Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:925

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
09-10-2020
Datum publicatie
29-10-2020
Zaaknummer
20/00337
Rechtsgebieden
Ondernemingsrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Ondernemingsrecht. Recht van enquête. Klachten m.b.t. toepassing door OK van art. 2:349a leden 2 en 3 BW bij coöperatie met drie leden in meerdere beschikkingen i.v.m. (handhaving van) benoeming van tijdelijke bestuurder, benoeming van tijdelijke commissaris (met een doorslaggevende stem in de algemene vergadering), en aanleggen van meerderheids- en quorumeisen voor besluitvorming door algemene vergadering in afwijking van statuten en overeenkomst tussen coöperatie en alle leden.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/00337

Zitting 9 oktober 2020

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

Aloysius Stichting Onderwijs Jeugdzorg

tegen

1. Mutsaersstichting

2. Onderwijsstichting De Wijnberg

3. Coöperatieve Regionaal Kennis- en Expertisecentrum Roermond U.A.

4. [verweerster 4]

Deze zaak betreft een enquêteprocedure bij een coöperatie met drie leden.

In de algemene ledenvergadering is een vrijwel totale patstelling ontstaan, waardoor belangrijke beslissingen niet meer kunnen worden genomen. De statuten vereisen voor de meeste besluitvorming een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen, in een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn. Voor sommige besluiten geldt de drempel van ‘algemene stemmen’ (unanimiteit), met eenzelfde quorumeis. Het ‘contractuele’ stemrecht dat de drie leden aan een interim-bestuurder hebben toegekend, wordt door één van de leden niet (meer) erkend. Niet in geschil is dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de coöperatie (zie art. 2:350 lid 1 BW) en dat, gelet op de toestand van de coöperatie, onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen (zie art. 2:349a leden 2 en 3 BW).
De ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam (hierna: de OK) heeft bij wijze van onmiddellijke voorziening ex art. 2:349a BW de interim-bestuurder (voor zover zij vanaf 1 juli 2019 niet langer bestuurder is) benoemd tot tijdelijke bestuurder van de coöperatie, bepaald dat zij zelfstandig bevoegd is de coöperatie te vertegenwoordigen, en bepaald dat de benoeming in ieder geval zal duren totdat de OK een beslissing op de overige verzoeken heeft genomen en heeft besloten of en op welke wijze alsdan in het bestuur van de coöperatie zal moeten worden voorzien. Deze benoeming van de interim-bestuurder tot tijdelijke bestuurder is door de OK bij nadere beschikking gehandhaafd, waarbij omwille van de duidelijkheid in het belang van de Coöperatie is bepaald dat zij geen stemrecht in de algemene vergadering van de coöperatie heeft.

Met dit laatste houdt verband dat de OK daarbij ook via een onmiddellijke voorziening ex art. 2:349a BW een onafhankelijke persoon heeft benoemd tot tijdelijke commissaris van de coöperatie met één (doorslaggevende) stem in de algemene vergadering, waarbij voorts is bepaald dat alle besluiten door de algemene vergadering kunnen worden genomen met een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin ten minste twee van de drie leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden, ook als in de statuten van de coöperatie en/of contractueel tussen de coöperatie en haar leden anders is bepaald. De OK heeft een onderzoek gelast, maar de aanwijzing van de onderzoeker vooralsnog aangehouden opdat kan worden bezien of reeds door de getroffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt.
Met haar over vijf onderdelen en diverse subonderdelen verspreide klachten, voert verzoekster tot cassatie (één van de drie leden van de coöperatie) vanuit diverse invalshoeken aan dat de OK deze onmiddellijke voorzieningen niet had mogen treffen, althans dat deze voorzieningen door de OK onvoldoende zijn gemotiveerd. De coöperatie voert verweer. Het cassatieberoep treft m.i. geen doel.

1 De feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.19 van de beschikking van de OK van 29 augustus 2019,1 zoals opnieuw vermeld en aangevuld in rov. 2.2 t/m 2.40 van de beschikking van de OK van 31 oktober 2019.2

1.2

Mutsaersstichting (hierna: Mutsaers) is een jeugdzorg- en GGZ-instelling met een maatschappelijke, mensgerichte oriëntatie. Mutsaers biedt diensten aan op het gebied van zorg en in samenwerking met haar partners onderwijs. [bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1]) is bestuurder van Mutsaers.

1.3

Onderwijsstichting De Wijnberg (hierna: De Wijnberg) vormt samen met Mutsaers een full service centrum voor (sociale) kindergeneeskunde, steun bij complexe opvoedingsvraagstukken, psychiatrische zorg voor kinderen, jongeren en volwassenen, speciaal onderwijs en voortgezet speciaal onderwijs, aanpak huiselijk geweld, vrouwenopvang, opleidingen en onderzoek. [bestuurder 1] , [bestuurder 2] , [bestuurder 3] en [bestuurder 4] zijn bestuurders van De Wijnberg.

1.4

Aloysius Stichting Onderwijs Jeugdzorg (hierna: Aloysius) biedt kinderen en jongeren van 4 tot 27 jaar expertise in onderwijs, begeleiding en ondersteuning. Aloysius houdt een aantal speciaal onderwijsscholen in Nederland in stand. In Roermond houdt Aloysius SO Spoorzoeker en VSO Ortolaan in stand. In nabijgelegen gemeenten houdt Aloysius ook andere scholen in stand, waaronder SO Latasteschool in Horn, SO Widdonckschool in Heibloem en VSO De Ortolaan in Heibloem. Bestuurder van Aloysius is [bestuurder 5] (hierna: [bestuurder 5]).

1.5

Op 22 november 2013 hebben het samenwerkingsverband 52.01 Midden Limburg Oost (hierna: SWV), De Wijnberg, Aloysius en Mutsaers een overeenkomst gesloten. De overeenkomst vermeldt onder meer dat:

“Partijen een Regionaal Kennis en ExpertiseCentrum (“RKEC”) wensen op te richten (…)

- Partijen het RKEC wensen vorm te geven door gezamenlijk te werken vanuit één nieuw gebouw (“Nieuwbouw”) (…)

- Partijen gezamenlijk (…) een zelfstandige rechtspersoon zullen oprichten die eigenaar zal worden van de Nieuwbouw. In de nog op te richten zelfstandige rechtspersoon zal de samenwerking en exploitatie van het RKEC worden vorm gegeven.

- In afwachting van de oprichting van deze rechtspersoon hebben partijen een stuurgroep gevormd waarin elk van partijen zitting heeft (“Stuurgroep”) (…)

- Aloysius momenteel optreedt als bouwheer ten aanzien van de Nieuwbouw en als voorzitter van de Stuurgroep en als zodanig verplichtingen aangaat in het kader van de totstandkoming van het RKEC (…)

- Partijen thans in aanvulling op hetgeen reeds in de notulen van de Stuurgroep is vastgelegd hun onderlinge draagplicht wensen vast te leggen ten aanzien van de verplichtingen die Aloysius is aangegaan en nog zal aangaan in haar functie van bouwheer en tevens die van voorzitter van de Stuurgroep (“Verplichtingen”) (…)

4. Partijen spreken af dat zij in hun onderlinge draagplicht, overeenkomstig de volgende verhouding zullen bijdragen:

a. SWV 18,2%

b. De Wijnberg 4,7%

c. Aloysius 50,7 %

d. Mutsaersstichting 26,4%

5. De verhouding van de onderlinge draagplicht, vermeld onder 4, geldt tevens voor alle andere financiële verplichtingen uit welke hoofde dan ook die verband houden met de Nieuwbouw dan wel de sloop van het huidige gebouw.

6. Na oprichting van de rechtspersoon als hiervoor bedoeld zal Aloysius de door haar in het kader van de Nieuwbouw aangegane Verplichtingen en overige rechtshandelingen overdragen aan deze rechtspersoon. (….)”

1.6

Mutsaers, De Wijnberg, Aloysius en SWV hebben BMC Advies Management opdracht gegeven een masterplan (hierna: het Masterplan) op te stellen, waarin voor wat betreft de beoogde samenwerking tussen de betrokken partijen een aantal zaken nader wordt uitgewerkt. Het Masterplan dateert van 14 februari 2014 en vermeldt in paragraaf 6.7 onder meer:

“De (gedetailleerde) verdeling naar de verschillende participanten is gemaakt, maar moet nog onderwerp van verder gesprek en opzet van en besluit over het KEC zijn.”

1.7

Coöperatie Regionaal Kennis- en Expertisecentrum Roermond U.A. (hierna: de Coöperatie) is opgericht op 2 april 2014. De statuten van de Coöperatie zijn op 9 juli 2015 voor het laatst gewijzigd. Mutsaers, De Wijnberg en Aloysius zijn de oprichters en leden van de Coöperatie. Anders dan aanvankelijk beoogd, is SWV geen lid van de Coöperatie geworden. Sinds de oprichting zijn geen nieuwe leden toegetreden. Bij de oprichting van de Coöperatie zijn [bestuurder 5] en [bestuurder 1] tot bestuurders van de Coöperatie benoemd. De doelstelling van de Coöperatie is het beheer en de exploitatie van het gebouw waarin de Roermondse vestigingen van de leden zijn gevestigd, het bieden van ondersteuningsdiensten aan onderwijs- en zorginstellingen, meer in het bijzonder ten aanzien van integrale onderwijs- en (jeugd)zorgarrangementen (“één kind, één plan”) en het behartigen van de maatschappelijke belangen van de leden. De Coöperatie heeft geen (wezenlijke) eigen inkomsten. Zij is voor de financiering van haar uitgaven afhankelijk van de contributie die de leden willen betalen.

De Coöperatie heeft geen personeel in dienst. Alle werkzaamheden van de Coöperatie worden uitgevoerd door personeel van de leden.

1.8

Besluiten in de algemene ledenvergadering van de Coöperatie worden - voor zover in de statuten niet anders is bepaald - genomen met drie/vierde meerderheid in een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn (art. 17 van de statuten). In art. 7 lid 4 sub a van de statuten staat dat bestuurders worden benoemd voor een periode van ten hoogste vier jaar. Een bestuurslidmaatschap eindigt onder andere door verloop van de termijn waarvoor het bestuurslid is benoemd ex art. 8 lid 1 van de statuten.

1.9

Art. 6 van de statuten vermeldt dat de leden jaarlijks contributie ten behoeve van de exploitatie van de Coöperatie betalen en dat de hoogte van de contributie jaarlijks met algemene stemmen (unaniem) wordt vastgesteld door de algemene vergadering in een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn. De leden kunnen daarbij in categorieën worden ingedeeld, die een verschillende contributie betalen. Een vergelijkbare regeling geldt ten aanzien van het vaststellen van andere financiële bijdragen door de leden, zoals entreegeld (lid 4) of een heffing in verband met een exploitatietekort (lid 8). Art. 9 van de statuten bepaalt dat het bestuur besluit met algemene stemmen en dat bij gebreke van unanimiteit het besluit wordt genomen door de algemene vergadering met een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin alle leden aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden. Art. 11 vermeldt dat het bestuur de goedkeuring van de algemene vergadering nodig heeft voor onder meer besluiten tot vaststelling en wijziging van de jaarlijkse en meerjarenbegroting en het jaarlijkse beleidsplan.

1.10

Art. 12a van de statuten voorziet in de benoeming van een directeur, die is belast met de dagelijkse leiding van de activiteiten van de Coöperatie en de uitvoering van de besluiten waarvan de uitvoering door het bestuur aan de directeur is opgedragen. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is in 2016 benoemd als directeur. [betrokkene 1] is in dienst van Mutsaers.

1.11

De Coöperatie is eigenaar van een gebouw waarin SO Spoorzoeker en VSO Ortolaan (van Aloysius) alsmede de SO en VSO De Wijnberg zijn gehuisvest en waarvan tevens een gedeelte in gebruik is bij Mutsaers.

1.12

Op 16 november 2015 hebben Mutsaers en de Coöperatie een overeenkomst tot verrekening van voor gemene rekening gemaakte kosten (hierna: de Overeenkomst gemene rekening) gesloten. In art. 5 van de Overeenkomst gemene rekening staat:

“Alle kosten welke overeenkomstig het vorige artikel voor gemene rekening worden gemaakt en welke in eerste instantie door A [Mutsaers, A-G] worden betaald, worden voor het werkelijke bedrag (dus zonder winstopslag) verdeeld volgens een vaste verdeelsleutel.”

Art. 9 van de Overeenkomst gemene rekening bepaalt:

“Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van een jaar en treedt in werking op 1-1-2016.”

1.13

Op 14 december 2015 hebben Aloysius, De Wijnberg, Mutsaers en de Coöperatie een mantelovereenkomst (hierna: de Mantelovereenkomst) gesloten.

In art. 2.1 van de Mantelovereenkomst staat:

“De Coöperatie heeft twee organen: de ALV en het bestuur. Als uitgangspunt voor de besluitvorming in het bestuur en de ALV geldt dat Partijen met elkaar willen samenwerken op basis van consent van elke Partij ten aanzien van de beleidsplanning en de besluitvorming binnen de Coöperatie als ook opgenomen in de considerans van de statuten.”

Art. 2.2 van de Mantelovereenkomst vermeldt onder andere:

“De Partijen zijn allen lid van de coöperatie. Elk lid heeft één stem in de ALV. Besluiten in de ALV worden in beginsel genomen met drie vierde meerderheid in een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn (artikel 17 lid 1 statuten). De volgende besluiten kunnen enkel met algemene stemmen (unaniem) genomen worden.

- aanvraag lidmaatschap (artikel 4 lid 1 statuten);

- jaarlijkse contributie (artikel 6 lid 2 statuten);

- opleggen van entreegelden en uittreedgelden (artikel 6 lid 3 en lid 6 statuten);

- opleggen van een extra heffing bij een dreigend exploitatietekort (artikel 6 lid 7 statuten);

- besluiten tot winstuitkering (artikel 19 lid 2 statuten);

- statutenwijziging (artikel 20 lid 3 statuten)

- ontbinding (artikel 22 lid 1 statuten).”

Art. 2.4 van de Mantelovereenkomst vermeldt onder andere:

“2.4 De volgende bestuursbesluiten behoeven de goedkeuring van de ALV (artikel 11 lid 2 van de statuten)

- vaststelling en wijziging van de strategische doelstellingen (missie en visie);

- vaststelling en wijziging van de jaarlijkse en meerjarenbegroting;”


Eveneens op 14 december 2015 heeft de Coöperatie met Mutsaers, Aloysius en De Wijnberg lidmaatschapsovereenkomsten gesloten. In art. 5 van de lidmaatschapsovereenkomst met Aloysius is vastgelegd dat zij geen (andere) vergoeding voor het gebruik van de ruimte verschuldigd is aan de Coöperatie dan de contributie. In art. 5.3 van de lidmaatschapsovereenkomst met Mutsaers staat dat Mutsaers voor het gebruik van de ruimte huur verschuldigd is aan de Coöperatie.

1.14

In het najaar 2016 hebben de opvolger van SWV, Samenwerkingsverband Passend Onderwijs VO/VSO 31.02 (hierna: SWV 31), Aloysius en Stichting Onderwijs Midden-Limburg een uitvoeringsovereenkomst (hierna: de Uitvoeringsovereenkomst) gesloten met betrekking tot een orthopedagogisch didactisch arrangement.

1.15

Vanaf eind 2016 bestaat tussen Mutsaers, De Wijnberg en Aloysius geen overeenstemming over de begroting van de Coöperatie, in het bijzonder met betrekking tot de omvang van de kosten en de onderlinge draagplicht van de kosten.

1.16

Bij brief van 13 februari 2018 heeft [bestuurder 5] namens Aloysius aan het bestuur van de Coöperatie bericht dat de tekorten bij de scholen voor Aloysius niet langer acceptabel zijn en dat daarom het college van het bestuur heeft besloten om bezuinigingen op de bekostiging van de Coöperatie door te voeren en dat Aloysius tal van vragen heeft over de aard en de hoogte van de hoge kosten door externe inhuur van personeel door de Coöperatie. De brief vermeldt verder dat Aloysius heeft besloten per 1 juli 2018 niet langer financieel bij te dragen aan de kosten van externe inhuur. Zij dringt verder aan om snel de meerjarenbegroting 2018-2020 vast te stellen.

1.17

Bij brief van 14 februari 2018 heeft [betrokkene 1] gereageerd op de verwijten van Aloysius.

1.18

[bestuurder 5] en [bestuurder 1] zijn niet herbenoemd met als gevolg dat de Coöperatie per 2 april 2018, als gevolg van het verstrijken van hun benoemingstermijn, niet langer over een bestuur beschikte.

1.19

In een brief van 11 april 2018 aan het bestuur en de leden van de Coöperatie heeft [bestuurder 5] onder andere geconstateerd dat de benoemingstermijn van beide bestuurders is verstreken, dat onduidelijkheid bestaat over de basis waarop [betrokkene 1] als directeur is aangesteld, dat [betrokkene 1] blijk geeft van vooringenomenheid jegens Aloysius en dat over de begroting al lange tijd geen overeenstemming bestaat, omdat er discussie is over (i) de grondslag voor de berekening voor de draagplicht van de individuele leden, (ii) de inhuur van personeel van Mutsaers door de Coöperatie, (iii) het feit dat Aloysius minder leerlingen op het Kennis- en Expertisecentrum (hierna: het KEC) heeft zitten dan begroot en (iv) de oorzaak van en verantwoordelijkheid voor de extra kosten van de bouw en de kosten die nodig zijn voor het herstel.

1.20

Bij brief van 19 april 2018 heeft [bestuurder 1] namens Mutsaers de andere leden van de Coöperatie uitgenodigd voor een mediationbijeenkomst. Zijn brief vermeldt onder meer dat de Coöperatie geen bestuur meer heeft, dat de Coöperatie als gevolg van een impasse in de ledenvergadering geen besluiten kan nemen en dat een meerderheid van de leden [betrokkene 1] wil benoemen tot bestuurder van de Coöperatie, maar dat Aloysius dat besluit blokkeert.

1.21

Bij brief van 30 mei 2018 heeft Aloysius aan [betrokkene 1] bericht welke voorschotten zij op maandelijkse basis zal betalen, te weten 50,7% van de door [betrokkene 1] opgestelde begroting over 2017.

1.22

Op 7 september 2018 hebben Mutsaers, De Wijnberg en Aloysius [verweerster 4] (hierna: [verweerster 4]) benaderd met de vraag of zij als interim-bestuurder van de Coöperatie aan de slag wil gaan.

1.23

Op 28 september 2018 hebben Mutsaers, De Wijnberg en Aloysius een offerte van [verweerster 4] ondertekend. In de offerte staat onder meer:

“De noodzakelijke besluitvorming stagneert binnen de coöperatie RKEC Roermond (…) De leden kunnen niet komen tot het vormen van een bestuur noch kunnen zij komen tot het aanwijzen van een voorzitter uit hun midden. Een begroting ontbreekt, de jaarrekening van het afgelopen jaar is niet gedeponeerd en ook zijn er nog meerdere onopgeloste vragen rondom financiën, bouw etc. (…) Gezamenlijk is de wens nu uitgesproken een interim bestuurder te benoemen, die zich vooral gaat bezighouden met het bestuurlijk vlot trekken van RKEC Roermond (…). De interim bestuurder zal hiertoe vooralsnog voor een periode van 3 maanden aangesteld worden ingaande 1-10-2018. (…)

Randvoorwaarden voor uitvoering

(…)

Ook zal binnen de Coöperatie tijdens de algemene ledenvergadering de interim bestuurder als voorzitter fungeren en ook als - tijdelijk - lid stemrecht hebben teneinde impasse te kunnen onderbreken.”

1.24

Het besluit tot benoeming van [verweerster 4] als bestuurder van de Coöperatie per 1 oktober 2018 is door de leden genomen buiten vergadering op 5 oktober 2018.

1.25

Bij brief van 4 oktober 2018 heeft de controller van Aloysius aan [verweerster 4] bericht dat bij het opstellen en het controleren van de jaarrekening over 2017 de grootste uitdaging lijkt te zijn dat de leden nog geen overeenstemming hebben bereikt over de vraag welke kosten thuishoren in de Coöperatie en wie dat gaat betalen. Er wordt, aldus de controller, al jaren eenzijdig een conceptbegroting opgesteld door de directeur en deze wordt niet vastgesteld omdat de leden het niet eens zijn met deze conceptbegroting. Contributiebesluiten worden niet genomen. Bovendien bestaat er geen overeenstemming tussen de leden over de verdeelsleutel met betrekking tot genoemde kosten.

1.26

Bij brief van 14 november 2018 heeft Aloysius aan [verweerster 4] onder andere geschreven dat de eerdere verdeelsleutel die in het kader van de bouwkosten was afgesproken achterhaald is en niet geldt voor de exploitatiekosten. Ook ontbreekt volgens Aloysius het besluit om de draagplicht van 18,2% voor de bouwkosten voor het nimmer tot de Coöperatie toegetreden aspirant-lid SWV aan Aloysius over te dragen. Deze doorbelasting is bovendien niet redelijk, omdat Aloysius daarmee 68,9% van alle exploitatiekosten voor haar rekening zou moeten nemen terwijl door de directeur van de Coöperatie en de overige leden geen gehoor wordt gegeven aan de door Aloysius voorgestelde kostenbesparingen en het feit dat de begroting voor 2017 niet is goedgekeurd geen reden is geweest om het financiële beleid te wijzigen. Verder was de eerdere verdeelsleutel voor de bouw in belangrijke mate gebaseerd op onder meer de verwachtingen omtrent leerlingen die thans niet blijken te zijn uitgekomen.

Ten aanzien van de materiële post personeelskosten in de conceptjaarrekening over 2017 vermeldt de brief dat de vraag is of hiervoor een grondslag aanwezig is, of Mutsaers deze kosten kan doorbelasten aan de Coöperatie en hoe deze kosten worden verdeeld over (de contributie van) de leden.

1.27

Op 12 december 2018 hebben de leden buiten vergadering besloten om de benoeming van [verweerster 4] als tijdelijk bestuurder van de Coöperatie te verlengen voor de duur van zes maanden en wel tot 1 juli 2019.

1.28

Bij brief van 26 februari 2019 heeft de registeraccountant [betrokkene 2] het contract met de Coöperatie opgezegd, mede omdat de samenwerkende partijen binnen de Coöperatie niet op dezelfde lijn zitten, er op enig moment geen bestuur meer aangesteld was en de communicatie moeizaam verliep. Sindsdien beschikt de Coöperatie niet over een accountant.

1.29

Op 3 april 2019 heeft een algemene vergadering van de Coöperatie plaatsgevonden. De notulen vermelden onder meer dat er geen overeenstemming is over de door [verweerster 4] opgestelde begroting.

