Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:927

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
13-10-2020
Datum publicatie
14-10-2020
Zaaknummer
19/05471
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Vordering tot cassatie in het belang der wet inzake het biometrisch ontgrendelen van een smartphone van de verdachte tegen zijn wil. In de vordering komen het huidige juridisch kader, voorstellen tot toekomstige regelgeving en de verenigbaarheid van de niet vrijwillige biometrische ontgrendeling met het ‘nemo tenetur’-beginsel, zoals uitgelegd in de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad, aan de orde. Middelen over (1) de wettelijke grondslag voor de niet vrijwillige biometrische ontgrendeling en (2) de verenigbaarheid ervan met het ‘nemo tenetur’-beginsel. De AG komt tot de slotsom dat het oordeel van de rechtbank Noord-Holland dat het samenstel van de wettelijke bepalingen die betrekking hebben op de inbeslagneming van voorwerpen een toereikende wettelijke grondslag biedt voor de ontgrendeling en dat die ontgrendeling niet in strijd is met het ‘nemo tenetur’- beginsel niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05471 CW

Zitting 13 oktober 2020

VORDERING TOT CASSATIE

IN

HET BELANG DER WET

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1. In deze vordering tot cassatie in het belang der wet gaat het om het biometrisch ontgrendelen van een smartphone van de verdachte tegen zijn wil teneinde met het oog op de opsporing toegang te krijgen tot de inhoud van de smartphone. De vordering betreft een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 28 februari 2019, met zaaknummers 15/870028-16 en 13/032439-13 (tul), ECLI:NL:RBNHO:2019:1568. Tegen het vonnis van de rechtbank is geen rechtsmiddel aangewend, zodat het onherroepelijk is geworden. Cassatie in het belang der wet is wel mogelijk.1

2. De ontgrendeling van de smartphone van de verdachte heeft in deze zaak plaatsgevonden door hem te boeien en zijn vingerafdruk op het beeldscherm te plaatsen. Ook andere vormen van biometrische ontgrendeling zijn denkbaar. Te denken valt aan het gebruik van een irisscan of van handpalm- en gezichtsherkenning. Bij elk van deze vormen van biometrische ontgrendeling kan sprake zijn van fysieke dwang teneinde de ontgrendeling mogelijk te maken, zoals het openhouden van de oogleden met het oog op een irisscan of het vasthouden van de hand of het hoofd ten behoeve van herkenning.

3. De rechtbank heeft geoordeeld dat de opsporingsambtenaren op rechtmatige wijze toegang hebben verkregen tot de smartphone door met behulp van dwang gebruik te maken van de vingerafdruk van de verdachte. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet strekt ertoe dat oordeel aan de Hoge Raad voor te leggen. Daaraan ligt niet de gedachte ten grondslag dat het oordeel van de rechtbank blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Een oordeel van de Hoge Raad is van belang voor de opsporingspraktijk en de rechtsontwikkeling, mede in het licht van voorgenomen wetgeving. Daarin is de grond voor deze vordering gelegen.

4. De vordering is als volgt opgebouwd. Eerst bespreek ik de zaak en het vonnis van de rechtbank, voor zover deze voor de vordering van belang zijn. Vervolgens komt het juridisch kader aan de orde. Daarna komt het ‘nemo tenetur’-beginsel, zoals uitgelegd in de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad, aan bod. Ten slotte wordt de balans opgemaakt en formuleer ik twee middelen van cassatie.

De zaak en het vonnis

5. Het gaat in deze zaak om het volgende. De voorliggende zaak vormt een uitvloeisel van een onderzoek naar een vorm van fraude die bekend staat als ‘phishing’. ‘Phishing’ houdt in dat rekeninghouders of banken onder valse voorwendselen worden bewogen tot de afgifte van bankpassen en/of vertrouwelijke gegevens, die nodig zijn voor bijvoorbeeld internetbankieren. De verdachte is ten laste gelegd dat hij heeft deelgenomen aan een criminele organisatie gericht op het plegen van met ‘phishing’-fraude verband houdende misdrijven (feit 9) en dat hij zich samen met andere deelnemers van deze organisatie heeft schuldig gemaakt aan oplichtingen (feit 1), diefstallen door middel van valse sleutels (feiten 2 en 6) en verschillende vormen van computercriminaliteit (feiten 3, 4, 5, 7 en 8). De rechtbank heeft de verdachte voor de feiten 2, 3 en 8 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 218 dagen, waarvan 180 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis. Ook heeft de rechtbank goederen onttrokken aan het verkeer, vorderingen van benadeelde partijen toegewezen, aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd en de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 85 dagen gelast (subsidiair twintig dagen hechtenis).

6. De rechtbank heeft, voor zover voor deze vordering relevant, de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld:

“Op 16 februari 2016 is verdachte aangehouden op verdenking van overtreding van de artikelen 310, 311 en 326 jo artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) (kort gezegd: diefstal in vereniging en oplichting), zijnde feiten waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. De iPhone die verdachte bij zijn aanhouding bij zich had, is in beslag genomen en door de politie meteen in ‘Flight Mode’ gezet, zodat de telefoon niet van afstand kon worden gewist. Tijdens zijn verhoor heeft verdachte verklaard dat de in beslag genomen iPhone zijn toestel is en dat niemand anders dat toestel gebruikt. Aan verdachte is gevraagd of hij de toegangscode van zijn telefoon wilde geven. Dat wilde hij niet. De officier van justitie heeft vervolgens, op grond van artikel 61a Sv, verdachte bevolen mee te werken aan het ontgrendelen van de iPhone. Verdachte is nogmaals gevraagd naar zijn toegangscode, waarna verdachte is meegedeeld dat als hij zijn toegangscode niet zou geven, verbalisanten hem, desnoods met gepast geweld, zouden boeien om zijn vingerafdruk te gebruiken om de iPhone te ontgrendelen. Verdachte heeft hierop geantwoord dat hij zijn toegangscode niet zou geven. Vervolgens is verdachte geboeid en is zijn rechterduim, zonder geweld, op de vingerafdrukscanner van de iPhone geplaatst. Hierdoor werd de iPhone ontsloten.

De raadsman van de verdachte heeft bepleit dat de bestanden, die zijn aangetroffen op de iPhone van verdachte van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Volgens de raadsman ontbreekt een wettelijke bevoegdheid voor de officier van justitie voor het geven van een opdracht aan de politie om de verdachte (fysiek) te dwingen zijn iPhone te ontgrendelen om zo toegang te krijgen tot de volledige inhoud van die iPhone. Met het (onnodig) aanleggen van de handboeien en het vervolgens drukken van de duim op het telefoonscherm is volgens de raadsman gehandeld in strijd met de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren en met het recht op lichamelijke integriteit (artikel 11 van de Grondwet), alsmede met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.”

7. De rechtbank heeft geoordeeld dat de veiliggestelde inhoud van de onder de verdachte in beslag genomen iPhone en laptop is onderzocht, waarbij alle opgeslagen en beschikbare gegevens zijn uitgelezen op een zodanige wijze, dat dit een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte heeft gemaakt. Hiertoe was geen voorafgaande toestemming gegeven door de officier van justitie of de rechter-commissaris. Naar het oordeel van de rechtbank levert dit een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek op in de zin van art. 359a Sv. De rechtbank volstaat met de constatering daarvan. De vordering tot cassatie in het belang der wet heeft geen betrekking op dit oordeel van de rechtbank. Deze strekt zich slechts uit tot het oordeel van de rechtbank over het biometrisch ontgrendelen van de smartphone door de duim van de verdachte tegen zijn wil op de smartphone te plaatsen en hem daartoe te boeien.

8. De rechtbank heeft het hiervoor onder 6 samengevatte verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:

3.4.1.3.2. Toegang tot de iPhone

Wettelijke grondslag

De rechtbank stelt voorop dat de opsporingsambtenaren bevoegd waren tot inbeslagname van de iPhone van verdachte. Onder verwijzing naar het zogenaamde Smartphone-arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:584) overweegt de rechtbank dat ten behoeve van de waarheidsvinding onderzoek mag worden gedaan aan in beslag genomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In een iPhone opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd. De wettelijke basis voor dat onderzoek door opsporingsambtenaren is gelegen in de artikelen 94 jo. 95 en 96 Sv. De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen op grond van artikel 95 en 96 Sv ook worden uitgeoefend door de op grond van artikel 148 Sv met het gezag over de opsporing belaste officier van justitie, nu deze blijkens artikel 141, aanhef en onder a, Sv met opsporing is belast. Tevens bieden deze wettelijke bepalingen de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen door de officier van justitie, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar.

Uit dit samenstel van wettelijke bepalingen volgt naar het oordeel van de rechtbank ook dat opsporingsambtenaren en de officier van justitie zich de toegang tot een in beslag genomen voorwerp, in dit geval een iPhone, mogen verschaffen teneinde de gegevens op die telefoon veilig te stellen voor onderzoek. Indien de toegang tot het in beslag genomen voorwerp is beveiligd met bijvoorbeeld een toegangscode, is het de opsporingsambtenaren toegestaan deze beveiliging te kraken, zonder dat daarvoor de medewerking van een verdachte nodig is. Het komt ook voor dat de toegang tot een in beslag genomen voorwerp alleen kan worden verkregen met medewerking van een verdachte, zoals in deze zaak het geval bleek. Naar het oordeel van de rechtbank kan een verdachte tot die medewerking worden gedwongen, mits dit niet in strijd komt met het nemo tenetur-beginsel en wordt voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het nemo tenetur-beginsel

In dit verband is de vraag aan de orde of het plaatsen van de duim van verdachte op de iPhone zonder zijn toestemming/medewerking in strijd is met het nemo tenetur-beginsel. Dit beginsel betreft het recht van een verdachte om niet te worden gedwongen (actief) aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Uit jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) volgt dat dit vooral betrekking heeft op het afleggen van verklaringen onder dwang. Het recht van verdachte om zichzelf niet te belasten is immers “primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent” (EHRM 29 juni 2007, O’Halloran and Francis, UN BB3173, NJ 2008/25, par. 47). Een verdachte is wel gehouden tot het (passief) ondergaan en dulden van onderzoeksmaatregelen. Materiaal dat onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat, mag onder dwang worden verkregen, zoals bijvoorbeeld geldt voor bloed- en urinemonsters (EHRM 8 april 2004, appl.nr 38544/97 (Weh/Austria) en EHRM 17 december 1996, NJ 1997/699 (Saunders/United Kingdom)).

