Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:928

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
09-10-2020
Datum publicatie
05-03-2021
Zaaknummer
20/01989
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:351, Gevolgd
Rechtsgebieden
Burgerlijk procesrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

WSNP. Procesrecht. Betekenis art. 350 lid 5 Fw: van rechtswege faillissement? Mogelijkheid tot herstel einduitspraak: art. 31 en 32 Rv en gesloten stelsel van rechtsmiddelen. HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3476. Hoge Raad doet zelf zaak af.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01989

Zitting 9 oktober 2020

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

1. [schuldenaar 1]

2. [schuldenaar 2]

(schuldenaren)

tegen

[de bewindvoerder]

(hierna: de bewindvoerder)

Schuldenaren zijn hun verplichtingen onder de schuldsaneringsregeling niet nagekomen, waarna de rechtbank op verzoek van de bewindvoerder bij vonnis van 5 augustus 2019 de schuldsaneringsregeling tussentijds heeft beëindigd. Hoewel in het verzoek om tussentijdse beëindiging melding is gemaakt van een aan één van de schuldenaren toekomende nalatenschap, is in het vonnis overwogen dat er geen baten beschikbaar zijn zodat de schuldenaren niet van rechtswege in staat van faillissement komen te verkeren (art. 350 lid 5 Fw). De schuldenaren hebben hoger beroep ingesteld tegen de tussentijdse beëindiging. Dat beroep hebben zij later ingetrokken en bij arrest van 16 april 2020 heeft het hof hen niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. Hierna heeft de bewindvoerder contact gezocht met de rechtbank en opnieuw gewezen op de (omvang van de) nalatenschap. Naar aanleiding daarvan heeft de rechtbank op 21 april 2020 – zonder de schuldenaren te hebben gehoord – een ‘rectificatievonnis’ gewezen. Daarin is bepaald dat de schuldenaren (alsnog) van rechtswege in staat van faillissement verkeren zodra die uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. De schuldenaren hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 25 juni 2020 heeft het hof het rectificatievonnis bekrachtigd. Tegen dat arrest is het voorliggende cassatieberoep gericht.

1 Feiten en procesverloop

De feiten zijn grotendeels ontleend aan het vonnis van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 25 juni 2020, rov. 3.1.1-3.1.6 en 3.2.3.1

1.1

[schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] zijn bij vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 7 september 2018 toegelaten tot de schuldsaneringsregeling, met benoeming van [betrokkene 1] als bewindvoerder.

1.2

In januari 2019 heeft de huidige bewindvoerder de door de rechtbank benoemde bewindvoerder vervangen.2

1.3

Bij vonnis van 5 augustus 2019 (hierna: het beëindigingsvonnis) heeft de rechtbank op verzoek van de bewindvoerder de toepassing van de schuldsaneringsregeling tussentijds beëindigd.3 In het verzoek van de bewindvoerder tot tussentijdse beëindiging van 7 juni 2019 is vermeld dat de schuldenaren niet voldoen aan hun inspanningsverplichtingen en niet aan hun informatieplicht.4 In het verzoek is tevens vermeld dat sprake is van een nalatenschap van de moeder van [schuldenaar 2] , die kort voor de aanvang van het schuldsaneringstraject is overleden, maar dat de actuele stand van zaken op dit punt de bewindvoerder niet duidelijk is (p. 2-3).

1.4

Uit het proces-verbaal van de op 25 juli 2019 gehouden zitting blijkt dat daar door [schuldenaar 1] het volgende is verklaard:5

Ik en mijn partner zijn ons ervan bewust dat we laks zijn geweest en alles hebben laten verslonzen. Zonder hulp redden wij het momenteel niet. Ik ben voor deze zitting wel begonnen met het opzoeken van stukken en hoop deze binnenkort aan de bewindvoerder te kunnen overhandigen. Op uw vraag hoe het staat met de nalatenschap van de moeder van mijn partner kan ik u zeggen dat dit ook niet soepel verloopt.”

1.5

In het vonnis van 5 augustus 2019 heeft de rechtbank de toepassing van de schuldsanering beëindigd op grond van art. 350 lid 3, onder c en d, Fw. Verder heeft de rechtbank het volgende overwogen:

‘‘3.4.4 Nu er - zoals door de bewindvoerder is toegelicht - onvoldoende baten beschikbaar zijn om (na aftrek van de kosten van de schuldsaneringsregeling) de vorderingen op de schuldenaren geheel of gedeeltelijk te voldoen, zal geen faillissement volgen.”

1.6

[schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] hebben hoger beroep ingesteld tegen het beëindigingsvonnis van 5 augustus 2019. Het hof heeft het beroep behandeld op de zitting van 9 oktober 2019.6

1.7

In een op 17 oktober 2019 gewezen tussenarrest heeft het hof het volgende overwogen:7

3.5. (…) Met betrekking tot de nalatenschap van de moeder van [schuldenaar 2] merken [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] op dat de nagelaten koopwoning inmiddels te koop is gezet en dat er ook al mensen zijn komen kijken. De taxatiewaarde van deze woning is € 185.000,00 bij een maandelijkse hypotheeklast van ongeveer € 60,00. De vraagprijs is € 205.000,00. Nu er naast [schuldenaar 2] verder nog maar één erfgenaam is, heeft zij in principe recht op 50% van de verkoopopbrengst. (...)

3.7 (...)

