichten van nabetalingen en het overleggen van deugdelijke salarisspecificaties aan haar (ex)werknemers. Het hof heeft hiermee miskend dat een vordering, zoals door FNV is ingesteld, alleen betrekking kan hebben op (ex-)werknemers die daarop aanspraak kunnen en willen maken.

4.37

[eiseres] baseert haar betoog op twee arresten van Uw Raad: CNV/Pennwalt van 19 december 1997 en FNV/Inretail van 22 juni 2018.52

4.38

De zaak CNV/Pennwalt draaide om het volgende. Werknemersvereniging CNV en werkgever Pennwalt waren een cao overeengekomen, die liep van 1 april 1989 tot en met 31 maart 1991. De (ondernemings-)cao was niet algemeen verbindend verklaard.53 De cao bepaalde dat Pennwalt in het begin van elk jaar, in overleg met de ondernemingsraad, maximaal twee vaste snipperdagen kon vaststellen. In strijd hiermee heeft Pennwalt in november 1989, zonder overleg met de ondernemingsraad, een productiestop van 23 december 1989 tot en met 1 januari 1990 afgekondigd en daarvoor vrije snipperdagen van de werknemers afgeboekt. CNV heeft een procedure jegens Pennwalt aanhangig gemaakt, waarin zij nakoming van de cao heeft gevorderd. Uw Raad heeft geoordeeld dat uitgangspunt dient te zijn dat een werknemersvereniging (zoals CNV) gerechtigd is als contractspartij uit eigen hoofde nakoming van een door haar met een werkgever (Pennwalt) gesloten cao te vorderen.54 Wel moet volgens Uw Raad bij toewijzing van een dergelijke vordering met het volgende rekening worden gehouden (onderstrepingen door mij, A-G):

“3.6 In de eerste plaats kan het recht van CNV nakoming van de CAO ter zake van de voormelde snipperdagen te vorderen slechts betrekking hebben op die werknemers die op die snipperdagen aanspraak wensen te maken en ook kunnen maken, hetgeen bijv. niet het geval is wanneer zij vòòr de betreffende kerstperioden reeds alle snipperdagen waarop zij toen recht

hadden, hadden opgenomen, wanneer zijzelf bij voorafgaand overleg hebben te kennen gegeven in de betreffende kerstperiode snipperdagen te willen opnemen of wanneer zij van hun recht op de omstreden snipperdagen bewust afstand hebben gedaan. Bij de toewijzing van de vordering zal de Hoge Raad hiermee rekening houden. (…)”

Met andere woorden: de nakomingsvordering van de werknemersvereniging kan slechts worden toegewezen voor zover de werknemer aanspraak kan en wil maken op de arbeidsvoorwaarde waarvan nakoming wordt gevorderd.

4.39

Deze ‘kunnen en willen’-clausulering heeft Uw Raad in 2018 herhaald in het arrest FNV/Inretail. Die zaak ging om de cao voor mode- en sportdetailhandel, waarbij FNV aan werknemerszijde en Inretail aan werkgeverszijde partij waren. De cao gold onder meer van 1 juli 2010 tot en met 30 juni 2012 en is van 8 oktober 2011 tot en met 30 juni 2012 algemeen verbindend verklaard.55 FNV heeft op enig moment Inretail in rechte betrokken en gevorderd dat Inretail haar leden (werkgevers) oproept om de cao correct na te komen. Specifiek ging het om nakoming van een per 1 juli 2011 overeengekomen loonsverhoging van 2%. Volgens FNV dienden de werkgevers deze loonsverhoging aan hun werknemers uit te keren zonder verrekening met een eerder door de werkgevers eenzijdig toegekende loonsverhoging. Uw Raad heeft eerst het zelfstandige vorderingsrecht van werknemersverenigingen als FNV bevestigd:

“3.4 (…) Een werknemersorganisatie die partij is bij een cao, kan als contractspartij uit eigen hoofde nakoming vorderen van in die cao opgenomen verplichtingen van een werkgever. Die vordering kan gericht worden zowel tegen een werkgeversorganisatie die partij is bij de cao als, op grond van art. 9 Wet CAO, tegen individuele leden daarvan. Daarvoor is niet vereist dat er werknemers zijn die zich hebben verzet of die bezwaar hebben gemaakt tegen de handelwijze van hun werkgever. Als contractspartij heeft de werknemersorganisatie immers een eigen belang bij en recht op nakoming, zoals mede tot uitdrukking komt in art. 8 lid 1 en art. 9 Wet CAO. (…)”

4.40

Daaropvolgend heeft Uw Raad de ‘kunnen en willen’-clausulering uit CNV/Pennwalt herhaald (onderstreping door mij, A-G):

“3.4 (…) Uit HR 19 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2532, NJ 1998/403 (CNV/Pennwalt) kan niet iets anders worden afgeleid. Uit dat arrest volgt slechts dat een eventuele toewijzing van de nakomingsvordering alleen betrekking kan hebben op de nakoming van een verplichting van een werkgever jegens werknemers die daarop aanspraak kunnen en willen maken. Blijkens genoemd arrest moet die clausulering tot uitdrukking gebracht worden in het dictum van de uitspraak, indien daarin een werkgever wordt veroordeeld tot het verrichten van een prestatie jegens zijn werknemers.”

4.41

De arresten CNV/Pennwalt en FNV/Inretail zijn niet één op één toepasbaar op de onderhavige zaak. In CNV/Pennwalt en FNV/Inretail was namelijk sprake van een nakomingsvordering ingesteld door een werknemersvereniging (respectievelijk CNV en FNV) tegen een werkgever respectievelijk een werkgeversvereniging die partij waren bij de betreffende cao. De vordering van de werknemersvereniging kan in dat geval worden gebaseerd op nakoming en op art. 9 Wet Cao, voor zover de vordering is gericht tegen individuele werkgevers die lid zijn van de werkgeversvereniging die partij is bij de cao (randnummer 4.9 hiervoor).56 In de onderhavige procedure vordert FNV echter geen nakoming van de Cao Pluimvee door een partij bij de Cao Pluimvee (zoals werkgeversvereniging NEPLUVI) of een werkgever die lid is van NEPLUVI (zoals [A] ). FNV vordert nakoming van de Cao Pluimvee door [eiseres] , die géén partij is bij de Cao Pluimvee en daaraan ook niet via werkgeversvereniging NEPLUVI wordt gebonden. [eiseres] is – als ‘ongeorganiseerde’ werkgever – slechts aan de Cao Pluimvee gebonden voor zover de Cao Pluimvee algemeen verbindend is verklaard (randnummers 4.5 en 4.8 hiervoor). Dit brengt ons op de volgende twee vragen:

(i) kan FNV uit eigen hoofde een nakomingsvordering instellen tegen een ongeorganiseerde werkgever als [eiseres] met betrekking tot de algemeen verbindend verklaarde Cao Pluimvee?; en

(ii) kan, bij bevestigende beantwoording, de nakomingsvordering van FNV, zoals [eiseres] betoogt, slechts worden toegewezen met in achtneming van de ‘kunnen en willen’-clausulering uit CNV/Pennwalt?