Anders dan de situatie waarin verdachte wordt gedwongen de toegangscode van zijn telefoon te geven, hetgeen een verklaring van verdachte vereist, maakt het plaatsen van de duim van verdachte op zijn iPhone naar het oordeel van de rechtbank geen inbreuk op het nemo tenetur-beginsel. Het betreft hier namelijk het dulden van een onderzoeksmaatregel die geen actieve medewerking van verdachte vereist. Daar komt bij dat de vingerafdruk met een zeer geringe mate van dwang is verkregen. Dat met het plaatsen van de duim van verdachte op de iPhone toegang wordt verkregen tot mogelijk wilsafhankelijke en voor hem belastende gegevens, maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders.

Proportionaliteit en subsidiariteit

De officier van justitie heeft ter terechtzitting verklaard dat ten tijde van de aanhouding van verdachte de technologie van de onder verdachte in beslag genomen iPhone zo nieuw was, dat de toegang tot die telefoon (en meer in het bijzonder de gegevens op die telefoon) zonder medewerking van verdachte nog niet met technische hulpmiddelen en/of destructief onderzoek door het NFI kon worden verkregen. De mogelijkheid tot ontgrendeling van de iPhone met gebruik van een vingerafdruk was bovendien in tijd en aantal toegangspogingen gelimiteerd. De rechtbank heeft geen redenen te twijfelen aan deze mededelingen van de officier van justitie en gaat derhalve uit van voornoemde onderzoeksbeperkingen aan de iPhone van verdachte.

De rechtbank stelt vast dat het doel van het ontgrendelen van de iPhone, door middel van het plaatsen van de duim van verdachte op het toestel, het veiligstellen van de daarin opgeslagen of beschikbare gegevens betrof. Gelet op de ernst en aard van de verdenkingen tegen verdachte, het ontbreken van zijn medewerking tot het ontgrendelen van de iPhone, de gerechtvaardigde verwachting bij de opsporingsambtenaren dat zich op de iPhone voor het onderzoek relevante gegevens zouden bevinden, alsmede voornoemde onderzoeksbeperkingen aan de iPhone, is de rechtbank van oordeel dat een minder ingrijpend middel tot ontgrendeling van de iPhone niet voorhanden was. Onder deze omstandigheden was het plaatsen van de duim van verdachte op zijn telefoon om deze te ontgrendelen en de gegevens op die telefoon veilig te stellen, rechtmatig.

Voor het plaatsen van de duim van verdachte op de iPhone heeft een verbalisant verdachte handboeien omgedaan, ter voorkoming van vernieling van de telefoon, en zijn duim vervolgens op de iPhone geplaatst. Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank slechts een beperkte inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van verdachte, welke inbreuk gelet op het risico van frustratie van het onderzoek door verdachte gerechtvaardigd was.

Conclusie toegang iPhone

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de toegang tot de iPhone met het onder dwang gebruikmaken van de vingerafdruk van verdachte in de gegeven omstandigheden op rechtmatige wijze heeft plaatsgevonden.”

Het juridisch kader

Relevante bepalingen

9. De volgende bepalingen zijn van belang:

- Art. 14, derde lid, aanhef en onder g, IVBPR:

“In the determination of any criminal charge against him, everyone shall be entitled to the following minimum guarantees, in full equality:
(…)

g. Not to be compelled to testify against himself or to confess guilt.”

- Art. 7 Richtlijn (EU) 2016/343 van het Europees Parlement en van de Raad van 9 maart 2016 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn:

“1. De lidstaten zorgen ervoor dat verdachten en beklaagden het recht hebben om te zwijgen in verband met het strafbaar feit waarvan zij worden verdacht of beschuldigd.

2. De lidstaten zorgen ervoor dat verdachten of beklaagden het recht hebben om zichzelf niet te belasten.

3. De uitoefening van het recht om zichzelf niet te belasten mag de bevoegde autoriteiten niet beletten bewijsmateriaal te vergaren dat rechtmatig wordt verkregen door gebruik van legale dwang en dat onafhankelijk van de wil van de verdachten of beklaagden bestaat.

4. De lidstaten mogen hun rechterlijke instanties toestaan bij de veroordeling rekening te houden met de bereidheid tot medewerking van verdachten en beklaagden.

5. De uitoefening door verdachten en beklaagden van het recht om te zwijgen of het recht om zichzelf niet te belasten, mag niet tegen hen worden gebruikt en mag niet worden beschouwd als bewijs dat zij het betrokken strafbaar feit hebben begaan.”

- Art. 11 Gw:

“Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam.”

- Art. 61a Sv:

“1. Tegen de voor onderzoek opgehouden verdachte kunnen maatregelen in het belang van het onderzoek worden bevolen. Als zodanige maatregelen kunnen onder meer worden aangemerkt:

a. het maken van foto’s en video-opnamen;

b. het nemen van lichaamsmaten en handpalm-, voet-, teen-, oor- en schoenzoolafdrukken;

c. de toepassing van een confrontatie;

d. de toepassing van een geuridentificatieproef;

e. het afscheren, knippen of laten groeien van snor, baard of hoofdhaar;

f. het dragen van bepaalde kleding of bepaalde attributen ten behoeve van een confrontatie;

g. plaatsing in een observatiecel;

h. onderzoek naar schotresten op het lichaam.

2. De in het eerste lid genoemde maatregelen kunnen alleen worden bevolen in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de uitvoering van de maatregelen in het belang van het onderzoek en voor het verwerken van de resultaten daarvan.”

- art. 94, eerste lid, Sv:

“Vatbaar voor inbeslagneming zijn alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen (...)”

- art. 95, eerste lid, Sv:

“Hij die den verdachte aanhoudt of staande houdt, kan voor inbeslagneming vatbare voorwerpen, door dezen met zich gevoerd, in beslag nemen.”

- art. 96, eerste lid, Sv:

“In geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, is de opsporingsambtenaar bevoegd de daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen en daartoe elke plaats te betreden.”


- art. 125k Sv:
“1. Voor zover het belang van het onderzoek dit bepaaldelijk vordert, kan indien toepassing is gegeven aan artikel 125i of artikel 125j tot degeen van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij kennis draagt van de wijze van beveiliging van een geautomatiseerd werk, het bevel worden gericht toegang te verschaffen tot de aanwezige geautomatiseerde werken of delen daarvan. Degeen tot wie het bevel is gericht, dient desgevraagd hieraan gevolg te geven door de kennis omtrent de beveiliging ter beschikking te stellen.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien in een geautomatiseerd werk versleutelde gegevens worden aangetroffen. Het bevel richt zich tot degeen van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij kennis draagt van de wijze van versleuteling van deze gegevens.

3. Het bevel, bedoeld in het eerste lid, wordt niet gegeven aan de verdachte. Artikel 96a, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.”

Juridische grondslag

10. Art. 125k Sv bepaalt dat indien sprake is van een doorzoeking op basis van art. 125i Sv of art. 125j Sv aan hem van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij kennis draagt van de wijze van beveiliging van een geautomatiseerd werk, een bevel kan worden gegeven om tot dit geautomatiseerde werk of delen daarvan de toegang te verschaffen. Ingevolge het derde lid van art. 125k Sv wordt dit bevel evenwel niet aan de verdachte gegeven. Een dergelijke bepaling, waarin de medewerkingsplicht zich niet uitstrekt tot de verdachte, is in het Wetboek van Strafvordering geen uitzondering. De positie van de verdachte is in dit verband veelal gemodelleerd naar art. 96a, tweede lid, Sv. In deze bepaling is neergelegd dat bevelen tot het uitleveren van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen niet aan de verdachte worden gegeven.2

11. In de onderhavige zaak is aan de verdachte niet op grond van art. 125k Sv een bevel gegeven zijn smartphone te ontgrendelen. De officier van justitie heeft hem medewerking bevolen op grond van art. 61a Sv. Nadat de verdachte dit weigerde, heeft hij uiteindelijk passief moeten dulden dat zijn vingerafdruk werd gebruikt om de smartphone te ontgrendelen. Voor het forceren van de toegang tot de smartphone van de verdachte in de onderhavige zaak was volgens de officier van justitie ten tijde van het opsporingsonderzoek een technisch hulpmiddel niet voorhanden.

12. De huidige wet- en regelgeving kent geen expliciete wettelijke grondslag voor het moeten dulden dat biometrisch kenmerken van de verdachte worden gebruikt ter ontgrendeling van een smartphone. De Hoge Raad heeft zich hierover evenmin uitgelaten. Wel is de Hoge Raad in een tweetal arresten van 4 april 2017 ingegaan op de grondslag voor het doen van onderzoek door opsporingsambtenaren aan in beslag genomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder smartphones.3 Aan deze arresten kan het volgende worden ontleend.

13. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan in beslag genomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In een in beslag genomen elektronische gegevensdrager of geautomatiseerde werk, waaronder een smartphone, opgeslagen of beschikbare gegevens, zijn daarvan niet uitgezonderd. De wettelijke basis voor dat onderzoek door opsporingsambtenaren is gelegen in het samenstel van de bepalingen waarop de bevoegdheid tot inbeslagneming is gebaseerd. Voor het doen van onderzoek door een opsporingsambtenaar aan in beslag genomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken teneinde de beschikking te krijgen over daarin opgeslagen of beschikbare gegevens vereist de wet geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de officier van justitie. Indien de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met de artikelen 95 en 96 Sv, daarvoor voldoende legitimatie. Dit zal het geval kunnen zijn indien het onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens. Indien dat onderzoek zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn. Daarvan zal in het bijzonder sprake kunnen zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen. De bevoegdheid tot inbeslagneming van voorwerpen en de daarin besloten liggende bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek aan die voorwerpen kunnen op grond van art. 95 en 96 Sv ook worden uitgeoefend door de op grond van art. 148 Sv met het gezag over de opsporing belaste officier van justitie, nu deze blijkens art. 141, aanhef en onder a, Sv met opsporing is belast. Voorts kunnen die bevoegdheden op grond van art. 104, eerste lid, Sv worden uitgeoefend door de rechter-commissaris. De hier genoemde wettelijke bepalingen bieden tevens de grondslag voor het verrichten van onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen door de officier van justitie respectievelijk de rechter-commissaris, indien de inbeslagneming is geschied door een opsporingsambtenaar. In een dergelijk geval vormen deze wettelijke bepalingen een toereikende grondslag voor onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt. Daarbij valt — in het licht van art. 8 EVRM — aan onderzoek door de rechter-commissaris in het bijzonder te denken in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend zal zijn.

14. Uit het vonnis van de rechtbank blijkt dat de officier van justitie het standpunt heeft ingenomen dat de verdachte op grond van art. 61a Sv is bevolen mee te werken aan het ontgrendelen van zijn iPhone. De vraag rijst of (een bevel tot (medewerking aan)) het plaatsen van de vinger van de verdachte op zijn smartphone is aan te merken als een maatregel in het belang van het onderzoek als bedoeld in art. 61a Sv. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de opsomming van maatregelen die in het belang van het onderzoek tegen de verdachte kunnen worden bevolen niet limitatief is bedoeld. Alleen de meest gangbare maatregelen zijn opgesomd.4 Uit de wetsgeschiedenis volgt ook dat de wetgever heeft gekozen voor de constructie waarbij de verdachte de toepassing van het dwangmiddel, die zo nodig met enige fysieke dwang gepaard kan gaan, zal moeten dulden. Het niet meewerken aan de maatregelen is niet strafbaar gesteld.5

15. In de literatuur is opgemerkt dat art. 61a Sv een wettelijke legitimatie biedt voor het desnoods tegen de wil van de verdachte nemen van vingerafdrukken.6 Op zichzelf is het nemen van vingerafdrukken verwant aan de onderzoeksmaatregelen van art. 61a, eerste lid, onder b, Sv tot het (gedwongen) nemen van handpalm-, voet-, teen- en oorafdrukken. Daarmee is echter niet alles gezegd. Met de inwerkingtreding van de Wet identiteitsvaststelling verdachten, veroordeelden en getuigen7 is het nemen van vingerafdrukken niet langer expliciet als maatregel in het belang van het onderzoek in art. 61a Sv opgenomen. Het schrappen van de vermelding van het nemen van vingerafdrukken in art. 61a Sv hangt samen met de introductie van art. 55c Sv. Sindsdien worden vingerafdrukken die tot doel hebben de identiteit van de verdachte vast te stellen op grond van art. 55c, tweede of derde lid, Sv afgenomen en niet langer op grond van art. 61a, eerste lid, sub b, Sv.8 De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot deze wet heeft geleid, houdt daarover het volgende in:9

“In artikel 55c, tweede lid, Sv wordt geregeld dat altijd een of meer vingerafdrukken worden genomen van ieder aangehouden persoon op wie een verdenking rust ter zake van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Indien over de identiteit van de verdachte wegens een misdrijf waarvoor geen voorlopige hechtenis mogelijk is of wegens een overtreding, twijfels bestaan, worden op basis van artikel 55c, derde lid, Sv vingerafdrukken genomen. Als gevolg daarvan is het niet langer nodig dat in de opsomming van maatregelen die ingevolge artikel 61a, eerste lid, Sv in het belang van het onderzoek kunnen worden genomen, het nemen van vingerafdrukken voor identificatiedoeleinden gehandhaafd blijft. Vingerafdrukken die tot doel hebben de identiteit van de verdachte vast te stellen, worden immers na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel, niet langer op basis van 61a, eerste lid, onder b, Sv genomen, maar op grond van artikel 55c, tweede of derde lid, Sv. Het is evenmin nodig deze maatregel in artikel 61a, eerste lid, onder b, Sv te handhaven voor opsporings- en vervolgingsdoeleinden. Nu vingerafdrukken standaard bij iedere verdachte wegens een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is, worden genomen en deze ingevolge artikel 55c, vierde lid, Sv ook kunnen worden gebruikt voor opsporings- en vervolgingsdoeleinden, zal er na inwerkingtreding van dit wetsvoorstel geen noodzaak en behoefte meer aanwezig zijn om vingerafdrukken te nemen op basis van artikel 61a, eerste lid, onder b, Sv te bevelen. Bij artikel I, onder I, wordt dan ook voorgesteld deze maatregel in artikel 61a, eerste lid, Sv te laten vervallen.”

16. In de nota naar aanleiding van het verslag wordt in dit verband opgemerkt dat de verplichting tot het afstaan van vingerafdrukken geen inbreuk op het ‘nemo tenetur’-beginsel vormt, omdat er voor de verdachte geen sprake is van een verplichting tot actieve medewerking aan zijn veroordeling.10 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat art. 55c, tweede en derde lid, Sv niet inhoudt dat opsporingsambtenaren een bevel tot medewerking aan de verdachte geven. Wel kan de verdachte worden gedwongen de feitelijke toepassing van deze bevoegdheid te dulden.11

17. De wetgever heeft het nemen van vingerafdrukken voor identificatie-, opsporings- en vervolgingsdoeleinden aldus niet langer willen gronden op art. 61a Sv. In die lijn zou kunnen worden geredeneerd dat het plaatsen van de vinger van de verdachte op een smartphone, niet kan worden gebracht onder de maatregelen in het belang van het onderzoek als bedoeld in art. 61a Sv. Daar staat tegenover dat de opsomming in art. 61a van die maatregelen niet limitatief is en de reden dat de wetgever het nemen van vingerafdrukken niet langer expliciet in art. 61a, eerste lid, onder b, Sv heeft opgenomen, niet zien op het atypisch gebruik van de vingerafdruk van de verdachte zoals in deze zaak aan de orde.

18. Tussen het nemen van vingerafdrukken op de voet van art. 55c, tweede, derde en vierde lid, Sv enerzijds en het plaatsen van de vinger van de verdachte op een smartphone om deze te ontgrendelen anderzijds bestaan verschillen. Het plaatsen van de vinger op de smartphone geschiedt met het oog op de opheldering van de feiten waarvan de verdachte wordt verdacht. Van het opslaan en van (verdere) verwerking van de vingerafdruk, zoals bedoeld in het vierde lid van art. 55c Sv, is geen sprake. De vingerafdruk bewerkstelligt weliswaar dat de smartphone verifieert dat het de rechthebbende op die smartphone is die toegang probeert te verkrijgen, maar identiteitsvaststelling is in dit verband niet een doel op zichzelf, maar een middel om de in de smartphone opgeslagen gegevens te kunnen onderzoeken.

19. De rechtbank heeft de grondslag voor het onder dwang biometrisch ontgrendelen van de iPhone van de verdachte klaarblijkelijk niet gevonden in art. 55c of 61a Sv. De rechtbank baseert de bevoegdheid daartoe op het samenstel van de bepalingen die betrekking hebben op de inbeslagneming van voorwerpen (art. 94, in verbinding met art. 95 en 96 Sv, en art. 141 en 148 Sv). Hiervoor is al besproken dat uit dat samenstel van bepalingen ook de bevoegdheid voortvloeit om met het oog op de waarheidsvinding aan een in beslag genomen geautomatiseerd werk of een elektronische gegevensdrager onderzoek te doen.12 Het uitoefenen van enige lichamelijke dwang door het plaatsen van een vinger op de vingerafdrukscan van de smartphone heeft de rechtbank beschouwd als een onderdeel van de bevoegdheid om onderzoek aan en in de in beslag genomen smartphone mogelijk te maken.

20. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat het uitoefenen van een zekere proportionele, lichamelijke dwang om de toepassing van de bevoegdheid tot inbeslagneming in feitelijke zin te realiseren van die bevoegdheid tot inbeslagneming in het algemeen onderdeel uitmaakt. In HR 7 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5819, NJ 2004/594 overwoog de Hoge Raad dat de uitoefening van het dwangmiddel van inbeslagneming kan inhouden dat desnoods met toepassing van proportioneel geweld handelingen worden verricht die strekken tot het in de zin van art. 134, eerste lid, Sv onder zich nemen of gaan houden van voorwerpen ten behoeve van de strafvordering. De uitgeoefende bevoegdheid tot inbeslagneming omvatte daarom in die zaak mede het tegen de wil van de betrokkene en met proportioneel geweld openen van diens vuist. Gewezen kan in dit verband ook worden op rechtspraak over het zogenoemde ‘strotten’ om te voorkomen dat een verdachte bolletjes verdovende middelen doorslikt. In de zaak die leidde tot HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1966, NJ 2020/238, m.nt. Reijntjes had het hof het verweer dat strotten een vormverzuim opleverde, besproken in het licht van de taakuitoefening door de politie en de plicht om op grond van art. 7, eerste lid, Politiewet 2012 ook gevaren voor de verdachte zelf af te wenden. Naar het oordeel van de Hoge Raad lag in de vaststellingen van het hof besloten dat met het optreden van de verbalisant dat bestond uit het naar de keel grijpen en het gelijktijdig bevelen de zich in de mond bevindende voorwerpen uit te spugen, niet alleen werd beoogd het gevaar af te wenden dat het doorslikken van die voorwerpen voor de verdachte kon hebben, maar tevens uitvoering werd gegeven aan de in art. 9, derde lid, Opiumwet neergelegde bevoegdheden tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen en het daartoe geven van een vordering tot uitlevering. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat het hof tevens tot uitdrukking had gebracht dat het toegepaste geweld proportioneel en subsidiair was, getuigde het oordeel van het hof dat geen vormverzuim had plaatsgevonden volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting en was het niet onbegrijpelijk.