Aangaande de verkoop van de woning van de overleden moeder van [schuldenaar 2] geeft de bewindvoerder desgevraagd aan dat er sprake is van een overwaarde op deze woning zodat te verwachten valt dat er, na verkoop, gelden voor de boedel beschikbaar zullen komen. Hij begrijpt dan ook niet dat de rechtbank heeft overwogen dat er uit de nalatenschap te weinig baten voor een eventueel faillissement zullen vloeien. Zelf heeft de bewindvoerder in deze overigens nog geen actie ondernomen.

(...)

3.8.3.

Op grond van de inhoud van de processtukken en hetgeen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door en namens [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] naar voren is gebracht en in het licht van het bepaalde van artikel 350 lid 3 aanhef en sub c en d Fw en in het kader van deze bepaling gevestigde rechtspraak, acht het hof zich op dit moment onvoldoende voorgelicht om in deze zaak een beslissing te kunnen nemen. Het hof overweegt in dat verband dat het thans - gezien de daarover voorshands verstrekte informatie - in de lijn der verwachtingen ligt dat [schuldenaar 2] binnen afzienbare tijd kan beschikken over een aanzienlijke erfenis, nu de eigen woning van de overleden moeder van [schuldenaar 2] , waarop een overwaarde zit, wordt verkocht en [schuldenaar 2] , daar er slechts - naar thans moet worden aangenomen, nu een testament klaarblijkelijk ontbreekt - één andere erfgenaam is, de helft van de netto verkoopwinst tegemoet kan zien. Nu [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] in gemeenschap van goederen gehuwd zijn en er vooralsnog niet gebleken is van een testamentair vastgelegde koude uitsluiting, dient een en ander naar het oordeel van het hof in beginsel ook voor de huwelijksgoederengemeenschap, waartoe [schuldenaar 1] voor de helft gerechtigd is, te gelden.

3.8.4.

Alvorens verder te beslissen, wenst het hof de afwikkeling van de nalatenschap af te wachten. Het hof draagt de bewindvoerder derhalve op om, uiterlijk op de in het dictum van dit arrest vermelde pro-forma datum, het hof te berichten wat de uitkomst is van zijn overleg met de rechter-commissaris inzake de (beneficiaire) aanvaarding van de nalatenschap door [schuldenaar 2] en de afwikkeling van de verkoop van de zich in de nalatenschap bevindende woning. Tevens wenst het hof geïnformeerd te worden over de gevolgen van de afgewikkelde/af te wikkelen nalatenschap voor de schuldsaneringen van [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] . Voorts draagt het hof de bewindvoerder hierbij op het hof alsdan gelijktijdig te berichten met betrekking tot de wijze waarop [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] in de tussenliggende periode de voor hen uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen zijn nagekomen.

1.8

Een onder meer aan [schuldenaar 2] gerichte notariële afrekening met betrekking tot de overdracht van een woning op woensdag 5 februari 2020 om 9:00 uur vermeldt:8

Resteert door u te ontvangen € 153.348,16

Het door u te ontvangen saldo wordt overgemaakt op de erven-rekening met nummer (…).

1.9

Op 7 april 2020 heeft de advocaat van [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] het hof meegedeeld dat het hoger beroep wordt ingetrokken.

1.10

De bewindvoerder heeft de rechtbank geïnformeerd over de intrekking van het hoger beroep.9 De bewindvoerder heeft de rechtbank tevens bericht dat het beëindigingsvonnis van 5 augustus 2019 niet correct is, gelet op de omvang van de nalatenschap. Ook heeft de bewindvoerder geschreven dat het vonnis zijns inziens dient te worden herzien en [schuldenaar 2] van rechtswege failliet dient te worden verklaard.10

1.11

Bij eindarrest van 16 april 2020 heeft het hof [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] niet ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep.11 Overwogen is het volgende:

6. Het verdere verloop van de procedure

Het hof heeft hierop kennisgenomen van de inhoud van de brief met bijlagen van de bewindvoerder d.d. 13 januari 2020, waarbij de bewindvoerder tevens heeft voorgesteld de zaak nog twee extra maanden aan te houden teneinde te bezien of uit het door [schuldenaar 2] te ontvangen deel van de nalatenschap alle schulden kunnen worden voldaan. De raadsman van [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] heeft zich onttrokken op 31 januari 2020 en is vervolgens vervangen door de huidige raadsman. De bepaalde zitting van 5 februari 2020 is vervolgens aangehouden tot 8 april 2020.

De bewindvoerder heeft vervolgens op 26 maart 2020 een afschrift van zijn vierde verslag (d.d. 25 maart 2020) als aan de rechtbank verzonden, aan het hof toegezonden

Het hof heeft [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] hierop in de gelegenheid gesteld om schriftelijk op voornoemde brief met bijlagen van de bewindvoerder en het door deze inmiddels ook ingezonden verslag te reageren.

Bij indieningsformulier van 7 april 2020 heeft mr. M.J. Noteboom namens [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] vervolgens laten weten dat [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] het verzoek in hoger beroep intrekken.

7 De beoordeling

Het hof begrijpt uit genoemd indieningsformulier dat [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] hun grieven tegen het vonnis waarvan beroep thans niet langer handhaven. Dit brengt mee dat zij niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in het door hen ingestelde hoger beroep omdat het hof als gevolg van de intrekking op processuele gronden niet toekomt aan een nadere inhoudelijke behandeling en beoordeling van de zaak.