4.42

Met betrekking tot de vraag onder (i) kan ik kort zijn. Op grond van art. 3 lid 2 Wet AVV kunnen werknemers- en werkgeversverenigingen de nietigheid inroepen van een beding dat strijdig is een met algemeen verbindend verklaarde cao-bepaling (randnummer 4.10 hiervoor). In de literatuur en feitenrechtspraak wordt aangenomen dat werknemers- en werkgeversverenigingen, naast het inroepen van de nietigheid, ook nakoming van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen kunnen vorderen.57 Ook [eiseres] lijkt ervan overtuigd dat FNV op grond van art. 3 Wet AVV een eigen recht heeft om van [eiseres] nakoming te vorderen van de Cao Pluimvee, voor zover algemeen verbindend verklaard.58 Ik schaar mij achter deze brede lezing van art. 3 Wet AVV. Het inroepen van nietigheid heeft tot doel – en als het goed is tot gevolg – dat algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen worden nagekomen (en derhalve niet de daarmee strijdige bepalingen). De bevoegdheid tot het inroepen van nietigheid is derhalve zo nauw verbonden met de bevoegdheid tot het vorderen van nakoming, dat het in de rede ligt om onder de bevoegdheid tot het inroepen van nietigheid tevens de bevoegdheid tot het vorderen van nakoming te begrijpen. De vraag onder (i) beantwoord ik derhalve bevestigend.

4.43

Daarmee komt de vraag onder (ii) aan de orde. Die vraag is lastiger te beantwoorden. Uit het arrest CNV/Pennwalt blijkt niet dat Uw Raad onderscheid heeft gemaakt tussen nakomingsvorderingen die zien op cao-bepalingen die algemeen verbindend zijn verklaard en nakomingsvorderingen die zien op cao-bepalingen die niet algemeen verbindend zijn verklaard. Dat Uw Raad dit onderscheid in CNV/Pennwalt niet heeft gemaakt, is niet verwonderlijk. De (ondernemings-)cao die in CNV/Pennwalt centraal stond, was immers niet algemeen verbindend verklaard (randnummer 4.38 hiervoor). Het zojuist genoemde onderscheid speelde in die zaak dus geen rol. In de zaak FNV/Inretail stond echter een cao centraal die wél (voor een bepaalde periode) algemeen verbindend was verklaard. De nakomingsvordering die FNV in die procedure had ingesteld, zag ook op de periode waarin de cao algemeen verbindend was verklaard (randnummer 4.39 hiervoor). Bij de herhaling van de ‘kunnen en willen’-clausulering uit CNV/Pennwalt heeft Uw Raad echter wederom geen onderscheid gemaakt tussen wél en niet algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen. Uw Raad heeft volstaan met de overweging dat blijkens CNV/Pennwalt de ‘kunnen en willen’-clausulering tot uitdrukking moet worden gebracht in het dictum van de uitspraak indien daarin een werkgever wordt veroordeeld tot het verrichten van een prestatie jegens zijn werknemers (randnummer 4.40 hiervoor). Hierin lees ik niet dat deze ‘kunnen en willen’-clausulering enkel aan de orde zou zijn als een werkgever wordt veroordeeld een cao-bepaling na te komen die niet algemeen verbindend is verklaard. Kennelijk behoeft bij de ‘kunnen en willen’-clausulering geen onderscheid te worden gemaakt tussen algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen en cao-bepalingen die niet algemeen verbindend zijn verklaard.

4.44

Dat lijkt mij niet juist. Volgens mij moet dit onderscheid wél worden gemaakt.59 Algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen gelden (afgezien van dispensatie) als dwingend recht voor alle werkgevers en werknemers die onder de werkingssfeer van de cao vallen (randnummer 4.8 hiervoor). Iedere afspraak in strijd met algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen is nietig op grond van art. 3 lid 1 Wet AVV. Dit betekent dat werkgevers en werknemers de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen moeten naleven, óók in het geval zij dat niet zouden willen. Dat is nu juist het idee van de avv: met het oog op het hogere belang wordt de contractvrijheid van werkgevers en werknemers terzijde geschoven (wederom randnummer 4.8 hiervoor).

4.45

Indien werknemers met een simpel ‘ik wil niet’ zouden kunnen bewerkstelligen dat hun werkgevers algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen niet jegens hen hoeven na te komen, zouden de cao-bepalingen niet meer ‘algemeen verbindend’ zijn. Je zou je zelfs kunnen afvragen wat in dat geval overblijft van de bevoegdheid van werknemersverenigingen om uit eigen hoofde nakoming te vorderen van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen (aangenomen dat die bevoegdheid bestaat, randnummer 4.42 hiervoor). Niet uit te sluiten is immers dat een mogelijk zelfs groot deel van de werknemers (bijvoorbeeld onder druk van de werkgever of uit angst de relatie met hun werkgever op het spel te zetten) zullen aangeven geen aanspraak te willen maken op naleving van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepaling.60 Een dergelijke louter van de wil van de werknemer afhankelijke ‘uitweg’ zet de effectiviteit van het systeem van algemeenverbindendverklaring van cao’s onder druk.61

4.46

Gelet op het voorgaande ben ik van oordeel dat door werknemersverenigingen ingestelde nakomingsvorderingen, die zien op algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen, kunnen worden toegewezen zónder de clausulering (in het dictum van de uitspraak) dat de werknemers aanspraak willen maken op nakoming van de cao-bepaling. De clausulering dat werknemers aanspraak kunnen maken op nakoming, dient (al dan niet impliciet) wel in acht te (blijven) worden genomen. Die clausulering voorkomt immers dat werknemers méér krijgen dan waarop zij uit hoofde van de algemeen verbindend verklaarde cao-bepaling recht hebben.62

4.47

Terugkerend naar het bestreden arrest: het hof heeft de nakomingsvordering van FNV niet toegewezen onder de clausulering dat de (ex-)werknemers van [eiseres] aanspraak willen maken op verloning conform de Cao Pluimvee (randnummer 2.28 hiervoor). Uit het voorgaande volgt dat het hof dit mijns inziens terecht niet heeft gedaan. Dit betekent dat de klacht van [eiseres] , voor zover die strekt tot toevoeging van de ‘willen’-clausulering aan het dictum, faalt.