1.30

Op 7 juni 2019 heeft [verweerster 4] aan de leden van de Coöperatie verslag gedaan van haar bevindingen, analyses en conclusies. In het verslag constateert [verweerster 4] onder meer dat er binnen de ledenvergadering van de Coöperatie sprake is van een impasse op het gebied van stemverhoudingen, dat de jaarrekening over 2017 niet kan worden vastgesteld, dat de jaarplannen en begrotingen van 2018 en 2019 niet kunnen worden vastgesteld, dat het door de Coöperatie geëxploiteerde gebouw niet voldoet aan de eisen die daaraan mogen worden gesteld, dat de directeur van de Coöperatie niet functioneert als gevolg van een geschil tussen de leden, dat er geen mogelijkheden zijn om overeenstemming te bereiken over de verdeelsleutel met betrekking tot de kosten gemene rekening en dat Aloysius zich niet aan de afspraken houdt en de continuïteit van de Coöperatie in gevaar brengt.

1.31

Bij brief aan de Coöperatie van 13 juni 2019 heeft Aloysius gereageerd op het verslag van [verweerster 4] . De brief vermeldt onder andere dat [verweerster 4] onvoldoende feitenkennis heeft, dat het verslag van [verweerster 4] vol staat van verzwegen assumpties, dat er geen consensus bestaat tussen de leden over wat een Regionaal Kennis- en Expertisecentrum inhoudt en dat de leden alleen overeenstemming hebben over het nut van een geïntegreerde aanpak van jeugdzorg en speciaal onderwijs. In de brief staat verder dat Aloysius een conceptbegroting 2019 zal indienen voor de komende algemene vergadering van 17 juni 2019.

1.32

Op 17 juni 2019 heeft een algemene vergadering van de Coöperatie plaatsgevonden. De notulen van de vergadering vermelden dat Mutsaers en De Wijnberg hebben voorgesteld om [verweerster 4] opnieuw te benoemen; Aloysius is tegen verlenging van de aanstelling van [verweerster 4] . Aloysius heeft tegen het voorstel tot wijziging van art. 17 lid 1 van de statuten (zie onder 1.8 hiervoor) gestemd. Mutsaers, De Wijnberg en [verweerster 4] hebben voor gestemd.

1.33

Bij e-mail van 21 juni 2019 heeft mr. F. Eikelboom (hierna: mr. Eikelboom) namens Aloysius aan [verweerster 4] onder meer geschreven dat [verweerster 4] zich jegens Aloysius niet kan beroepen op het aanvaarden van de offerte van [verweerster 4] , dat opzegging van de offerte niet nodig is en dat voor zover de in de offerte vastgelegde voorwaarden nog van toepassing zijn deze zijn opgezegd per direct althans per 30 juni 2019.

1.34

Op 28 juni 2019 heeft een algemene vergadering van de Coöperatie plaatsgevonden. Op de agenda stond onder meer de herbenoeming van [verweerster 4] als bestuurder voor een periode van drie maanden, ingaande op 1 juli 2019. Mutsaers, De Wijnberg en [verweerster 4] hebben voor de herbenoeming van [verweerster 4] gestemd en Aloysius heeft tegengestemd. De voorzitter van de vergadering heeft daarop geconcludeerd dat het voorstel met een meerderheid van drie/vierde is aangenomen.

1.35

Mr. Eikelboom heeft namens Aloysius op 3 juli 2019 een brief gestuurd aan de Kamer van Koophandel (hierna: de KvK) met het verzoek een onderzoek in te stellen naar de inschrijving van [verweerster 4] als bestuurder van de Coöperatie per 30 juni 2019.

1.36

Aloysius heeft op 5 juli 2019 brieven gestuurd aan de Inspectie van het Onderwijs en de Burgemeester en Wethouders van Roermond waarin staat dat [verweerster 4] vanaf 1 juli 2019 geen bestuurder van de Coöperatie meer is. Diezelfde dag heeft Aloysius aan de Coöperatie onder andere bericht dat indien voor het einde van de maand (juli 2019) geen compromis is bereikt over de begroting voor 2019 tussen de leden, Aloysius zich genoodzaakt ziet haar bevoorschotting aan te passen.

1.37

Bij brief van 5 augustus 2019 heeft de KvK aan mr. Eikelboom laten weten dat zij haar onderzoek zal aanhouden in afwachting van de uitspraak van de OK.

1.38

Mutsaers en De Wijnberg hebben op 11 juli 2019 een bezwarenbrief ex art. 2:349 lid 1 BW gezonden aan de Coöperatie.

1.39

Bij brief aan mr. D.C.M.H. Vielvoye (hierna: mr. Vielvoye) van 14 juli 2019 heeft mr. M. Mussche (hierna: mr. Mussche) namens de Coöperatie gereageerd op de brief van 11 juli 2019 bedoeld onder 1.38 hiervoor. In de brief staat dat de Coöperatie en [verweerster 4] de door Mutsaers en De Wijnberg geuite zorgen en bezwaren onderschrijven, dat Aloysius enerzijds de besluitvorming binnen de Coöperatie frustreert en nalaat haar (contractuele) verplichtingen als lid van de Coöperatie na te komen, terwijl zij anderzijds weigert de Coöperatie te verlaten. De opstelling van Aloysius is naar het oordeel van de Coöperatie en [verweerster 4] de voornaamste oorzaak van de huidige impasse binnen de Coöperatie. Verder staat in de brief dat noodzakelijke maatregelen ter verbetering van de veiligheidssituatie vanwege de impasse in de besluitvorming niet kunnen worden genomen en dat een afschrift van de bezwarenbrief en de reactie aan mr. Eikelboom is gezonden.

1.40

Bij brief van 17 juli 2019 heeft de Inspectie van het Onderwijs aan Aloysius bericht dat zij in september 2019 een onderzoek zal doen bij het KEC Roermond en dat een van de onderzoeksvragen zal zijn of de context van het KEC er in voldoende mate aan bijdraagt dat de onderwijskwaliteit en de veiligheid van de leerlingen in alle omstandigheden is gewaarborgd en of de partners in het KEC aan gezamenlijke doelstellingen werken om dit te realiseren.

2 Het procesverloop

In feitelijke instantie bij de OK

2.1

Mutsaers en De Wijnberg hebben bij verzoekschrift van 30 juli 2019 de OK verzocht, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de Coöperatie over de periode vanaf december 2015. Daarbij hebben zij tevens verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen, voor de duur van het geding:

- (a) [verweerster 4] , althans een derde persoon, te benoemen als bestuurder van de Coöperatie;

- (b) te bepalen dat, in afwijking van de statuten, alle besluiten door de algemene ledenvergadering worden genomen met een meerderheid van ten minste twee/derde van de uitgebrachte stemmen, althans te bepalen dat, in afwijking van de statuten, de tijdelijke bestuurder in de algemene vergadering stemrecht heeft, waarbij bij het staken van stemmen de stem van de tijdelijke bestuurder doorslaggevend is en bij besluiten die conform de statuten unanimiteit vereisen, de stem van de tijdelijke bestuurder beslissend is, en te bepalen dat, in afwijking van de statuten, in de algemene ledenvergadering ook besluiten kunnen worden genomen indien niet alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn;

- (c) dan wel een andere voorziening te treffen die de OK juist acht;

alsmede om Aloysius te veroordelen in de kosten van het geding.

2.2

De Coöperatie heeft bij verweerschrift van 15 augustus 2019 de OK verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de Coöperatie en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

- (a) [verweerster 4] of een andere bestuurder te benoemen als bestuurder van de Coöperatie;

- (b) de statutair vereiste unanimiteit of drie/vierde meerderheid voor besluitvorming door de ledenvergadering voor de duur van het geding te vervangen door een gewone meerderheid van stemmen, met benoeming van een onafhankelijke functionaris die in de ledenvergadering fungeert als vierde lid van de Coöperatie en een doorslaggevende stem heeft indien de stemmen staken.

2.3

Mutsaers, De Wijnberg en de Coöperatie hebben aan hun verzoeken ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Coöperatie en dat gelet op de toestand van de Coöperatie onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben zij onder meer naar voren gebracht dat tussen Mutsaers en De Wijnberg enerzijds en Aloysius anderzijds een geschil is ontstaan over (i) de hoogte en de te hanteren verdeelsleutel bij de vaststelling van de contributie, (ii) een volgens Mutsaers en De Wijnberg noodzakelijke statutenwijziging, omdat de statuten voor wat betreft de besluitvorming door de algemene vergadering ten onrechte nog uitgaan van een drie/vierde meerderheid, (iii) de positie en werkzaamheden van directeur [betrokkene 1] , (iv) de uitvoering en bekostiging van veiligheidsmaatregelen door de Coöperatie, waaronder kosten voor herstelwerkzaamheden voor het gebouw waarin het KEC is gevestigd, (v) het achterblijvende leerlingaantal omdat Aloysius onvoldoende leerlingen naar de Coöperatie doorverwijst, en (vi) de (her)benoeming van [verweerster 4] als tijdelijk bestuurder van de Coöperatie op 28 juni 2019 (de (her)benoeming van [verweerster 4] wordt niet door Aloysius erkend, met als gevolg dat de Coöperatie op dit moment feitelijk (be)stuurloos is). Deze onenigheid van partijen heeft er onder meer toe geleid dat conceptbegrotingen in 2017, 2018 en 2019 niet zijn goedgekeurd en dat geen jaarrekeningen kunnen worden vastgesteld. Zonder goedgekeurde begroting kan bij de leden geen contributie worden geheven ten behoeve van de exploitatie van de Coöperatie. Sinds februari 2019 beschikt de Coöperatie niet meer over een accountant. De veiligheid van medewerkers en leerlingen binnen het KEC kan niet voldoende worden gewaarborgd. Aloysius gedraagt zich solistisch en niet transparant, zowel binnen de Coöperatie als daarbuiten, en handelt in strijd met art. 2:8 lid 1 BW, het Masterplan, de Mantelovereenkomst en de ledenovereenkomst.

2.4

Aloysius heeft bij verweerschrift van 15 augustus 2019 de OK verzocht, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van Mutsaers en De Wijnberg af te wijzen en Mutsaers en De Wijnberg te veroordelen in de kosten van het geding. Tevens heeft Aloysius verzocht een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de Coöperatie te bevelen, in het bijzonder naar de doorbelasting door Mutsaers van kosten aan de Coöperatie en de verdeelsleutel met betrekking tot de contributie, en heeft zij verzocht om bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een tijdelijke bestuurder van de Coöperatie te benoemen, niet zijnde [verweerster 4] .

Aloysius heeft aangevoerd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Coöperatie en dat gelet op de toestand van de Coöperatie onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Aloysius heeft onder meer het volgende naar voren gebracht:

- Mutsaers en De Wijnberg zijn nauw aan elkaar verbonden en opereren feitelijk als één partij.

- Het totale aantal leerlingen is hoger dan de gezamenlijk ambitie en het aandeel van Aloysius stijgt en dat van De Wijnberg daalt.

- Partijen zijn verdeeld over de vergoeding die de Coöperatie betaalt voor medewerkers van Mutsaers, onder wie directeur [betrokkene 1] , die bij haar gedetacheerd zijn. Volgens Aloysius is sprake van een gebrek aan transparantie. De Overeenkomst gemene rekening is geëindigd en nadien is geen nieuwe overeenkomst gesloten. Aloysius weet niet hoeveel tijd [betrokkene 1] aan de Coöperatie besteedt en waaruit haar werkzaamheden bestaan. Binnen de Coöperatie is niet besloten hoeveel uur [betrokkene 1] werkzaam zal zijn voor de Coöperatie. Aloysius weet niet welke werkzaamheden van medewerkers van Mutsaers ten grondslag liggen aan de door Mutsaers ingediende facturen en welke vergoeding daar tegenover staat. Mutsaers en De Wijnberg gaan het gesprek over de personeelskosten die Mutsaers doorbelast steeds uit de weg. Aloysius wil daarom een onderzoek naar de facturen van Mutsaers. Aloysius wil wel betalen, maar alleen voor werkzaamheden die daadwerkelijk zijn verricht, waartoe in coöperatieverband is en wordt besloten en tegen een redelijke vergoeding.

- Partijen zijn verdeeld over de te hanteren verdeelsleutel bij de vaststelling van de contributie van de leden. In het kader van de bouw is een verdeelsleutel afgesproken, die niet geldt met betrekking tot de exploitatie. Aloysius was wel bouwheer, maar niet verantwoordelijk voor de totstandkoming van het gebouw. De verdeelsleutel is volgens Aloysius bovendien achterhaald, omdat deze uitgaat van een financiële bijdrage van SWV 31 - via Aloysius - aan de kosten van de Coöperatie en SWV 31 sinds augustus 2017 geen activiteiten meer ontplooit in het gebouw. De Uitvoeringsovereenkomst is per 31 juli 2017 beëindigd. Volgens Aloysius moeten de leden het opdrogen van de geldstroom vanuit SWV 31 gezamenlijk opvangen. Verder komt Aloysius tot andere bevindingen over de vereiste herstelwerkzaamheden met betrekking tot het gebouw waarin het KEC is gevestigd.

- De Coöperatie heeft geen bestuurder.

Deze meningsverschillen tussen partijen staan eraan in de weg dat er een jaarbegroting wordt vastgesteld en goedgekeurd, verhinderen dat contributiebesluiten worden genomen en hebben hun weerslag op de jaarrekening, waardoor het vaststellen daarvan moeizaam verloopt. Aldus nog steeds Aloysius.

Aloysius heeft onder andere als verweer aangevoerd dat er geen plicht voor Aloysius was om in te stemmen met de (her)benoeming van [verweerster 4] en dat zij heeft gedaan wat in redelijkheid van haar verwacht kan worden om te komen tot een andere invulling van het bestuur van de Coöperatie. Volgens Aloysius diende [verweerster 4] zich te onthouden van het uitbrengen van haar beweerdelijke “contractuele stem”, omdat die niet rechtsgeldig is en omdat die verbonden was aan haar bestuurderschap en niet diende om haar invloed te geven op haar eigen herbenoeming. Aloysius heeft geen vertrouwen meer in [verweerster 4] als bestuurder van de Coöperatie. Anders dan Mutsaers, De Wijnberg en de Coöperatie betogen, is het volgens Aloysius een welbewuste keuze geweest dat de statuten voor wat betreft de besluitvorming van de algemene vergadering uitgaan van een meerderheid van drie/vierde, omdat het uitgangspunt was dat de leden wilden samenwerken op basis van consensus.

2.5

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de OK van 29 augustus 2019. Van het verhandelde ter openbare terechtzitting is proces-verbaal opgemaakt. In aanvulling op haar verweerschrift heeft de Coöperatie de OK verzocht om [verweerster 4] tot de datum van de beschikking, voor zover nodig, te benoemen als bestuurder van de Coöperatie opdat de Coöperatie dan vertegenwoordigd kan worden zonder dat er discussie bestaat over de positie van haar bestuurder. Na schorsing van de behandeling heeft de OK mondeling uitspraak gedaan. Ter zitting hebben partijen en de OK de volgende afspraken gemaakt:

- (a) partijen berichten de OK binnen één week na 29 augustus 2019 of zij zullen trachten om hun geschillen door middel van mediation op te lossen, in welk geval zij zullen verzoeken om aanhouding van iedere nadere beslissing in afwachting van de uitkomst van de mediation;

- (b) indien partijen geen overeenstemming bereiken over het beproeven van mediation, kan elk van partijen uitspraak vragen, in welk geval de OK ernaar streeft om binnen vier weken na dit verzoek uitspraak te doen;

- (c) indien partijen besluiten tot mediation en de mediation niet uitmondt in een oplossing van de geschillen, zal de OK, indien partijen alsnog uitspraak vragen, partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan na de datum van de mondelinge behandeling op 29 augustus 2019.

2.6

De beschikking van de OK van 29 augustus 20193 behelst de schriftelijke vastlegging van de mondelinge uitspraak bedoeld onder 2.5 hiervoor. De beschikking is blijkens het dictum op 2 september 2019 op schrift gesteld. De OK heeft in de beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur als bedoeld in rov. 3.5 van de beschikking [verweerster 4] tot bestuurder van de Coöperatie benoemd en bepaald dat [verweerster 4] zelfstandig bevoegd is de Coöperatie te vertegenwoordigen. De OK heeft voorts bepaald dat het salaris en de kosten van [verweerster 4] ten laste komen van de Coöperatie en bepaald dat de Coöperatie voor de betaling daarvan ten genoegen van [verweerster 4] zekerheid dient te stellen vóór aanvang van haar werkzaamheden. Iedere verdere beslissing is door de OK aangehouden. De OK heeft daaraan in het bijzonder de volgende overwegingen ten grondslag gelegd: (rov. 3.4-3.6)

“3.4 Partijen verschillen van mening of de (her)benoeming van [verweerster 4] als bestuurder van de Coöperatie per 1 juli 2019 rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en de leden van de Coöperatie zijn (ook) niet in staat gebleken te voorzien in een andere bestuurder voor de Coöperatie. Gelet op de moeizame verstandhouding tussen partijen bestaat er geen concreet uitzicht op doorbreking van deze situatie op korte termijn. Deze gang van zaken moet voorshands worden aangemerkt als een gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Coöperatie te twijfelen.

3.5

Ook indien, zoals voor de hand ligt, partijen ernaar zullen streven om door middel van mediation te komen tot afspraken gericht op duurzame samenwerking in het belang van de kinderen die, in het verzorgingsgebied van partijen, op speciaal onderwijs en jeugdzorg zijn aangewezen, vergt het belang van de Coöperatie dat gedurende dit traject geen onzekerheid bestaat over de vraag of er een rechtsgeldig benoemde bestuurder van de Coöperatie is. De Ondernemingskamer zal daarom bij wijze van onmiddellijke voorziening [verweerster 4] - voor zover zij vanaf 1 juli 2019 niet langer bestuurder is - benoemen tot bestuurder van de Coöperatie en bepalen dat [verweerster 4] zelfstandig bevoegd is de Coöperatie te vertegenwoordigen. De benoeming van [verweerster 4] zal in ieder geval duren totdat de Ondernemingskamer een beslissing op de overige verzoeken (zie 3.6) heeft genomen en heeft besloten of en op welke wijze alsdan in het bestuur van de Coöperatie zal moeten worden voorzien. De Ondernemingskamer zal de kosten van [verweerster 4] ten laste brengen van de Coöperatie.

3.6

De beslissing met betrekking tot de verzoeken tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de Coöperatie, de mogelijke reikwijdte van dat onderzoek, de overige verzoeken tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en de proceskosten, zal de Ondernemingskamer aanhouden met het oog op de in 1.5 [corresponderend met (a) t/m (c) onder 2.5 hiervoor, A-G] genoemde afspraken.”

2.7

Op 5 september 2019 heeft mr. Mussche namens de Coöperatie aan de OK verzocht uitstel te verlenen om alsnog tot afspraken te komen over de financiële bevoorschotting van de Coöperatie gedurende de mediation. De OK heeft vervolgens uitstel verleend en partijen verzocht binnen één week na 5 september 2019 de OK te berichten of zij zullen trachten hun geschillen door middel van mediation op te lossen, in welk geval zij zullen verzoeken om aanhouding van iedere nadere beslissing in afwachting van de uitkomst van de mediation dan wel uitspraak zullen vragen.

2.8

Op 12 september 2019 heeft mr. Eikelboom bericht dat Aloysius de voorkeur geeft aan mediation boven een beschikking, maar dat nog geen overeenstemming bestaat over een gezamenlijk verzoek tot de benoeming van een mediator. Diezelfde dag heeft mr. Mussche namens de Coöperatie de OK verzocht uitspraak te doen, omdat partijen niet zijn gekomen tot afspraken over de bevoorschotting van de Coöperatie gedurende de mediation en daarnaast niet alle leden bereid zijn tot mediation.

2.9

Bij beschikking van 31 oktober 2019,4 uitvoerbaar bij voorraad, heeft de OK: (rov. 4)

- een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de Coöperatie over de periode vanaf 1 december 2015;

- een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten;

- bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van de Coöperatie en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

- de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten in verband met het bepaalde in rov. 3.16 van de beschikking aangehouden;

- [betrokkene 3] tot raadsheer-commissaris als bedoeld in art. 2:350 lid 4 BW benoemd;

- de benoeming, bij wijze van onmiddellijke voorziening bij beschikking van 29 augustus 2019, van [verweerster 4] tot bestuurder van de Coöperatie gehandhaafd en bepaald dat zij geen stemrecht heeft in de algemene vergadering van de Coöperatie;

- bepaald dat het salaris en de kosten van [verweerster 4] ten laste komen van de Coöperatie en bepaald dat de Coöperatie voor de betaling daarvan ten genoegen van [verweerster 4] zekerheid dient te stellen vóór aanvang van haar werkzaamheden;

- voor zover nodig in afwijking van de statuten, bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van de Coöperatie benoemd en bepaald dat deze commissaris één doorslaggevende stem heeft in de algemene vergadering van de Coöperatie;

- bepaald dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van de Coöperatie en bepaald dat de Coöperatie voor de betaling daarvan ten genoegen van deze commissaris zekerheid dient stellen vóór de aanvang van zijn werkzaamheden;

- bepaald dat alle besluiten door de algemene vergadering van de Coöperatie kunnen worden genomen met een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen in en vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden, ook als in de statuten en/of tussen de Coöperatie, Mutsaers, De Wijnberg en Aloysius contractueel anders is bepaald;

- de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus gecompenseerd dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

- de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- hetgeen meer of anders is verzocht, afgewezen.

De OK heeft daaraan in het bijzonder de volgende overwegingen ten grondslag gelegd: (rov 3.6-3.18)

“3.6 Gelet op hetgeen partijen in hun processtukken en ter zitting naar voren hebben gebracht, constateert de Ondernemingskamer dat tussen Mutsaers en De Wijnberg enerzijds en Aloysius anderzijds een diepgeworteld wantrouwen is ontstaan en dat de onderlinge verstandhouding ernstig is verstoord. Mede als gevolg daarvan bestaat een vrijwel totale patstelling in de algemene vergadering, nu de statuten voor de meeste besluitvorming in de algemene vergadering een drie/vierde meerderheid vereisen en het contractuele stemrecht dat de leden aan [verweerster 4] hebben toegekend door Aloysius niet (meer) erkend wordt. De onenigheid van partijen heeft er onder meer toe geleid dat conceptbegrotingen in 2017, 2018 en 2019 niet zijn goedgekeurd en dat geen jaarrekeningen kunnen worden vastgesteld. Zonder goedgekeurde begroting kan bij de leden geen contributie worden geheven ten behoeve van de exploitatie van de Coöperatie. De Coöperatie is daarom afhankelijk van voorschotbetalingen door de leden.

3.7

Partijen slagen er niet in hun meningsverschillen in het belang van de Coöperatie ter zijde te stellen. Partijen zijn niet in staat om op korte termijn tot afspraken te komen gericht op duurzame samenwerking in het belang van de kinderen die, in het verzorgingsgebied van partijen, op speciaal onderwijs en jeugdzorg zijn aangewezen. Het gaat dan om afspraken over de wijze waarop partijen samenwerken, onder meer op het gebied van governance, aansturing, bedrijfsvoering en veiligheid, over de omvang van de kosten die aan de (voorzetting van de) samenwerking verbonden zijn, welke kosten al dan niet in de Coöperatie thuishoren en/of aan de Coöperatie mogen worden doorbelast en over de omvang van de bijdrage- en/of draagplicht van elk van partijen in die kosten.