1.12

Vijf dagen later, op 21 april 2020, heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant een rectificatievonnis gewezen, waarbij zij het beëindigingsvonnis heeft gewijzigd (verbeterd).12 In dit vonnis heeft de rechtbank het volgende overwogen en beslist:

Bij vonnis van deze rechtbank van 5 augustus 2019 zijn de toepassing van de schuldsaneringsregelingen op schuldenaren tussentijds beëindigd. In dit vonnis is abusievelijk bepaald dat geen faillissement zal volgen. Nu is gebleken dat er voldoende baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen verkeren schuldenaren van rechtswege in staat van faillissement zodra de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan en dient de rechtbank een rechter-commissaris en een curator te benoemen. De rechtbank zal derhalve haar vonnis op deze punten als volgt aanpassen.

BESLISSING

De rechtbank

verbetert het vonnis van 5 augustus 2019, in die zin dat zodra deze beslissing in kracht van gewijsde is gegaan zullen de schuldenaren – nu is gebleken dat er baten beschikbaar zijn om daaruit de vorderingen op de schuldenaren geheel of gedeeltelijk te voldoen – van rechtswege in staat van faillissement verkeren.

geeft last aan de curator tot het openen van brieven en telegrammen aan de gefailleerde gericht.

beëindigt de toepassing van de schuldsaneringsregeling en benoemt, welke benoeming ingaat zodra de schuldenaren in staat van faillissement komen te verkeren, tot rechter-commissaris mr. M.D.E. Leppens en tot curator [de bewindvoerder] , kantoorhoudende te Zwijndrecht.

1.13

[schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] hebben hoger beroep ingesteld tegen het rectificatievonnis van 21 april 2020. In het hoger beroepschrift is onder meer aangevoerd dat de rechtbank art. 31 Rv onjuist heeft toegepast, omdat geen sprake is van een kennelijke fout in het beëindigingsvonnis. Ook de toepassing van art. 32 Rv is niet aan de orde. Verder is aangevoerd dat de rechtbank, in strijd met het bepaalde in art. 31 Rv, verzuimd heeft partijen te horen vóór het wijzen van het vonnis van 21 april 2020.

1.14

Vanwege covid-19 heeft, met instemming van partijen, de behandeling van het hoger beroep enkel schriftelijk plaatsgevonden, in twee schriftelijke rondes.

1.15

Bij arrest van 25 juni 2020 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.13

1.16

Bij herstelarrest van 30 juli 2020 heeft het hof ’s-Hertogenbosch het arrest van 25 juni 2020 verbeterd en bepaald dat in de kop/aanhef van het arrest de uitspraakdatum van 18 juni 2020 moet worden verbeterd en gewijzigd in 25 juni 2020. Verder is bepaald dat in de onderdelen 1 en 3.1.5 van het arrest ‘rechtbank Oost-Brabant’ moet worden gewijzigd in ‘rechtbank Zeeland-West-Brabant’.

1.17

Op 3 juli 2020 hebben [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] tijdig cassatieberoep ingesteld. De bewindvoerder heeft op 8 september 2020 een verweerschrift in cassatie ingediend.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof kon oordelen dat [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] van rechtswege in staat van faillissement verkeerden vanaf het moment van tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling op 5 augustus 2019, nu de rechtbank in het beëindigingsvonnis van die datum – dat gezag van gewijsde heeft gekregen – uitsluitend de toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft beëindigd en niet het faillissement heeft uitgesproken.

2.2

Voordat ik de cassatieklachten bespreek, schets ik eerst het juridisch kader van het intreden van het faillissement van rechtswege bij tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling.

Tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling

2.3

De toepassing van een schuldsaneringsregeling kan door de rechtbank tussentijds worden beëindigd. Dat kan zowel op verzoek van de bewindvoerder, de schuldenaar of één of meer schuldeisers, als ook op voordracht van de rechter-commissaris of ambtshalve (art. 350 lid 1 Fw). Art. 350 lid 3 Fw bevat een limitatieve opsomming van de redenen voor tussentijdse beëindiging. Een schone lei is bij zo’n tussentijdse beëindiging niet aan de orde.

2.4

Art. 350 lid 3 sub a en b Fw bevatten ‘gunstige’ beëindigingsredenen: de vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt, zijn voldaan, of de schuldenaar is in staat zijn betalingen te hervatten. In die gevallen is een schone lei niet nodig. Als voorbeeldcasus wordt wel genoemd de situatie waarin de schuldenaar een grote erfenis ontvangt die daarmee al zijn schulden kan aflossen, zodat de schuldsaneringsregeling niet hoeft voort te duren.14

2.5

De overige vijf ‘ongunstige’ beëindigingsgronden uit art. 350 lid 3 Fw zijn (sub c) het niet naar behoren nakomen van de verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling of het anderszins belemmeren of frustreren van de uitvoering van de schuldsaneringsregeling; (sub d) het doen of laten ontstaan van bovenmatige schulden; (sub e) het trachten de schuldeisers te benadelen; (sub f) het bekend worden van feiten of omstandigheden die reeds bestonden bij de indiening van het verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling en die reden zouden zijn geweest tot afwijzing van dat verzoek; en (sub g) het aannemelijk maken door de schuldenaar dat hij niet in staat is om aan zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen te voldoen.