21. Er bestaat wel een verschil tussen de achtergrond van de fysieke dwang in de onderhavige zaak en die in de bovengenoemde situaties. De uitoefening van de fysieke dwang strekt er in de onderhavige zaak niet toe om het voor inbeslagneming vatbare voorwerp in beslag te kunnen nemen, maar om aan in beslag genomen voorwerpen nader onderzoek mogelijk te maken. Ik meen dat dit verschil niet doorslaggevend is. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt immers dat de bevoegdheid tot inbeslagneming mede de bevoegdheid tot nader onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen omvat. In het verlengde daarvan ligt dat de bevoegdheid tot inbeslagneming ook mede de bevoegdheid omvat om in het kader van het nader onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen desnoods tegen de wil van de verdachte en met proportioneel geweld de toegang tot het in beslag genomen voorwerp te verkrijgen.13

22. Tegen de achtergrond van het voorafgaande, meen ik dat de rechtbank geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de bevoegdheid tot het onder dwang biometrisch ontgrendelen van de smartphone van de verdachte te baseren op het samenstel van de bepalingen die betrekking hebben op de inbeslagneming van voorwerpen (art. 94, in verbinding met art. 95 en 96 Sv, en art. 141 en 148 Sv).

Voorstellen tot regelgeving

23. In het conceptwetsvoorstel voorafgaand aan het Wetsvoorstel computercriminaliteit III14 was voorgesteld een zogenoemd decryptiebevel in de wet op te nemen. Het bevel strekte ertoe verdachten van kinderpornografie en terrorisme te verplichten wachtwoorden van geautomatiseerde werken en/of elektronische gegevensdragers te verstrekken. Na een kritisch advies van de Raad van State is van het doen van dit voorstel uiteindelijk afgezien. Een van de kritiekpunten hield in dat met een dergelijk bevel inbreuk wordt gemaakt op het ‘nemo tenetur’-beginsel.15 Daarbij nam de Raad van State in aanmerking dat de in het voorstel op het niet voldoen aan het bevel gestelde straf (een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren) een aanzienlijke mate van dwang zou opleveren.16

24. In het kader van de modernisering van het Wetboek van Strafvordering is aanvankelijk voorgesteld de inhoud van art. 125k Sv aan te passen en op te nemen in art. 2.7.4.1.4. In de memorie van toelichting bij het concept wetsvoorstel tot vaststelling van Boek 2 van het nieuwe Wetboek van Strafvordering werd aangegeven dat deze bevoegdheid tot nu toe slechts kon worden aangewend om “tijdens een doorzoeking van een plaats onderzoek te doen in een ter plaatse aangetroffen geautomatiseerd werk (artikel 125k) of indien dit nodig is in het kader van het vorderen van vastgelegde gegevens”. Voorgesteld werd om ook mogelijk te maken een ontsleutelingsbevel te geven met als doel onderzoek te kunnen doen aan of in een in beslag genomen elektronische gegevensdrager of geautomatiseerd werk.17 Verder zou de bepaling in het nieuwe Wetboek van Strafvordering “techniek-neutraler” worden geformuleerd door te spreken van iemand die vermoedelijk “de versleuteling ongedaan kan maken”. Daarmee zouden ook technieken als het ontgrendelen van apparatuur met een vingerafdruk of irisscan (biometrische ontgrendeling) onder de reikwijdte van de bepaling kunnen vallen. Een ontsleutelingsbevel kon ingevolge art. 2.7.1.1.4 van het concept-voorstel niet tot de verdachte worden gericht. Daarbij werd niet gedifferentieerd tussen verschillende wijzen van ontsleuteling. Volgens de toelichting zou art. 2.7.1.1.4 recht doen aan het in art. 6 EVRM neergelegde ‘nemo tenetur’-beginsel.18

25. De Commissie modernisering opsporingsonderzoek in het digitale tijdperk (Commissie-Koops) kwam tot de conclusie dat biometrische toegangsverschaffing ook van verdachten zou kunnen worden afgedwongen. De commissie ziet een belangrijk verschil tussen het meewerken in de vorm van het geven van een wachtwoord enerzijds en het meewerken door het dulden van biometrische toegangsverschaffing anderzijds. Wachtwoorden kunnen niet onafhankelijk van de wil van de verdachte worden verkregen. Dit ligt anders voor biometrisch materiaal dat – met lichte dwang – onafhankelijk van de wil van de verdachte kan worden verkregen en daarom volgens de commissie niet wezenlijk verschilt van bloed of ander lichaamseigen materiaal dat gedwongen kan worden afgenomen. Het ‘nemo tenetur’-beginsel hoeft volgens de commissie niet in de weg te staan aan een bevel verdachten mee te laten werken aan biometrische toegangsverschaffing.19 De Commissie-Koops acht een bevel tot medewerking aan biometrische ontsluiting aan verdachten echter niet nodig en onwenselijk, omdat op de weigering ingevolge art. 184 Sr een gevangenisstraf van drie maanden is gesteld en deze dreiging verdachten er niet altijd toe zal zetten mee te werken. Het gedwongen dulden van biometrische ontsluiting vormt volgens haar een beter alternatief en behelst slechts een relatief lichte inbreuk op de lichamelijke integriteit. De Commissie adviseerde daarom in de wet een bevoegdheid van de officier van justitie op te nemen om te bevelen toegang tot een biometrisch beveiligd geautomatiseerd werk of digitale gegevensdrager te verschaffen, met een duldplicht voor zowel verdachten als niet-verdachten.20 Weliswaar is de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte in potentie groot (afhankelijk van wat op de gegevensdrager wordt aangetroffen), maar de legitimatie van die inbreuk ligt in de bevoegdheden tot doorzoeking van de gegevensdrager en staat los van de ‘nemo tenetur’-problematiek, aldus de Commissie-Koops.21

26. Overeenkomstig het advies van de Commissie-Koops, is in de ambtelijke eindversie van de moderniseringsvoorstellen, die in juli 2020 openbaar is gemaakt, aan het oorspronkelijke voorgestelde ontsleutelingsbevel dat niet tot de verdachte kan worden gericht in het tweede lid van art. 2.7.44 de volgende bevoegdheid toegevoegd:

“2. In geval van biometrische beveiliging of versleuteling in de vorm van bij algemene maatregel van bestuur aangewezen biometrische kenmerken kan de officier van justitie bevelen dat de opsporingsambtenaar deze beveiliging of versleuteling ongedaan maakt. De opsporingsambtenaar kan ter uitvoering van dat bevel tegen de wil van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij deze beveiliging of versleuteling ongedaan kan maken, de maatregelen treffen die daartoe redelijkerwijs noodzakelijk zijn. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de wijze van uitvoering van het bevel.”

Over dit voorgestelde tweede lid wordt in de toelichting opgemerkt dat sprake is van een duldplicht voor verdachten en niet-verdachten. De bevoegdheid is beperkt tot de biometrische beveiliging of versleuteling in de vorm van bij algemene maatregel van bestuur aangewezen biometrische kenmerken.22 Bij biometrische beveiliging moet (vooralsnog) worden gedacht aan een vingerafdruk, irisscan of gezichtsherkenning.23 De nadere regels over de wijze van uitvoering van het bevel die bij algemene maatregel van bestuur kunnen worden gesteld, zullen onder meer de mate van uit te oefenen lichamelijke dwang betreffen.

Het ‘nemo tenetur’-beginsel

Inleiding

27. Het ‘nemo tenetur’-beginsel behelst het recht van de verdachte gevrijwaard te blijven van gedwongen zelfbeschuldiging.24 Een onvoorwaardelijk recht of beginsel dat een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal kent het Nederlands recht niet.25 Wel bepaalt art. 29, eerste lid, Sv dat de verhorende ambtenaar zich van alles onthoudt wat de strekking heeft een verklaring te krijgen waarvan niet kan worden gezegd dat deze in vrijheid is verkregen. Ook is in onder meer art. 96a, tweede lid, Sv bepaald dat bevelen tot uitlevering van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen niet aan de verdachte worden gegeven.26

28. Het ‘nemo tenetur’-beginsel is wel verankerd in het internationale recht. In art. 14, derde lid, onder g, IVBPR is bepaald dat niemand mag worden “compelled to testify against himself or to confess guilt”. Ook art. 7, tweede en derde lid, van EU-richtlijn 2016/343 behoeft in dit verband vermelding. Het EHRM beschouwt het zwijgrecht en het ‘nemo tenetur’-beginsel in hun onderlinge samenhang. Het EHRM stelt voorop dat “the right to silence and the right not to incriminate oneself are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6”.27In het onderstaande zal de rechtspraak van het EHRM in dit verband worden verkend.

Nemo tenetur in de rechtspraak van het EHRM

29. De rechtspraak van het EHRM over het ‘nemo tenetur’-beginsel heeft veel pennen losgemaakt. De interpretaties verschillen. In het kader van deze vordering hoeven niet alle aspecten van deze rechtspraak en de opvattingen daarover te worden besproken. Ik geef de hoofdlijnen van de rechtspraak weer, aan de hand waarvan de in deze vordering aan de orde gestelde rechtsvraag kan worden beantwoord.