4.48

Voor zover [eiseres] klaagt dat het hof de vordering van FNV slechts had kunnen toewijzen onder de clausulering dat de (ex-)werknemers van [eiseres] aanspraak kunnen maken op verloning conform de Cao Pluimvee, geldt dat een dergelijke clausulering mijns inziens in het dictum van het bestreden arrest ligt besloten. Het hof heeft [eiseres] immers veroordeeld om haar (ex)werknemers conform de Cao Pluimvee te verlonen door (1) het maken van loonberekeningen en (2) het doen van nabetalingen ter hoogte van de bedragen die uit de loonberekeningen voortvloeien (randnummer 2.28 hiervoor). Deze formulering impliceert dat [eiseres] slechts is veroordeeld tot het doen van een nabetaling als uit de loonberekeningen volgt dat de betreffende (ex-)werknemer recht heeft op en dus aanspraak kan maken op die nabetaling. De klacht van [eiseres] faalt dus ook voor zover die ziet op toevoeging van de ‘kunnen’-clausulering in het dictum van het bestreden arrest.

4.49

De zojuist gekozen lijn doortrekkend, merk ik terzijde op dat de ‘willen-clausulering’ uit CNV/Pennwalt mijns inziens evenmin van toepassing zou moeten zijn als een werknemersvereniging nakoming vordert van een (niet algemeen verbindend verklaarde) cao-bepaling, waaraan zowel de werkgever (al dan niet via een werkgeversvereniging) als de werknemer (via een werknemersvereniging) rechtstreeks63 zijn gebonden.64 Art. 12 lid 1 Wet Cao bepaalt immers dat elk beding dat strijdig is met de cao, waarbij zowel de werkgever als de werknemer zijn gebonden, van rechtswege nietig is en door de cao-bepaling wordt vervangen (randnummer 4.6 hiervoor). Net als bij een algemeen verbindend verklaarde cao gaat de cao, waarbij zowel de werkgever als de werknemer zijn gebonden, dus bóven de individuele arbeidsovereenkomst die werkgever en werknemer zijn overeengekomen. De wil van de werknemer is ook hier niet (meer) relevant. Dit is gerechtvaardigd omdat de werknemer, door lid te worden/zijn van de werknemersvereniging (die partij is bij de cao), zijn individuele contractvrijheid aan de werknemersvereniging heeft overgedragen (wederom randnummer 4.6 hiervoor). In dit systeem past mijns inziens niet – net zo min als bij algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen – dat de nakomingsvordering van een werknemersvereniging moet worden geclausuleerd in die zin dat de vordering slechts kan worden toegewezen voor zover de (reeds aan de cao gebonden) werknemers aanspraak willen maken op naleving van de cao-bepaling.65 Dat de werknemers aanspraak willen maken, blijkt immers reeds uit het feit dat zij op enig moment lid zijn geworden van de werknemersvereniging die partij is bij de cao.

4.50

Zo bezien, dient de ‘willen’-clausulering uit CNV/Pennwalt slechts te worden toegepast voor zover de nakomingsvordering van de werkgevers- of werknemersvereniging wordt toegewezen en:

(i) betrekking heeft op een cao-bepaling die niet algemeen verbindend is verklaard; én

(iii) ziet op nakoming jegens werknemers die niet (via een werknemersvereniging) rechtstreeks aan de cao zijn gebonden.66

4.51

Enkel onder deze omstandigheden kan de werknemer afstand doen van een uit de cao voortvloeiende aanspraak en worden tussen werkgever en werknemer gemaakte afwijkende afspraken niet door de nietigheidssancties van art. 12 lid 1 Wet Cao en art. 3 lid 1 Wet AVV geraakt.67 Het is mijns inziens dan ook slechts onder deze omstandigheden nodig (en ook noodzakelijk) om de nakomingsvordering van een werkgevers- of werknemersvereniging toe te wijzen onder de clausulering dat de werknemer aanspraak op naleving van de cao wil maken. Zonder een dergelijke clausulering kan de werknemer die niet rechtstreeks aan de cao is gebonden immers iets opgedrongen krijgen waarop hij geen prijs stelt. Daarvan kan geen sprake zijn, anders dan bij een werknemer die via een avv of via lidmaatschap van een werknemersvereniging reeds dwingend aan de cao is gebonden.

4.52

Concluderend: de klachten in subonderdeel 5.1 falen. Desalniettemin geef ik Uw Raad in overweging de ‘kunnen en willen’-clausulering uit CNV/Pennwalt, zoals herhaald in FNV/Inretail, op de volgende wijze te nuanceren, althans te preciseren. Het ‘kunnen’-gedeelte van de clausulering kan gehandhaafd blijven, onder de opmerking dat dit gedeelte van de clausulering ook impliciet uit het dictum mag blijken, zoals in het bestreden arrest het geval is. Het ‘willen’-gedeelte van de clausulering hoeft echter slechts in het dictum van de uitspraak te worden opgenomen indien en voor zover een werkgever wordt veroordeeld tot het verrichten van een prestatie op grond van een niet algemeen verbindend verklaarde cao-bepaling jegens een (ex-)werknemer(s) die niet rechtstreeks aan de cao is (zijn) gebonden.

Subonderdeel 5.2: de opgelegde dwangsom

4.53

[eiseres] klaagt in randnummer 30. van de procesinleiding dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door [eiseres] te veroordelen tot het overleggen van deugdelijke salarisspecificaties, op straffe van een (aanzienlijke) dwangsom. [eiseres] zal immers moeten onderzoeken welke (ex-)werknemers aanspraak op verloning conform de Cao Pluimvee kunnen en willen maken. Bij dit onderzoek kan nader overleg tussen [eiseres] en FNV zijn aangewezen. Het is volgens [eiseres] niet wenselijk als dit overleg onder dreiging van mogelijk te verbeuren dwangsommen moet plaatsvinden.

4.54

De klacht faalt.

4.55

[eiseres] heeft deze klacht eveneens op het arrest CNV/Pennwalt gebaseerd. In dat arrest heeft Uw Raad het volgende over het opleggen van een dwangsom opgemerkt:68

“3.6 (…) In de derde plaats zal de Hoge Raad aan de veroordeling van Pennwalt geen dwangsom verbinden, nu deze veroordeling een situatie schept, waarin blijkens het voorgaande zal moeten worden onderzocht welke werknemers aanspraak op de voormelde snipperdagen wensen te maken en kunnen maken, en waarin nader overleg daarover tussen partijen in dit geding aangewezen kan zijn, terwijl het niet wenselijk is dat dit overleg onder dreiging van mogelijk te verbeuren dwangsommen moet plaatsvinden.”