2.6

De ‘ongunstige’ beëindigingsgronden kunnen worden beschouwd als ‘stok achter de deur’ voor de schuldenaar.15 Bij dergelijke tussentijdse beëindigingen wordt – uiteraard – geen schone lei verleend.

Gevolgen van tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling: faillissement?

2.7

Tot 1 januari 2018 bepaalde art. 350 lid 5 Fw (oud) dat, indien de beëindiging geschiedt op grond van het bepaalde in lid 3 onder c, d of e, de schuldenaar van rechtswege in staat van faillissement verkeert zodra de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, en dat de rechtbank terstond een rechter-commissaris en een curator benoemt.

2.8

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de achtergrond van de regeling dat de schuldenaar van rechtswege in staat van faillissement verkeert zodra het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, is dat gewaarborgd moet zijn dat een opvolgend faillissement bij mislukken van de schuldsaneringsregeling steeds ‘naadloos’ aansluit op de toepassing van de schuldsaneringsregeling.16 Zo wordt de onwenselijke situatie voorkomen dat er een tussenperiode ontstaat waarin schuldeisers executiemaatregelen zouden kunnen treffen.17

2.9

Per 1 januari 2008 is de schuldsaneringsregeling op een groot aantal punten gewijzigd.18 Zo zijn de voorwaarden voor toelating aangescherpt. Ook op het punt van de omzetting van een schuldsaneringsregeling in een faillissement is de wet gewijzigd. Zowel bij de ontbinding van een akkoord met de schuldeisers (art. 340 lid 4 Fw) als bij een tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling op één van de gronden uit art. 350 lid 3 onder c, d, e, f of g Fw, is niet langer meer sprake van een automatische (dwingend voorgeschreven) omzetting in een faillissement (art. 350 lid 5 Fw). In beide bepalingen is als aanvullende voorwaarde opgenomen ‘dat er baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen’; alleen dán ‘verkeert de schuldenaar van rechtswege in staat van faillissement’. Het stellen van deze aanvullende voorwaarde had tot doel het voorkomen van onnodige werklast voor de rechtbanken en curatoren in faillissementen die direct – wegens gebrek aan baten – opgeheven kunnen worden. Als er geen baten in de boedel zitten, is een faillissement immers zinloos.19In de memorie van toelichting bij art. 340 Fw is hierover het volgende te lezen:20

In het vierde lid wordt het automatisme opgeheven waarmee een schuldenaar

wiens akkoord ontbonden wordt, in staat van faillissement wordt verklaard. In de praktijk is gebleken dat een opvolgend faillissement niet altijd wenselijk is. Het zet een nieuwe procedure in werking die alleen zinvol is wanneer er baten zijn. Het faillissement zou anders weer opgeheven moeten worden. Dat zijn overbodige handelingen. Daarom is het artikel nu facultatief geformuleerd.”

En in de toelichting op het nieuwe lid 5 van art. 350 Fw:21

Zijn er in het geval van beëindiging wegens een van de genoemde gronden wel baten aanwezig, dan verkeert de schuldenaar van rechtswege in staat van

faillissement zodra het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Daardoor zal er een naadloze overgang zijn tussen de schuldsaneringsregeling en het faillissement. Aan het huidige faillissement van rechtswege (vijfde lid) wordt dus een voorwaarde verbonden dat er baten aanwezig zijn. Dit sluit aan bij de lijn die is gekozen in het nieuwe vierde lid van artikel 340 Fw (zie de toelichting aldaar).

2.10

In de Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen is een nadere uitwerking gegeven aan art. 350 lid 5 Fw.22 Daartoe bepaalt art. 4.2 Recofa-richtlijnen het volgende:

Tussentijdse beëindiging en faillissement van rechtswege

a. Indien een schuldsaneringsregeling wordt beëindigd, blijft een faillissement

niettemin achterwege indien de te verwachten kosten van het faillissement en

de te verwachten uitkering aan schuldeisers als een faillissement wordt

uitgesproken, niet in een redelijke verhouding tot elkaar staan.

b. In dat geval vindt vereffening van de boedel plaats volgens de regels van de

schuldsaneringsregeling.”

Als de te verwachten kosten van het faillissement niet in een redelijke verhouding staan ten opzichte van de te verwachten uitkering aan schuldeisers, wordt het faillissement dus niet uitgesproken.

2.11

Duidelijk is dat de beantwoording van de vraag of ‘er baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen’ (art. 350 lid 5 Fw), alsmede de vraag of ‘de te verwachten kosten van het faillissement in een redelijke verhouding staan tot de te verwachten uitkering aan schuldeisers’ (art. 4.2 lid 1 Recofa-richtlijnen) een rechterlijke beoordeling vragen. Er zal immers beoordeeld moeten worden (i) wat de hoogte van de baten zijn, (ii) wat de verwachten kosten van het faillissement zijn, (iii) wat de te verwachten uitkering aan schuldeisers is, en (iv) of er sprake is van een redelijke verhouding tussen de te verwachten kosten en de te verwachten uitkering aan schuldeisers. Over elk van deze vragen kan discussie ontstaan tussen enerzijds degene die om beëindiging van de schuldsaneringsregeling verzoekt (bewindvoerder, rechter-commissaris, een schuldeiser), en anderzijds de saniet. Laatstgenoemde zal er doorgaans belang bij hebben om niet failliet te worden verklaard.