30. Ten aanzien van de rechtsgronden van het ‘nemo tenetur’-beginsel heeft het EHRM onder meer het volgende overwogen:

“Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice and to the fulfilment of the aims of Article 6 (art. 6) (…). The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. In this sense the right is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 para. 2 of the Convention (art. 6-2).”28

31. In deze overwegingen klinkt door dat van een eenduidige grondslag van het ‘nemo tenetur’-beginsel geen sprake is.29 Het beginsel beschermt tegen ongeoorloofde dwang. Daarmee kan het beginsel de deugdelijkheid van de bewijsvoering bevorderen. Te denken valt aan het voorkomen van een valse bekentenis die tot stand komt onder invloed van uitgeoefende dwang. Daarnaast wordt met het beginsel de procesautonomie van de verdachte beklemtoond: de verdachte is een autonome procespartij die zelf zijn procespositie moet kunnen bepalen. Ten slotte kan het beginsel in verband worden gebracht met het respecteren van de menselijke waardigheid en vrijheid.30

32. Het ‘nemo tenetur’-beginsel is volgens de rechtspraak van het EHRM niet absoluut. Niet elk gebruik van directe dwang om van de verdachte bewijs te verkrijgen resulteert in een schending van art. 6 EVRM.31Bij de beoordeling of ten gevolge van de op de betrokkene uitgeoefende dwang het ‘nemo tenetur’-beginsel in de kern is geschonden, concentreert het EHRM zich “on the nature and degree of compulsion used to obtain the evidence, the existence of any relevant safeguards in the procedure, and the use to which any material so obtained was put.”32

33. Bij deze beoordeling komt veel gewicht toe aan de aard van het door middel van die dwang verkregen materiaal, meer in het bijzonder aan het verschil tussen materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat en materiaal dat van de wil van de betrokkene afhankelijk is. In Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk overwoog de Grote Kamer van het EHRM in dat verband als volgt:

“The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing.”33

34. Van de overweging dat het beginsel zich niet uitstrekt tot de verkrijging door middel van dwangmiddelen (“compulsory powers”) van bewijsmateriaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, heeft het EHRM nadien geen afstand genomen.34 Wel blijkt uit latere rechtspraak dat tussen wel en niet van de wil van de verdachte afhankelijk materiaal niet zo strikt kan worden onderscheiden en dat dit onderscheid niet in alle gevallen doorslaggevend is ter beoordeling of het ‘nemo tenetur’-beginsel is geschonden. In het bijzonder de uitspraak van de Grote Kamer in Jalloh tegen Duitsland laat zien dat de in het Saunders-arrest aangebrachte beperking op het toepassingsbereik moet worden genuanceerd.

35. Aan Jalloh was met dwang een braakmiddel toegediend, zodat hij de door hem geslikte bolletjes drugs zou opgeven. Hij was door politieagenten gefixeerd, waarna de arts het middel via een slang in de neus toediende. Ten aanzien van de toepasselijkheid van ‘nemo tenetur’ stelde het Europese Hof evenals in Saunders voorop dat het beginsel “is commonly understood (…) to be primarily concerned with respecting the will of the defendant to remain silent in the face of questioning and not to be compelled to provide a statement.”35Vervolgens wijst de Grote Kamer er evenwel op dat het Hof bij gelegenheid in eerdere uitspraken aan het principe een “broader meaning” heeft gegeven om ook gevallen te omvatten waarin de verdachte werd gedwongen om “real evidence” aan de autoriteiten te overhandigen. Het Hof verwijst in dat verband naar zijn uitspraken in de zaken Funke tegen Frankrijk en J.B. tegen Zwitserland, waarin de verdachte werd gedwongen documenten over te dragen die hem zouden kunnen belasten. Aansluitend overweegt het Hof dat het van Jalloh met behulp van braakmiddel afgedwongen bewijsmateriaal zou kunnen worden beschouwd als materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, “the use of which is generally not prohibited in criminal proceedings” (par. 112-113). De Grote Kamer wijst op drie verschillen die de zaak van Jalloh onderscheiden van de opsomming van wilsonafhankelijk materiaal (documenten, adem, bloed, urine, DNA-materiaal) waaraan het EHRM in het Saunders-arrest refereerde. Ten eerste ziet het EHRM een overeenkomst met de gang van zaken in de zaken Funke en J.B., die erin bestaat dat “real evidence” is verkregen tegen de wil van de klager in plaats van materiaal dat gebruikt wordt in het kader van forensisch onderzoek met het oog op onderzoek naar bijvoorbeeld de aanwezigheid van alcohol of drugs (par. 113). Daarnaast acht het Hof van belang dat de mate van geweld die is gebruikt aanzienlijk verschilde van de mate van dwang die normaliter is vereist om de typen materiaal te verkrijgen die in het Saunders-arrest van het toepassingsbereik van het ‘nemo tenetur’-beginsel waren uitgezonderd (par. 114). Ten derde acht het EHRM van belang dat de procedure waarmee het materiaal van Jalloh was verkregen in strijd was met art. 3 EVRM en daarmee “in striking contrast” met bijvoorbeeld een ademanalyse of een bloedproef (par. 115). Het EHRM acht het ‘nemo tenetur’-beginsel in de zaak Jalloh van toepassing (par. 116).36Vervolgens constateert het Europese Hof aan de hand van de eerder genoemde factoren een schending van art. 6 EVRM. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat de aard en mate van dwang dusdanig waren geweest dat art. 3 EVRM was geschonden, dat het publieke belang de inbreuk op de fysieke en mentale integriteit niet kon rechtvaardigen, dat de klager de procedure had ondergaan zonder dat van tevoren goed was onderzocht of hij deze (fysiek) kon verdragen en dat het verkregen bewijs beslissend was voor de veroordeling van de klager (par. 117-121).

36. Ook in zijn arrest in de zaak O’Halloran en Francis tegen het Verenigd Koninkrijk heeft de Grote Kamer van het EHRM de scherpte en het belang van het onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal gerelativeerd:

“Even if a clear distinction could be drawn in every case between the use of compulsion to obtain incriminatory statements on the one hand and “real” evidence of an incriminatory nature on the other, the Court observes that the Jalloh case was not treated as one falling within the “real” evidence exception in Saunders; on the contrary, the Court held that the case was to be treated as one of self-incrimination according to the broader meaning given to that term in Funke and J.B. v. Switzerland to encompass cases in which coercion to hand over incriminatory evidence was in issue”.37

37. Het EHRM wijst erop dat deze “broader meaning” van het ‘nemo tenetur’-beginsel in eerdere arresten al was te herkennen. In Funke tegen Frankrijk was sprake van een boete wegens het niet verstrekken van documenten (bankafschriften) door een verdachte, terwijl de autoriteiten niet zeker wisten of deze documenten bestonden. Het Hof overwoog:

“The Court notes that the customs secured Mr Funke’s conviction in order to obtain certain documents which they believed must exist, although they were not certain of the fact. Being unable or unwilling to procure them by some other means, they attempted to compel the applicant himself to provide the evidence of offences he had allegedly committed. The special features of customs law (see paragraphs 30-31 above) cannot justify such an infringement of the right of anyone "charged with a criminal offence", within the autonomous meaning of this expression in Article 6 (art. 6), to remain silent and not to contribute to incriminating himself.”38

38. Het EHRM constateerde ook een schending van art. 6 EVRM in de zaak J.B. tegen Zwitserland, waarin de autoriteiten J.B. herhaaldelijk hadden verzocht documenten te overhandigen die betrekking hadden op de bedrijven waarin hij geld had geïnvesteerd. J.B. was meermalen beboet omdat hij niet aan de vorderingen voldeed. Het Hof overwoog dat “while it is not for the Court to speculate as to what the nature of such information would have been, the applicant could not exclude that, if it transpired from these documents that he had received additional income which had not been taxed, he might be charged with the offence of tax evasion”.39 Het Hof overwoog onder verwijzing naar de Saunders-uitspraak voorts dat “the present case does not involve material (…) which, like that considered in Saunders, has an existence independent of the person concerned and is not, therefore, obtained by means of coercion and in defiance of the will of that person”.40In beide zaken werd een inspanning van de betrokkene gevraagd die kon worden gezien als het verklaren over het bestaan van – in beginsel wilsonafhankelijke – informatie of op het zodanig ordenen van dergelijke informatie, dat daarmee een belastende lezing kon ontstaan.41

39. In zijn arrest in de zaak Chambaz tegen Zwitserland42 was een belastingaanslag opgelegd vanwege de groei van het vermogen van Chambaz, die niet kon worden verklaard aan de hand van de door hem verstrekte gegevens. Toen Chambaz tegen deze aanslag bezwaar maakte, werd hij in het kader van die procedure verplicht nadere informatie, waaronder bankafschriften, te overhandigen. Hij weigerde die gegevens te verstrekken, waarop boetes werden opgelegd. Die boetes bleven in stand, ook nadat een onderzoek naar belastingontduiking was gestart. Het EHRM nam een schending van art. 6 EVRM aan en nam daarbij in aanmerking dat Chambaz onder druk was gezet om documenten te overhandigen die informatie over zijn inkomen en/of vermogen zouden bieden, terwijl hij niet kon uitsluiten dat die informatie zou worden gebruikt om hem te beschuldigen van belastingontduiking. De bestuurlijke boeten bleven in stand toen het onderzoek naar belastingontduiking al geruime tijd liep. Het Hof wees er voorts op dat nieuwe Zwitserse wetgeving voorzag in een verbod om in een fiscale procedure verkregen informatie te gebruiken in een onderzoek naar belastingontduiking en dat Chambaz zich gedurende de gehele procedure had beroepen op zijn zwijgrecht.