4.56

Het nadere overleg – dat voor Uw Raad in CNV/Pennwalt reden was om géén dwangsom op te leggen – hoeft in het onderhavige geval niet te worden gevoerd. Het hof heeft de vordering van FNV toegewezen voor zover, kort gezegd, uit loonberekeningen blijkt dat de betreffende (ex)werknemer van [eiseres] aanspraak op verloning conform de Cao Pluimvee kan maken (randnummer 4.48 hiervoor). Dit oordeel acht ik juist (randnummer 4.46 hiervoor). Voor het maken van de loonberekeningen is geen nader overleg tussen [eiseres] en haar (ex)werknemers nodig; [eiseres] kan deze berekeningen zelfstandig maken op basis van haar administratie. Dit staat derhalve niet aan de oplegging van een dwangsom in de weg.

Onderdeel 6: wettelijke verhoging

4.57

[eiseres] klaagt dat het hof in rov. 3.37. van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan omtrent de toewijsbaarheid van de wettelijke verhoging van art. 7:625 BW. In randnummer 32. van de procesinleiding betoogt [eiseres] primair dat het hof met de toewijzing van de wettelijke verhoging heeft miskend dat art. 7:625 BW niet van toepassing is op de vordering zoals ingesteld door FNV. De beoordeling of en in hoeverre aanleiding bestaat om de wettelijke verhoging te matigen, vereist immers een afweging van de individuele omstandigheden van iedere afzonderlijke (ex-)werknemer.

4.58

De klacht faalt.

4.59

Art. 7:625 BW geeft de werknemer een aanspraak op een bepaalde verhoging van zijn loon indien de werkgever het loon niet op tijd voldoet, de zogenaamde ‘wettelijke verhoging’. De wettelijke verhoging is geen loon en evenmin bedoeld als schadevergoeding. Het is een prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen.69 De verhoging is gefixeerd en bedraagt voor de vierde tot en met de achtste werkdag 5% per dag en voor de daaropvolgende werkdagen steeds 1% per dag. Drieëndertig dagen na de dag waarop het loon werd verschuldigd, is de maximum verhoging bereikt van 50% van het verschuldigde loon.70

4.60

De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid om de wettelijke verhoging tot ieder bedrag dat hij billijk acht te matigen. De rechter dient daarbij rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de reden dat de werkgever het loon niet tijdig heeft betaald, zijn financiële omstandigheden, eventuele verwijtbaarheid van de werkgever of werknemer en de vraag of de werknemer lang heeft gewacht met het instellen van de vordering. Rechters plegen hun beslissing om de wettelijke verhoging al dan niet te matigen vrij summier te motiveren en volstaan vaak met de overweging dat zij met het oog op de gegeven omstandigheden aanleiding zien de wettelijke verhoging te matigen tot een bepaald percentage.71 Zo ook het hof, dat heeft volstaan met het oordeel dat het aanleiding ziet om de wettelijke verhoging te matigen tot 25% (rov. 3.37.).72

4.61

Ik zie geen reden om, zoals [eiseres] betoogt, de wettelijke verhoging van art. 7:625 BW categoraal uit te sluiten van vorderingen als de onderhavige, waarbij een werknemersvereniging (FNV) betaling vordert van het loon dat een werkgever ( [eiseres] ) haar (ex)werknemers ten onrechte te laat heeft betaald. Het argument dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of en zo ja, in hoeverre het billijk is om de wettelijke verhoging te matigen, vormt hiervoor mijns inziens onvoldoende reden.

4.62

Ten eerste omdat de omstandigheden van het geval – die bij de beoordeling tot matiging in acht moeten worden genomen – lang niet altijd dusdanig per (ex-)werknemer zullen verschillen dat zij steeds tot een ander matigingspercentage moeten leiden. Het onderhavige geschil tussen [eiseres] en FNV is daar een goed voorbeeld van. De (ex)werknemers van [eiseres] hebben allemaal om dezelfde reden recht op de wettelijke verhoging, namelijk omdat [eiseres] meende dat de Cao Pluimvee niet van toepassing was. De wettelijke verhoging is (door FNV) voor elke (ex)werknemer op hetzelfde moment gevorderd (op 4 november 2016). Ook de periode waarover de individuele (ex)werknemers van [eiseres] op de wettelijke verhoging recht hebben, zal niet ver uiteenlopen. De vordering van FNV ziet op een beperkt tijdvak van in totaal ruim tien maanden (van 26 februari 2011 tot 30 april 2011 en van 24 augustus 2012 tot 30 april 2013). Zelfs als een deel van de (ex-)werknemers van [eiseres] niet deze gehele periode bij [eiseres] werkzaam is geweest – en dus over minder dan tien maanden recht heeft op de wettelijke verhoging – zal dit verschil niet dusdanig groot zijn dat dat zijn weerslag zou moeten vinden in een gedifferentieerd matigingspercentage. [eiseres] heeft in feitelijke instanties overigens ook niet aangevoerd dat de individuele omstandigheden van de (ex)werknemers van [eiseres] aanleiding geven om tussen (ex-)werknemers te differentiëren in de matiging van de wettelijke verhoging.73 Bij deze stand van zaken is het betoog van [eiseres] , dat matiging een individuele afweging vereist en derhalve niet door FNV ten behoeve van een groep (ex)werknemers kan worden gevorderd, sowieso niet erg overtuigend.

4.63

Ten tweede geldt dat niets eraan in de weg staat dat een rechter verschillende matigingspercentages hanteert, indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Indien er sprake van zou zijn dat de specifieke omstandigheden van een bepaalde (groep) (ex-)werknemer(s) rechtvaardigen dat de wettelijke verhoging ten aanzien van die (ex-)werknemer(s) in meer of mindere mate moet worden gematigd, kan de rechter dit tot uitdrukking brengen door op de wettelijke verhoging van die (groep) (ex-)werknemer(s) een ander matigingspercentage van toepassing te verklaren. Ook in zoverre bestaat er dus geen reden de wettelijke verhoging van art. 7:625 BW uit te sluiten van (loon)vorderingen ingesteld door werknemersverenigingen als FNV.

4.64

In randnummer 33. van de procesinleiding betoogt [eiseres] subsidiair dat, indien art. 7:625 BW wél van toepassing is op de vordering van FNV, de veroordeling tot betaling van de wettelijke verhoging moet worden geclausuleerd in die zin dat de verhoging slechts ziet op de (ex)werknemers van [eiseres] die aanspraak op de wettelijke verhoging kunnen en willen maken.

4.65

Deze klacht bouwt voort op de klacht in subonderdeel 5.1 (randnummers 4.36 e.v. hiervoor) en faalt om dezelfde redenen.

Onderdeel 7: voortbouwklacht

4.66

In rov. 3.39. heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] in de kosten van de procedure in beide instanties zal worden veroordeeld. [eiseres] betoogt dat dit oordeel voortbouwt op de beslissingen van het hof die in de onderdelen 1 tot en met 5 worden bestreden. Gegrondbevinding van één of meer van de klachten in die onderdelen, treft derhalve ook het oordeel van het hof inzake de proceskosten.