2.12

Alleen al dit maakt het onaannemelijk dat de formulering in art. 350 lid 5 Fw – dat de schuldenaar bij beëindiging van de schuldsaneringsregeling op grond van het bepaalde in het derde lid, onder c tot en met g, en er baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen, van rechtswege in staat van faillissement verkeert – zó moet worden begrepen dat daar geen rechterlijk vonnis voor nodig zou zijn, maar dat het faillissement van de schuldenaar in die situatie rechtstreeks, ‘automatisch’ zou voortvloeien uit de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling.23

2.13

Normaal gesproken zal de rechter in hetzelfde vonnis waarin de toepassing van de schuldsaneringsregeling wordt beëindigd, tevens beoordelen of voldaan is aan de vereisten van lid 5 van art. 350 Fw en, zo dat het geval is, in datzelfde vonnis het faillissement van de schuldenaar uitspreken.24 Bij dat vonnis zal ook een rechter-commissaris en een curator moeten worden benoemd (art. 350 lid 5, tweede volzin, Fw).

2.14

Dat het van rechtswege in staat van faillissement verkeren niet kan betekenen dat het faillissement van de schuldenaar rechtstreeks voortvloeit uit het zijn voldaan aan de voorwaarden van art. 350 lid 5 Fw, wordt ondersteund door het feit dat in alle andere situaties voor een faillissement ook steeds een rechterlijke uitspraak is vereist. Dat is het geval voor het gewone faillissement (art. 1 lid 1 Fw), maar ook voor het faillissement dat volgt op de afwijzing van een verzochte surseance (art. 218 lid 5 Fw) of op een door de rechter ingetrokken surseance (art. 242 lid 4 Fw). In laatstgenoemde bepalingen is neergelegd dat de rechtbank die het verzoek tot surseance afwijst c.q. intrekt, bij dezelfde beschikking de schuldenaar in staat van faillissement kan verklaren. Daarnaast vereist ook de toepassing van de schuldsaneringsregeling een rechterlijke uitspraak (art. 287 Fw), net als het verlenen van voorlopige of definitieve surséance (artt. 215 lid 2 en 218 lid 2 Fw).

2.15

Ook als de schuldenaar tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling in staat van faillissement wordt verklaard ter zake van vorderingen ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling niet werkt, is daarvoor een rechterlijk vonnis nodig (art. 312 lid 1 Fw). Dat in dat geval de toepassing van de schuldsaneringsregeling van rechtswege eindigt (art. 312 lid 2 Fw) is logisch, omdat beide regimes niet naast elkaar van toepassing kunnen zijn en er na het uitspreken van het faillissement dus geen ruimte is voor een afzonderlijke toetsing of de schuldsaneringsregeling wel of niet zou moeten eindigen. Dat is precies het verschil met een tussentijdse beëindiging van de schuldsanering, omdat dan juist níet steeds een faillissement volgt (anders dan onder het tot 1 januari 2008 geldende recht). Overigens zal ook bij een faillietverklaring van de schuldenaar op de voet van art. 312 lid 1 Fw de beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling in het rechterlijke vonnis moeten worden neergelegd.

2.16

Anders dan bij een regulier faillissement (art. 4 lid 5 Fw) wijzigt de rechtstoestand van de schuldenaar pas nadat de rechterlijke uitspraak waarin de schuldsaneringsregeling is beëindigd, onherroepelijk is geworden (art. 350 lid 5 Fw). Hiermee wordt voorkomen dat de rechtstoestand van de schuldenaar steeds zou wijzigen indien hij – met succes – opkomt tegen het vonnis waarin de schuldsaneringsregeling tussentijds is beëindigd.25

2.17

Indien de rechtbank de schuldsaneringsregeling tussentijds beëindigt, heeft alleen de schuldenaar de mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep (art. 360 jo. 351 lid 1 Fw). De bewindvoerder kan niet opkomen tegen een beslissing van de rechtbank dat een tussentijdse beëindiging niet tot een faillissement leidt, nu de wet niet in die mogelijkheid voorziet.26 Maar wellicht is dit een omissie van de wetgever, nu een bewindvoerder in een dergelijk geval – toewijzing tussentijdse beëindiging, maar geen faillissement – wel belang kan hebben om hoger beroep in te stellen.27

2.18

Net als in andere insolventieprocedures dient de rechter in hoger beroep ex nunc te oordelen. Dat kan ertoe leiden dat de appelrechter de tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling in stand laat, maar ten aanzien van de aanwezigheid van voldoende baten tot een ander oordeel dan de rechtbank komt. Indien de appelrechter anders dan de rechtbank tot het oordeel komt dat er onvoldoende baten zijn, dient hij de beslissing tot faillietverklaring te vernietigen.

2.19

Bovendien geldt dat het faillissement van een schuldenaar geen terugwerkende kracht kan hebben, behoudens de regeling van art. 23 Fw, die inhoudt dat het faillissement terugwerkt tot 00.00 uur van de dag waarop het faillissement is uitgesproken.28

Bespreking van het cassatiemiddel

2.20

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof, neergelegd in rov. 3.2.2, dat [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] van rechtswege in staat van faillissement verkeren ‘vanaf het in kracht van gewijsde gaan van het hofarrest van 16 april 2020 en daarmee het beëindigingsvonnis van de rechtbank 5 augustus 2019’. Het onderdeel is bovendien gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.2.3, dat [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] geen belang hebben bij hun hoger beroep ‘omdat zij met hun hoger beroep niet ongedaan kunnen maken dat zij van rechtswege in staat van faillissement zijn komen te verkeren’.