40. De Grote Kamer van het EHRM heeft in het arrest in de zaak Ibrahim e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk benadrukt dat het ‘nemo tenetur’-beginsel niet beschermt tegen het afleggen van belastende verklaringen als zodanig, maar tegen het verkrijgen van bewijsmateriaal door middel van “coercion or oppression”. De aard en mate van dwang zijn relevante factoren. De Grote Kamer overweegt vervolgens:

“The Court, through its case-law, has identified at least three kinds of situations which give rise to concerns as to improper compulsion in breach of Article 6. The first is where a suspect is obliged to testify under threat of sanctions and either testifies in consequence (see, for example, Saunders, cited above; and Brusco v. France, no. 1466/07, 14 October 2010) or is sanctioned for refusing to testify (see, for example, Heaney and McGuinness, cited above; and Weh v. Austria, no. 38544/97, 8 April 2004). The second is where physical or psychological pressure, often in the form of treatment which breaches Article 3 of the Convention, is applied to obtain real evidence or statements (see, for example, Jalloh, Magee and Gäfgen, all cited above). The third is where the authorities use subterfuge to elicit information that they were unable to obtain during questioning (see Allan v. the United Kingdom, no. 48539/99, ECHR 2002‑IX).”43

41. Over de uitleg van de Straatsburgse rechtspraak sinds het arrest in de zaak Chambaz verschillen de meningen.44 Ik volsta met het weergeven van twee afwijkende meningen. Zeeman leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat na het bestaan van een verdenking geen verplichting meer bestaat om actief mee te werken aan de vordering tot het uitleveren van ‘real evidence’. Als er toch – in het kader van regulier toezicht – ‘real evidence’ wordt gevorderd, moet volgens Zeeman worden gegarandeerd dat dit materiaal van de boeteprocedure wordt uitgesloten.45 Volgens Van Toor ligt het meer voor de hand dat het EHRM het onderscheid uit Saunders tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal niet als beslissend beschouwt, maar als een belangrijke factor in de beoordeling of de toegepaste aard en mate van dwang nog geoorloofd is. Wanneer het om wilsonafhankelijk materiaal gaat, ziet hij in de Straatsburgse rechtspraak meer ruimte om de verdachte te dwingen aan de verkrijging daarvan mee te werken.46 Die uitleg acht ik plausibel. Uit de bespreking van de rechtspraak van het EHRM na Saunders volgt dat het uitgangspunt dat in dit arrest wordt geformuleerd nadien wel is genuanceerd, maar niet is verlaten.

Nemo tenetur in de rechtspraak van de Hoge Raad

42. Onder verwijzing naar het Saunders-arrest kent de Hoge Raad in zijn rechtspraak over nemo tenetur veel gewicht toe aan het in die uitspraak te lezen onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal.47 In HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435 m.nt. Zwemmer overwoog de belastingkamer van de Hoge Raad als volgt:

“3.6.

In zijn uitspraak van 17 december 1996, no. 43/1994/490/572, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, NJ 1997/699 (Saunders tegen Verenigd Koninkrijk), heeft het EHRM overwogen dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen meebrengt dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (hierna: wilsonafhankelijk materiaal). Uit latere rechtspraak van het EHRM blijkt niet dat het van dit uitgangspunt is teruggekomen. Dit brengt mee dat de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal langs de weg van een in kort geding gegeven bevel geen schending van art. 6 EVRM oplevert, ook niet als aan dat bevel een dwangsom wordt verbonden.

3.7.

Voor zover sprake is van bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige (hierna: wilsafhankelijk materiaal), geldt het volgende. Voorop staat dat de verkrijging van zodanig materiaal mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een “criminal charge” tegen de belastingplichtige zal worden gebruikt (vgl. EHRM 3 mei 2001, no. 31827/96, ECLI:NL:XX:2001:AN6999, NJ 2003/354 (J.B. tegen Zwitserland)), zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient de rechter in de vereiste waarborgen te voorzien.

(…)

3.9.

Het bovenstaande betekent dat in gevallen waarin van een belastingplichtige op grond van art. 47 AWR afgifte van materiaal wordt verlangd met het oog op een juiste belastingheffing, en deze belastingplichtige een beroep doet op het nemo-teneturbeginsel, het volgende onderscheid moet worden gemaakt.

a)

In een civielrechtelijk kort geding kan de belastingplichtige onder last van een dwangsom worden veroordeeld al het materiaal te verschaffen dat van belang kan zijn voor een juiste belastingheffing, ongeacht of het gaat om wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk materiaal, zulks echter onder de restrictie dat materiaal van deze laatste soort uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.

b)

Voldoet de belastingplichtige niet aan dit bevel, dan verbeurt hij de daaraan verbonden dwangsom. Indien partijen van mening verschillen of de belastingplichtige aan het bevel heeft voldaan, rusten in een eventueel executiegeschil op de Staat de stelplicht en bewijslast terzake. Dit brengt mee dat de Staat in geval van betwisting zal moeten bewijzen — in de zin van aannemelijk maken — dat de belastingplichtige daadwerkelijk het van hem verlangde, maar niet door hem afgestane, materiaal kon verschaffen.

c)

Wilsafhankelijk materiaal dat door de belastingplichtige ingevolge het bevel van de voorzieningenrechter is verstrekt, mag niet worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging van de belastingplichtige. Zou dit laatste toch gebeuren, dan dient de belastingrechter of de strafrechter te bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden.”

43. In een eerder arrest had de Hoge Raad overwogen dat “beslissend voor de vraag of het nemo-tenetur-beginsel is geschonden, is of het gebruik tot het bewijs van een al dan niet in een document vervatte verklaring van de verdachte in een strafzaak zijn recht om te zwijgen en daarmee zijn recht om zichzelf niet te belasten van zijn betekenis zou ontdoen. Het antwoord op deze vraag hangt af van de aard van de in het document vervatte verklaring (…).” De enkele omstandigheid dat de verdachte de verklaring zelf heeft vervaardigd, achtte de (strafkamer van de) Hoge Raad niet beslissend,48 evenmin als de enkele omstandigheid dat de medewerking van de verdachte nodig is ter verkrijging van documenten waarin een verklaring van de verdachte is vervat.49 In HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1130, NJ 2015/265 m.nt. Zwemmer (KB-Lux) overwoog de Hoge Raad in dit verband:50

“4.4.2

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de door de Staat gevorderde bescheiden, in het bijzonder bankafschriften, in de gegeven omstandigheden zijn aan te merken als wilsafhankelijk materiaal. Dit onderdeel slaagt. Het arrest van 12 juli 2013 definieert onder 3.6 ‘wilsonafhankelijk materiaal’, onder verwijzing naar het arrest Saunders, als ‘materiaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte’. Hieruit volgt dat de kwalificatie van materiaal als ‘wilsonafhankelijk’ dan wel ‘wilsafhankelijk’ — welk onderscheid samenhangt met het zwijgrecht van de betrokkene — is verbonden aan de aard van het materiaal (of het in fysieke zin ‘bestaat’ onafhankelijk van de wil van de betrokkene).

Het hof verbindt ten onrechte de wils(on)afhankelijkheid aan het antwoord op de vraag of de gevorderde bescheiden zonder medewerking van de betrokkene kunnen worden verkregen. Deze verbinding maakt het onderscheid dat is gemaakt in het arrest van 12 juli 2013 en in het arrest Saunders zinledig, aangezien het afgeven van bescheiden op grond van een veroordeling in kort geding nimmer zonder medewerking van de betrokkene kan plaatsvinden.”

44. In de zogenoemde KB-Lux zaken vorderde de Staat van de belastingplichtige in een civielrechtelijk kort geding onder last van een dwangsom bepaalde gegevens en inlichtingen te verstrekken. Een dergelijke vordering kan worden toegewezen, ongeacht of het wilsafhankelijk of wilsonafhankelijk materiaal betreft, maar daarbij geldt de restrictie dat wilsafhankelijk materiaal alleen mag worden gebruikt voor de belastingheffing. Daarbij komt dat vorderingen tot het verstrekken van de gegevens die onvoldoende zijn onderbouwd of ‘fishing expeditions’ inhouden niet toewijsbaar zijn. Alleen materiaal waarvan de Staat aannemelijk heeft gemaakt dat het bestaat en dat de belastingplichtige daarover beschikt of dat hij met de van hem redelijkerwijze te verwachten inspanning kan verkrijgen, kan van hem worden gevorderd.51

45. De strafkamer van de Hoge Raad wees in 1997 een arrest in een zaak waarin een vordering ex art. 19 WED om inzage te geven in administratieve bescheiden tot de verdachte was gericht. De Hoge Raad oordeelde dat, ook al zou sprake zijn geweest van een verdenking, geen sprake was van strijd met art. 6 EVRM. Uit de overwegingen blijkt dat de Hoge Raad in dit verband het in het Saunders-arrest gemaakte verschil tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal doorslaggevend achtte.52 In een zaak uit 2006 waren bedrijfsafvalwaterrapportages door de verdachte verstrekt en verzameld toen jegens haar nog geen sprake was van een ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM. De Hoge Raad oordeelde het gebruik van die gegevens als bewijsmateriaal in de strafzaak niet in strijd met art. 6, eerste lid, van het EVRM. De Hoge Raad verwijst ook in dit verband naar de uitspraak van het EHRM in de zaak Saunders.53

46. In de rechtspraak van de Hoge Raad neemt het in het arrest in de zaak Saunders te lezen onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal aldus een centrale plaats in. De “broader meaning” van het beginsel, zoals die onder meer blijkt uit het arrest van het EHRM in de zaak Jalloh, en waarin ook de verkrijging onder dwang van ‘real evidence’ een zekere bescherming geniet, is in de rechtspraak van de Hoge Raad tot op heden op de achtergrond gebleven.

Het gedwongen ontgrendelen van een smartphone door middel van een vingerafdruk en ‘nemo tenetur’

47. Na deze algemene schets van de uitleg die het EHRM en de Hoge Raad aan het ‘nemo tenetur’-beginsel geven, kan de aandacht worden gericht op de wijze waarop het bewijsmateriaal in de onderhavige zaak is vergaard. Daarbij staat centraal het biometrisch ontgrendelen van de smartphone door de duim van de verdachte tegen zijn wil op de smartphone te plaatsen. Het daaraan voorafgaand tweemaal (voor en na een bevel tot medewerking) vragen aan de verdachte om zijn toegangscode te geven, laat ik verder buiten bespreking. De verenigbaarheid van het biometrisch ontgrendelen van de smartphone door de duim van de verdachte tegen zijn wil op de smartphone te plaatsen, is in de rechtspraak van de Hoge Raad en van het EHRM nog niet aan de orde gekomen. Wel is in de literatuur relatief veel aandacht aan deze vraag besteed.

48. In de literatuur wordt onderscheid gemaakt tussen een bevel de toegangscode te geven aan de ene kant en het dulden dat een vinger op de smartphone wordt geplaatst aan de andere kant. Zo stelt Van Toor dat het met enige mate van dwang verkrijgen van een vingerafdruk ten behoeve van de ontgrendeling van een telefoon toelaatbaar is, omdat een vingerafdruk onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, terwijl hetzelfde geldt voor de via de ontgrendeling verkregen gegevens, die al in ‘fysieke’ zin bestaan. Voor een toegangscode geldt dat niet.54 In de literatuur tekent zich als duidelijke meerderheidsopvatting af dat het met (proportionele) dwang verkrijgen van een vingerafdruk ten behoeve van de ontgrendeling van een telefoon niet in strijd is met het ‘nemo tenetur’-beginsel.55 Ik kan mij in die meerderheidsopvatting vinden. Daartoe wijs ik op het volgende.