4.67

De klacht faalt. Uit het voorgaande blijkt dat slechts de klacht in onderdeel 1 slaagt (randnummer 4.13 hiervoor). Het slagen van deze klacht brengt mee dat [eiseres] over een kortere periode zal worden veroordeeld haar (ex-)werknemers conform de Cao Pluimvee te verlonen. Omdat de veroordeling van [eiseres] voor het overige in stand blijft – en de vorderingen van FNV derhalve gedeeltelijk toegewezen blijven – kan de door het hof uitgesproken kostenveroordeling in stand blijven.

Slotsom

4.68

De slotsom luidt dat onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel slaagt (randnummer 4.13 hiervoor) en het bestreden arrest moet worden vernietigd. Het komt mij voor dat Uw Raad de zaak op de voet van art. 420 Rv zelf kan afdoen door de periode waarover [eiseres] in het dictum van het bestreden arrest is veroordeeld om haar (ex-)werknemers conform de Cao Pluimvee te verlonen te verkorten tot de periode van 26 februari 2011 tot 30 april 2011 en de periode van 24 augustus 2012 tot 30 april 2013.

4.69

FNV heeft Uw Raad verzocht om bij vernietiging op grond van de onderdelen 1 en/of 2 de kosten van het principale cassatieberoep te reserveren, nu FNV de oordelen van het hof waarop deze onderdelen zien niet heeft uitgelokt en evenmin in rechte heeft verdedigd.74 Omdat Uw Raad, bij een vernietiging op grond van onderdeel 1, de zaak zelf kan afdoen (randnummer 4.68 hiervoor), is een reservering van de proceskosten mijns inziens niet aan de orde. Ik geef Uw Raad wel in overweging om, ondanks het slagen van onderdeel 1, [eiseres] te veroordelen in de kosten van het principale cassatieberoep. Ik licht dat toe.

4.70

Op grond van art. 31 Rv kunnen kennelijke fouten in uitspraken, die zich voor eenvoudig herstel lenen, te allen tijde door de rechter worden verbeterd. Het moet voor partijen en derden dan wel direct duidelijk zijn dat sprake is van een vergissing. Mijns inziens heeft het hof, door de vordering van FNV toe te wijzen over een langere periode dan door FNV gevorderd, een kennelijke fout gemaakt die zich leent voor herstel op grond van art. 31 Rv. [eiseres] had derhalve geen cassatieberoep hoeven instellen om te bewerkstelligen dat het dictum van het bestreden arrest conform de klacht in onderdeel 1 zou worden aangepast. Een verzoek aan het hof om op grond van art. 31 Rv het dictum van het arrest aan te passen, had volstaan. Daarom ligt het in de rede dat [eiseres] in de kosten van het principale cassatieberoep wordt veroordeeld.

5 Conclusie

De conclusie in het principale cassatieberoep strekt tot vernietiging van het arrest van 20 augustus 2019 en tot afdoening als hiervoor in randnummer 4.68 vermeld. De conclusie in het incidentele cassatieberoep strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feitenweergave is grotendeels ontleend aan rov. 3.1.1.-3.1.6. van het bestreden arrest, hof ‘s-Hertogenbosch 20 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3098, JAR 2019/239 m.nt. J.P.H. Zwemmer en RAR 2019/163.

2 Productie 3 en 4 bij de conclusie van antwoord van [eiseres] .

3 Bijlage 1 (“Bestek”), onder 1., van de overeenkomsten van aanneming van werk (productie 3 en 4 bij de conclusie van antwoord van [eiseres] ).

4 De derde overweging van de overeenkomsten van aanneming van werk (productie 3 en 4 bij de conclusie van antwoord van [eiseres] ).

5 Wet van 14 mei 1998, houdende regels voor de niet-openbare arbeidsbemiddeling en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs), Stb. 1998/306.

6 Productie 12 bij de inleidende dagvaarding.

7 Wet van 25 mei 1937, tot het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, Stb. 1937/801.

8 Productie 13 bij de inleidende dagvaarding.

9 Productie 14 bij de inleidende dagvaarding.

10 De brief van 26 februari 2016 van FNV aan [eiseres] is overgelegd als productie 15 bij de inleidende dagvaarding.

11 Rov. 3.2.1. van het bestreden arrest.

12 Kantonrechter rechtbank Oost-Brabant 6 juli 2017, zaaknummer 5513845, rolnummer 16-9881 (niet gepubliceerd).

13 Bij contracting besteedt een opdrachtgever een klus, werk, dienst of activiteit uit aan een aannemer of opdrachtnemer. Contracting is niet wettelijk gedefinieerd en wordt in de praktijk juridisch gekwalificeerd als aanneming van werk (art. 7:750 BW) of overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW). Indien sprake is van een juridisch houdbare vorm van contracting, is geen sprake van uitzending.

14 Wet van 24 december 1927, houdende nadere regeling van de Collectieve Arbeidsovereenkomst, Stb. 1927/415 (voetnoot toegevoegd door mij, A-G).

15 Zo blijkt uit HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, NJ 2017/370 m.nt. E. Verhulp, JIN 2017/1 m.nt. M.A.H.M. van der Velden, JAR 2016/286 m.nt. E. Knipschild, TRA 2017/8 m.nt. D.J. Buijs, PJ 2017/6 m.nt. B. Degelink en NTFRB 2017/9 m.nt. L.C.J. Jentink (Care 4 Care), rov. 3.5 en de conclusie van A-G Van Peursem (ECLI:NL:PHR:2016:238) voor het Care 4 Care-arrest, randnummer 3.31.

16 HR 17 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6755, BNB 2011/235 en USZ 2011/218 (Intra concern), waarin de belastingkamer in rov. 3.3.4 heeft overwogen dat uit de uitspraak moet zijn af te leiden welke factoren de rechter redengevend heeft geacht voor zijn oordeel over de vraag onder wiens toezicht en leiding de werkzaamheden hebben plaatsgevonden. Zie ook T&C Arbeidsrecht, art. 7:690 BW (actueel tot en met 1 juli 2020), aant. 5 onder a (E. Verhulp) en A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata I, Den Haag: Bju 2020, p. 157.

17 Zie in deze zin ook J.H. Bennaars in haar Position Paper ‘Verduidelijken gezagscriterium’ van 24 augustus 2018, randnummer 26, waarin zij schrijft dat het gezagscriterium een holistische weging inhoudt die dermate is verbonden met de feiten en omstandigheden van het individuele geval dat algemene regels moeilijk te geven zijn (te raadplegen via: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/publicaties/2018/11/26/vervolgbijeenkomst-%E2%80%98werken-als-zelfstandige%E2%80%99).