2.21

Onder 1a wordt geklaagd dat het oordeel in rov. 3.2.2 rechtens onjuist is, omdat het hof niet onder ogen heeft gezien dat de rechtbank in zijn vonnis van 5 augustus 2019 met zoveel woorden heeft vastgesteld dat onvoldoende baten beschikbaar zijn om (na aftrek van de kosten van de schuldsaneringsregeling) de vorderingen op de schuldenaren geheel of gedeeltelijk te voldoen (rov. 3.4.4). Onder 1b wordt geklaagd dat de genoemde beslissingen van het hof in ieder geval onbegrijpelijk zijn.

2.22

De rechtsklacht van onderdeel 1 slaagt. De rechtbank heeft in het beëindigingsvonnis van 5 augustus 2019 niet het faillissement uitgesproken en ook het gerechtshof heeft dat niet gedaan in zijn arrest van 16 april 2020. Het hof constateert dat in feite ook zelf, waar het in rov. 3.2.3 van zijn arrest van 25 juni 2020 het volgende overweegt:

3.2.3 (…) Het hof had dan ook in zijn vorig arrest van 16 april 2020 niet alleen de niet-ontvankelijkheid van [schuldenaren] moeten uitspreken, maar tevens moeten constateren dat [schuldenaren] na het in kracht van gewijsde gaan van het arrest van 16 april 2020, van rechtswege in staat van faillissement kwamen te verkeren. Het gevolg hiervan had moeten zijn dat het hof, ter naleving van het bepaalde van art. 350 lid 5 Fw, vervolgens de zaak had moeten verwijzen naar de rechtbank om terstond een curator en rechter-commissaris te benoemen. (…)”

Hoe dan ook, niet is in te zien hoe [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] na het onherroepelijk worden van het beëindigingsvonnis van 5 augustus 2019 in staat van faillissement verkeren; zij zijn in dat vonnis immers juist níet in staat van faillissement verklaard.

2.23

Voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het faillissement van [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] op grond van art. 350 lid 5 Fw als automatisme volgt uit de beëindiging van de schuldsaneringsregeling per 5 augustus 2019 en daarmee heeft aangenomen dat de rechterlijke vaststelling dat schuldenaren in staat van faillissement verkeren geen constitutief vereiste is om in de toestand van faillissement te verkeren (rov. 3.2.2), is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting (zie onder 2.11-2.15).

2.24

Met het voorgaande slaagt ook de klacht tegen het oordeel van het hof dat [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] geen belang hebben bij hun hoger beroep, omdat zij daarmee niet ongedaan kunnen maken dat zij van rechtswege in staat van faillissement zijn komen te verkeren.

2.25

Voor zover de overwegingen van het hof zo moeten worden begrepen dat de rechtbank weliswaar in het beëindigingsvonnis van 5 augustus 2019 niet het faillissement heeft uitgesproken maar dat wel heeft gedaan in het rectificatievonnis van 21 april 2020, geldt het volgende.

2.26

De enige manier om het rectificatievonnis te duiden is dat de rechtbank toepassing heeft gegeven aan art. 31 Rv, zoals in het verzoekschrift tot cassatie terecht is verondersteld (zie p. 4, tweede alinea). Dat strookt ook met de het dictum van het vonnis, waarin staat: ‘verbetert het vonnis van 5 augustus …’.

2.27

Hiermee heeft de rechtbank in twee opzichten een onjuiste toepassing gegeven aan art. 31 Rv.

2.28

In de eerste plaats heeft de rechtbank ten onrechte geen toepassing gegeven aan de tweede volzin van art. 31 Rv, waarin is bepaald dat de rechter niet overgaat tot verbetering dan na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten. [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] zijn immers niet in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voornemen tot verbetering.

2.29

In de tweede plaats was er geen plaats voor toepassing van art. 31 Rv, omdat evident geen sprake is van ‘een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent’ als bedoeld in art. 31 Rv. Vergelijk ook wat Ten Kate & Wesseling-van Gent schrijven over art. 31 Rv: 29

De fout moet mede in het licht van de stellingen van partijen niet voor redelijke twijfel vatbaar en voor derden op het eerste gezicht duidelijk zijn. De regeling is bedoeld voor zeer duidelijke verschrijvingen of (reken)fouten waarvan buiten twijfel is wat de rechter tot uitdrukking wilde brengen en die zich ook voor eenvoudig herstel lenen. Het gaat om gevallen waarin het evident is dat en welk ‘steekje’ de rechter heeft laten vallen.”

2.30

In dit geval is het voor partijen en derden allerminst direct duidelijk dat sprake zou zijn van een vergissing van de rechter in de beëindigingsuitspraak. Het gaat immers om een wijziging van de uitspraak ten aanzien van een punt waaraan de rechtbank in de beëindigingsuitspraak expliciet inhoudelijke overwegingen heeft gewijd, die haaks staan op de inhoud van het rectificatievonnis. Het gaat dus om een verbetering van een materieel verkeerde beoordeling van een geschilpunt. Daarvoor is art. 31 Rv echter niet bedoeld. Dat blijkt ook uit de memorie van toelichting.30

2.31

Hierbij komt nog dat de handelwijze van de rechtbank ertoe leidt dat [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] met terugwerkende kracht failliet zijn verklaard. Bij vonnis van 21 april 2020 is immers hun faillissement per 5 augustus 2019 uitgesproken. Dat is in strijd met het systeem van de Faillissementswet (zie onder 2.19).