3.8

De Ondernemingskamer constateert voorts dat een duidelijke vastlegging van afspraken met betrekking tot financiële aangelegenheden ontbreekt en dat hierover ook geen eenduidige en afdwingbare besluiten zijn genomen of kunnen worden genomen in de algemene vergadering van de Coöperatie. Hierdoor blijft onduidelijk wat tussen partijen heeft te gelden. Weliswaar maakt de tussen partijen op 22 november 2013 gesloten overeenkomst melding van een verdeelsleutel, maar met Aloysius is de Ondernemingskamer vooralsnog van oordeel dat deze verdeelsleutel niet zonder meer ook van toepassing is op de kosten van de exploitatie van de Coöperatie. Anderzijds is in de statuten van de Coöperatie ook niet vastgelegd dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de leden een gelijk bedrag aan contributie betalen, zodat de stelling van Aloysius dat zij niet gehouden is om meer dan eenderde van de contributie te betalen, tenzij zij instemt met een hogere contributie, evenmin juist is.

3.9

Verder verschillen partijen van mening over de vraag of de (her)benoeming van [verweerster 4] als bestuurder van de Coöperatie per 1 juli 2019 rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. De leden van de Coöperatie zijn ook niet in staat gebleken te voorzien in een andere bestuurder voor de Coöperatie (zie hiervoor onder r.o. 3.1 [in rov. 3.1 wordt uiteengezet wat de OK in de beschikking van 29 augustus 2019 heeft overwogen, zie onder 2.6 hiervoor, A-G]). Gelet op de moeizame verstandhouding tussen partijen bestaat er op korte termijn geen concreet uitzicht op doorbreking van deze situatie.

3.10

Uit hetgeen hierboven is overwogen onder 3.6 t/m 3.9, op zichzelf en in onderling verband en samenhang bezien, volgt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Coöperatie. De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Coöperatie vanaf 1 december 2015.

3.11

De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van Coöperatie noodzakelijk om de benoeming van [verweerster 4] als tijdelijk bestuurder van de Coöperatie, bij beschikking van 29 augustus 2019, te handhaven.

3.12

De hiervoor beschreven toestand van de Coöperatie, noopt er voorts toe dat een situatie in het leven wordt geroepen waarbij ten aanzien van de financiële aangelegenheden van de Coöperatie beslissingen kunnen worden genomen. De Ondernemingskamer acht het mede daarom noodzakelijk om voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten, een onafhankelijke persoon tot tijdelijk commissaris van de Coöperatie te benoemen die in de algemene vergadering van de Coöperatie één doorslaggevende stem zal kunnen uitoefenen. Daarbij zal de Ondernemingskamer bepalen dat alle besluiten door de algemene vergadering van de Coöperatie kunnen worden genomen met een meerderheid van tenminste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden, ook als in de statuten en/of tussen de Coöperatie, Mutsaers, De Wijnberg en Aloysius contractueel anders is bepaald.

3.13

Het belang van de Coöperatie vergt verder dat geen onzekerheid meer bestaat over de vraag of [verweerster 4] nog steeds beschikt over een contractuele stemrecht dat de leden aan [verweerster 4] hebben toegekend. De Ondernemingskamer zal daarom bepalen dat [verweerster 4] geen stemrecht toekomt in de algemene vergadering.

3.14

De benoeming van de tijdelijk commissaris en de tijdelijk bestuurder hebben mede tot doel te bewerkstelligen dat onder leiding van deze functionarissen de besprekingen over de invulling van een toekomstige samenwerking tussen partijen vlot wordt getrokken, zodat tussen partijen op korte termijn ofwel overeenstemming over een gezamenlijke voortzetting van de Coöperatie wordt bereikt (zie 3.7) ofwel dat tussen partijen overeenstemming wordt bereikt over een (financiële) afwikkeling van hun samenwerking en/of opheffing van de Coöperatie. De te benoemen tijdelijk commissaris en tijdelijk bestuurder mogen het daarom mede tot hun taak rekenen om, in samenspraak met partijen en mede gelet op het belang van de kinderen die in het verzorgingsgebied van het KEC, op speciaal onderwijs en jeugdzorg zijn aangewezen, de in aanmerking komende scenario’s voor verdere samenwerking of ontvlechting te verkennen. Daarnaast kunnen de commissaris en de bestuurder bijdragen aan een meer constructieve communicatie in de algemene vergadering.

3.15

Meer of andere voorzieningen acht de Ondernemingskamer vooralsnog niet noodzakelijk. Indien de voorzieningen niet het beoogde gevolg hebben, zal nader kunnen worden bezien of verdergaande of andere voorzieningen zijn aangewezen.

3.16

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder en commissaris kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

3.17

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen tijdelijk bestuurder en commissaris ten laste brengen van de Coöperatie. De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten niet aanstonds vaststellen. De Ondernemingskamer zal na aanwijzing van de onderzoeker de onderzoeker vragen om binnen zes weken na de datum van de beschikking waarin de onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.

3.18

De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.”

2.10

Bij beschikking van 1 november 2019,5 uitvoerbaar bij voorraad, heeft de OK [betrokkene 4] aangewezen als commissaris zoals bedoeld in de beschikking van 31 oktober 2019.

In cassatie

2.11

Aloysius heeft bij op 31 januari 2020 (en derhalve tijdig) bij de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift cassatieberoep ingesteld tegen de beschikkingen van de OK van 29 augustus 2019 (hierna ook: de Beschikking I), 31 oktober 2019 (hierna ook: de Beschikking II) en 1 november 2019 (hierna ook: de Beschikking III). De Coöperatie heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3 De bespreking van het cassatiemiddel

Uitgangspunten in cassatie, plan van behandeling

3.1

In cassatie staat vast dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Coöperatie (zie art. 2:350 lid 1 BW). Over de beslissing van de OK om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de Coöperatie vanaf 1 december 2015 wordt door Aloysius in haar cassatieverzoekschrift niet geklaagd. Het cassatieberoep van Aloysius is toegespitst op de inhoud van de onmiddellijke voorzieningen die de OK in de onderhavige zaak op de voet van art. 2:349a leden 2 en 3 BW heeft getroffen en op de wijze waarop de OK het treffen van die onmiddellijke voorzieningen heeft gemotiveerd. Ik maak in dat kader onder a t/m g hierna, voor een goed begrip, eerst preliminaire opmerkingen over onmiddellijke voorzieningen in het enquêterecht en betrek die waar relevant en mogelijk op de onderhavige zaak, waarvan een bijzonderheid is dat de rechtspersoon die als voorwerp van de enquêteprocedure fungeert een coöperatie is (niet een kapitaalvennootschap, zoals in de regel het geval is). Vervolgens bespreek ik het cassatiemiddel (onder 3.15-3.39 hierna), gevolgd door de slotsom (onder 3.40-3.41 hierna).

a. Aspecten van de Coöperatie

3.2

Het enquêterecht is gericht op het belang van de rechtspersoon die voorwerp is van de enquêteprocedure als bedoeld in art. 2:345 BW.6 Zie ook onder 3.12 hierna. In art. 2:344 BW is geregeld bij welke rechtspersonen een enquête kan worden verzocht. De meeste enquêteprocedures hebben betrekking op kapitaalvennootschappen (N.V. of B.V.). Een enquête bij een coöperatie, zoals in de onderhavige zaak het geval is, komt relatief weinig voor.7

Een coöperatie is een bij notariële akte als coöperatie opgerichte vereniging (art. 2:53 lid 1 BW). Dit geldt ook voor de Coöperatie. Zij heeft drie leden: Aloysius, Mutsaers en De Wijnberg (zie ook onder 1.7 hiervoor).8 De Coöperatie heeft in haar statuten iedere verplichting van haar leden of oud-leden om in een tekort bij te dragen uitgesloten, hetgeen, zoals wordt verlangd door 2:56 lid 1 BW, aan het slot van haar naam tot uitdrukking wordt gebracht met de letters U.A. (uitsluiting van aansprakelijkheid).9 De Coöperatie is aangewezen op zelffinanciering, door de leden (zie ook onder 1.7 hiervoor).10 Op grond van de statuten kunnen aan de leden van een coöperatie heffingen worden opgelegd.11 De statuten van de Coöperatie bieden daarvoor ook een basis.12 In zoverre verschilt (een lid van) een coöperatie van (een aandeelhouder van) een N.V. of B.V. Een aandeelhouder van een N.V. of B.V. is niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en is niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen.13

Aan een lid van een coöperatie kan een vermogensrechtelijke verplichting worden opgelegd door middel van een (meerderheids)besluit van de algemene vergadering.14 Voor zover in de statuten niet anders is bepaald, wordt een besluit van de algemene ledenvergadering van de Coöperatie genomen met een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen, in een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn (art. 17 lid 1 van de statuten, zie ook onder 1.8 hiervoor). Voor de financiële verplichtingen van de leden genoemd in art. 6 van de statuten (zie ook onder 1.9 hiervoor) wordt van dat uitgangspunt afgeweken, aldus dat voor het opleggen van dergelijke heffingen moet worden besloten met algemene stemmen (unaniem) in een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn. Dit statutaire uitgangspunt van ‘ten minste drie/vierde’, etc. lijkt ermee verband te houden dat het bij de oprichting de bedoeling was dat de Coöperatie vier leden zou hebben, maar dat, anders dan aanvankelijk werd beoogd, SWV geen lid van de Coöperatie is geworden (zie ook onder 1.7 hiervoor). Dit statutaire uitgangspunt komt met drie leden neer op unanimiteit: drie/vierde van drie is immers meer dan twee.15 De statuten van de Coöperatie zijn niet aangepast aan een situatie met drie leden (zie ook onder 1.32 hiervoor). Op de werking in de praktijk van die (in de Mantelovereenkomst herhaalde) statutaire regeling kom ik terug, onder meer onder 3.3 hierna.

Bij de statuten van een coöperatie kan worden bepaald dat er een raad van commissarissen zal zijn (art. 2:57 lid 1 BW). De statuten kunnen commissarissen stemrecht in de algemene ledenvergadering toekennen (art. 2:57 lid 7 BW). Dat de statuten van een coöperatie aan commissarissen die geen lid zijn stemrecht in de algemene vergadering kunnen toekennen, volgt ook uit art. 2:53a lid 1 BW jo. art. 2:38 lid 3 BW.16 In zoverre verschilt de coöperatie eveneens van een N.V. en B.V., waar, kort gezegd, slechts aandeelhouders stemrecht hebben in de algemene vergadering.17 In de statuten van de Coöperatie is niet voorzien in een raad van commissarissen.18 Met het toekennen van ‘contractueel’ stemrecht aan interim-bestuurder [verweerster 4] (zie ook onder 1.23 hiervoor) hebben de leden kennelijk beoogd gebruik te maken van de genoemde mogelijkheid die Boek 2 BW biedt om aan een persoon die deel uitmaakt van een ander orgaan dan de algemene vergadering en die geen lid van de Coöperatie is, in de algemene vergadering stemrecht toe te kennen. Dat vergt dan wel een statutaire basis, die in dit geval niet tot stand is gekomen. De statuten van de Coöperatie zijn op 9 juli 2015 voor het laatst gewijzigd (zie ook onder 1.7 hiervoor). De OK heeft het ‘contractuele’ stemrecht van [verweerster 4] beëindigd, door te bepalen dat [verweerster 4] geen stemrecht toekomt in de algemene vergadering (rov. 3.13 en 4 van Beschikking II).

b. ‘Curatieve enquêtes’ en onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW

3.3

De onderhavige enquêteprocedure is een voorbeeld bij uitstek van een zogenoemde ‘curatieve enquête’. De curatieve enquête wordt in de literatuur onderscheiden van enquêtes van ‘inquisitoire’ en ‘antagonistische’ aard.19 Deze twee laatstgenoemde archetypes laat ik hier verder onbesproken; die zijn niet, althans niet zozeer, aan de orde. De curatieve enquête is in het bijzonder gericht op de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen binnen de onderneming van de rechtspersoon door het treffen van maatregelen van reorganisatorische aard. De curatieve enquête sluit daarmee aan bij het eerstgenoemde doeleinde van het enquêterecht, dat de Hoge Raad in zijn Ogem-beschikking aan de wetsgeschiedenis heeft ontleend:20

“[D]e wetgever [heeft] blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enqu[ê]terecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW, als doeleinden van een enquête niet slechts beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking zou kunnen uitgaan.”21

Bij een curatieve enquête wordt het middel van de enquête door de verzoeker met name ingezet met de bedoeling een patstelling binnen (een orgaan van) de rechtspersoon te doorbreken of de onderlinge verhoudingen te herstellen, doordat de OK (onmiddellijke) voorzieningen treft en/of doordat de door de OK benoemde onderzoeker aanbevelingen doet welke door partijen worden aanvaard.22 Ik wijs in dat verband op - de in cassatie onbestreden - rov. 3.6 van Beschikking II, waaruit onder meer blijkt dat tussen de leden van de Coöperatie (Mutsaers en De Wijnberg enerzijds, Aloysius anderzijds) een diepgeworteld wantrouwen is ontstaan en dat de onderlinge verstandhouding ernstig is verstoord, met als gevolg een vrijwel totale patstelling in de algemene vergadering waardoor belangrijke beslissingen niet meer kunnen worden genomen (zie ook rov. 3.7-3.9 van Beschikking II), nu de statuten voor de meeste besluitvorming door de algemene vergadering een drempel hanteren van een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebracht stemmen in een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn (herhaald in de Mantelovereenkomst), en het ‘contractuele’ stemrecht dat de leden aan [verweerster 4] hebben toegekend door Aloysius niet (meer) wordt erkend.23 Zie ook onder 3.2 hiervoor. De curatieve enquête wordt, zo laat de praktijk zien, betrekkelijk vaak ingezet in het belang van de rechtspersoon ter doorbreking van een patstelling in (een orgaan van) een kapitaalvennootschap met een beperkt aantal aandeelhouders.24 De onderhavige zaak illustreert dat een dergelijke impasse zich evenzeer kan voordoen bij een coöperatie met een beperkt aantal leden.
Ook de SkyGate-zaak25 en de Inter Access-zaak26 zijn treffende voorbeelden van curatieve enquêtes.27 Het komt mij dienstig voor eerst kort in te gaan op de SkyGate-beschikking van de Hoge Raad, die zich heeft ontwikkeld tot vaste rechtspraak van de Hoge Raad en de OK over onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW, alvorens dit laatste nader te bezien onder 3.4 hierna;28 de Inter Access-zaak komt o.a. onder 3.5 en 3.7 hierna aan bod. In de SkyGate-zaak stond centraal de door de OK op de voet van (het toen geldende) art. 2:349a BW getroffen onmiddellijke voorziening, waardoor zonder de statutair vereiste meerderheid over een financieringsplan (‘noodzaakfinanciering’) kon worden besloten. Het betrof een in aandelen converteerbare lening die ertoe kon leiden dat de meerderheidsaandeelhouder (‘FTS’) haar meerderheidsbelang kwijtraakte aan de minderheidsaandeelhouder.29 De Hoge Raad overwoog:30

“3.6 (…) [D]e Ondernemingskamer [heeft] tot uitdrukking gebracht dat zij onder ogen heeft gezien dat het bij de beoordeling van de aan haar voorgelegde verzoeken op de voet van het tweede lid van art. 2:349a BW, gaat om de vraag of, in dit geval, in verband met de toestand van de rechtspersoon een onmiddellijke voorziening is vereist en dat het treffen van een zodanige voorziening slechts geldt voor de duur van het geding. De urgentie van de onderhavige financiering en de impasse waarin de betrokken vennootschap wat de besluitvorming betreft verkeerde (…) vormen een voldoende grond voor het treffen van een voorziening als de onderhavige. Daarbij dient in aanmerking genomen te worden dat de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. Uit de (…) overwegingen van de Ondernemingskamer blijkt dat zij in overeenstemming met deze maatstaf heeft geoordeeld door in aanmerking te nemen dat enerzijds zonder het treffen van de onderhavige voorziening in het belang van de betrokken vennootschap ernstig zou kunnen worden geschaad en anderzijds deze tijdelijke voorziening voor FTS niet tot onaanvaardbaar nadelige gevolgen behoeft te leiden. Klaarblijkelijk was de Ondernemingskamer van oordeel dat in de gegeven omstandigheden een minder ingrijpende voorlopige voorziening niet effectief zou zijn en dat de noodzaak bestond in verband met de stagnerende besluitvorming binnen de vennootschap te bepalen dat ter zake van bepaalde besluiten het bestuur van de vennootschap niet de statutair vereiste goedkeuring van de a.v.a. behoefde. Anders dan het middel betoogt, heeft de Ondernemingskamer hiermee niet een definitieve wijziging gebracht in de zeggenschapsverhoudingen, zodat het middel in zoverre feitelijke grondslag mist. Het oordeel van de Ondernemingskamer geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige berust haar oordeel op een waardering van feitelijke aard waarvan de juistheid in cassatie niet kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het niet. Het middel faalt derhalve.”

Deze benadering vormt sindsdien, en als gezegd, een constante in rechtspraak van de Hoge Raad en de OK over onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW.31

c. Een kleine geschiedenis van onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW

3.4

De mogelijkheid voor de OK tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW bestaat sinds 1 januari 1994.32 A-G Mok wijst in zijn conclusie voor de SkyGate-beschikking van de Hoge Raad op de wetsgeschiedenis van (de invoering van) art. 2:349a BW, waaruit verwantschap blijkt met het treffen van onmiddellijke voorzieningen in een kortgedingprocedure (naar huidig recht ex art. 254 Rv).33 In de memorie van toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel tot wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête, heeft de toenmalige staatssecretaris van Justitie over die verwantschap met het kort geding onder meer opgemerkt:34

“Op één punt zie ik geen aanleiding het advies te volgen, namelijk ten aanzien van de aard van de voorzieningen die de ondernemingskamer kan treffen. Ik zou op dat punt de voorkeur willen geven aan de door Prof. Mr. W.C.L. van der Grinten (…) verdedigde opvatting, dat er geen aanleiding is om te bepalen dat de voorzieningen in beginsel dezelfde zijn als welke de ondernemingskamer ingevolge artikel 356 kan treffen. Ter adstructie van zijn opvatting stelt de schrijver, dat de voorzieningen, evenals die van de president in kort geding, een ordemaatregel moeten inhouden en dat bepaalde in artikel 356 genoemde voorzieningen een te definitief karakter dragen om als voorlopige voorzieningen te kunnen worden gekwalificeerd. Dat is zeer zeker het geval wanneer het gaat om ontslag van bestuurders en/of commissarissen en vernietiging van besluiten. Schorsing van een besluit of schorsing van bestuurders of commissarissen, tijdelijke aanstelling van bestuurders of commissarissen, tijdelijke afwijking van statuten en tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer zijn evenwel voorzieningen die onder omstandigheden wel degelijk ook als ordemaatregel kunnen worden getroffen. Er is evenwel geen noodzaak om de bevoegdheid van de ondernemingskamer in dit stadium tot deze mogelijkheden te beperken en in het wetsvoorstel is een dergelijke beperking dan ook niet opgenomen.”35

Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft de staatssecretaris de parallel met voorzieningen in kort geding nog als volgt nader toegelicht:36

“Ik meen dat dat ordekarakter geen andere beperking meebrengt dan al besloten ligt in wat het wetsvoorstel met zoveel woorden bepaalt, namelijk dat het moet gaan om onmiddellijk vereiste voorzieningen die tijdelijk, want ten hoogste voor de duur van het geding, zullen gelden. De ondernemingskamer mag derhalve niet een naar zijn aard definitieve maatregel treffen, maar is voor het overige, als onmiddellijk ingrijpen geboden is, vrij de voorzieningen te treffen die zij geboden acht. Dat kunnen ook maatregelen zijn die, hoewel op zichzelf tijdelijk, gevolgen kun[n]en hebben die zich niet meer laten terugdraaien. De bevoegdheid van de ondernemingskamer verschilt in dit opzicht niet van de bevoegdheid van de president in kort geding.”

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de rechter in kort geding voorzieningen kan treffen waarvan de gevolgen in feite niet meer herstelbaar zijn, indien het spoedeisende karakter aanwezig is en de gevraagde voorziening wordt gerechtvaardigd door een billijke afweging van de belangen van partijen.37 A-G Mok constateert in zijn conclusie voor de SkyGate-beschikking van de Hoge Raad dat de staatssecretaris bij het trekken van de parallel met voorzieningen in kort geding kennelijk doelde op deze vaste rechtspraak.38 Mok werkt dit nader uit, door erop te wijzen dat het treffen van voorlopige voorzieningen met mogelijk onomkeerbare gevolgen in kort geding niet is toegestaan voor zuiver declaratoire beslissingen (zoals het vaststellen van de onrechtmatigheid van een handeling of het vaststellen van de nietigheid van een rechtshandeling) en dat ook het geven van bepaalde constitutieve beslissingen die een definitieve wijziging teweegbrengen in de rechtspositie van partijen (zoals het vernietigen of ontbinden van een overeenkomst) niet behoort tot de bevoegdheid van de voorzieningenrechter, maar dat andere constitutieve beslissingen (zoals het schorsen van een bestaande rechtsbetrekking en het treffen of opheffen van conservatoire maatregelen) wel zijn toegestaan.39 Mok komt tot de conclusie dat de in de SkyGate-zaak bestreden voorziening vergelijkbaar is met bijvoorbeeld een onmiddellijke voorziening tot benoeming van een bestuurder die bij het staken van de stemmen een doorslaggevende stem heeft. De bestuursbesluiten die na het treffen van die voorziening worden genomen, kunnen voor partijen evenzeer onomkeerbare gevolgen hebben. Van een constitutieve beslissing waarbij een bepaalde rechtstoestand wordt gecreëerd, gewijzigd of opgeheven is dan echter geen sprake.40 Zoals blijkt uit de onder 3.3 hiervoor aangehaalde passage uit de SkyGate-beschikking heeft de Hoge Raad zijn A-G gevolgd, waarbij in de derde zin van rov. 3.6 van de beschikking ook duidelijk die rechtspraak met betrekking tot voorzieningen in kort geding doorklinkt.41
Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête, blijkt dat deze parallel met voorzieningen in kort geding nog steeds geldt. Ik citeer de relevante passages.42

“De onmiddellijke voorzieningen hebben het karakter van ordemaatregelen en zijn in zoverre vergelijkbaar met maatregelen die in kort geding kunnen worden getroffen. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat met terughoudendheid en met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel van deze mogelijkheid gebruik moet worden gemaakt (HR 14 december 2007, DSM). Wanneer onmiddellijke voorzieningen worden getroffen voordat een onderzoek is gelast (artikel 2:350 lid 1 BW), dan dienen voor de onmiddellijke voorzieningen voldoende zwaarwegende redenen te bestaan. De belangen van de vennootschap en de bij de vennootschap betrokken partijen moeten behoorlijk worden afgewogen. De onmiddellijke voorziening mag niet disproportioneel zijn. Ik meen dat er aanleiding is om deze jurisprudentie van de Hoge Raad te codificeren. In de kern komt het er op neer dat de Ondernemingskamer zich ervan moet vergewissen dat eventuele onmiddellijke voorzieningen voldoen aan het evenredigheidsbeginsel, rekening houdend met de belangen van zowel de rechtspersoon als degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij zijn organisatie. De wet wordt in deze zin aangepast.
(…) De Ondernemingskamer kan zich (…) niet beperken tot een afweging van de belangen van de rechtspersoon en de verzoeker(s). Daarom wordt een andere formulering voorgesteld, die naar mijn mening tegemoet komt aan de gedachte die aan dit onderdeel van het SER-advies ten grondslag ligt.