18 Het verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep van FNV, p. 5-6.

19 Randnummer 5.18 van de schriftelijke toelichting van FNV.

20 Het handboek van [eiseres] is overgelegd als productie 18 bij de inleidende dagvaarding. Productie 18 betreft een brief van 22 maart 2016 van de advocaat van [eiseres] aan FNV. De Nederlandse versie van het handboek is overgelegd als productie 13 bij de brief. Een Poolse vertaling van het handboek is overgelegd als productie 14 bij de brief.

21 Productie 3 en 4 bij de conclusie van antwoord van [eiseres] .

22 Voetnoot 18 in het verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep van FNV.

23 Voetnoot 19 in het verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep van FNV.

24 Zie in dit kader ook HR 8 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2647, NJ 2000/81 (Management Consultants Europe BV/Schoenmaker), waarin Uw Raad in rov. 4.3 in het kader van het gezagsvereiste van art 7:610 BW heeft geoordeeld dat uit de enkele omstandigheid dat werktijden contractueel waren vastgelegd, niet kan worden afgeleid dat sprake is van een gezagsverhouding.

25 Zie bijvoorbeeld A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, Den Haag: Bju 2020, p. 565, A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 95 en 96 en W.J.P.M. Fase en J. van Drongelen, CAO-recht. Het recht met betrekking tot CAO’s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p. 19-24.

26 Wet van 24 december 1927, houdende nadere regeling van de Collectieve Arbeidsovereenkomst, Stb. 1927/415.

27 Zie bijvoorbeeld A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, Den Haag: Bju 2020, p. 604.

28 De werkingssfeer van de cao blijkt uit de cao zelf. Het beginsel van contractvrijheid brengt mee dat de cao-partijen zelf (in de cao) mogen vaststellen welke bedrijfsactiviteiten en/of welke functies onder het bereik van de cao vallen. Vallen bepaalde bedrijfsactiviteiten en/of functies buiten de werkingssfeer van de cao, dan is de cao op die activiteiten en functies niet van toepassing.

29 Ook treden de rechtsgevolgen in van art. 13 Wet Cao, dat bepaalt dat, bij gebreke van een bepaling in de individuele arbeidsovereenkomst omtrent een arbeidsvoorwaarde die in de cao is geregeld, de cao-bepaling van rechtswege deel gaat uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst.

30 Zie onder meer A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, Den Haag: Bju 2020, p. 591 en 592, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Artikelsgewijs, art. 9 Wet Cao (bijgewerkt tot 22 juni 2020), aant. C (S.S.M. Peters), Arbeidsovereenkomst, art. 12 Wet Cao (actueel tot en met 17 juli 2018), aant. 2 (E. Verhulp en N. Jansen), A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 109 en 110, A. Stege, De CAO en het regelingsbereik van de sociale partners, diss., Deventer: Kluwer 2004, p. 200 en 201 en W.J.P.M. Fase en J. van Drongelen, CAO-recht. Het recht met betrekking tot CAO’s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p. 63-66 en 86-90. Zie ook HR 27 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2614, NJ 1998/709 m.nt. T. Koopmans (Vervoersbond FNV/Jac. Kuypers BV), rov. 3.5, waarin Uw Raad heeft geoordeeld dat de nietigheid van art. 12 Wet Cao absoluut is.

31 Zie bijvoorbeeld A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, Den Haag: Bju 2020, p. 599 en 600, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Artikelsgewijs, art. 9 Wet Cao (bijgewerkt tot 22 juni 2020), aant. C.2.2 (S.S.M. Peters), A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 110-113 en W.J.P.M. Fase en J. van Drongelen, CAO-recht. Het recht met betrekking tot CAO’s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p. 90.

32 Naar haar aard kan algemeenverbindendverklaring alleen plaatsvinden ten aanzien van bedrijfstak-cao’s en niet ten aanzien van ondernemings-cao’s.

33 Wet van 25 mei 1937, tot het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten, Stb. 1937/801.

34 De enige uitzondering is aan de orde wanneer de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dispensatie heeft verleend aan een onderneming. Daarvan kan pas sprake zijn als toepassing van de bedrijfstak-cao door middel van avv redelijkerwijs niet van de onderneming kan worden gevergd.

35 Zie onder meer A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, Den Haag: Bju 2020, p. 610 en 613, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Artikelsgewijs, art. 3 Wet AVV (bijgewerkt tot 7 juli 2020), aant. C (S.S.M. Peters), Arbeidsovereenkomst, art. 3 Wet AVV (actueel tot en met 1 februari 2018), aant. 1 en 4 (E. Koot-van der Putte), A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 113-114 en W.J.P.M. Fase en J. van Drongelen, CAO-recht. Het recht met betrekking tot CAO’s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p. 29, 139 en 161-164.

36 Zie bijvoorbeeld Sdu Commentaar Arbeidsrecht Artikelsgewijs, art. 9 Wet Cao (bijgewerkt tot 22 juni 2020), aant. C.2.1 (S.S.M. Peters) C.P. Robben & S.N. de Valk, ‘Handhaving van cao’s en contractsvrijheid (Deel I)’, TRA 2019/46, afl. 5, p. 11-14, A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 150 e.v. en J. van Drongelen, De collectieve arbeidsovereenkomst en het algemeen verbindend verklaren van bepalingen daarvan, Zutphen: Uitgeverij Paris 2012, p. 335.

37 Zie bijvoorbeeld Sdu Commentaar Arbeidsrecht Artikelsgewijs, art. 3 Wet AVV (bijgewerkt tot 7 juli 2020), aant. C (S.S.M. Peters), C.P. Robben & S.N. de Valk, ‘Handhaving van cao’s en contractsvrijheid (Deel I)’, TRA 2019/46, afl. 5, p. 13-14 en W.J.P.M. Fase en J. van Drongelen, CAO-recht. Het recht met betrekking tot CAO’s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p. 180-184.

38 Rov. 3.2.1., onder III., van het bestreden arrest (randnummer 2.2, onder (iii), hiervoor).

39 Voor de volledigheid merk ik op dat FNV ook had gevorderd om [eiseres] te veroordelen tot nakoming van de AVV ABU CAO over de periode van 8 september 2009 tot 26 februari 2011 (rov. 3.2.1., onder II., van het bestreden arrest, zie randnummer 2.2, onder (ii), hiervoor). Deze vordering is door het hof afgewezen, omdat volgens het hof geen sprake is van uitzending. Waarschijnlijk heeft het hof de in die vordering genoemde periode (binnen welke ook de periode van 22 maart 2010 tot en met 25 februari 2011 valt) bij vergissing betrokken bij de beoordeling van de vordering met betrekking tot de Cao Pluimvee.