2.32

Het hof had dan ook het hoger beroep van [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] gegrond moeten verklaren en het rectificatievonnis van 21 april 2020 moeten vernietigen. Hoewel in beginsel geen hoger beroep openstaat tegen een rectificatievonnis (art. 31 lid 4 Rv), wordt dat rechtsmiddelenverbod doorbroken als de rechter buiten het toepassingsbereik van de bepaling is getreden of zodanig essentiële vormen heeft verzuimd dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van het verzoek tot verbetering.31 Beide gevallen doen zich in deze zaak voor.

2.33

Dat in faillissementszaken ex nunc moet worden getoetst, zoals het hof constateert in rov. 3.2.5, maakt het voorgaande niet anders. Ook het doel van de regeling van art. 350 lid 5 Fw, het ‘naadloos’ aansluiten van een faillissement op de beëindiging van de schuldsaneringsregeling, leidt niet tot een andere uitkomst. De rechtbank heeft in het beëindigingsvonnis immers geoordeeld – hoewel zij op de hoogte was van het 50% aandeel van [schuldenaar 2] in de nalatenschap van haar moeder en het feit dat in die nalatenschap een woning viel – dat er geen baten waren en dat er dus geen toepassing kon worden gegeven aan art. 350 lid 5 Fw.

2.34

Ook in deze lezing slaagt dus de rechtsklacht van onderdeel 1a.

2.35

De motiveringsklacht van onderdeel 1b behoeft daarmee geen bespreking meer.

2.36

Volledigheidshalve merk ik nog op dat uit het dossier zeker niet naar voren komt dat sprake is geweest van het verzwijgen van de baten uit de nalatenschap door [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] . Reeds in het eerste verslag van de voormalige bewindvoerder is te lezen dat tijdens het huisbezoek is gebleken dat de moeder van [schuldenaar 2] was overleden en dat in de nalatenschap de woning van moeder viel.32 Ook in het verzoek tot tussentijdse beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling is melding gemaakt van de nalatenschap (zie hiervoor onder 1.3). Op de zitting heeft de rechtbank vragen gesteld over de nalatenschap (zie onder 1.4). Tijdens de mondelinge behandeling bij het gerechtshof op 9 oktober 2019 is opnieuw gesproken over de nalatenschap (zie onder 1.7).33 Na deze zitting heeft de bewindvoerder namens de boedel de nalatenschap beneficiair aanvaard.34 Het hof heeft in zijn tussenuitspraak van 17 oktober 2019 overwogen dat het in de lijn der verwachtingen ligt dat de schuldenaren binnen afzienbare tijd kunnen beschikken over een aanzienlijke erfenis zodat het hof de afwikkeling van die nalatenschap wenst af te wachten alvorens verder te beslissen (zie onder 1.7). Het hof heeft vervolgens volstaan met het niet-ontvankelijk verklaren van het hoger beroep, nadat dit was ingetrokken door [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] .

2.37

Bij onderdeel 2 wordt geen klacht naar voren gebracht, maar wordt aangevoerd dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen. Nu de rechtbank ten onrechte en op onjuiste wijze toepassing heeft gegeven aan art. 31 Rv, moet zowel het arrest van het hof als het rectificatievonnis worden vernietigd.

2.38

Ik zou dit voorstel willen volgen. Vernietiging van zowel het arrest van 25 juni 2020, hersteld bij arrest van 30 juli 2020, als het rectificatievonnis van 21 april 2020 leidt ertoe dat geen sprake is van een faillissementstoestand van [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] . Dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling is beëindigd, volgt reeds uit het onherroepelijke hofarrest van 16 april 2019 (waarin het hoger beroep tegen het beëindigingsvonnis van 5 augustus 2019 niet-ontvankelijk is verklaard).

2.39

[schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] ontvangen geen schone lei, zodat schuldeisers incassomaatregelen kunnen treffen indien hun vorderingen niet worden voldaan dan wel indien niet het door [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] voorgenomen akkoord wordt gesloten.35 Ook kunnen schuldeisers alsnog het faillissement van [schuldenaar 1] en [schuldenaar 2] aanvragen. Deze wijze van afdoening leidt er dus niet toe dat de schuldeisers met lege handen achterblijven, zoals de bewindvoerder in cassatie betoogt.36

3 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot afdoening als hiervoor onder 2.37 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Hof ’s-Hertogenbosch 25 juni 2020, zaaknr. 200.277.541/01. Deze uitspraak is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.

2 Volgens het Centraal Insolventieregister per 17 januari 2019.

3 Rechtbank Zeeland-West-Brabant (zp. Breda) 5 augustus 2019, zaaknrs. C/02/18/352 en 353. Deze uitspraak is te vinden als prod. 1 bij het hoger beroepschrift tegen het beëindigingsvonnis en is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.

4 Verzoek tussentijdse beëindiging van 7 juni 2019, te vinden als prod. 3 bij het verzoekschrift in hoger beroep.

5 Dit proces-verbaal van de tussentijdse beëindigingszitting is te vinden als prod. 4 bij het verzoekschrift in hoger beroep tegen het rectificatievonnis.