Op grond van het voorgaande zie ik geen aanleiding voor een nadere invulling of begrenzing van de onmiddellijke voorzieningen. Omdat de onmiddellijke voorzieningen naar hun aard ordemaatregelen zijn, waarmee de rechter moet kunnen inspelen op de omstandigheden van het geval, moet hij de vrije hand hebben om te bepalen welke onmiddellijke voorziening noodzakelijk is met het oog op de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek. Hij kan daarom ook voorzieningen opleggen die niet zijn gevraagd. Uiteraard staat de keuze voor een bepaalde onmiddellijke voorziening los van de vraag of het treffen van voorzieningen in een bepaald geval in algemene zin gerechtvaardigd is.”43

Dit wetsvoorstel heeft geleid tot de Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête,44 die op 1 januari 2013 in werking is getreden.45 Art. 2:349a leden 2 en 3 BW luiden sindsdien als volgt:

“2. Indien gelet op de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken een onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek, kan de ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het in artikel 2:345 bedoelde verzoek een zodanige voorziening treffen voor ten hoogste de duur van het geding. Artikel 357 lid 6 is van overeenkomstige toepassing.

3. Ingeval nog geen onderzoek is gelast, wordt een onmiddellijke voorziening slechts getroffen indien er naar het voorlopig oordeel van de ondernemingskamer gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. De ondernemingskamer beslist daarna binnen een redelijke termijn op het verzoek als bedoeld in artikel 345.”

Het tweede lid van art. 2:349a BW (eerste zin) vormt, blijkens de wetsgeschiedenis, een codificatie van de vaste rechtspraak van de Hoge Raad over het treffen van onmiddellijke voorzieningen in het enquêterecht, waarin tevens aansluiting is gezocht bij art. 2:8 BW.46 Zie ook onder 3.3 hiervoor. In art. 2:357 lid 6 BW, dat in art. 2:349a lid 2 BW van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, is geregeld dat de OK kan bepalen dat de rechtspersoon de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer van de bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen terzake de vaststelling van aansprakelijkheid vanwege onbehoorlijke taakvervulling tijdens de tijdelijke aanstelling, betaalt. In het derde lid van art. 2:349a BW is nieuw in de wet opgenomen dat, ingeval nog geen onderzoek is gelast, de OK alleen een onmiddellijke voorziening kan treffen als zij voorlopig heeft geoordeeld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van de rechtspersoon te twijfelen (vgl. art. 2:350 lid 1 BW), in welk geval de OK binnen een redelijke termijn nadat die onmiddellijke voorziening is getroffen, moet beslissen over de vraag of een onderzoek wordt gelast.47 Deze wijziging vloeit ook voort uit de rechtspraak, in het bijzonder de DSM-beschikking van de Hoge Raad.48 Ik wijs er nog op dat art. 2:355 lid 3 BW onder meer art. 2:349a BW van overeenkomstige toepassing verklaart, wat onderstreept dat deze laatste bepaling ook relevant is voor de ‘tweede procedure’ (ook wel ‘tweede fase’ genoemd) waaruit het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête bestaat, en waarin, kort gezegd, wordt voortgebouwd op de ‘eerste procedure’ (‘eerste fase’) in die zin dat daarin centraal staan (het verslag van) het in de eerste procedure gelaste onderzoek en de desverzochte beoordeling door de OK op basis van dat verslag van de vragen of sprake is geweest van wanbeleid (art. 2:355 lid 1 BW) en zo ja, welke voorzieningen dan eventueel dienen te worden getroffen.49 Dit laatste speelt in de onderhavige zaak vooralsnog niet, nu daarin de ‘eerste procedure’ (‘eerste fase’) aan de orde is.

In de literatuur is over de zo-even genoemde Wet van 18 juni 2012 wat betreft onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW wel opgemerkt dat deze “alleen sacrosanctitatis causa [is] geschreven: de Ondernemingskamer moet de altijd al toegepaste gedachtegang aan het papier toevertrouwen” [curs. in origineel, A-G], en: “Zogezegd gaat het in de DSM-beschikking en in artikel 2:349a lid 3 BW slechts om aan de motivering te stellen eisen en wijken zij noch af van eerdere rechtspraak van de Ondernemingskamer onderscheidenlijk brengen zij noch nieuw - materieel - recht.”50 Op de motiveringseisen die voortvloeien uit art. 2:349a leden 2 en 3 BW kom ik nog terug (onder 3.13-3.14 hierna). Waar het mij hier om gaat, is dat deze wetswijziging de bestaande praktijk van de OK en enquêteprocedures inzake onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW niet heeft gewijzigd.51 Die praktijk hield ook voordien en houdt nog steeds in dat, met name bij curatieve enquêtes zoals de onderhavige (zie ook onder 3.3 hiervoor), “het accent van de enquêteprocedure is verschoven van gevallen waarin onderzoek wordt bevolen naar gevallen waarin uiteindelijk alleen onmiddellijke voorzieningen worden opgelegd” en waarbij het onderzoek “dat in de opzet van de wettelijke regeling de kern van de enquêteprocedure is (…) niet meer dan een overbodig aanhangsel van het geding [is].”52 Het treffen van onmiddellijke voorzieningen hoeft niet gepaard te gaan met het laten aanvangen van het onderzoek (zie nader onder 3.5 hierna), dat volgens de Gucci-beschikking van de Hoge Raad “de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht [vormt].”53 In de literatuur wordt echter onderkend dat “[d]e onmiddellijke voorzieningen zich kwantitatief en kwalitatief zo [hebben] ontwikkeld dat niet langer gezegd kan worden dat het onderzoek de enige kern van het enquêterecht is”54 en dat “[d]e OK, wat betreft het enquêterecht, in feite uitgegroeid (of scheefgegroeid?) [is] tot een OKGK, een ondernemingskortgedingkamer55 [curs. in origineel, A-G].

3.5

De onder 3.4 hiervoor gesignaleerde tendens is ook in de onderhavige zaak waarneembaar, blijkens de beschikkingen van de OK.

In rov. 3.16 van Beschikking II, in cassatie onbestreden, heeft de OK de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aangehouden, opdat kan worden bezien of reeds door het treffen van onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt, waarbij de OK heeft overwogen dat ieder van partijen of de door de OK benoemde tijdelijke bestuurder en tijdelijke commissaris op elk moment de OK kan verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. De Hoge Raad heeft deze benadering in zijn Inter Access-beschikking gesauveerd met, kort gezegd, de overweging dat “[d]eze gang van zaken niet in strijd [is] met het stelsel van de wet”.56 Zolang het minimaal vereiste verband tussen onmiddellijke voorzieningen en het onderzoek niet uit het oog wordt verloren en het treffen van de onmiddellijke voorzieningen voldoende wordt gemotiveerd (zie ook onder 3.13-3.14 hierna), wordt aan de OK bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen dus de nodige rekkelijkheid geboden om het functioneren van de rechtspersoon te bevorderen, in lijn met de gerichtheid van het enquêterecht op het belang van de rechtspersoon die voorwerp is van de enquêteprocedure als bedoeld in art. 2:345 BW (zie ook onder 3.2-3.3 hiervoor).

In de onderhavige zaak komt tevens het onderscheid tussen de toepassing van art. 2:349a leden 2 en lid 3 BW terug. In Beschikking I heeft de OK art. 2:349a lid 3 BW toegepast; er werd een onmiddellijke voorziening getroffen, terwijl op dat moment nog geen onderzoek was gelast. In rov. 3.4 van Beschikking I heeft de OK overwogen dat de gang van zaken bij de Coöperatie “voorshands [moet] worden aangemerkt als een gegronde reden om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Coöperatie te twijfelen.” In rov. 3.5 van Beschikking I overweegt de OK vervolgens dat “het belang van de Coöperatie [vergt] dat gedurende dit traject [waarin partijen ernaar zullen streven om door middel van mediation te komen tot afspraken gericht op duurzame samenwerking in het belang van de kinderen die, in het verzorgingsgebied van partijen, op speciaal onderwijs en jeugdzorg zijn aangewezen] geen onzekerheid bestaat over de vraag of er een rechtsgeldig benoemde bestuurder van de Coöperatie is” en ziet de OK, gelet op die belangenafweging, aanleiding [verweerster 4] bij wijze van onmiddellijke voorziening te benoemen tot (zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegde) tijdelijke bestuurder van de Coöperatie. Binnen een redelijke termijn57 (Beschikking I dateert van 29 augustus 2019, Beschikking II van 31 oktober 2019) beslist de OK in Beschikking II vervolgens mede op het verzoek inzake het gelasten van een onderzoek.

De OK overweegt in Beschikking II eerst dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Coöperatie en dat een onderzoek wordt bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de Coöperatie vanaf 1 december 2015 (rov. 3.6-3.10). Dat deel van de beschikking staat als zodanig in cassatie niet ter discussie (zie ook onder 3.1 hiervoor). Vervolgens komt de OK tot de beoordeling van het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 BW. De toestand van de Coöperatie vergt naar het oordeel van de OK het treffen van de volgende onmiddellijke voorzieningen: de handhaving van de benoeming van [verweerster 4] tot tijdelijke bestuurder, waarbij wordt bepaald dat [verweerster 4] geen stemrecht meer toekomt in de algemene vergadering (rov. 3.11, 3.13 en 4); en de benoeming van een tijdelijke commissaris met één doorslaggevende stem in de algemene vergadering, waarbij wordt bepaald dat alle besluiten door de algemene vergadering kunnen worden genomen met een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden, ook als in de statuten en/of tussen de Coöperatie, Mutsaers, De Wijnberg en Aloysius anders is bepaald (rov. 3.12 en 4). In de literatuur wordt aangenomen dat deze onmiddellijke voorzieningen voldoen aan de door art. 2:349a lid 2 BW gestelde eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit.58

d. Het gezegde: “Nood breekt wet”

3.6

Uit de ’tweede’ Versatel-beschikking van de Hoge Raad uit 2007 volgt dat de OK bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen op grond van art. 2:349a BW niet alleen mag afwijken van de statuten, maar ook van voorschriften van dwingend recht:59

“Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. De ondernemingskamer mag, als aan deze voorwaarden is voldaan, derhalve ook voor ten hoogste de duur van het geding een commissaris aanstellen met bijzondere, van bepalingen van dwingend recht afwijkende bevoegdheden, ook als dit betekent dat de algemene vergadering van aandeelhouders en de andere commissarissen daardoor in zoverre tijdelijk buiten spel komen te staan.”

A-G Timmerman merkt hierover op, in zijn conclusie voor die Versatel-beschikking van de Hoge Raad:60


“Het komt wellicht op het eerste gezicht enigszins vreemd voor dat de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen mag treffen in afwijking van dwingendrechtelijke bepalingen. Men dient zich te realiseren dat in enquêtezaken vaak sprake is van een noodsituatie. Wat er mijns inziens gebeurt ingeval van onmiddellijke voorzieningen in afwijking van de wet, is niet veel meer dan een illustratie van het gezegde: "Nood breekt wet". De bevoegdheid van de Ondernemingskamer om soms buiten de wet om een onmiddellijke voorziening te treffen sluit aan bij het bepaalde in art. 2:8 lid 2 BW. Daarin is immers voorzien dat een tussen partijen krachtens wet geldende regel buiten toepassing kan blijven, als dit in de gegeven omstandigheden naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”

De beslissing van de Hoge Raad in die Versatel-beschikking schept duidelijkheid over de reikwijdte van de volgende overweging uit zijn eerdere Zwagerman Beheer-beschikking, waarin de Hoge Raad in het kader van door de OK getroffen voorzieningen op de voet van art. 2:356 BW onder meer het volgende heeft overwogen:61

“Wel kan de Ondernemingskamer op grond van het bepaalde onder d van laatstgemeld artikel [art. 2:356 BW, A-G] een voorziening treffen waarbij tijdelijk van de statuten wordt afgeweken in dier voege dat in afwijking van de statuten aan de commissaris bepaalde bevoegdheden worden toegekend. Aan deze commissaris kunnen echter geen andere bevoegdheden worden toegekend dan de wet toelaat. De Ondernemingskamer kon in dit geval bij het toekennen van bijzondere bevoegdheden aan de door haar aangestelde commissaris niet volstaan met een verwijzing naar het bepaalde in afdeling 6, titel 5 van boek 2 BW [kort gezegd: de structuurregeling, A-G]. Deze afdeling bevat immers een regeling betreffende de bevoegdheden van commissarissen, waaronder de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van bestuurders, welke regeling niet onverkort van toepassing kan worden verklaard op een door de Ondernemingskamer aangestelde commissaris bij een vennootschap die niet valt onder deze regeling. De Ondernemingskamer heeft dit een en ander miskend. De hierop gerichte klachten van het onderdeel slagen derhalve.”62

Zoals de Hoge Raad met die Versatel-beschikking laat zien, volgt uit die overweging uit zijn eerdere Zwagerman Beheer-beschikking in ieder geval niet63 dat de OK bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW niet mag afwijken van dwingendrechtelijke bepalingen van Boek 2 BW; dat mag zij, onder omstandigheden, wel.64 De OK is na de Zwagerman Beheer-beschikking van de Hoge Raad ook onmiddellijke voorzieningen blijven treffen waarmee bijvoorbeeld dwingende regels van vennootschapsrecht opzij werden gezet.65 In de literatuur wordt in dit verband wel gesproken van een tijdelijke bestuurder of tijdelijke commissaris met “bijzondere” of “extra” bevoegdheden.66

3.7

Met de in Beschikking II door de OK getroffen onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW wordt dus weliswaar (mede) tijdelijk afgeweken van de statuten van de Coöperatie (zie ook onder 3.5 hiervoor), maar niet (ook) van dwingend coöperatierecht in Boek 2 BW.

De statuten van de Coöperatie voorzien niet in een raad van commissarissen. Maar een coöperatie kan volgens Boek 2 BW langs statutaire weg een raad van commissarissen hebben en een lid van die raad van commissarissen kan langs statutaire weg stemrecht hebben in de algemene ledenvergadering van de coöperatie (zie ook onder 3.2 hiervoor). Het wettelijke uitgangspunt is besluitvorming door de algemene vergadering van de coöperatie bij een gewone (volstrekte) meerderheid van de uitgebrachte stemmen.67 Daarvan kan evenwel in de statuten worden afgeweken, zoals in dit geval bij de Coöperatie ook is gebeurd door als uitgangspunt, kort gezegd, een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen te vereisen en voor sommige besluiten bij wege van uitzondering ‘algemene stemmen’ (unanimiteit), telkens in een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn. Dat de OK op de voet van art. 2:349a BW heeft bepaald dat alle besluiten door de algemene vergadering van de Coöperatie kunnen worden genomen met een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen (in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden), wijkt dus weliswaar (mede) af van de statuten van de Coöperatie, maar is niet in strijd met Boek 2 BW (zie ook onder 3.2 hiervoor).

Een gevolg van deze beslissing van de OK in Beschikking II kán bijvoorbeeld zijn dat aan een lid van de Coöperatie (zoals Aloysius) tegen haar wil door een besluit van de algemene vergadering, genomen op basis van voor-stemmen van de twee andere leden en de tijdelijke commissaris, financiële verplichtingen worden opgelegd.68 Van Solinge heeft in dit verband het volgende opgemerkt, naar aanleiding van de SkyGate-beschikking van de Hoge Raad, geciteerd onder 3.3 hiervoor:69

“Zolang het al of niet onomkeerbaar zijn van de gevolgen van een onmiddellijke voorziening, kan worden beïnvloed door de potentieel benadeelde partij, heeft de OK grote vrijheid onmiddellijke voorzieningen met een tijdelijk karakter te treffen. Deze nuancering blijkt niet expliciet uit de beschikking, maar kan en moet er volgens mij wel in gelezen worden. Dat zou dan een impliciete toepassing van het evenredigheidsbeginsel zijn. (…) Niet de voorziening zelf bracht definitieve wijziging in de zeggenschapsverhoudingen, maar het bestuursbesluit dat was gebaseerd op de in de voorziening toegekende bevoegdheid. (…). Het vennootschappelijk belang moet hier - mijns inziens terecht - zwaarder wegen dan het deelbelang van een meerderheidsaandeelhouder.”70

Ik wijs in verband daarmee nog op het volgende.

In de SkyGate-zaak had de ‘potentieel benadeelde partij’ FTS (zie ook onder 3.3 hiervoor) zelf na de door de OK getroffen onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW - in theorie - nog de mogelijkheid, door wel of niet te participeren in de in aandelen converteerbare lening (welke participatiemogelijkheid niet op voorhand was uitgesloten), te voorkomen dat zij haar positie als meerderheidsaandeelhouder zou kwijtraken. In de Inter Access-zaak had de ‘potentieel benadeelde partij’ Marigot Investments N.V., anders dan in de SkyGate-zaak, zelf na de door de OK getroffen onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW niet meer - ook niet in theorie - de mogelijkheid de op handen zijnde verwatering van haar aandelenbelang van 59,5% tot ongeveer 11%, tegen te houden.71 Dit laatste stond niet in de weg aan de toepassing door de OK van art. 2:349a BW in die zaak, zo leert de Inter Access-beschikking van de Hoge Raad: daarin sauveert hij de desbetreffende beschikking van de OK,72 gelijk de beschikking van de OK in de SkyGate-zaak ook de toets der kritiek kon doorstaan (zie ook onder 3.3 hiervoor).

In de onderhavige zaak bestaat ook voor Aloysius, vanwege de op basis van Beschikking II vereiste meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen voor besluiten van de algemene vergadering (in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden), niet langer standaard de mogelijkheid eigenstandig - via een ‘veto’ - bepaalde besluiten van de algemene vergadering tegen te houden. Dit neemt echter niet weg dat, ook volgend op Beschikking II, voor Aloysius bijvoorbeeld wel onverminderd de mogelijkheid bestaat die besluitvorming van de Coöperatie te beïnvloeden door daaraan deel te nemen (zelf of bij vertegenwoordiger), in dat kader het woord te (doen) voeren en daarbij het stemrecht uit te (doen) oefenen in verband met het voorgestelde besluit van de algemene vergadering. Het was en is op voorhand niet een gegeven wat, volgend op Beschikking II, gedurende het onderhavige geding en bij handhaving van de getroffen onmiddellijke voorzieningen in concrete gevallen de uitkomst van besluitvorming door de algemene vergadering van de Coöperatie zal zijn.

Daarbij is verder van belang dat ook de tijdelijke commissaris van de Coöperatie bij zijn taakvervulling, waaronder ik in dit geval schaar de aanwending van diens stemrecht in de algemene vergadering van de Coöperatie, nadrukkelijk tevens de belangen van het lid Aloysius zal dienen mee te wegen. Een door de OK ex art. 2:349a BW benoemde tijdelijke commissaris van een coöperatie heeft, kort gezegd, in beginsel dezelfde wettelijke (en statutaire) bevoegdheden als een ‘reguliere’ commissaris.73 Op grond van art. 2:57 lid 2 BW geldt het belang van de coöperatie en de daarmee verbonden onderneming als richtsnoer bij de vervulling van de taak als commissaris.74 Dit wettelijke richtsnoer verschilt in zoverre niet van dat van bestuurders en commissarissen van N.V.’s en B.V.’s (art. 2:129/239 lid 5 BW en art. 2:140/250 lid 2 BW). Het ligt, mede gelet op de vier Cancun-beschikkingen van de Hoge Raad,75 voor de hand dat ook een commissaris van een coöperatie in het kader van zijn taakvervulling, mede op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW, zorgvuldigheid dient te betrachten met de belangen van al degenen die bij de coöperatie en haar onderneming zijn betrokken en dat deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat de commissaris bij het dienen van dat coöperatiebelang ervoor zorgt dat daardoor de belangen van al degenen die bij de coöperatie of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad, wat steeds zal afhangen van de omstandigheden van het geval.76 Ik wijs voorts erop dat het bepaalde in art. 2:8 BW ook geldt voor de Coöperatie en haar overige leden, Mutsaers en De Wijnberg: zij moeten zich, gelijk de tijdelijke commissaris (alsmede [verweerster 4] als tijdelijke bestuurder) van de Coöperatie en het lid Aloysius zelf, op grond van art. 2:8 BW jegens elkaar (dus ook jegens het lid Aloysius) gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.77 Ook een besluit van de algemene vergadering van de Coöperatie kan in rechte worden getoetst, zoals op de voet van art. 2:15 BW.78

Mede gelet hierop kan worden gezegd dat de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW aldus twee kanten uitwerkt. Enerzijds kan worden gesteld dat voor de grondslag van het hier, in de gegeven situatie, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW doorbreken van het ‘vetorecht’ van (ook) Aloysius in de algemene vergadering van de Coöperatie aansluiting gevonden kan worden bij die bepaling, met inbegrip van art. 2:8 lid 2 BW. Daarop wees ik onder 3.6 hiervoor, via het door A-G Timmerman opgemerkte in zijn conclusie voor de Versatel-beschikking van de Hoge Raad als daar aangehaald, wat zich ook laat toepassen op de verwijzing in art. 2:8 lid 2 BW naar een tussen die betrokkenen krachtens “statuten” geldende regel. Anderzijds, en daar komt het voorgaande in beeld, dient ook bij de besluitvorming door de algemene vergadering van de Coöperatie die na de door de OK in Beschikking II ex art. 2:349a BW getroffen onmiddellijke voorzieningen kan plaatsvinden op basis van een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden, op grond van diezelfde bepaling, in het bijzonder art. 2:8 lid 1 BW, door de betrokkenen anders dan het lid Aloysius op gepaste wijze rekening te worden gehouden ook met de gerechtvaardigde belangen van het lid Aloysius (net zo goed als dat geldt voor het lid Aloysius in verhouding tot die andere betrokkenen, alsmede de Coöperatie).

e. Voor de OK ook bij onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW geldende bepaaldheidseis

3.8

Het cassatiemiddel in die Zwagerman Beheer-zaak79 slaagde, naast de onder 3.6 hiervoor weergegeven grond, tevens met betrekking tot een ander onderdeel van de OK. Ik citeer wederom de Hoge Raad in die Zwagerman Beheer-beschikking:80

“3.11 Op grond van het bepaalde in art. 2:356, aanhef en onder d, moet in beginsel mogelijk geacht worden dat de Ondernemingskamer aangeeft dat tijdelijk in afwijking van de statuten bepaalde besluiten door de commissaris moeten worden goedgekeurd. Dat zal in het bijzonder het geval zijn wanneer zulks met het oog op het bestrijden van (de gevolgen van) gebleken wanbeleid noodzakelijk is. De Ondernemingskamer moet dan echter bepaaldelijk aangeven welke bevoegdheden zij op het oog heeft en van welke statutaire bepalingen daardoor tijdelijk wordt afgeweken. Zij heeft over dit een en ander niets overwogen. In zoverre slaagt onderdeel 5.”