40 Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 maart 2010 tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor de Pluimveeverwerkende Industrie, UAW Nr. 10997.

41 Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 oktober 2010 tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor werknemers werkzaam in de Pluimveeverwerkende Industrie, UAW Nr. 11069. Ik merk op dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de algemeen verbindend verklaring liep tot 30 april 2011 in plaats van tot en met 30 april 2011. Omdat hiertegen in cassatie geen klacht is gericht (door FNV), laat ik dit detail verder buiten beschouwing.

42 Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 20 augustus 2012 tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor werknemers werkzaam in de Pluimveeverwerkende Industrie, UAW Nr. 11337. Ook hier geldt dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de algemeen verbindend verklaring liep tot 30 april 2013 in plaats van tot en met 30 april 2013. Ook hiertegen is geen klacht gericht, zodat ik ook dit detail buiten beschouwing laat.

43 Zie bijvoorbeeld HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678, RvdW 2018/591 en JAR 2018/147 m.nt. E.J.A. Franssen (FNV/Uitzendonderneming), rov. 3.3 en HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3634, RvdW 2016/91, JAR 2016/39 m.nt. A. Stege en TRA 2016/26 m.nt. J.N. Stamhuis (Balans Schoonmaak- en Bedrijfsdiensten BV), rov. 3.3.2.

44 Arbeidsovereenkomst, art. 3 Wet AVV (actueel tot en met 1 februari 2018), aant. 5 (E. Koot-van der Putte).

45 https://www.fnv.nl/getmedia/1ebeab19-f6af-4db3-aeb5-22cc48e36659/622-pluimveeverwerkende-industrie-cao-2020-2021.pdf?ext=.pdf&dtime=20200603083053, p. 29 (Bijlage 1: “Werkingssfeer”).

46 Schriftelijke toelichting FNV, randnummer 7.10.

47 Schriftelijke dupliek FNV, randnummer 2.11.

48 Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 20 augustus 2012 tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor werknemers werkzaam in de Pluimveeverwerkende Industrie, UAW Nr. 11337.

49 Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 oktober 2010 tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor werknemers werkzaam in de Pluimveeverwerkende Industrie, UAW Nr. 11069.

50 De tekst van het in de periode van 23 maart 2010 tot en met 30 april 2010 algemeen verbindend verklaarde artikel 2 Cao is in deze procedure niet relevant, omdat de vordering van FNV niet op die periode ziet (zie onderdeel 1, randnummer 4.13 hiervoor). De tekst van artikel 2 Cao Pluimvee luidde in die periode overigens wel ook weer anders.

51 Proces-verbaal van de comparitie van partijen op 22 mei 2017, p. 2, laatste alinea.

52 HR 19 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2532, NJ 1998/403 m.nt. T. Koopmans (CNV/Pennwalt) en HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:980, NJ 2019/148 m.nt. B. Barentsen en JAR 2018/184 m.nt. A. Stege (FNV/Inretail).

53 HR 19 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2532, NJ 1998/403 m.nt. T. Koopmans (CNV/Pennwalt), rov. 3.4. Ondernemings-cao’s kunnen ook niet algemeen verbindend worden verklaard (randnummer 4.8 hiervoor).

54 HR 19 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2532, NJ 1998/403 m.nt. T. Koopmans (CNV/Pennwalt), rov. 3.5.

55 Zie de conclusie van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2018:346), randnummer 1.6, voor HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:980, NJ 2019/148 m.nt. B. Barentsen en JAR 2018/184 m.nt. A. Stege (FNV/Inretail).

56 HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:980, NJ 2019/148 m.nt. B. Barentsen en JAR 2018/184 m.nt. A. Stege (FNV/Inretail), rov. 3.4. Zie voorts Sdu Commentaar Arbeidsrecht Artikelsgewijs, art. 9 Wet Cao (bijgewerkt tot 22 juni 2020), aant. C.2.1 (S.S.M. Peters).

57 Zie voor voorbeelden uit de feitenrechtspraak hof Amsterdam 7 juni 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BD4011, RAR 2008/5 (FNV Bouw/Casco Bouw Van de Kleut BV), rov. 2.7.2, hof Den Haag 4 november 2005, JAR 2006/46 (FNV/Transportbedrijf Rademaker), rov. 3.4. en kantonrechter Utrecht 23 december 1998, JAR 1999/36 (NTN Thuiszorg BV), rov. 3. Zie tevens Sdu Commentaar Arbeidsrecht Artikelsgewijs, art. 3 Wet AVV (bijgewerkt tot 7 juli 2020), aant. C (S.S.M. Peters), C.P. Robben & S.N. de Valk, ‘Handhaving van cao’s en contractsvrijheid (Deel I)’, TRA 2019/46, afl. 5, p. 14, Arbeidsovereenkomst, art. 3 Wet AVV (actueel tot en met 1 februari 2018), aant. 7 (E. Koot-van der Putte) en W.J.P.M. Fase en J. van Drongelen, CAO-recht. Het recht met betrekking tot CAO’s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004, p. 183.

58 Schriftelijke toelichting [eiseres] , randnummers 32-34.

59 Zie in deze zin reeds C.P. Robben & S.N. de Valk, ‘Handhaving van cao’s en contractsvrijheid (Deel I)’, TRA 2019/46, afl. 5, p. 11-17 en C.P. Robben & S.N. de Valk, ‘Handhaving van cao’s en contractsvrijheid (Deel II)’, TRA 2019/55,afl. 6/7, p. 3-8.

60 Zie in dit kader bijvoorbeeld de uitspraak van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 15 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:210, JAR 2019/24 m.nt. J.P.H. Zwemmer en M. Jovović onder JAR 2019/123 (FNV/Deliveroo). Daarin heeft de kantonrechter in rov. 31. en het dictum de nakomingsvordering van FNV alleen toegewezen “voor zover er werknemers zijn die zich bij Deliveroo zullen melden voor wat betreft nakoming van de cao.” Een dergelijke clausulering reduceert het zelfstandige vorderingsrecht van werknemersverenigingen tot een afgeleid vorderingsrecht, omdat het ‘wapen’ van de werknemersvereniging zo tot de wens van de werknemer wordt beperkt.

61 C.P. Robben & S.N. de Valk, ‘Handhaving van cao’s en contractsvrijheid (Deel I)’, TRA 2019/46, afl.5, p. 16-17. Vergelijk voorts randnummer 3.15 van de conclusie van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2016:987) voor HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:19, NJ 2017/37, JAR 2017/36 m.nt. J.J.M. de Laat, JIN 2017/68 m.nt. A.W.A. Kap-Knippels, JIN 2017/36 m.nt. G.G. Boeve en TRA 2017/31 m.nt. F.M. Dekker (Blue Taxi). Zie voorts kantonrechter rechtbank Groningen 6 augustus 2004, JAR 2004/198 m.nt. M.S.A. Vegter (CNV/Smead Europe BV), die in rov. 2.2. overweegt dat de mogelijkheid van het door een werknemer vrijwillig afstand doen van rechten die uit een (algemeen verbindend verklaarde) cao voortvloeien, de bijl aan de wortel legt van het algemeen als waardevol beschouwde collectieve arbeidsrecht, althans aan de cao als instrument.