6 Van deze zitting is kennelijk geen proces-verbaal opgemaakt, althans dat bevindt zich niet bij de processtukken.

7 Hof ’s-Hertogenbosch 17 oktober 2019, zaaknr. 200.264.619/01. Deze uitspraak is te vinden als prod. 2 bij het verweerschrift in hoger beroep tegen het rectificatievonnis en is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.

8 Zie prod. 5 bij de reactie van de bewindvoerder van 20 mei 2020 op het beroepschrift van de schuldenaren tegen het rectificatievonnis (A-dossier onder 2; B-dossier tabje 16).

9 Zie zijn e-mail van 8 april 2020, te vinden in het B-dossier onder tabje 13. Deze e-mail ontbreekt in het A-dossier.

10 Op de tweede pagina van zijn reactie van 20 mei 2020 op het beroepschrift van de schuldenaren tegen het rectificatievonnis (A-dossier onder 2; B-dossier tabje 16), schrijft de bewindvoerder dat hij de rechtbank zou hebben bericht dat ‘in ieder geval appellante van rechtswege failliet diende te worden verklaard’.

11 Hof ’s-Hertogenbosch 16 april 2020, zaaknr. 200.264.619/01. Deze uitspraak is te vinden in het procesdossier als prod. 5 bij het verweerschrift in hoger beroep en is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.

12 Rechtbank Zeeland-West-Brabant 21 april 2020, zaaknrs. C/02/18/352 en 353. Deze uitspraak is te vinden in het procesdossier als prod. 1 bij het hoger beroepschrift tegen het rectificatievonnis en is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.

13 Hof ’s-Hertogenbosch 25 juni 2020, zaaknr. 200.277.541/01. Deze uitspraak is niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.

14 Van Buchem-Spapens & Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, (Mon. Pr. nr. 2), 2018/XII-11, p. 199.

15 Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, p. 64 (MvT Wsnp).

16 Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, p. 21 (MvT Wsnp). Zie ook Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, p. 35 (MvT Herziening Wsnp).

17 Zie ook R.J. Verschoof, Schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen, Amsterdam: NIBE 1998, p. 167.

18 Stb. 2007/192 (Wet van 24 mei 2007 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen); Stb. 2007/222 (inwerkingtredingsbesluit).

19 B.J. Engberts, ‘Het wetsontwerp Wsnp (deel 2): De procedure, de beëindiging, de schone lei en het overgangsrecht’, SchuldSanering 2007/3, p. 12.

20 Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, p. 32 (MvT Herziening Wsnp).

21 Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 3, p. 35 (MvT Herziening Wsnp).

22 Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregeling, versie 1 januari 2018, art. 4.2. De richtlijnen zijn te vinden op www.rechtspraak.nl.

23 Overigens ben ik niet bekend met literatuur waarin dit punt wordt opgeworpen. In de volgende handboeken wordt hierbij in elk geval niet stilgestaan: Van Bommel, Van schuldsanering tot schone lei, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2015, par. 14.3; Polak/Pannevis, Insolventierecht 2017/24.2; Wessels Insolventierecht IX 2017/9376 e.v. Datzelfde geldt voor de aantekeningen van B.J. Engberts bij art. 350 en 351 Fw in GS Insolventierecht (online, bijgewerkt t/m 22 mei 2020) en T&C Insolventierecht (online, bijgewerkt t/m 1 november 2019).

24 Hoewel A-G Timmerman terecht constateerde dat in de nieuwe regeling niet is bepaald op welk tijdstip en door wie wordt getoetst of aan de nieuwe extra voorwaarde van art. 350 lid 5 Fw is voldaan. Zie conclusie A-G Timmerman vóór HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2958, NJ 2009/195, onder 2.7.

25 R.J. Verschoof, Schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen, Amsterdam: NIBE 1998, p. 167.

26 Zo valt ook af te leiden uit HR 17 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2958, NJ 2009/195.

27 De parlementaire geschiedenis biedt althans geen aanleiding te veronderstellen dat de wetgever heeft overwogen om art. 351 Rv op dit punt te handhaven of juist te wijzigen.

28 Wessels Insolventierecht II 2019/2237.

29 Ten Kate & Wesseling-van Gent, Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken (BPP nr. 5), Deventer: Kluwer 2013, p. 165-166, met verdere verwijzingen.

30 Parl. Gesch. Burgerlijk Procesrecht 2002, Van Mierlo/Bart, p. 174-175.

31 HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2656, NJ 1999/672 m.nt. H.J. Snijders (Zevenbergen/Interpolis), rov. 3.3.

32 Aldus ook de bewindvoerder, zie zijn verweerschrift in hoger p. 3, met prod. 1 daarbij. In het verslag is achter ‘Erfeniskwesties?’ het volgende te lezen (zie p. 4): ‘De vader van schuldenares is twee jaar gelden overleden en de moeder op 23 augustus 2018. De moeder laat een koophuis na ([Adres]) aan schuldenares en haar broer. Schuldenaren hebben nog geen actie ondernomen inzake de nalatenschap. (…) De baten van de nalatenschap vloeien in de schuldsaneringsboedel.

33 Zie daarnaast ook nog rov. 3.7 (derde alinea) van Hof ’s-Hertogenbosch 17 oktober 2019.

34 Zie het verweerschrift van de bewindvoerder in hoger beroep, p. 2.

35 Zie de slotopmerkingen op p. 9 van het cassatieverzoekschrift.

36 Verweerschrift in cassatie, par. 1.1.