Dat de OK “bepaaldelijk [moet] aangeven welke bevoegdheden zij op het oog heeft en van welke statutaire bepalingen daardoor tijdelijk wordt afgeweken”, geldt m.i. niet alleen in het kader van art. 2:356 (aanhef en onder d) BW, maar ook voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW. De onderhavige Beschikking II voldoet in mijn optiek aan deze - voor zich sprekende - bepaaldheidseis.

3.9

De OK neemt, als gezegd (zie ook onder 3.3 hiervoor), in rov. 3.6 van Beschikking II mede tot vertrekpunt dat “een vrijwel totale patstelling in de algemene vergadering [bestaat], nu de statuten voor de meeste besluitvorming in de algemene vergadering een drie/vierde meerderheid vereisen en het contractuele stemrecht dat de leden aan [verweerster 4] hebben toegekend door Aloysius niet (meer) erkend wordt” (waardoor belangrijke besluiten niet meer kunnen worden genomen).

Het statutaire uitgangspunt dat besluiten in de algemene vergadering van de Coöperatie worden genomen met een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen in een algemene vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn, blijkt uit art. 17 lid 1 van de statuten (zie ook onder 1.8 hiervoor).81 In art. 6 van de statuten wordt van dat uitgangspunt afgeweken, door voor het opleggen van heffingen aan de leden (jaarlijkse contributie, entree- en uittreedgelden en een extra heffing bij een dreigend exploitatietekort) ‘algemene stemmen’ (unanimiteit) te vereisen in een algemene vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn (zie ook onder 1.9 hiervoor). Unanimiteit wordt ook vereist voor andere belangrijke besluiten van de algemene vergadering en daarmee van de Coöperatie (aanvraag lidmaatschap, winstuitkering, statutenwijziging en ontbinding, zie ook onder 1.13 hiervoor met verwijzingen naar de relevante statutaire bepalingen).

De OK benadrukt in rov. 3.12, derde zin (en het dictum) van Beschikking II dat “alle besluiten door de algemene vergadering van de Coöperatie kunnen worden genomen met een meerderheid van tenminste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden, ook als in de statuten en/of tussen de Coöperatie, Mutsaers, De Wijnberg en Aloysius contractueel anders is bepaald” [curs. in origineel, A-G]. De OK acht de onmiddellijke voorzieningen waarbij een tijdelijke commissaris met extra bevoegdheden (één doorslaggevende stem in de algemene vergadering) wordt benoemd “mede (…) noodzakelijk” (rov. 3.12, tweede zin van Beschikking II), omdat daarmee “een situatie in het leven wordt geroepen waarbij ten aanzien van de financiële aangelegenheden van de Coöperatie beslissingen kunnen worden genomen” (rov. 3.12, eerste zin van Beschikking II). De OK heeft hier dus in de eerste plaats het oog op art. 6 van de statuten.

Uit rov. 3.14, eerste zin van Beschikking II blijkt dat “[d]e benoeming van de tijdelijk commissaris en de tijdelijk bestuurder mede tot doel [hebben] te bewerkstelligen dat onder leiding van deze functionarissen de besprekingen over de invulling van een toekomstige samenwerking tussen partijen vlot wordt getrokken, zodat tussen partijen op korte termijn ofwel overeenstemming over een gezamenlijke voortzetting van de Coöperatie wordt bereikt (zie [rov. 3.7, A-G]) ofwel dat tussen partijen overeenstemming wordt bereikt over een (financiële) afwikkeling van hun samenwerking en/of opheffing van de Coöperatie.” Reeds hieruit blijkt m.i. genoegzaam dat de OK niet slechts het oog heeft gehad op art. 6 van de statuten. Dat wordt ook tot uitdrukking gebracht met de benadrukking van “alle besluiten door de algemene vergadering” door de OK in rov. 3.12 en het dictum van Beschikking II. Uit de door de OK vastgestelde feiten (zie met name onder 1.13 hiervoor) blijkt duidelijk om welke besluiten van de algemene vergadering het kan gaan.82

f. ‘Doorslaggevende stem’ of ‘beslissende stem’ van een tijdelijke bestuurder of tijdelijke commissaris

3.10

Omtrent de beslissing van de OK in Beschikking II dat de ex art. 2:349a BW benoemde tijdelijke commissaris “één doorslaggevende stem” zal kunnen uitoefenen in de algemene ledenvergadering van de Coöperatie, wijs ik, in het verlengde van 3.9 hiervoor, nog op het volgende.

Het is op basis van art. 2:53a lid 1 BW jo. art. 2:38 lid 3 BW mogelijk meervoudig stemrecht toe te kennen aan niet-leden van de Coöperatie.83 Aan de tijdelijke commissaris wordt echter, evenals aan ieder lid, één stem in de algemene vergadering van de Coöperatie toegekend. Wat wil “doorslaggevend” in deze context zeggen? De OK pleegt in haar rechtspraak bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW onderscheid te maken tussen een ‘doorslaggevende stem’ en een ‘beslissende stem’ van door haar benoemde tijdelijke bestuurders of tijdelijke commissarissen.84 Een beslissende stem houdt in dat de stem van de tijdelijke bestuurder of tijdelijke commissaris bepalend is. In de rechtspraak van de OK komen verschillende varianten van de beslissende stem voor, die ik hier verder onbesproken laat, omdat die hier niet aan de orde zijn.85 De meest voorkomende en gebruikelijke uitleg van de doorslaggevende stem van de tijdelijke bestuurder of tijdelijke commissaris is een stem die de doorslag geeft als de stemmen staken.86 Als de OK in haar rechtspraak toelicht wat met een doorslaggevende stem wordt bedoeld, wat - zoals de onderhavige zaak illustreert - niet altijd het geval is, is dat normaliter ook de wijze waarop zij zo’n stem toelicht.87

Storm merkt op dat uitleg door de OK van wat wordt bedoeld met een doorslaggevende stem ook minder nodig lijkt dan bij een beslissende stem.88 Niettemin wordt er door Eikelboom op gewezen dat een stem in verschillende opzichten doorslaggevend kan zijn:89

“Ten eerste is er de situatie dat er twee gewone bestuurders zijn en de ene voorstemt en de andere tegen. Het doorslaggevende karakter van de stem van de tijdelijke bestuurder volgt dan uit het feit dat het de derde stem is. Een verdere (regeling van de desbetreffende) (onmiddellijke) voorziening(en) is dan niet nodig, zodat het verwarrend is om hier te spreken van een bijzonder soort stemrecht. Ten tweede kan er naast de tijdelijke bestuurder sprake zijn van één gewone bestuurder. Als de stem van de tijdelijke bestuurder doorslaggevend is, is sprake van een beslissende stem, zodat het verwarrend is om deze ook aan te duiden met “doorslaggevende stem”. Ten derde kunnen er naast de tijdelijke bestuurder drie gewone bestuurders zijn. Het kan dan voorkomen dat de tijdelijke bestuurder en een gewone bestuurder voor een besluit stemmen en de andere tegen. De stemmen staken dan. Brengt de doorslaggevende stem dan mee dat het besluit toch is aangenomen? Of is er geen reden voor een doorslaggevende stem, omdat de stemmen van de gewone bestuurders niet staken?” [verwijzingen niet overgenomen, A-G]

3.11

In de onderhavige zaak gaat het dus om een “doorslaggevende” stem van een tijdelijke commissaris in de algemene ledenvergadering van de Coöperatie. Naast de commissaris met zijn (doorslaggevende) stem heeft, zoals gezegd, ieder van de drie leden van de Coöperatie (dus Aloysius, Mutsaers en De Wijnberg) ook één stem in die algemene vergadering.

De onderhavige zaak laat zich m.i. niet eenvoudig herleiden tot een van de specifieke door Eikelboom geschetste situaties, zoals weergegeven onder 3.10 hiervoor. Dit houdt verband met het nadrukkelijk door de OK gestelde vereiste van - niet een gewone (volstrekte) meerderheid van de uitgebrachte stemmen, maar - een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen voor alle besluiten van de algemene vergadering van de Coöperatie, uitgaande van een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden. Ik geef enkele voorbeelden.

- ‘Twee stemmen voor, twee stemmen tegen’: voorgesteld besluit niet genomen. Stel dat een lid (bijvoorbeeld Aloysius) en de tijdelijke commissaris voor een voorgesteld besluit zouden stemmen en de twee andere leden (dan dus Mutsaers en De Wijnberg) tegen. Het voorgestelde besluit is dan, gelet op de drempel die inherent is aan die vereiste meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen (in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden), niet genomen.90 Dat de tijdelijke commissaris voor het voorgestelde besluit heeft gestemd, doet daaraan niet af. Anders zou geen sprake zijn van een ‘doorslaggevende’ stem van de tijdelijke commissaris, maar van een ‘beslissende’ stem van die door de OK benoemde functionaris, welke stem dan immers bepalend is (zie daarover ook hierna, aan het slot). De voor-stem van de tijdelijke commissaris is dan in zoverre dus niet ‘doorslaggevend’ dat daardoor het voorgestelde besluit toch genomen is ondanks die drempel, aan zijn stem(recht) komt dan dus niet een dergelijk bijzonder gewicht toe.

- ‘Twee stemmen voor, een stem tegen’ (en ook de tijdelijke commissaris stemt): voorgesteld besluit niet genomen. Dit geldt ook als naast de tijdelijke commissaris slechts twee van de drie leden van de Coöperatie ter vergadering aanwezig zouden zijn of vertegenwoordigd zouden worden, en niet allen voor een voorgesteld besluit zouden stemmen maar slechts twee van hen, en de ander tegen zou stemmen. Hoewel ook dan is voldaan aan de quorumeis (dus: in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden), geldt ook dan dat het voorgestelde besluit niet is genomen gelet op de vereiste meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen die dan niet wordt gehaald, ook al heeft ook de tijdelijke commissaris voor het voorgestelde besluit gestemd. Dat in dit geval de stemmen van die twee leden staken, doet aan die uitkomst niet af en maakt niet dat die voor-stem van de tijdelijke commissaris aldus ‘doorslaggevend’ is dat daardoor het voorgestelde besluit toch genomen is ondanks die drempel.

- ‘Drie stemmen voor, een stem tegen’: voorgesteld besluit wel genomen. Zouden naast de tijdelijke commissaris de drie leden van de Coöperatie ter vergadering aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden, en zouden twee van de leden plus de tijdelijke commissaris voor het voorgestelde besluit stemmen en het andere lid tegen, dan zou die stem van de tijdelijke commissaris doorslaggevend zijn om de vereiste meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen te halen, aldus dat zonder die stem die vereiste meerderheid niet zou worden gehaald. Deze doorslaggevende stem van de tijdelijke commissaris heeft dan niet van doen met stakende stemmen, net zo min als wanneer de drie leden al voor het voorgestelde besluit zouden stemmen, wat voldoende is voor het nemen van het besluit (een voor-stem van de tijdelijke commissaris komt daar bovenop, een tegen-stem van de tijdelijke commissaris doet daaraan niet af). De stem van de tijdelijke commissaris is in zo’n ‘drie stemmen voor, een stem tegen’-situatie ‘doorslaggevend’ in de gangbare, taalkundige, betekenis van het woord,91 dat zijn stem bij twee stemmen voor en één stem tegen, gelet op de vereiste meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen, de doorslag geeft voor het al dan niet nemen van het voorgestelde besluit.

- ‘Drie stemmen voor’ (en ook de tijdelijke commissaris stemt): voorgesteld besluit wel genomen. Dit geldt ook als naast de tijdelijke commissaris slechts twee van de drie leden van de Coöperatie ter vergadering aanwezig zouden zijn of vertegenwoordigd zouden worden, en in aanvulling op die twee leden ook de tijdelijke commissaris voor een voorgesteld besluit zou stemmen. Ook dan is voldaan aan zowel de quorumeis als de vereiste meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen, waarbij weer gezegd kan worden dat met die voor-stem van de tijdelijke commissaris die minimaal vereiste meerderheid wordt gehaald en deze stem aldus ‘doorslaggevend’ is.

Ik wijs verder nog op het volgende.

De OK had een vergelijkbaar resultaat (kort gezegd: doorbreking van de bestaande, vrijwel totale patstelling in de algemene vergadering van de Coöperatie, waardoor belangrijke beslissingen niet meer kunnen worden genomen; vgl. rov. 3.6-3.9 en 3.12 van Beschikking II) ook kunnen bereiken door de tijdelijke commissaris, voor zover nodig in afwijking van de statuten van de Coöperatie (en de Mantelovereenkomst), een beslissende stem toe te kennen bij alle besluiten van de algemene vergadering. Alle drie de leden (dus Aloysius, Mutsaers en De Wijnberg) zouden dan wat betreft stemverhoudingen buiten spel zijn gezet bij de besluitvorming door de algemene vergadering, wat insluit dat de stem van de tijdelijke commissaris ten faveure van het voorgestelde besluit dan bepalend is, ongeacht het tegenstemmen door een of meerdere leden (zie ook onder 3.10 hiervoor).92 Het zal duidelijk zijn dat die variant dieper ingrijpt in de stemverhoudingen binnen (en daarmee de besluitvorming door) de algemene vergadering van de Coöperatie dan de door de OK gekozen variant, waarbij de tijdelijke commissaris slechts één - in bovenbedoelde zin ‘doorslaggevende’ - stem in de algemene vergadering heeft en voor alle besluiten door de algemene vergadering een vereiste meerderheid geldt van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen (in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden). In deze door de OK gekozen variant kan weliswaar één lid besluitvorming door de algemene vergadering niet tegenhouden, maar zijn, naast de voor-stem van de (ter vergadering aanwezige of vertegenwoordigde) tijdelijke commissaris, nog wel steeds de voor-stemmen van ten minste twee (ter vergadering aanwezige of vertegenwoordigde) leden nodig om te kunnen komen tot het nemen van het voorgestelde besluit van de algemene vergadering (en daarmee van de Coöperatie). Aldus bezien gaat de door de OK gekozen variant ook minder ver dan de verzoeken van Mutsaers en De Wijnberg respectievelijk van de Coöperatie. Mutsaers en De Wijnberg hebben onder meer verzocht te bepalen dat bij besluiten van de algemene vergadering van de Coöperatie die conform de statuten unanimiteit vereisen, de stem van een tijdelijke bestuurder beslissend is (zie ook onder 2.1 hiervoor). De Coöperatie heeft onder meer verzocht te bepalen dat besluitvorming door de algemene vergadering van de Coöperatie kan plaatsvinden door een gewone (volstrekte) meerderheid van stemmen, waarbij een onafhankelijke functionaris fungeert als vierde lid dat een doorslaggevende stem heeft indien de stemmen staken (zie ook onder 2.2 hiervoor).

g. Art. 2:349a BW (mede bezien in het licht van art. 223 Rv en art. 254 Rv) en aan de OK te stellen motiveringseisen bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen

3.12

De door de OK in de onderhavige zaak ex art. 2:349a BW getroffen onmiddellijke voorzieningen zijn, zoals gezegd, primair ingegeven door het belang van de rechtspersoon, hier dus de Coöperatie (zie ook onder 3.2 hiervoor). De belangen van anderen die bij de rechtspersoon zijn betrokken, zoals hier de leden van de Coöperatie (dus Aloysius, Mutsaers en De Wijnberg), zijn in de enquêteprocedure zeker niet irrelevant, maar niet zo centraal staand als dat belang van de rechtspersoon, hier dus de Coöperatie. De Hoge Raad heeft dat beginsel van enquêterecht recent in een Curaçaose enquêtezaak als volgt uitgedrukt in zijn Aqualectra-beschikking, uitgaande van een kapitaalvennootschap:93

“De regeling van het enquêterecht is gericht op het belang van de vennootschap. De mogelijkheden waarin die regeling voorziet, waaronder het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:282 lid 3 in verbinding met art. 2:283 BWC, dienen steeds dat belang en vervullen een belangrijke rol voor de doeltreffendheid van die regeling (vgl. HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466 (Ogem)). Dat is niet anders indien daarbij negatieve effecten voor personen optreden.”94

In die zaak werd in cassatie onder meer geklaagd, dat in verband met negatieve effecten voor personen geen wanbeleid van een vennootschap kan worden vastgesteld op grond van ‘anterieure feiten’ (van vóór de invoering van het Curaçaose enquêterecht op 1 januari 2012), en evenmin op grond van zodanige feiten de voor zulk wanbeleid verantwoordelijke personen kunnen worden aangewezen. De door het middel genoemde negatieve effecten voor personen zijn volgens de Hoge Raad geen grond om de regeling van het enquêterecht buiten toepassing te laten. Op grond van het concordantiebeginsel is deze beschikking ook relevant voor het Nederlandse enquêterecht.95 “Concordantie is geen eenrichtingsverkeer”, zoals in de ondernemingsrechtelijke literatuur wel is opgemerkt.96

In de hierboven geciteerde overweging van de Hoge Raad wordt verwezen naar bepalingen uit het Curaçaose BW (hierna: het CBW) over het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:282 lid 3 BWC in verbinding met art. 2:283 BWC, vergelijkbaar met art. 2:356 BW. In het Curaçaose enquêterecht bestaat ook de mogelijkheid tot het treffen van ‘voorlopige’ voorzieningen op de voet van art. 2:276 BWC,97 welke bepaling is geïnspireerd door art. 2:349a BW.98 Over de aanduiding als ‘voorlopige’ voorzieningen in art. 2:276 BWC wordt in de memorie van toelichting opgemerkt:99

“Daarmee wordt het tijdelijk[e] karakter van de voorzieningen aangeduid, zoals dat nader in het tweede lid wordt uitgewerkt en in de bewoordingen van het derde lid onder c tot en met f ook wordt weerge[ge]ven. Ook een ‘tijdelijke’ voorziening kan echter voor de rechtspersoon en de daarbij betrokken personen tot ingrijpende gevolgen leiden. Daartoe mag niet lichtvaardig worden overgegaan. Het belang dat bij het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt aangevoerd, moet tegen andere in aanmerking komende belangen worden afgewogen. Ook los daarvan ware als stelregel aan te houden dat er voldoende zwaarwegende redenen moeten zijn om een gevraagde voorziening te treffen. Vgl. HR 14 december 2007, NJ 2008, 105 (DSM).”

Voor de voorlopige voorzieningen van art. 2:276 BWC en de onmiddellijke voorzieningen van art. 2:349a BW geldt evenzeer dat die steeds (primair) het belang van de rechtspersoon dienen en een belangrijke rol vervullen voor de doeltreffendheid van het enquêterecht.

Van Schilfgaarde heeft erop gewezen dat in art. 2:276 BWC bewust is gekozen voor de term ‘voorlopige’ voorziening, hetgeen tevens blijkt uit de aangehaalde passage over art. 2:276 BWC uit de Curaçaose wetsgeschiedenis.100 De Hoge Raad gebruikt in zijn rechtspraak over onmiddellijke voorzieningen in de zin van art. 2:349a BW ook de term ‘voorlopige’ (voorziening).101 Met concordantie met het Curaçaose enquêterecht (dat in 2012 is ingevoerd) heeft dat niet zozeer van doen. De term ‘voorlopige’ voorziening heeft een historische achtergrond. In het SER-advies (nr. 88/14) en de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van art. 2:349a BW in 1994, waarover ook onder 3.4 hiervoor, werd nog consequent gesproken van ‘voorlopige’ voorzieningen.102 Waarom uiteindelijk in de wettekst van art. 2:349a BW is gekozen voor de term ‘onmiddellijke’ voorziening wordt in de wetsgeschiedenis niet toegelicht. Storm houdt het erop dat “men ten departemente van justitie vooral waarde hechtte aan zoveel mogelijk eenvormigheid in wettelijke terminologie en daarbij wat minder aandacht besteedde aan de memorie van toelichting.”103 In art. 289 Rv (oud), het huidige art. 254 Rv, werd met betrekking tot de kortgedingprocedure ook reeds gesproken van ‘onmiddellijke’ voorziening. Met ingang van 1 januari 2002 is evenwel art. 223 Rv ingevoerd, op grond van welke bepaling tijdens een aanhangig geding iedere partij kan vorderen dat de rechter een “voorlopige voorziening” zal treffen voor de duur van het geding (lid 1), welke vordering moet samenhangen met de hoofdvordering (lid 2).104 In de literatuur is erop gewezen dat de ‘voorlopige’ voorziening van art. 223 Rv sterke gelijkenis vertoont met de ‘onmiddellijke’ voorziening van art. 2:349a BW.105

Ik laat de terminologische kwestie omtrent ‘onmiddellijke’ en ‘voorlopige’ verder rusten. Met onder anderen Olden kan geconcludeerd worden dat aan het gebruik van de term ‘onmiddellijke’ voorziening of ‘voorlopige’ voorziening voor de voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a BW geen betekenisvolle conclusies kunnen worden verbonden.106 De termen kunnen voor het aanduiden van voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a BW zonder noemenswaardig bezwaar door elkaar gebruikt worden, wat in de praktijk dus ook gebeurt.107 De hiervoor gesignaleerde aansluiting bij (het later dan art. 2:349a BW ingevoerde) art. 223 Rv is echter niet zonder belang. Ik citeer Van Schilfgaarde:108

“16. (…) Blijkens de tekst van die bepaling [art. 223 Rv, A-G] gaat het daar om voorzieningen die tijdens een aanhangig geding, in samenhang met de hoofdvordering, op verzoek van een partij voor de duur van het geding kunnen worden getroffen. Deze omschrijving sluit vrij nauwkeurig aan bij de figuur van art. 2:349a lid 2 BW. De voorziening die de kort geding rechter geeft is, afgezien nog van de daar vereiste spoedeisendheid, van andere orde. Het kort geding is een zelfstandige procedure met een eigen procesgang, hoger beroep en cassatie daaronder begrepen, die geheel los staat van een eventueel aan te spannen procedure voor de gewone rechter of de ondernemingskamer. Dit betekent m.i. dat naar geldend recht in art. 2:349a lid 2 niet bij art. 254 Rv maar bij art. 223 Rv aansluiting moet worden gezocht. Het vereiste van spoedeisendheid hoort daar niet bij. Die eis wordt in de jurisprudentie van de ondernemingskamer ook niet gesteld. (…)

17. Intrigerend is tegen deze achtergrond dat de Hoge Raad in [NJ 2014/388, A-G], r.o. 3.1 sub v, r.o. 3.2.1 en 3.2.3, en opnieuw in [NJ 2014/389, A-G], r.o. 3.1, sub v en vi telkens weer en zonder aarzeling voor de term ‘voorlopige voorziening’ kiest, en slechts een enkele maal - en dan zonder aanwijsbare redenen - terugvalt op de term ‘onmiddellijke voorziening’. Hoe zit dat nu? Onder 12 hiervoor vestigde ik de aandacht op de aan Inter Access [NJ 2011/335, A-G] ontleende, weinig gelukkige tournure in r.o. 3.3.2 van [NJ 2014/389, A-G], waarin gesproken wordt van een voorziening met ‘onomkeerbare gevolgen’ die ‘naar haar aard’ een voorlopige is. Heeft de Hoge Raad, die weet dat het eigenlijk gaat om een ‘voorlopige voorziening’ in de zin van art. 223 Rv, genoeg van de bastaard-term in art. 2:349a lid 2 BW? Zo ja, dan is het misschien tijd om, wanneer de gelegenheid zich voordoet, de daar gebruikte term in de nu door de Hoge Raad gewezen richting te veranderen. Dat zou in elk geval de systematiek en het denken over de voorzieningen op de voet van art. 2:349a lid 2 ten goede komen. Aan een aparte categorie voorzieningen die naar hun aard voorlopig zijn, bestaat dan geen behoefte meer. Ook niet aan een rechtsregel dat een onder die categorie vallende voorziening tot onomkeerbare gevolgen mag leiden. Aan het gegeven dat een voorziening als bedoeld in artikel 2:3[49]a lid 2 BW in de praktijk tot onomkeerbare gevolgen kàn leiden, zal overigens niets veranderen. Dat geldt voor alle voorlopige voorzieningen in de zin van art. 223 Rv. Trouwens ook voor de ‘onmiddellijke’ voorziening in kort geding.” [curs. in origineel, A-G]

Het zal duidelijk zijn dat de “tournure” waarop Van Schilfgaarde hier doelt, de kernoverweging uit de SkyGate-beschikking van de Hoge Raad betreft, waarop hij dus voortbouwt in onder meer zijn Inter Access-beschikking (zie ook onder 3.3 hiervoor).