49. De rechtbank heeft geoordeeld dat met het plaatsen van de duim van de verdachte op de smartphone toegang wordt verkregen tot mogelijk wilsafhankelijke en voor de verdachte belastende gegevens. Die overweging lijkt mij niet in overeenstemming met de uitleg die de Hoge Raad geeft aan het in de rechtspraak van het EHRM voorkomende onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk. Daarin is wilsonafhankelijk materiaal nader omschreven als “materiaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte”. Hieruit volgt dat de kwalificatie van materiaal als ‘wilsonafhankelijk’ dan wel ‘wilsafhankelijk’ – welk onderscheid samenhangt met het zwijgrecht van de betrokkene – in de benadering van de Hoge Raad is verbonden aan de aard van het materiaal, te weten of het in fysieke zin ‘bestaat’ onafhankelijk van de wil van de betrokkene. De wils(on)afhankelijkheid hangt in deze benadering niet af van het antwoord op de vraag of de verlangde informatie met medewerking van de betrokkene kan worden verkregen.56 In het licht van het voorafgaande, meen ik dat de inhoud van de – op vliegtuigstand gezette – smartphone niet als wilsafhankelijk in de bedoelde zin kan worden aangemerkt. Nan merkt in dit verband terecht op dat ook verklaringen of gegevens die oorspronkelijk van de wil van de verdachte afhankelijk waren in een situatie als de onderhavige niet langer als wilsafhankelijk kunnen worden aangemerkt.57 Voor de omgekeerde route, te weten dat wilsonafhankelijke informatie alsnog als wilsafhankelijk moet worden aangemerkt omdat deze niet zonder medewerking van de verdachte kan worden verkregen, vind ik geen steun in de rechtspraak van de Hoge Raad.

50. Doorslaggevend is het bovenstaande niet. De dwang die in de onderhavige zaak is uitgeoefend, ziet immers op het gebruik van de vingerafdruk van de verdachte. Dat heeft de rechtbank bij haar beoordeling terecht centraal gesteld. Bij het gebruik van de vingerafdruk gaat het om materiaal dat van de wil van de verdachte onafhankelijk is. Van de verdachte wordt in dit verband geen actieve medewerking vereist, maar slechts gevergd dat hij de toepassing duldt.

51. Het voorafgaande laat onverlet dat (onder meer) uit het arrest van het EHRM in de zaak Jalloh blijkt dat ook ingeval ten aanzien van wilsonafhankelijk materiaal dwang wordt toegepast onder omstandigheden sprake kan zijn van strijd met het ‘nemo tenetur’-beginsel. Daarbij moet evenwel worden bedacht dat het in die zaak ging om een dusdanig ingrijpende mate van dwang, dat het EHRM een schending van art. 3 EVRM vaststelde. Die situatie zette het EHRM af tegen de voorbeelden die in het Saunders-arrest werden genoemd van het verkrijgen van wilsonafhankelijk materiaal waarbij het ‘nemo tenetur’-beginsel niet van toepassing werd geacht (“documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing”). De aard van het materiaal en de mate van dwang die in de onderhavige zaak is uitgeoefend om dat te verkrijgen, vertonen meer gelijkenis met de voorbeelden die het EHRM in het arrest Saunders noemt dan met de situatie die zich in Jalloh voordeed. De rechtbank heeft vastgesteld dat de vingerafdruk met een zeer geringe mate van dwang is verkregen en dat (uiteindelijk) geen geweld is toegepast bij het plaatsen van de vinger van de verdachte op het beeldscherm van de smartphone, al moet daarbij wel de kanttekening worden geplaatst dat de verdachte daartoe is geboeid.

52. Ook doet zich niet een situatie voor zoals in de Straatsburgse zaken Funke, J.B. en Chambaz, waarin van de verdachte onder bedreiging van een bestraffende sanctie werd gevorderd dat hij zelf informatie aan de autoriteiten zou verstrekken. Daarbij verdient opmerking dat een bevel tot het geven van een toegangscode of tot andersoortige actieve medewerking in deze vordering niet aan de orde is; het gaat om een plicht te dulden dat de opsporingsambtenaren met behulp van de vingerafdruk van de verdachte zijn telefoon ontgrendelen. Die mate van dwang staat ver af van de gevallen die de Grote Kamer van het EHRM in het arrest in de zaak Ibrahim noemt waarin het EHRM ten aanzien van wilsonafhankelijk materiaal een schending van art. 6 EVRM heeft aangenomen. Het met enige dwang gebruikmaken van de vingerafdruk van de verdachte ter ontgrendeling van de smartphone kan worden geschaard onder de overweging in het Jalloh-arrest, inhoudende dat bij de verkrijging van het in Saunders bedoelde wilsonafhankelijke materiaal van de verdachte normaliter slechts wordt gevraagd “to endure passively a minor interference with his physical integrity”. Daartoe strekt het ‘nemo tenetur’-beginsel zich niet uit.

53. Voor een rechtsvergelijkend zijpad kan ten slotte worden verwezen naar de situatie in Noorwegen, waarin een wettelijke basis voor het gedwongen biometrisch ontgrendelen van gegevensdragers is gecreëerd. Bruce wijst er in dit verband op dat in het wetgevingsproces naar voren kwam dat het gebruikmaken van de vingerafdruk van de verdachte “helps the police overcome a physical obstacle to information already legally available to them through the measures of search or seizure, not unlike the forcing of a suspect to give up the key to a lock”.58

54.

De vingerafdruk kan aldus worden gezien als de biometrische pendant van de sleutel die de opsporingsambtenaar toegang verschaft tot de locatie waarin hij nader onderzoek kan doen. Dat onderzoek is aan nadere voorwaarden verbonden. De rechtbank heeft dat niet miskend.

Cassatiemiddelen

De voorafgaande beschouwingen leiden niet tot de conclusie dat het oordeel van de rechtbank getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Uitsluitend om de hiervoor besproken rechtsvragen aan de Hoge Raad voor te leggen, stel ik in het belang der wet de volgende middelen van cassatie voor:

I.

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van de artikelen 94, 95, 96, 141 en 148 Sv, doordat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat opsporingsambtenaren op grond van het samenstel van de genoemde wettelijke bepalingen zich de toegang tot een in beslag genomen voorwerp mogen verschaffen door dit tegen de wil van de verdachte met gebruikmaking van diens vingerafdruk biometrisch te ontgrendelen.

II.

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR, doordat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het onder dwang gebruikmaken van de vingerafdruk van de verdachte ter ontgrendeling van de bij hem in gebruik zijnde smartphone met het oog op bewijsgaring geen inbreuk op het ‘nemo tenetur’-beginsel oplevert.

Vordering

55. Op grond van het voorafgaande vorder ik dat de Hoge Raad de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 28 februari 2019 in het belang der wet zal vernietigen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Art. 78, eerste lid, RO in verbinding met art. 456, eerste lid, Sv.

2 Zie hierover nader L. Stevens, Het nemo tenetur-beginsel in strafzaken: van zwijgrecht naar containerbegrip, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 77 e.v.

3 HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584, NJ 2017/229 en HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:592, NJ 2017/230, m.nt. Kooijmans.

4 Kamerstukken II 1999/2000, 26 983, nr. 3, p. 26.

5 Kamerstukken II 1999/2000, 26 983, nr. 3, p. 21. Vgl. ook HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:612, NJ 2018/336, m.nt. Reijntjes.

6 Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 345 en p. 354.

7 Wet van 18 juli 2009, Stb. 2009/317, in werking getreden op 1 oktober 2010.

8 Zie nader S. Visser, in: A.L. Melai, e.a., Het Wetboek van Strafvordering, voortgezet onder redactie van M.S. Groenhuijsen, F.G.H. Kristen en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer, aant. 3.2 bij art. 61a.

9 Kamerstukken II 2007/08, 31 436, nr. 3, p. 76.

10 Kamerstukken II 2007/08, 31 436, nr. 8, p. 27-28.

11 HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:612, NJ 2018/336, m.nt. Reijntjes.

12 Zie nader mijn conclusie (PHR:2016:1049) voorafgaand aan HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584, NJ 2017/229, m.nt. Kooijmans, onder 7-14.

13 Vgl. W. Albers, T. Beekhuis & C.M. Taylor Parkins-Ozephius, ‘Geef mij toegang tot uw smartphone! Een zoektocht naar de wettelijke grondslag van de gedwongen biometrische ontgrendeling van de smartphone’, TBS&H 2019, 3, p. 173-181. Ook deze auteurs achten het samenstel van wettelijke bepalingen over de bevoegdheid tot inbeslagneming de meest geëigende wettelijke grondslag.

14 Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de verbetering en versterking van de opsporing en vervolging van computercriminaliteit.

15 Zie in dit verband ook (kritisch) D.A.G. van Toor, ‘Het decryptiebevel en het nemo tenetur-beginsel’, NJB 2013/385.

16 Kamerstukken II 2015/16, 34 372, nr. 4, p. 30-31. De Raad van State verwijst naar EHRM 21 december 2000, nr. 34720/97 (Heaney en McGuinness tegen Ierland) en EHRM 21 december 2000, nr. 36887/97 (Quinn tegen Ierland).

17 Memorie van toelichting bij Boek 2, p. 205-206.

18 Memorie van toelichting bij Boek 2, p. 160-161.

19 Rapport Commissie-Koops, Regulering van opsporingsbevoegdheden in een digitale omgeving, Den Haag: WODC 2018, p. 105. Verwezen wordt in dit verband naar het Noorse recht, waarin een dergelijke bevoegdheid in de wet is opgenomen. Zie daarover nader I. Bruce, ‘Forced biometric authentication – on a recent amendment in the Norwegian Code of Criminal Procedure’, Digital evidence and electronic signature law review 2017, p. 26-30.