62 Zie in deze zin ook de noot van A. Stege (randnummer 4.) bij HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:980, NJ 2019/148 m.nt. B. Barentsen en JAR 2018/184 m.nt. A. Stege (FNV/Inretail).

63 Van rechtstreekse binding is geen sprake als de niet of anders georganiseerde werknemer via een incorporatiebeding in zijn/haar arbeidsovereenkomst aan de cao-bepaling is gebonden. De binding is in dat geval zuiver contractueel (op grond van de arbeidsovereenkomst) en niet gebaseerd op de Wet Cao. Eventuele (ondanks het incorporatiebeding) van de cao afwijkende afspraken tussen werkgever en werknemer worden in dat geval dus niet door de nietigheidssanctie van art. 12 lid 1 Wet Cao getroffen en evenmin automatisch door de cao-bepaling vervangen.

64 Zie in deze zin ook reeds C.P. Robben & S.N. de Valk, ‘Handhaving van cao’s en contractsvrijheid (Deel I)’, TRA 2019/46, afl. 5, p. 16-17 en de noot van A. Stege (randnummer 5) bij HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:980, NJ 2019/148 m.nt. B. Barentsen en JAR 2018/184 m.nt. A. Stege (FNV/Inretail).

65 Zie in dit kader ook de kantonrechter van de rechtbank Overijssel 4 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:971 (FNV/Vos Limburg B.V.), die in rov. 4.6. heeft overwogen dat aan de ‘kunnen en willen’-clausulering uit CNV/Pennwalt kennelijk de overweging ten grondslag ligt dat, ook al wordt met succes door een vakbond nakoming van een cao gevorderd, de betrokken werknemers afstand van hun individuele recht op die nakoming kunnen doen, en een werkgever een werknemer daaraan kan houden. Volgens de kantonrechter maakt CNV/Pennwalt niet duidelijk hoe de ‘kunnen en willen’-clausulering zich verhoudt tot art. 12 Wet Cao, op grond waarvan elk in strijd met de cao gemaakt beding wordt geconverteerd in een met de cao overeenstemmend beding. De kantonrechter ziet in art. 7:902 BW een aanknopingspunt om dit ‘probleem’ te omzeilen. Op grond van deze bepaling mag een vaststelling in strijd zijn met dwingend recht voor zover zij strekt ter beëindiging van een onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied. Uw Raad heeft echter inmiddels in HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:19, NJ 2017/37, JAR 2017/36 m.nt. J.J.M. de Laat, JIN 2017/68 m.nt. A.W.A. Kap-Knippels, JIN 2017/36 m.nt. G.G. Boeve en TRA 2017/31 m.nt. F.M. Dekker (Blue Taxi), rov. 3.3.4. geoordeeld dat een vaststelling niet geldig is indien deze naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde. Daarvan zal sprake zijn als partijen de vaststellingsovereenkomst hebben gesloten met het oogmerk daarmee af te doen aan dwingend (cao-)recht.

66 Immers: indien de cao-bepaling wél algemeen verbindend is verklaard of de werknemer wél via een werknemersvereniging aan de cao-bepaling is gebonden, vormt de cao-bepaling dwingend recht en kan de werknemer daarvan niet – omdat hij dat wil – afwijken.

67 C.P. Robben & S.N. de Valk, ‘Handhaving van cao’s en contractsvrijheid (Deel I)’, TRA 2019/46, afl. 5., p. 15-16.

68 HR 19 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2532, NJ 1998/403 m.nt. T. Koopmans (CNV/Pennwalt).

69 Zie bijvoorbeeld HR 5 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7251, NJ 1979/207 m.nt. P.A. Stein (Swaen/Van Hees) naar aanleiding van het met art. 7:625 BW corresponderende toenmalige art. 1638q BW. Zie ook T&C Arbeidsrecht, art. 7:625 BW (actueel tot en met 1 juli 2020), aant. 1 (J.M. van Slooten) en M.W.A.M. van Kempen, ‘De wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de black box van de matiging’, TAP 2019/190, afl. 5, p. 24.

70 T&C Arbeidsrecht, art. 7:625 BW (actueel tot en met 1 juli 2020), aant. 3 (J.M. van Slooten) en Arbeidsovereenkomst, art. 7:625 BW (actueel tot en met 8 augustus 2018), aant. 1 (B. Barentsen).

71 M.W.A.M. van Kempen, ‘De wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de black box van de matiging’, TAP 2019/190, afl. 5, p. 26 en 30, Arbeidsovereenkomst, art. 7:625 BW (actueel tot en met 8 augustus 2018), aant. 7 (B. Barentsen) en T&C Arbeidsrecht, art. 7:625 BW (actueel tot en met 1 juli 2020), aant. 3 (J.M. van Slooten).

72 Op deze summiere motivering wordt in de literatuur enige kritiek geuit. Zie in dit kader bijvoorbeeld M.W.A.M. van Kempen, ‘De wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW en de black box van de matiging’, TAP 2019/190, afl. 5, p. 26, 27 en 33 en D. Beets en E. Verhulp, ‘Art. 7:625 BW: wettelijke matiging?’, ArbeidsRecht 2008/13, afl. 3, p. 3-7.

73 In cassatie betoogt [eiseres] slechts in zijn algemeenheid dat het doen van nabetalingen tot volstrekt verschillende financiële uitkomsten kan leiden, omdat voor de ene werknemer sprake kan zijn van een zeer aanzienlijke claim terwijl voor een ander de aanspraak slechts gering kan zijn. Ook zou het volgens [eiseres] uitmaken of een (ex)werknemer bij herhaling om verloning conform de cao heeft gevraagd of de situatie ‘op zijn beloop’ heeft gelaten. Tevens kan een bepaalde (ex-)werknemer wegens ernstig wangedrag zijn ontslagen, waardoor in dat geval toewijzing van de wettelijke verhoging onbillijk zou zijn. [eiseres] betoogt niet dat dergelijke situaties ook aan de orde zijn bij bepaalde (ex-)werknemers van [eiseres] (randnummers 48 en 49 van haar schriftelijke toelichting). Reeds om deze reden kan aan het betoog van [eiseres] voorbij worden gegaan.

74 Het verweerschrift, tevens houdende incidenteel cassatieberoep van FNV, p. 1, tweede alinea.