De hier getrokken parallel met art. 223 Rv werpt voorts licht op de discussie in de literatuur in het kader van onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW over een zogenoemd connexiteitsvereiste. Volgens Eikelboom mag de OK slechts “onmiddellijke voorzieningen treffen die dan wel (i) kunnen worden gezien als maatregel van reorganisatorische aard binnen de betrokken rechtspersoon teneinde wanbeleid te beëindigen of om de gevolgen daarvan tegen te gaan (…) dan wel (ii) er op gericht zijn om te voorkomen dat een eindvoorziening moet worden getroffen (…)” [verwijzingen niet overgenomen, A-G].109 Daarover wordt ook anders gedacht, bijvoorbeeld door Josephus Jitta die de lijnen hier ruimer trekt.110 Eikelboom leidt die connexiteitseis mede af uit de volgende overweging uit de DSM-beschikking van de Hoge Raad:111

“Voorts dient ook in dit stadium van het geding [bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen door de OK voordat op het enquêteverzoek is beslist, A-G] in het oog te worden gehouden dat te zijner tijd, afhankelijk van de uitkomsten van een eventueel in te stellen onderzoek, voor het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW slechts plaats is indien dit gerechtvaardigd is met het oog op de met de regeling van het enquêterecht beoogde sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon.”112

Deze overweging kan m.i. beter worden verstaan mede in het licht van art. 223 lid 2 Rv op grond waarvan een voorlopige voorziening voldoende “moet samenhangen” met de hoofdvordering, wat in het huidige in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête (uitgaande van de ‘eerste procedure’) dan vooral verband houdt met het vereiste enquêteverzoek in de zin van art. 2:345 lid 1 BW, waarbij weer mede de doeleinden van het enquêterecht (waaronder sanering en herstel van gezonde verhoudingen door zulke maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de rechtspersoon) in het oog moeten worden houden. De beperking die art. 223 lid 2 Rv aldus aanbrengt op de reikwijdte van voorlopige voorzieningen, moet intussen ook weer niet worden overtrokken:113

“Hoewel in beginsel iedere voorziening, welke zich ervoor leent om als voorlopige voorziening toegewezen te worden, bij wege van provisionele vordering kan worden gevorderd, vormt het vereiste van samenhang met de hoofdzaak daarbij een beperkende factor. Ten aanzien van de kortgedingprocedure bestaat deze beperking niet, nu voor deze procedure het samenhangvereiste niet geldt. Op dit punt zal het verschil tussen de beide procedures in de praktijk overigens wel meevallen, omdat partijen ingevolge art. 24 Rv in beginsel zelf de omvang van de hoofdzaak kunnen bepalen, en op die manier dus ook een bepaalde provisionele vordering mogelijk kunnen maken.”

3.13

De onder 3.12 hiervoor gesignaleerde parallel tussen onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW en voorlopige voorzieningen op de voet van art. 223 Rv dan wel onmiddellijke voorzieningen in kort geding op de voet van art. 254 Rv, is niet alleen van belang bij beantwoording van de vraag welke onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW door de OK getroffen kunnen worden, maar ook bij beantwoording van de vraag welke motiveringseisen bij het treffen van zulke onmiddellijke voorzieningen aan de OK kunnen worden gesteld. A-G Timmerman komt daarover in een van zijn conclusies in de DEM-zaak, samenvattend, tot de slotsom:114

“dat [de] ondernemingskamer de gebruikmaking van haar discretionaire bevoegdheid ex art. 2:349a lid 2 BW in beginsel slechts beperkt behoeft te motiveren. Dit ligt besloten in het karakter van zowel de onmiddellijke voorziening als discretionaire bevoegdheid van de ondernemingskamer, als in het karakter van de onmiddellijke voorziening als ordemaatregel die vergelijkbaar is met de voorlopige voorziening in kort geding. Daarbij meen ik dat de eisen die aan de motivering van de onmiddellijke voorziening gesteld mogen worden hoger worden, naarmate de door de ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorziening een ingrijpender karakter kent. Dit is een glijdende schaal. Dit laat echter onverlet dat grondbeginselen van een goede procesorde gelden, waartoe behoort dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang.”115

Dat aan een uitspraak in kort geding in het algemeen minder hoge motiveringseisen worden gesteld dan aan een bodemuitspraak, is vaste rechtspraak van de Hoge Raad.116 De minimumeis die aan de motivering van elke rechterlijke beslissing moet worden gesteld, erop neerkomend dat deze zodanig is dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing controleerbaar (ook voor de hogere rechter) en aanvaardbaar (voor partijen en derden) te maken, volgt uit het Vredo/Veenhuis-arrest van de Hoge Raad.117

Met betrekking tot uitspraken in kort geding is in de literatuur een tendens waarneembaar naar verdergaande motiveringseisen, althans geen andere motiveringseisen dan in een bodemprocedure. Ik laat Boonekamp hierover aan het woord:118

“De vraag is of er (nog) wel grond is voor het uitgangspunt om in het algemeen aan een vonnis in kort geding minder hoge motiveringseisen te stellen en zo ja, in welke opzichten daartoe aanleiding is. (…) Motivering is een waarborg voor deugdelijke rechtspraak. (…) Het valt in zijn algemeenheid niet goed in te zien waarom in kort geding (…) minder hoge eisen aan de motivering gesteld zouden moeten worden, nu het kort geding in feite in de praktijk een zelfstandige snelle rechtsgang is geworden waarin vele, vaak ingewikkelde, kwesties aan de rechter worden voorgelegd, waarmee grote belangen voor de partijen en grote algemeen maatschappelijke belangen kunnen zijn gemoeid, en waarin regelmatig beslissingen moeten worden genomen waarvan een grote precedentwerking kan uitgaan, terwijl bij dit alles veelal geen bodemprocedure meer volgt en de beslissing dus in die zin niet ‘voorlopig’ is. Bij die ontwikkeling past het veeleer in een aantal opzichten juist niet minder hoge eisen aan de motivering te stellen. Dat het ‘slechts’ om een voorlopige beslissing zou gaan, overtuigt niet langer. (….) Gezien de hiervoor genoemde ontwikkeling is er juist iets voor te zeggen de kortgedingrechter, die onder tijdsdruk moet beslissen, door motiveringeisen te dwingen tot nauwkeurig nadenken over de beslissing, zeker in enigszins ingewikkelde kwesties, en meer in het bijzonder over beslissingen met verstrekkende en/of onomkeerbare gevolgen of beslissingen van groot publiek of maatschappelijk belang. Hoewel beslissingen in kort geding deels in een ander kader worden genomen dan in een bodemprocedure, laten zij zich ten dele evengoed motiveren. (…) Voor de belangenafweging ligt dat iets anders. Wel kan nauwkeurig worden uiteengezet welke belangen over en weer tegen elkaar worden afgewogen. Waarom het ene belang zwaarder weegt dan het andere zal veelal maar zeer beperkt kunnen worden gemotiveerd. Dat zal uit een nauwkeurige omschrijving van de belangen die in ogenschouw worden genomen moeten volgen. (…) Hiermee wil geenszins gezegd zijn dat een goede motivering in een kortgedingvonnis heel uitvoerig moet zijn of dat op alle stellingen en weren tot in detail moet worden ingegaan. (…) Waarom het gaat is dat uit de motivering van het vonnis blijkt dat de kern van de zaak met voldoende diepgang onder ogen is gezien en dat daarbij de standpunten en argumenten van de partijen die van belang zijn voor de beslissing zijn meegewogen. Daaruit zal dan ook blijken dat en waarom hetgeen verder nog is aangevoerd niet tot een ander oordeel leidt.” [noten niet overgenomen, A-G]

Wat Boonekamp in deze passage stelt over motivering van uitspraken in kort geding, laat zich m.i. ook transponeren naar de motiveringseisen voor de OK bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW.

Het treffen door de OK van onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW wordt later niet nog eens door haar, laat staan door een andere feitenrechter, ‘ten gronde’ beoordeeld (te onderscheiden van de mogelijke latere beoordeling door de OK in het kader van hetzelfde geding in hoeverre een eenmaal getroffen onmiddellijke voorziening, gegeven de dan voorliggende omstandigheden van het geval, nog gehandhaafd dient te worden). Onmiddellijke voorzieningen preluderen naar de aard ook niet op een beschikking van de OK naar aanleiding van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 lid 1 BW (‘eerste procedure’) of art. 2:355 lid 1 BW (‘tweede procedure’) en hebben in die zin geen voorlopig karakter (te onderscheiden van de toepassing van art. 2:349a lid 3 BW, wat mede vergt dat er naar het voorlopig oordeel van de OK gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken van de rechtspersoon), maar vormen in zoverre een eindbeslissing in termen van een ‘ordemaatregel’, met dien verstande dat de getroffen voorziening wel een tijdelijk karakter moet hebben, al hoeven de gevolgen ervan niet per definitie omkeerbaar te zijn.119 Ik wees onder 3.4 hiervoor al op de praktijk van enquêteprocedures, waarbij het accent is verschoven naar het treffen van onmiddellijke voorzieningen die het geschil in feite beslechten. De OK stuurt daarop dan ook wel aan, bijvoorbeeld, zoals in de onderhavige zaak (zie rov. 3.16 van Beschikking II), door de benoeming van een onderzoeker aan te houden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorziening(en) een oplossing van het geschil kan worden bereikt (zie ook onder 3.5 hiervoor). Een ‘tweede procedure’ zoals hiervoor bedoeld (zie ook onder 3.4 hiervoor), wordt daardoor in de praktijk nog maar betrekkelijk weinig doorlopen; het geschil wordt dikwijls al beslecht in de ‘eerste procedure’.120 Aldus bezien kan ook hier worden gezegd, vrij naar Boonekamp, dat, wat betreft een beperking van de aan de motivering te stellen eisen, niet langer overtuigt dat het bij het treffen door de OK van een onmiddellijke voorziening ex art. 2:349a BW ‘slechts’ om een voorlopige beslissing zou gaan (al geldt ook daar, mede gelet op art. 2:349a lid 1 BW, dat ter zake spoed betracht dient te worden).

Dat hogere eisen mogen worden gesteld aan de motivering door de OK, naarmate de getroffen onmiddellijke voorziening een ingrijpender karakter kent, wordt in literatuur over art. 2:349a leden 2 en 3 BW al langer aangenomen.121 In de onderhavige zaak kan onder meer worden gesproken van onmiddellijke voorzieningen met een ingrijpend karakter voor het lid Aloysius, mede gelet op het verlies van haar ‘vetorecht’ waar het gaat om besluitvorming door de algemene vergadering van de Coöperatie (zie ook onder 3.3, 3.9 en 3.11 hiervoor). Van de desbetreffende beschikking (Beschikking II in dit geval) mag, gelet op het voorgaande, dus verwacht worden dat daarin door de OK, al met al, voldoende nauwkeurig wordt uiteengezet welke belangen over en weer tegen elkaar worden afgewogen. Als beperking in de motivering geldt ook voor een dergelijke OK-beschikking evenwel, en evenzeer passend bij het discretionaire karakter van de bevoegdheid van de OK om ex art. 2:349a BW onmiddellijke voorzieningen te treffen (zie ook onder 3.4 hiervoor), dat veelal maar zeer beperkt gemotiveerd zal kunnen worden waarom, per saldo, het ene belang zwaarder weegt dan het andere.122 Ook dat ligt in lijn met de hiervoor geciteerde observaties van Boonekamp, onder meer waar hij schrijft dat dit laatste zal moeten volgen uit een nauwkeurige omschrijving door de rechter van de belangen die in ogenschouw worden genomen. Ik herhaal nogmaals zijn slotsom:123

“Hiermee wil geenszins gezegd zijn dat een goede motivering in een kortgedingvonnis heel uitvoerig moet zijn of dat op alle stellingen en weren tot in detail moet worden ingegaan. (…) Waarom het gaat is dat uit de motivering van het vonnis blijkt dat de kern van de zaak met voldoende diepgang onder ogen is gezien en dat daarbij de standpunten en argumenten van de partijen die van belang zijn voor de beslissing zijn meegewogen. Daaruit zal dan ook blijken dat en waarom hetgeen verder nog is aangevoerd niet tot een ander oordeel leidt.”

Ik wijs hier ook op Schild, die mede het volgende schrijft over de motiveringseisen voor de OK bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW en de (beperkte) toetsing daarvan in cassatie:124


“In beginsel zal uit de vastgestelde feiten moeten volgen dat de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen noopt. De (voorlopig) vastgestelde feiten dienen te ‘tonen’ dat een getroffen onmiddellijke voorziening gerechtvaardigd is. Valt zulks niet zonder meer uit vastgestelde feiten af te leiden, dan gelden verhoogde motiveringseisen.
De Hoge Raad kan zowel (i) de vraag of de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek aanleiding geeft tot het treffen van voorzieningen, als (ii) de vraag welke onmiddellijke voorzieningen geïndiceerd zijn, alleen marginaal toetsen. Beoordeeld wordt of de Ondernemingskamer in redelijkheid tot het treffen van een onmiddellijke voorziening heeft kunnen besluiten. Aldus heeft de Ondernemingskamer een ruime discretionaire bevoegdheid bij het treffen van voorzieningen. Het is begrijpelijk dat de Hoge Raad zich op dit punt terughoudend wenst op te stellen. Een beoordeling van de vraag welke onmiddellijke voorzieningen in het concrete geval geïndiceerd zijn betreft een beoordeling van de omstandigheden van het geval, welke beoordeling is voorbehouden aan de feitenrechter. De toetsing in cassatie is in wezen een toetsing of de Ondernemingskamer door het treffen van een bepaalde voorziening niet zodanig heeft gehandeld dat geen sprake meer is van een fair balance in het licht van de op het spel staande belangen. Een toetsing op proportionaliteit derhalve.”125 [curs. in origineel, noten niet overgenomen, A-G]

3.14

Een vraag die met het voorgaande verband houdt, is of de motiveringseisen voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW de toets van art. 6 EVRM kunnen doorstaan. Een voorvraag die in dat kader eerst bevestigend moet worden beantwoord, is of door het treffen van onmiddellijke voorzieningen als bedoeld in art. 2:349a BW burgerlijke rechten en verplichtingen (civil rights and obligations) in het geding zijn: in de onderhavige zaak met name van leden van de Coöperatie.126 Nu de door de OK in Beschikking II getroffen onmiddellijke voorzieningen ertoe kunnen leiden dat vermogensrechtelijke verplichtingen aan een lid van de Coöperatie worden opgelegd (zie ook onder 3.2 hiervoor), is het minst genomen voorstelbaar dat die horde te nemen valt.127 Daarvan ga ik hierna dan ook uit.

Onmiddellijke voorzieningen in het enquêterecht kunnen worden beschouwd als zogenoemde interim measures.128 In de Micallef-uitspraak is het EHRM omgegaan, kort gezegd door te bepalen dat procedures met betrekking tot dergelijke interim measures ook onder het bereik van art. 6 lid 1 EVRM kunnen vallen.129 Deze lijn wordt door het EHRM in de Micallef-uitspraak (onder het kopje “The new approach”) als volgt uiteengezet:130


“83. As previously noted, Article 6 in its civil ‘limb’ applies only to proceedings determining civil rights or obligations. Not all interim measures determine such rights and obligations and the applicability of Article 6 will depend on whether certain conditions are fulfilled.


84. First, the right at stake in both the main and the injunction proceedings should be ‘civil’ within the autonomous meaning of that notion under Article 6 of the Convention (see, inter alia, Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis v. Greece, 9 December 1994, § 39, Series A no. 301-B; König v. Germany, 28 June 1978, §§ 89-90, Series A no. 27; Ferrazzini v. Italy [GC], no. 44759/98, §§ 24-31, ECHR 2001-VII; and Roche v. the United Kingdom [GC], no. 32555/96, § 119, ECHR 2005-X).

85.Second, the nature of the interim measure, its object and purpose as well as its effects on the right in question should be scrutinised. Whenever an interim measure can be considered effectively to determine the civil right or obligation at stake, notwithstanding the length of time it is in force, Article 6 will be applicable.

86. However, the Court accepts that in exceptional cases - where, for example, the effectiveness of the measure sought depends upon a rapid decision-making process - it may not be possible immediately to comply with all of the requirements of Article 6. Thus, in such specific cases, while the independence and impartiality of the tribunal or the judge concerned is an indispensable and inalienable safeguard in such proceedings, other procedural safeguards may apply only to the extent compatible with the nature and purpose of the interim proceedings at issue. In any subsequent proceedings before the Court, it will fall to the Government to establish that, in view of the purpose of the proceedings at issue in a given case, one or more specific procedural safeguards could not be applied without unduly prejudicing the attainment of the objectives sought by the interim measure in question.”

In het licht hiervan, wordt door Van Schaick en Visser betwijfeld of Nederlandse kortgedingvonnissen voldoen aan de motiveringseisen die uit art. 6 EVRM voortvloeien.131 Volgens deze schrijvers laat het EHRM alleen een verlichte motiveringsplicht toe in ‘exceptional cases’ (kennelijk verwijzend naar punt 86 van het arrest), waarbij het aan de aangesproken staat is te bewijzen dat de kortgedingrechter stond voor een uitzonderlijke situatie die rechtvaardigde dat een burgerlijk recht of burgerlijke verplichting werd vastgesteld zonder dat aan alle eisen van art. 6 EVRM was voldaan, en heeft het arrest zo bezien ingrijpende gevolgen voor het Nederlandse kort geding.

Tegen dit laatste wordt door Boonekamp ingebracht - en m.i. terecht - dat in zijn algemeenheid moeilijk gezegd kan worden dat kortgedinguitspraken, waarvoor volgens de Hoge Raad lichtere motiveringseisen gelden, niet voldoen aan de motiveringseisen die uit art. 6 EVRM voortvloeien.132 Volgens Boonekamp is de Hoge Raad aan die eisen tegemoet gekomen met de maatstaf die voortvloeit uit het Vredo/Veenhuis-arrest (zie ook onder 3.13 hiervoor). Daarbij is volgens mij ook van belang, dat de Hoge Raad de minimumeisen uit dat arrest (dus: dat de rechterlijke beslissing tenminste zodanig behoort te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang opdat zij zowel voor partijen als voor derden, en in geval van het openstaan van een hogere voorziening de hogere rechter daaronder begrepen, controleerbaar en aanvaardbaar is) in een faillissementsrechtelijke zaak nader heeft uitgewerkt, onder verwijzing naar EHRM-rechtspraak:133

“[I]ndien en voor zover degene wiens faillissement wordt aangevraagd, gemotiveerd en relevant verweer heeft gevoerd, maar niettemin in staat van faillissement wordt verklaard, uit het vonnis dan wel het dat vonnis ondanks zijn hoger beroep bevestigende arrest, gelezen tegen de achtergrond van en in verband met de gedingstukken, ten minste met een redelijke mate van zekerheid moet zijn op te maken dat zijn verweer onder ogen is gezien alsmede op welke grond het is verworpen (vgl. EHRM 9 december 1994, Serie A, n° 303–A).”134

De hier door de Hoge Raad vergelijkenderwijs aangehaalde EHRM-uitspraak van 9 december 1994 maakt deel uit van vaste rechtspraak, waaruit onder meer blijkt dat de motiveringseisen afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de procedure, en dat niet op iedere stelling ingegaan hoeft te worden, maar dat de rechter wel moet ingaan op stellingen die voor zijn beslissing van belang zijn (die kunnen leiden tot een andere uitkomst van het geding).135 In deze vaste rechtspraak heeft de Micallef-uitspraak van het EHRM geen verandering gebracht.

In ondernemingsrechtelijke literatuur wordt, onder verwijzing naar de opvatting van Van Schaick en Visser, niettemin gewezen op mogelijke implicaties van de Micallef-uitspraak van het EHRM voor de motivering door de OK van het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW.136 Hierbij moet worden bedacht dat het EHRM in de Micallef-uitspraak niets heeft overwogen over de omvang van de motiveringsplicht bij het treffen van interim measures en dat mij ook geen EHRM-rechtspraak bekend is die specifiek ingaat op de motiveringseisen die gelden in geval van interim measures.137 Eikelboom acht het niettemin “gezien de(…) preoccupatie met de noden van de rechtspersoon (…) mogelijk dat het in de praktijk is voorgevallen dat een verweer in strijd met art. 6 EVRM onbesproken bleef.”138 Hierbij moet m.i. onder meer bedacht worden dat art. 6 EVRM hier geen andere, althans zwaardere eisen, aan de motivering door de OK stelt dan die welke reeds rechtstreeks volgen uit het Nederlandse burgerlijke procesrecht. In dat licht bezien, begrijp ik ook de onder 3.13 hiervoor aangehaalde conclusie van A-G Timmerman in de DEM-zaak, waarin wat betreft de motivering door de OK van het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW geen afzonderlijke aandacht wordt besteed aan art. 6 EVRM in het algemeen en het Micallef-arrest van het EHRM in het bijzonder.

De cassatieklachten

3.15

Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de cassatieklachten. Het cassatiemiddel is opgebouwd uit vijf onderdelen (genummerd 1 t/m 5). De onderdelen 1 en 2 zijn nader uitgewerkt in diverse subonderdelen, de onderdelen 3, 4 en 5 niet.