20 Rapport Commissie-Koops 2018, p. 106. Zie anders A. Bood, ‘Geef ze een vinger… Gedwongen ontgrendeling van een smartphone en het nemo tenetur-beginsel’, NJB 2019, p. 2744-2748, p. 2747.

21 Rapport Commissie-Koops 2018, p. 106.

22 Toelichting bij de ambtelijke eindversie Wetboek van Strafvordering van juli 2020, p. 425.

23 Toelichting bij de ambtelijke eindversie Wetboek van Strafvordering van juli 2020, p. 425. Voor een definitie van biometrische kenmerken wordt verwezen naar de Wet tot wijziging van de Wpg en de Wjsg ter implementatie van de Europese regelgeving over de verwerking van persoonsgegevens met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen.

24 Zie onder meer Corstens/Borgers & Kooijmans 2018, p. 322 en Stevens 2005, p. 1.

25 Zie o.a. HR 15 februari 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC3994, NJ 1977/557, m.nt. Mulder; HR 26 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC9475, NJ 1994/629, m.nt. Corstens.

26 Corstens/Borgers/Kooijmans 2018, p. 322. Zie hierover L. Stevens, ‘De reikwijdte van het nemo-teneturbeginsel buiten de verklaringsvrijheid. Noot bij Hoge Raad 19-09-2006’, NJCM-bulletin 2007, p. 625-634 (onder 1).

27 EHRM (GK) 17 december 1996, nr. 19187/91 (Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk); EHRM 25 februari 1993, nr. 10828/84 (Funke tegen Frankrijk) en EHRM (GK) 8 februari 1996, nr. 18731/91 (John Murray tegen het Verenigd Koninkrijk), par. 45.

28 Zie o.a. EHRM (GK) 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09, NJ 2017/452, m.nt. Van Kempen (Ibrahim e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk), par. 266; EHRM (GK) 17 december 1996, nr. 19187/91 (Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk); EHRM (GK) 25 februari 1993, nr. 10828/84 (Funke tegen Frankrijk) en EHRM (GK) 8 februari 1996, nr. 18731/91 (John Murray tegen het Verenigd Koninkrijk), par. 45.

29 Zie L.C.A. Wijsman, Nemo tenetur in belastingzaken, Deventer: Kluwer 2017, p. 6. Zie ook B.J. Koops en L. Stevens, ‘J.B. versus Saunders. De groeiende duisternis rond nemotenetur’, DD 2003, p. 281-294, p. 286. Zie voor een uitgebreide bespreking, met nadere verwijzingen, van de mogelijke grondslagen: D.A.G. van Toor, Het schuldige geheugen? Een onderzoek naar het gebruik van hersenonderzoek als opsporingsmethode in het licht van eisen van instrumentaliteit en rechtsbescherming, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 372 e.v.

30 Zie ook Van Toor 2017, p. 379 en Schalken in punt 5 van zijn noot onder HR 2 juli 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC8571, NJ 1990/751. Vgl. in dit verband (ten aanzien van art. 29, eerste lid, Sv) Corstens/Borgers/Kooijmans 2018, p. 322.

31 Aldus o.a. EHRM (GK) 29 juni 2007, nrs. 15809/02 en 25624/02 (O’Halloran en Francis tegen het Verenigd Koninkrijk), par. 53.

32 EHRM (GK) 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09, NJ 2017/452, m.nt. Van Kempen (Ibrahim e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk), par. 267; EHRM (GK) 10 maart 2009, nr. 4378/02 (Bykov tegen Rusland), par. 92 en EHRM (GK) 29 juni 2007, nrs. 15809/02 en 25624/02 (O’Halloran en Francis tegen het Verenigd Koninkrijk), par. 55; Vgl. ook EHRM (GK) 11 juli 2006, nr. 54810/00 (Jalloh tegen Duitsland), par. 117, waarin ook “the weight of the public interest in the investigation and punishment of the offence in issue” nog als relevante factor in de beoordeling werd betrokken.

33 EHRM (GK) 17 december 1996, nr. 19187/91 (Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk), par. 69.

34 Zie o.a. EHRM 16 juni 2015, nr. 784/14, dec. (Van Weerelt tegen Nederland), par. 55; EHRM 15 mei 2018, nr. 41079/16, dec. (Caruana tegen Malta); en EHRM 26 november 2019, nr. 37164/17, dec. (El Khalloufi tegen Nederland), par. 38.

35 EHRM 11 juli 2006, nr. 54810/00 (Jalloh tegen Duitsland), par. 110, vgl. ook par. 102.

36 Vgl. ook EHRM (GK) 1 juni 2010, nr. 22978/05 (Gäfgen tegen Duitsland), par. 167.

37 EHRM (GK) 29 juni 2007, nrs. 15809/02 en 25624/02 (O’Halloran en Francis tegen het Verenigd Koninkrijk), par. 54.

38 EHRM 25 februari 1993, nr. 10828/84 (Funke tegen Frankrijk), par. 44.

39 EHRM 3 mei 2001, nr. 31827/96 (J.B. tegen Zwitserland), par. 66.

40 EHRM 3 mei 2001, nr. 31827/96 (J.B. tegen Zwitserland), par. 68.

41 L. Stevens, ‘Gedwongen biometrische toegangsverschaffing is niet in strijd met nemo tenetur’, NJB 2019, p. 400-403, p. 401. Zie voorts onderdeel 62 van de conclusie van Knigge voorafgaand aan HR 19 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1141, NJ 2007/39, m.nt. Reijntjes.

42 EHRM 5 april 2012, nr. 11663/04 (Chambaz tegen Zwitserland).

43 EHRM (GK) 13 september 2016, nrs. 50541/08, 50571/08, 50573/08 en 40351/09, NJ 2017/452, m.nt. Van Kempen (Ibrahim e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk), par. 267.

44 Zie o.a. N. Jörg, ‘Nemo tenetur na Chambaz v. Zwitserland’, in: G. Knigge e.a. (red.), Gehoord de Procureur-Generaal. Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.W. Fokkens ter gelegenheid van zijn afscheid als Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Deventer: Kluwer 2016, p. 117-129 en de conclusie van mijn ambtgenoot Wattel voorafgaand aan HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435 m.nt. Zwemmer, onderdeel 9 e.v.

45 A. Zeeman, Dulden of meewerken. Een onderzoek naar de toepassing van het nemo tenetur-beginsel bij de sfeerovergang van controle naar opsporing, Oud-Turnhout / ’s-Hertogenbosch: Gompel & Svacina Uitgevers 2019, p. 439. Zie ook p. 434-436.

46 Van Toor 2017, p. 393-398.

47 HR 21 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA8179, rov. 3.3.2. Vgl. ook HR 16 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY3272 onder verwijzing naar HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6350, rov. 3.20 en 3.21.

48 HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0666, NJ 2011/425 m.nt. Reijntjes.

49 HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3354, NJ 2016/58 m.nt. Reijntjes. Zie in dit verband ook HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1129, rov. 3.8.2.

50 Zie in dit verband ook HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1129, rov. 3.8.2; HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1137; HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1141 en HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1117 (alle KB-Lux).

51 Vgl. HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1130, NJ 2015/265 m.nt. Zwemmer, rov. 4.3.3, onder verwijzing naar HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435 m.nt. Zwemmer.

52 HR 21 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0834, NJ 1998/173. Zie in dit verband ook HR 30 september 1997, NJ 1998/104, rov. 6.3.

53 HR 19 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1141, NJ 2007/39 m.nt. Reijntjes. Zie nader: L. Stevens, ‘De reikwijdte van het nemo-teneturbeginsel buiten de verklaringsvrijheid. Noot bij Hoge Raad 19-09-2006’, NJCM-bulletin 2007, p. 625-634.

54 Van Toor 2017b, p. 7.

55 Uitzondering: A. Bood, ‘Geef ze een vinger… Gedwongen ontgrendeling van een smartphone en het nemo tenetur-beginsel’, NJB 2018, p. 2744-2748. Zie voor de meerderheidsopvatting, deels op (licht) afwijkende gronden: D.A.G. van Toor, ‘Het gedwongen ontgrendelen van een smartphone in het licht van het nemo-teneturbeginsel’, NJB 2019, p. 405-407; D.A.G. van Toor, ‘De vergrendelde smartphone als object van strafvorderlijk onderzoek’, Computerrecht 2017 (Van Toor 2017b), p. 3-11, p. 4; Stevens 2019, p. 401; J. Nan, ‘Rechtspraak; nemo tenetur en de smartphone’, TBS&H 2019, p. 115-117, p. 116; M. Egberts en W. Ferdinandusse, ‘Reactie op Alex Bood’, NJB 2019, p. 404; en S.L.T.J. Ligthart, ‘Het recht tegen zelfincriminatie ex artikel 6 EVRM’, DD 2019, p. 216-234, p. 231-232.

56 Vgl. HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435 en HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1130, NJ 2015/265 m.nt. Zwemmer. Zie ook N. Jörg, ‘Nemo tenetur na Chambaz v. Zwitserland’, in: G. Knigge e.a. (red.), Gehoord de Procureur-Generaal. Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.W. Fokkens ter gelegenheid van zijn afscheid als Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Deventer: Kluwer 2016, p. 117-129. Stevens (2019, p. 401) legt de betekenis van het onderscheid in de rechtspraak van het EHRM anders uit dan de Hoge Raad.

57 Nan (2019).

58 I. Bruce, ‘Forced biometric authentication – on a recent amendment in the Norwegian Code of Criminal Procedure’, Digital evidence and electronic signature law review 2017, p. 26-30, p. 29. Zie over de gedwongen ontgrendeling van een smartphone in België en Duitsland D.A.G. van Toor, W. Albers, C.M. Taylor Parkins-Ozephius & T. Beekhuis, ‘De ontgrendelplicht in rechtsvergelijkend perspectief’, Computerrecht 2020/131.