Onderdeel 1: “onmiddellijke voorziening tot benoeming en handhaving van [verweerster 4] als tijdelijk bestuurder”

3.16

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van de OK over de benoeming van [verweerster 4] , bij wijze van onmiddellijke voorziening, als tijdelijk bestuurder van de Coöperatie (rov. 3.5 en 4 van Beschikking I) en het oordeel van de OK over de handhaving van die benoeming (rov. 3.11 en 4 van Beschikking II). Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

3.17

Subonderdeel 1.1 klaagt dat de OK geen (althans onvoldoende althans onbegrijpelijke) (kenbare) aandacht heeft besteed aan twee essentiële stellingen van Aloysius over haar bezwaren tegen de persoon van [verweerster 4] . Deze stellingen houden, zakelijk weergegeven, in: (a) dat de (her)benoeming van [verweerster 4] op 28 juni 2019 door Aloysius niet wordt erkend en dat [verweerster 4] zich volgens Aloysius diende te onthouden van het uitbrengen van haar beweerdelijke ‘contractuele’ stem;139 en (b) dat Aloysius op grond van een aantal feiten en omstandigheden geen vertrouwen meer heeft in [verweerster 4] als bestuurder van de Coöperatie, en dat [verweerster 4] ‘onderdeel’ is geworden van de patstelling en ook anderszins te nauw betrokken is bij de feiten die aan de orde moeten komen in het (door Aloysius voorgestane) onderzoek naar het beleid en de gang van zaken.140 Volgens het subonderdeel doet daaraan geenszins af hetgeen de OK heeft geoordeeld in rov. 3.5 van Beschikking I en rov. 3.11 van Beschikking II, nu niet valt in te zien dat en waarom een andere persoon dan [verweerster 4] niet meer (althans evenzeer) geschikt zou zijn als tijdelijke bestuurder van de Coöperatie, mede in het licht van de genoemde essentiële stellingen van Aloysius over haar bezwaren tegen de persoon van [verweerster 4] . Volgens het subonderdeel “klemt [dit] temeer” gelet op het daarin vervolgens onder (i) t/m (vi) opgesomde, en “doet [a]an het voorgaande evenmin af” dat de leden van de Coöperatie (ook) niet in staat zijn gebleken te voorzien in een andere bestuurder van de Coöperatie (aangezien de OK bij de benoeming van een tijdelijke bestuurder niet wordt beperkt door de patstelling in de algemene vergadering waardoor de leden van de Coöperatie niet in staat zijn gebleken te voorzien in een andere bestuurder, en zij de keuze heeft uit een zeer brede ‘pool’ van potentiële tijdelijke bestuurders).

3.18

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Uit de in cassatie vaststaande, niet-bestreden feiten, blijkt dat de Coöperatie per 2 april 2018, als gevolg van het verstrijken van de benoemingstermijn van [bestuurder 5] (bestuurder van Aloysius) en [bestuurder 1] (bestuurder van Mutsaers), die beiden niet zijn herbenoemd, niet langer over een bestuur beschikte (zie ook onder 1.18 hiervoor). Mutsaers, De Wijnberg en Aloysius hebben vervolgens [verweerster 4] aangezocht als interim-bestuurder van de Coöperatie (zie ook onder 1.22 hiervoor). Uit de op 28 september 2018 door de drie leden van de Coöperatie ondertekende offerte van [verweerster 4] blijkt onder meer dat zij gezamenlijk de wens hebben uitgesproken een interim-bestuurder te benoemen om de impasse in de besluitvorming van de Coöperatie te doorbreken (zie ook onder 1.23 hiervoor). [verweerster 4] is per 1 oktober 2018 aanvankelijk aangesteld voor een periode van drie maanden, waarna haar benoeming als interim-bestuurder van de Coöperatie met zes maanden is verlengd tot 1 juli 2019 (zie ook onder 1.23-1.24 en 1.27 hiervoor). Op 7 juni 2019 heeft [verweerster 4] aan de leden van de Coöperatie verslag gedaan van haar bevindingen, analyses en conclusies. In het verslag heeft [verweerster 4] onder meer geconstateerd dat Aloysius zich niet aan de afspraken houdt en de continuïteit van de Coöperatie in gevaar brengt (zie ook onder 1.30 hiervoor). Vanaf dat moment is Aloysius zich tegen (voortzetting van) het interim-bestuurderschap van [verweerster 4] gaan verzetten (zie ook onder 1.31-1.37 hiervoor), waarna Mutsaers en De Wijnberg met het verzenden van een bezwarenbrief ex art. 2:349 lid 1 BW het enquêtetraject hebben gestart (zie ook onder 1.38 hiervoor). In de Pleitnotities zijdens Mutsaers en De Wijnberg onder 4, waarop Aloysius zich in het subonderdeel mede beroept,141 is in dit verband opgemerkt:

“Als we de situatie van mei 2018 dan afzetten tegen de situatie van vandaag de dag: is er dan veel veranderd? Helaas niet. Ondanks het feit dat de Leden erin zijn geslaagd om ter beslechting van de binnen de Coöperatie bestaande geschillen een tijdelijk bestuurder te benoemen in de persoon van [verweerster 4] , heeft zij geconcludeerd dat het haar niet is gelukt om de geschillen te beslechten. Haar herbenoeming en stemrecht binnen de Algemene Ledenvergadering worden bovendien door Aloysius betwist. De door de advocaat van Aloysius genoemde geschilpunten zijn daarom stuk voor stuk nog actueel en daarmee nog urgenter dan anderhalf jaar geleden.”

De OK heeft, zowel in Beschikking I als in Beschikking II, voldoende (kenbare) aandacht besteed aan de in het subonderdeel onder (a) en (b) genoemde bezwaren (“essentiële stellingen”) van Aloysius tegen de persoon van [verweerster 4] . De beoordeling daarvan door de OK aldaar is niet ontoereikend gemotiveerd. Daartoe wijs ik op het volgende.

In Beschikking I heeft de OK in rov. 1.4, bij de weergave van het verloop van het geding, onder meer het verzoek van Aloysius weergegeven tot het bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding benoemen van een tijdelijke bestuurder van de Coöperatie, niet zijnde [verweerster 4] , waarbij ik aanteken dat Mutsaers en De Wijnberg (rov. 1.2) alsmede de Coöperatie (rov. 1.3) de OK hebben verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding, [verweerster 4] of een andere persoon te benoemen tot tijdelijke bestuurder van de Coöperatie. In rov. 3.2 van Beschikking I, onder de gronden van de beslissing, heeft de OK het verweer van Aloysius tegen de persoon van [verweerster 4] als volgt samengevat:

“Aloysius heeft onder andere als verweer aangevoerd dat er geen plicht voor Aloysius was om in te stemmen met de (her)benoeming van [verweerster 4] en dat zij heeft gedaan wat in redelijkheid van haar verwacht kan worden om te komen tot een andere invulling van het bestuur van de Coöperatie. Volgens Aloysius diende [verweerster 4] zich te onthouden van het uitbrengen van haar beweerdelijke “contractuele stem”, omdat die niet rechtsgeldig is en omdat die verbonden was aan haar bestuurderschap en niet diende om haar invloed te geven op haar eigen herbenoeming. Aloysius heeft geen vertrouwen meer in [verweerster 4] als bestuurder van de Coöperatie.”

In rov. 3.5 van Beschikking I motiveert de OK de beslissing om [verweerster 4] , “voor zover zij vanaf 1 juli 2019 niet langer bestuurder is”, bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur als bedoeld in die rechtsoverweging (tot dat de OK een beslissing op de overige verzoeken heeft genomen en heeft besloten of en op welke wijze alsdan in het bestuur van de Coöperatie zal moeten worden voorzien) tot tijdelijke bestuurder van de Coöperatie te benoemen, daarbij bepalend dat [verweerster 4] zelfstandig bevoegd is de Coöperatie te vertegenwoordigen. De OK overweegt:

“Ook indien, zoals voor de hand ligt, partijen ernaar zullen streven om door middel van mediation te komen tot afspraken gericht op duurzame samenwerking in het belang van de kinderen die, in het verzorgingsgebied van partijen, op speciaal onderwijs en jeugdzorg zijn aangewezen, vergt het belang van de Coöperatie dat gedurende dit traject [dus: om door middel van mediation te komen tot afspraken gericht op duurzame samenwerking in het belang van de kinderen die, in het verzorgingsgebied van partijen, op speciaal onderwijs en jeugdzorg zijn aangewezen, A-G] geen onzekerheid bestaat over de vraag of er een rechtsgeldig benoemde bestuurder van de Coöperatie is.”

Deze overweging vormt de schriftelijke neerslag van de mondelinge uitspraak van de OK op de zitting van 29 augustus 2019 (zie ook rov. 1.5 van Beschikking I).142 Deze overweging strookt met de verzoeken van zowel Mutsaers en De Wijnberg als de Coöperatie, zoals door de OK weergegeven in respectievelijk rov. 1.2 en 1.3 van Beschikking I.143

Met de zinsnede in rov. 3.5 van Beschikking I “voor zover zij [ [verweerster 4] , A-G] vanaf 1 juli 2019 niet langer bestuurder is”, doelt de OK op de herbenoeming van [verweerster 4] op de algemene vergadering van de Coöperatie van 28 juni 2019 (zie ook rov. 2.15 Beschikking I, weergeven onder 1.34 hiervoor), waarin [verweerster 4] met haar ‘contractuele’ stem, evenals Mutsaers en De Wijnberg, voor haar voorgestelde herbenoeming heeft gestemd, waarop het besluit tot herbenoeming door de algemene vergadering is aangenomen, wat door Aloysius, die tegen de voorgestelde herbenoeming heeft gestemd, niet wordt erkend. Hieruit volgt dat het bezwaar van Aloysius tegen de persoon van [verweerster 4] zoals weergegeven in dit subonderdeel onder (a), en onderkend door de OK in rov. 3.2 van Beschikking I, door de OK onder ogen is gezien en is verworpen, althans dat de OK het belang van de rechtspersoon (de Coöperatie) bij benoeming van [verweerster 4] als haar tijdelijke bestuurder zwaarwegender heeft geacht. Voor zover de herbenoeming van [verweerster 4] niet rechtsgeldig tot stand is gekomen, heeft de OK die benoeming bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor beperkte duur geformaliseerd. Het bezwaar van Aloysius tegen de persoon van [verweerster 4] zoals tot uitdrukking gebracht in haar stelling weergegeven in het subonderdeel onder (b), dat door de OK is onderkend in rov. 3.2 van Beschikking I (“Aloysius heeft geen vertrouwen meer in [verweerster 4] als bestuurder van de Coöperatie”), heeft in de door de OK gemaakte belangenafweging, waarvan rov. 3.5 van Beschikking I dus de schriftelijke neerslag vormt en waarbij het belang van de Coöperatie dus voorop staat (zie ook onder 3.2, 3.4 en 3.12 hiervoor), niet geleid tot benoeming van een andere tijdelijke bestuurder dan [verweerster 4] . Een en ander heeft de OK, daarop voortbouwend, ook tot uitdrukking gebracht met rov. 4 van Beschikking I.

In rov. 3.4 van Beschikking II geeft de OK opnieuw de bezwaren van Aloysius tegen de persoon van [verweerster 4] weer, waarop in het subonderdeel onder (a) en (b) wordt gedoeld. In rov. 3.11 van Beschikking II overweegt de OK vervolgens dat het:

“met het oog op de toestand van de Coöperatie noodzakelijk [wordt geacht] om de benoeming van [verweerster 4] als tijdelijk bestuurder van de Coöperatie, bij beschikking van 29 augustus 2019, te handhaven.”

Deze overweging moet mede worden gelezen in samenhang met rov. 3.13 van Beschikking II. Daarin overweegt de OK onder meer, na in rov. 3.12 van Beschikking II te hebben gewezen op andere aanwending van art. 2:349a lid 2 BW waartoe de daarvóór (met name in rov. 3.6-3.10 van Beschikking II) beschreven toestand van de Coöperatie noopt, dat:

“[h]et belang van de Coöperatie verder [vergt] dat geen onzekerheid meer bestaat over de vraag of [verweerster 4] nog steeds beschikt over een contractu[eel] stemrecht dat de leden aan [verweerster 4] hebben toegekend.”

De OK beslist dat de benoeming van [verweerster 4] als tijdelijke bestuurder van de Coöperatie wordt gehandhaafd (zie in dat verband ook rov. 3.14 van Beschikking II), maar dat zij geen stemrecht heeft in de algemene vergadering van de Coöperatie (rov. 3.13 en 4 van Beschikking II).

Voor zover het subonderdeel deze overwegingen van de OK in Beschikking I en Beschikking II anders leest, gaat het uit van een verkeerde lezing en mist het feitelijke grondslag. Voor zover het subonderdeel klaagt dat de OK haar in het subonderdeel bestreden oordelen nog weer nader had moeten motiveren, geldt dat Aloysius daarmee te hoge eisen stelt aan de motiveringsplicht van de OK bij het treffen van een onmiddellijke voorziening zoals de onderhavige. Hierbij teken ik aan dat de OK de in het subonderdeel genoemde bezwaren onder (a) en (b) van Aloysius kenbaar heeft betrokken en dat het benoemen van een tijdelijke bestuurder van de Coöperatie als zodanig niet ter discussie stond, nu ook Aloysius daarom heeft verzocht, maar dat partijen van opvatting verschilden over de uitwerking van die voorziening, over de persoon van die tijdelijke bestuurder, al dan niet zijnde [verweerster 4] . Bij een dergelijke keuze komt aan de OK een ruime discretionaire bevoegdheid toe, die zij hier heeft aangewend in het belang van de Coöperatie en (ook overigens) met inachtneming van de daarbij geldende begrenzingen. Zie ook onder 3.2-3.4 en 3.12-3.14 hiervoor. Daaraan doet niet af hetgeen overigens nog is opgemerkt in het subonderdeel, in de opsomming onder (i) t/m (vi) en de slotalinea (ook weer met een (i) en een (ii)). Daarover merk ik - ten overvloede - nog het volgende op.

Wat betreft de opmerking onder de eerste (i)144 dat “de OK ook nodig heeft geacht om te bepalen dat [verweerster 4] geen stem toekomt in de algemene vergadering” (rov. 3.13 van Beschikking II), merk ik op dat de OK dit nodig heeft geacht in verband met het daaraan voorafgaande in rov. 3.12 van Beschikking II, wat eveneens betrekking heeft op het belang van de Coöperatie en weer voortbouwt op met name rov. 3.6-3.11 van Beschikking II (“De hiervoor beschreven toestand van de Coöperatie”, etc.). Onzekerheid over het “nog steeds” bestaan van de ‘contractuele’ stem die de leden van de Coöperatie aan [verweerster 4] hebben toegekend, verdraagt zich niet goed met die overige door de OK getroffen onmiddellijke voorzieningen juist vanwege die door de OK beschreven toestand van de Coöperatie. De OK overweegt niet dat de (her)benoeming van [verweerster 4] niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, en ook niet dat [verweerster 4] zich had moeten onthouden van het uitbrengen van haar beweerdelijke ‘contractuele’ stem. Wat betreft de “(morele) bezwaren”145 die Aloysius heeft geuit tegen de wijze waarop [verweerster 4] opereerde als bestuurder, dit wordt onder (iv) toegelicht met het verwijt dat “ [verweerster 4] eerder blijk had gegeven van een bereidheid om de accountant in het kader van de controle van de jaarrekening op het verkeerde been te zetten.”146 Daarover hebben Aloysius,147 Mutsaers en De Wijnberg,148 en [verweerster 4]149 zich uitgelaten, waarnaar ik kortheidshalve verwijs. De OK heeft ook het door Aloysius aangevoerde over de (morele) bezwaren tegen [verweerster 4] als bestuurder van de Coöperatie in rov. 3.4 van Beschikking II (en in rov. 3.2 van Beschikking I) kenbaar onderkend (“Aloysius heeft geen vertrouwen meer in [verweerster 4] als bestuurder van de Coöperatie”), maar het niettemin (in rov. 3.11 van Beschikking II) “met het oog op de toestand van de Coöperatie noodzakelijk [geacht] om de benoeming van [verweerster 4] als tijdelijk bestuurder van de Coöperatie, bij beschikking van 29 augustus 2019, te handhaven.” Wat betreft het genoemde onder (i) t/m (vi):150 daarmee stuurt Aloysius overigens in essentie aan op een feitelijke herbeoordeling van de beslissing, bij wijze van onmiddellijke voorziening, tot benoeming van [verweerster 4] tot tijdelijke bestuurder van de Coöperatie. Voor een dergelijke herbeoordeling is in cassatie geen plaats. Het subonderdeel ziet er onder (vi) bovendien aan voorbij dat het onderzoek zich mede kan uitstrekken over een periode waarin de rechtspersoon die voorwerp is van het onderzoek functioneerde onder het regime van onmiddellijke voorzieningen.151 Dat rekening zou moeten worden gehouden met de mogelijkheid dat uit het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken zou blijken dat sprake is van wanbeleid of een onjuiste gang van zaken waarvoor [verweerster 4] (mede)verantwoordelijk zou zijn, staat niet reeds op zichzelf in de weg aan de benoeming van [verweerster 4] tot tijdelijke bestuurder. De beschikkingen van de OK bevatten overigens geen concrete aanwijzingen voor verwijten aan het adres van [verweerster 4] , zoals mede blijkt uit rov. 3.6-3.11 van Beschikking II en het volgende.152 Onder (v) wordt nog verondersteld dat de OK de in rov. 3.10 van Beschikking II bedoelde (en op rov. 3.6-3.9 van Beschikking II gebaseerde) gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Coöperatie “heeft ‘gekoppeld’ aan het handelen of nalaten van “partijen” (…) waaronder dus - nota bene - van [verweerster 4] ”, aan wie de OK “dus ook (onder meer) heeft ‘toegerekend’” dat, samengevat, zij er niet in slagen op korte termijn tot afspraken te komen gericht op duurzame samenwerking (rov. 3.7 van Beschikking II). [verweerster 4] wordt weliswaar in zowel Beschikking I als Beschikking II aangeduid als (in persoon verschenen) belanghebbende, maar daaruit volgt niet dat de OK in onder meer rov. 3.7 van Beschikking II met “partijen” mede verwijst naar [verweerster 4] . In samenhang gelezen met onder meer rov. 3.1-3.4 alsmede rov. 3.6 en 3.8-3.9 van Beschikking II, is duidelijk dat de OK hier met “partijen” het oog heeft op de leden Mutsaers en De Wijnberg enerzijds en Aloysius anderzijds alsmede de Coöperatie, niet specifiek ook en los daarvan op [verweerster 4] . Dit strookt ook met rov. 3.16 van Beschikking II, waarin de OK mede overweegt dat zij de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog zal aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen (waaronder dus handhaving van de benoeming van [verweerster 4] als tijdelijke bestuurder van de Coöperatie, als bedoeld in rov. 3.11 van Beschikking II) “een oplossing van het geschil kan worden bereikt”, waarop de OK nog laat volgen dat “[i]eder der partijen” of de door de OK “benoemde bestuurder en commissaris” (die de OK dus niet onder die “partijen” schaart) op elk moment de OK kan verzoeken de onderzoeker aan te wijzen. Zie bovendien hierna, in het kader van de in de slotalinea van het subonderdeel onder (ii) gemaakte opmerking, over andere benoemingen door de OK van [verweerster 4] als functionaris. Daarmee gaat het subonderdeel dus ook uit van een verkeerde lezing van deze beschikkingen en mist het tevens feitelijke grondslag.153

Wat betreft de in de slotalinea onder (i) gemaakte opmerking: het is weliswaar op zichzelf juist dat de OK bij de benoeming van een tijdelijke bestuurder bij wijze van onmiddellijke voorziening niet wordt beperkt door de daar bedoelde patstelling in de algemene vergadering van de Coöperatie, maar dat is een algemene waarheid waaruit niet volgt dat de OK niet heeft kunnen komen tot de benoeming van [verweerster 4] als tijdelijke bestuurder in Beschikking I en Beschikking II, zoals zij dat in die beschikkingen heeft gedaan. Zoals hiervoor uiteengezet, heeft de OK daarbij ook kenbaar rekening gehouden met de in het subonderdeel onder (a) en (b) bedoelde bezwaren van Aloysius tegen de persoon van [verweerster 4] en was zij tot nog weer een nadere motivering ter zake niet gehouden. Daaraan doet evenmin af de in de slotalinea onder (ii) gemaakte opmerking over, kort gezegd, de ‘pool’ van potentiële functionarissen die de OK bij wijze van onmiddellijke voorziening ex art. 2:349a BW zou kunnen benoemen. Op de website van de OK op rechtspraak.nl is in 2015 een ‘Protocol lijst van OK-functionarissen Ondernemingskamer’ gepubliceerd.154 Daaruit blijkt dat de OK beschikt over een lijst van personen waaruit zij kan putten bij het benoemen of aanwijzen van functionarissen (met name onderzoekers, bestuurders, commissarissen, beheerders van aandelen en deskundigen).155 Deze lijst is niet openbaar. Het is evenwel bepaald niet denkbeeldig dat [verweerster 4] deel uitmaakt van deze ‘pool’ van potentiële functionarissen. Zo is zij zowel voor als na de onderhavige zaak door de OK tevens in andere enquêtes benoemd tot tijdelijke bestuurder of tijdelijke commissaris/toezichthouder.156 Het is voorts aan de OK om een geschikte en beschikbare persoon als functionaris (zoals tijdelijke bestuurder) te benoemen, waarvoor het niet noodzakelijk is dat die persoon ook reeds op die lijst staat.157

3.19

Subonderdeel 1.2 klaagt dat de OK heeft miskend dat (i) bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen voldoende rekening moet worden gehouden met, en een billijke afweging moet plaatsvinden van, de belangen van de betrokken partijen (in dit geval dus ook de belangen van Aloysius bij, kort gezegd, een tijdelijke bestuurder niet zijnde [verweerster 4] ) en/of (ii) de noodzaak van deze onmiddellijke voorziening moet zijn gebleken (dus dat een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn, wat in dit geval betekent dat moet zijn gebleken dat de benoeming van een andere persoon dan [verweerster 4] tot tijdelijke bestuurder van de Coöperatie niet effectief zou zijn).158 Indien de OK het voorgaande niet heeft miskend, zijn/is Beschikking I en/of Beschikking II volgens het subonderdeel onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat daaruit niet (althans onvoldoende) blijkt dat de OK aan het treffen van deze onmiddellijke voorziening op voldoende wijze een dergelijke billijke afweging van de betrokken belangen en/of een dergelijke noodzakelijkheidstoets ten grondslag heeft gelegd, mede in het licht van subonderdeel 1.1.

3.20

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

De OK heeft bij het treffen van de door het onderdeel bestreden onmiddellijke voorzieningen in Beschikking I en Beschikking II voldoende rekening gehouden met, en een billijke afweging gemaakt van, de belangen van de betrokken partijen, onder wie Aloysius; de noodzaak van de bestreden onmiddellijke voorzieningen is ook gebleken. De OK is daarmee, zoals gezegd, binnen de kaders van art. 2:349a leden 2 en 3 BW gebleven en was ook niet gehouden haar oordeel ter zake nader te motiveren. Zie ook onder 3.2-3.4, 3.12-3.14 en 3.18 hiervoor. In Beschikking I blijkt het rekening houden met de belangen van Aloysius mede uit rov. 3.2 en de noodzaak van het benoemen van [verweerster 4] tot tijdelijke bestuurder van de Coöperatie mede uit rov. 3.5. In Beschikking II blijkt het rekening houden met de belangen van Aloysius mede uit rov. 3.4 en 3.13 en de noodzaak van het handhaven van die benoeming mede uit rov. 3.11 en 3.15. Ik verwijs ook naar de bespreking van subonderdeel 1.1. Dat de belangenafweging van de OK in dit verband niet ertoe heeft geleid dat, in lijn met het verzoek van Aloysius (zie rov. 1.4 van Beschikking I en rov. 1.4 van Beschikking II), een tijdelijke bestuurder niet zijnde [verweerster 4] is benoemd, wil uiteraard niet zeggen dat haar bezwaren ter zake niet zijn meegenomen in de billijke afweging die de OK heeft gemaakt. De noodzaak van de benoeming van een tijdelijke bestuurder van de Coöperatie staat ook buiten kijf, nu Aloysius zelf, net als de Coöperatie en haar overige leden (Mutsaers en De Wijnberg), ook om de benoeming van een tijdelijke bestuurder heeft verzocht (rov. 1.4 van Beschikking I en rov. 1.4 van Beschikking II). Het subonderdeel kan niet worden gevolgd in de opvatting dat het niet effectief zijn van een minder ingrijpende maatregel in dit geval zou betekenen, dat moet zijn gebleken dat de benoeming van een andere persoon dan [verweerster 4] tot tijdelijke bestuurder van de Coöperatie niet effectief zou zijn. Niet valt in te zien dat het benoemen van een andere persoon dan [verweerster 4] tot tijdelijke bestuurder op hier relevante wijze minder ingrijpend is dan het in Beschikking I formaliseren van de benoeming van [verweerster 4] , die reeds als interim-bestuurder bij de Coöperatie was betrokken, en het in beschikking II handhaven van diezelfde benoeming tot tijdelijke bestuurder, gelet op de vigerende omstandigheden van het geval. Of zo’n ordemaatregel “minder ingrijpend” is, moet de OK niet beoordelen louter bezien vanuit het belang van één lid, zoals hier Aloysius, maar gelet op en onder afweging van de belangen van de Coöperatie en al haar leden onder wie Aloysius, waarbij het belang (de toestand) van de Coöperatie hier centraal staat.159 Zie ook weer onder 3.2-3.4 en 3.12-3.14 hiervoor. En dat is wat de OK hier heeft gedaan, op toereikend gemotiveerde wijze.

Onderdeel 2: “doorslaggevende stem van tijdelijk commissaris in de algemene vergadering”

3.21

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.12 en 4 van Beschikking II,160 waarin de OK bij wijze van onmiddellijke voorziening, voor zover nodig in afwijking van de statuten, een tijdelijke commissaris van de Coöperatie heeft benoemd die een doorslaggevende stem in de algemene vergadering heeft en waarbij de OK heeft bepaald dat alle besluiten door de algemene vergadering van de Coöperatie kunnen worden genomen met een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen, in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden, ook als in de statuten en/of tussen de Coöperatie, Mutsaers, De Wijnberg en Aloysius contractueel anders is bepaald. Volgens het onderdeel, dat nog wijst op hetgeen de OK ‘kort samengevat’ in dit kader heeft overwogen (ook wijzend op rov. 3.6-3.10 en 3.15), zijn deze oordelen en beslissingen rechtens onjuist althans onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen.

3.22

Subonderdeel 2.1 klaagt dat de OK geen (althans onvoldoende althans onbegrijpelijke) (kenbare) aandacht heeft besteed aan een aantal, in het subonderdeel als a t/m g geletterde, essentiële stellingen van Aloysius (ieder afzonderlijk of één of meerdere, al dan niet in onderlinge samenhang beschouwd). Deze stellingen komen er, “zeer kort samengevat”,161 op neer dat het vetorecht van ieder lid ten aanzien van de financiële bijdragen door de leden en ten aanzien van statutenwijzigingen op grond van de statuten en/of de Mantelovereenkomst, mede gezien in het licht van de aard van de Coöperatie en het onderhavige geschil en/of de bepalingen van de Wet op de expertisecentra, meebrengt dat de leden controle moeten hebben over (de besluitvorming over) hun financiële bijdragen en het niet aan anderen is (ook niet via het enquêterecht) om te beschikken over ‘de portemonnee’ van een lid. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien dat en waarom deze essentiële stellingen van Aloysius (waarvan de juistheid door de OK in het midden is gelaten, zodat de juistheid van deze stellingen in cassatie als vaststaand geldt) niet in de weg staan aan (althans relevant zijn bij) een beslissing tot het treffen van deze onmiddellijke voorzieningen.

Het subonderdeel klaagt voorts (“Bovendien”) dat de OK niet (althans onvoldoende althans onbegrijpelijk) heeft gerespondeerd op de door Aloysius aangedragen minder ingrijpende maatregelen, waarbij geldt: “Hoe ingrijpender de onmiddellijke voorzieningen, hoe zwaarder de motiveringseisen”. Volgens het subonderdeel geldt kennelijk als minst ingrijpende maatregel een onmiddellijke voorziening waarbij door middel van een tijdelijke afwijking van de statuten besluitvorming geschiedt op basis van het principe dat de zeggenschap van een lid evenredig is aan de financiële bijdrage van dat lid of (subsidiair) door middel van een tijdelijke afwijking van de statuten stemrecht in de algemene vergadering wordt toegekend aan een bestuurder die niet tevens lid is (en niet zijnde [verweerster 4] ), zodat besluiten waarvoor een drie/vierde meerderheid is vereist kunnen worden genomen zonder dat leden kunnen worden gedwongen om een bepaalde contributie te betalen (ten aanzien waarvan een unanimiteitsvereiste geldt).162

3.23

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

De OK heeft bij het treffen van de onmiddellijke voorzieningen die in dit onderdeel worden bestreden, de in cassatie onbestreden feiten tot uitgangspunt genomen (zie met name onder 1.5-1.9, 1.12-1.13, 1.15-1.17, 1.19-1.21, 1.25-1.26 en 1.28-1.31 hiervoor). Mutsaers en De Wijnberg hebben de OK onder meer verzocht te bepalen dat in afwijking van de statuten van de Coöperatie, alle besluiten door de algemene vergadering worden genomen met een meerderheid van ten minste twee/derde van de uitgebrachte stemmen, althans te bepalen dat, in afwijking van de statuten, de tijdelijke bestuurder in de algemene vergadering stemrecht heeft, waarbij bij het staken van stemmen de stem van de tijdelijke bestuurder doorslaggevend is en bij besluiten die conform de statuten unanimiteit vereisen de stem van de tijdelijke bestuurder beslissend is, en te bepalen dat, in afwijking van de statuten, in de algemene vergadering ook besluiten kunnen worden genomen indien niet alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn, dan wel een andere voorziening te treffen die de OK juist acht (rov. 1.2 van Beschikking II, zie ook onder 2.1 hiervoor). De Coöperatie heeft de OK onder meer verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding de statutair vereiste unanimiteit of drie/vierde meerderheid voor besluitvorming door de algemene vergadering voor de duur van het geding te vervangen door een gewone meerderheid van stemmen met benoeming van een onafhankelijke functionaris die in de ledenvergadering fungeert als vierde lid van de Coöperatie en een doorslaggevende stem heeft indien de stemmen staken (rov. 1.3 van Beschikking II, zie ook onder 2.2 hiervoor). Mutsaers, De Wijnberg en de Coöperatie hebben aan hun verzoeken ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Coöperatie en dat gelet op de toestand van de Coöperatie onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen (zie ook rov. 3.3 van Beschikking II, weergegeven onder 2.3 hiervoor, over wat zij daartoe ter toelichting onder meer naar voren hebben gebracht). Aloysius heeft gemotiveerd verweer gevoerd en ook aangevoerd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Coöperatie en dat gelet op de toestand van de Coöperatie onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen (rov. 1.4 van Beschikking II, zie ook onder 2.4 hiervoor). In rov. 3.4 van Beschikking II geeft de OK, in cassatie onbestreden, weer wat Aloysius onder meer naar voren heeft gebracht. Ik citeer uit die rov. 3.4 bijvoorbeeld (zie ook onder 2.4 hiervoor):

“De meningsverschillen tussen partijen staan volgens Aloysius eraan in de weg dat er een jaarbegroting wordt vastgesteld en goedgekeurd, verhinderen dat contributiebesluiten worden genomen en hebben hun weerslag op de jaarrekening, waardoor het vaststellen daarvan moeizaam verloopt. (…) Anders dan Mutsaers, De Wijnberg en de Coöperatie betogen is het volgens Aloysius een welbewuste keuze geweest dat de statuten voor wat betreft de besluitvorming van de algemene vergadering uitgaan van een meerderheid van drie/vierde omdat het uitgangspunt was dat de leden wilden samenwerken op basis van consensus.”

Tegen deze achtergrond, en “gelet op hetgeen partijen in hun processtukken en ter zitting naar voren hebben gebracht”, komt de OK op basis van haar constateringen in rov. 3.6-3.9 in rov. 3.10 van Beschikking II tot het, in cassatie onbestreden, oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de Coöperatie en dat een onderzoek zal worden bevolen.

De OK overweegt vervolgens onder meer in rov. 3.12 van Beschikking II dat die in rov. 3.6-3.11 beschreven toestand van de Coöperatie ertoe noopt “dat een situatie in het leven wordt geroepen waarbij ten aanzien van de financiële aangelegenheden van de Coöperatie beslissingen kunnen worden genomen”, en acht het “mede daarom noodzakelijk” de desbetreffende, in dit onderdeel bestreden, onmiddellijke voorzieningen te treffen. Uit deze overwegingen, met name rov. 3.4 en 3.12 van Beschikking II, volgt dat de OK de in het subonderdeel genoemde stellingen van Aloysius over het ‘vetorecht’ ten aanzien van de financiële bijdragen door de leden en ten aanzien van statutenwijzigingen onder ogen heeft gezien, heeft betrokken in haar belangenafweging en heeft verworpen althans van onvoldoende gewicht heeft geacht. Ik begrijp rov. 3.12 van Beschikking II zo dat naar het oordeel van de OK de toestand van de Coöperatie zodanig is, dat het vetorecht van ieder lid van de Coöperatie moet worden doorbroken om uit de impasse in de algemene vergadering (waardoor belangrijke beslissingen niet meer kunnen worden genomen) te geraken. De aard van de Coöperatie en het onderhavige geschil (zie de stelling onder a, zie ook onder 3.2-3.3 en 3.9 hiervoor), het systeem van bekostiging van het speciaal onderwijs op grond van de Wet op de expertisecentra (zie de stelling onder b), de statuten (zie de stelling onder c) en de Mantelovereenkomst (zie de stelling onder d) doen, reeds naar de aard, niet af aan dat oordeel van de OK over doorbreking van het vetorecht van ieder lid (zie ook de stelling onder e). Dat met de door de OK getroffen onmiddellijke voorzieningen wordt afgeweken van hetgeen in de statuten en in de Mantelovereenkomst is bepaald, wordt overigens uitdrukkelijk door de OK betrokken in rov. 3.12 en 4 van Beschikking II (“ook als in de statuten en/of tussen de Coöperatie, Mutsaers, De Wijnberg en Aloysius contractueel anders is bepaald”). Over het onder f genoemde (kort gezegd: dat “aan Aloysius geen verwijt is te maken ten aanzien van het verloop van de besluitvorming”, dat “[d]aar waar de besluitvorming hapert, [dat] komt doordat Mutsaers en De Wijnberg wars zijn van ieder compromis” en “hebben gezocht naar manieren om Aloysius hun wil te kunnen opleggen”, en dat daarmee “niet verenigbaar [is] dat juist de zeggenschap van Aloysius aan banden zou worden gelegd”) merk ik nog het volgende op. Dit heeft de OK, wat daarvan verder zij, mede gelet op het voorgaande niet nader hoeven te betrekken noch prohibitief hoeven achten voor het treffen van de onderhavige onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW. De toestand (het belang) van de Coöperatie staat hier, in het kader van onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW, centraal (zie ook onder 3.2, 3.4 en 3.12 hiervoor). Daarmee strookt dat, ook voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen in gevallen als de onderhavige, in wezen ‘curatieve enquêtes’, niet bepalend is in hoeverre enige betrokkene, zoals het lid Aloysius of de leden Mutsaers en/of De Wijnberg, al dan niet enig verwijt te maken valt omtrent een bepaald punt (zie ook onder 3.3 hiervoor). De stem van de onafhankelijke persoon die door de OK tot tijdelijke commissaris is benoemd, is doorslaggevend in de algemene vergadering van de Coöperatie; deze ordemaatregel is onderdeel van de bredere ingreep door de OK in rov. 3.12 en 4 van Beschikking II, waarmee zij niet beoogt juist de zeggenschap van Aloysius aan banden te leggen, maar op evenwichtige en doelmatige wijze de vrijwel totale patstelling in de algemene vergadering van de Coöperatie (waardoor belangrijke besluiten niet meer kunnen worden genomen) te doorbreken, wat insluit dat ook weer beslissingen genomen kunnen worden ten aanzien van de financiële aangelegenheden van de Coöperatie (zie ook onder 3.10-3.11 hiervoor). Van belang is daarbij dat de leden Mutsaers en De Wijnberg niet eigenstandig besluiten van de algemene vergadering van de Coöperatie kunnen ‘doordrukken’ (zie ook onder 3.11 hiervoor) en dat zij, mede gelet op art. 2:8 BW en niettegenstaande rov. 2.2-2.3 van Beschikking II, ieder voor zich in brede zin bij besluitvorming door de algemene vergadering tevens rekening dienen te houden met de gerechtvaardigde belangen van zowel de Coöperatie als het lid Aloysius, waarbij ook betekenis toekomt aan de betrokkenheid van zowel een tijdelijke bestuurder als een tijdelijke commissaris (zie ook onder 3.7 hiervoor). Relevant is voorts dat de OK niet heeft gekozen voor een verdergaande voorziening-variant, waarin aan de tijdelijke commissaris een ‘beslissende’ stem in de algemene vergadering van de Coöperatie zou toekomen of een gewone meerderheid van de uitgebrachte stemmen in de algemene vergadering zou volstaan, hetgeen de zeggenschap ook van het lid Aloysius in verdergaande mate had beperkt (zie ook onder 3.11 hiervoor). Verder, en aansluitend op dit laatste, valt ook hier het volgende inzake de stelling onder g te betrekken.

In het subonderdeel is nog gewezen op de “minder ingrijpende maatregelen” (zie de stelling onder g) die de OK, volgens het subonderdeel, als onmiddellijke voorzieningen had kunnen treffen. In het Verweerschrift zijdens Aloysius zijn deze maatregelen als volgt toegelicht:163

“314 De minst ingrijpende maatregel om er voor te zorgen dat de besluitvorming in de algemene vergadering niet wordt geblokkeerd maar wel recht wordt gedaan aan alle (financiële) belangen van de Leden, is een tijdelijke afwijking van de statuten. Deze tijdelijke afwijking roept een gefaseerde vorm van besluitvorming in het leven op basis van het principe wie betaalt, bepaalt:

(i) Eerst wordt bij unaniem besluit ten aanzien van ieder boekjaar (dus separaat ten aanzien van 2017, 2018 en 2019) bepaald welke verdeelsleutel wordt gehanteerd met betrekking tot de contributie.

(ii) Deze verdeelsleutel bepaalt vervolgens ook de stemverhoudingen met besluiten met betrekking tot dat jaar, indien deze besluiten van financiële aard zijn. Dus een Lid dat 25% van de contributie betaalt, mag ook 25% van alle stemmen uitbrengen.

(iii) Alle besluiten ten aanzien van de financiën (onder meer het besluit om een jaarbegroting vast te stellen en de jaarrekening vast te stellen) worden met een meerderheid van ten minste 60% van de stemmen genomen. Dat geldt ook voor een besluit als bedoeld in art. 11 lid 2 sub i van de statuten waarin wordt bepaald dat de algemene ledenvergadering bij besluit kan bepalen dat het bestuur om een bepaalde rechtshandeling te verrichten de toestemming van de algemene vergadering nodig heeft (wat de mogelijkheid biedt om het doen van bepaalde uitgaven aan het goedkeuringsvereiste te onderwerpen, waarbij dan weer een meerderheid van 60% geldt).


315 Subsidiair wijst Aloysius op de mogelijkheid [voetnoot met verwijzing naar art. 2:38 lid 3 BW jo. art. 2:53a BW, A-G] om door middel van tijdelijk afwijken van de statuten stemrecht in de algemene ledenvergadering toe te kennen aan bestuurder die geen lid is. Op die manier kunnen de besluiten waarvoor een 3/4de meerderheid is vereist worden genomen, zonder dat Leden kunnen worden gedwongen om een bepaalde contributie te betalen.”

Zowel zijdens Mutsaers en De Wijnberg als zijdens de Coöperatie is erop gewezen dat de onmiddellijke voorzieningen die in het Verweerschrift zijdens Aloysius worden voorgesteld, de vigerende patstelling in de algemene vergadering van de Coöperatie (waardoor belangrijke beslissingen niet meer kunnen worden genomen) hoogstwaarschijnlijk niet zal doorbreken. In de Pleitnotities zijdens Mutsaers en De Wijnberg wordt in dat verband gesteld:164

“27 Voor wat betreft de door Aloysius gevraagde onmiddellijke voorziening binnen de Algemene Ledenvergadering zijn Verzoeksters van mening dat die complex is. De eerste door Aloysius geformuleerde voorwaarde betreft namelijk het unaniem besluiten over de verdeelsleutel. Gelet op de principiële standpunten van partijen over de contributie en de verdeelsleutel valt redelijkerwijs te verwachten dat partijen deze horde niet zullen nemen. Daarnaast zal het koppelen van de omvang van het stemrecht aan de hoogte van de contributie tot gevolg kunnen hebben dat Aloysius het voor het zeggen krijgt. Feitelijk geldt dan omgekeerd het verwijt dat Aloysius thans Verzoeksters maakt. Indien de mate van zeggenschap indirect wordt gekoppeld aan het leerlingenaantal, kan daarop worden gestuurd en daarmee wordt dus ook de continuïteit van het KEC beïnvloed wegens schommelingen van het aantal leerlingen. Dat is onwenselijk. Daarentegen is het betalen voor de ruimte die door een lid wordt gebruikt veel redelijker en bovendien een prikkel om de Coöperatie te laten renderen en deze niet langer te beconcurreren. Ten overvloede merkt Mutsaers op dat de door Aloysius voorgestelde benadering voor haar niet uitvoerbaar is vanwege de wettelijke bekostigingssystematiek. Die wijkt af van die van Aloysius. [bestuurder 1] kan dit desgewenst nader toelichten.”

In de Pleitnotities zijdens de Coöperatie wordt hierover opgemerkt:165

“13 Gelet op de opstelling van Aloysius is haar voorstel voor een onmiddellijke voorziening over de besluitvorming niet reëel. Aloysius stelt voor eerst unaniem, ten aanzien van ieder afzonderlijk boekjaar, [te] bepalen welke financiële verdeelsleutel moet worden gehanteerd. Daar gaan partijen simpelweg niet uit komen, zo veel is inmiddels wel duidelijk. Er zal dus op een andere manier ingegrepen moeten worden om besluitvorming mogelijk te maken.”

Over het subsidiaire standpunt van Aloysius (in haar Verweerschrift onder 315) merk ik nog op dat dat in zoverre is gevolgd dat de OK voor de duur van het geding, voor zover nodig (ook) in afwijking van de statuten, een onafhankelijke functionaris heeft benoemd met “één doorslaggevende stem” in de algemene vergadering van de Coöperatie. Kennelijk mede ter tegemoetkoming aan de bezwaren van Aloysius tegen de persoon van [verweerster 4] (zie onderdeel 1), heeft de OK ervoor gekozen, in het belang van de Coöperatie, niet de tijdelijke bestuurder zijnde [verweerster 4] , maar een onafhankelijke persoon in de functie van tijdelijke commissaris dat stemrecht te geven. In de door Aloysius subsidiair voorgestelde onmiddellijke voorziening kunnen op die manier besluiten waarvoor een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen is vereist, worden genomen met één tegenstem, maar blijft het unanimiteitsvereiste (‘algemene stemmen’) voor bepaalde besluiten op grond van de statuten gelden, evenals kennelijk de quorumeis van een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn. Daarmee wordt naar het oordeel van de OK in rov. 3.12 van Beschikking II, en gelet ook op hetgeen Mutsaers en De Wijnberg alsmede de Coöperatie daarover in hun Pleitnotities hebben opgemerkt, in ieder geval niet “een situatie in het leven geroepen waarbij ten aanzien van de financiële aangelegenheden van de Coöperatie beslissingen kunnen worden genomen”, wat dan logischerwijs ook niet zou leiden tot een doorbreking van de bestaande, vrijwel totale patstelling in de algemene vergadering van de Coöperatie (waardoor belangrijke beslissingen niet meer kunnen worden genomen). De OK benadrukt daarom in rov. 3.12 en 4 van Beschikking II, ingegeven door de in rov. 3.6-3.11 van Beschikking II beschreven toestand van de Coöperatie, en, als gezegd, blijk gevend van een evenwichtige en doelmatige benadering, dat alle besluiten door de algemene vergadering van de Coöperatie kunnen worden genomen met een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen, in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de tijdelijke commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden. Daarop valt m.i., gelet op het voorgaande, niet noemenswaardig af te dingen. Zie ook onder 3.7 en 3.10-3.11 hiervoor.

Uit de weergave hiervoor van de Pleitnotities zijdens Mutsaers en De Wijnberg blijkt dat de wettelijke bekostigingssystematiek ook voor Mutsaers een aandachtspunt is. Aloysius heeft zich in dat verband beroepen op de Wet op de expertisecentra (hierna: de WEC) (zie ook de stelling onder b). De WEC treft wettelijke voorzieningen voor het speciaal onderwijs en het voortgezet onderwijs ter bevordering van een ononderbroken ontwikkeling van de kinderen voor wie vaststaat dat overwegend een orthopedagogische en orthodidactische benadering aangewezen is.166 Op grond van art. 145a lid 1 WEC kan de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, indien sprake is van wanbeheer van een of meer bestuurders of toezichthouders, de rechtspersoon die de school in stand houdt een aanwijzing geven. Art. 145a lid 2 WEC bevat een limitatieve opsomming van wanbeheer. Het kan daarbij onder meer gaan om “financieel wanbeleid” (sub a) of “ongerechtvaardigde verrijking, al dan niet beoogd, van de rechtspersoon die de school in stand houdt, zichzelf dan wel een derde” (sub c). Het (indirect) betalen van facturen waaraan geen overeenkomst en/of geen daadwerkelijke werkzaamheden ten grondslag liggen, kwalificeert volgens Aloysius - ik denk: in beginsel terecht - als wanbeheer in de zin van de WEC. Dat volgens het subonderdeel onder b, welke stelling ook is onderkend door de OK in rov. 3.4 van Beschikking II, “Mutsaers met steun van [verweerster 4] aankoerst op het betalen van honderdduizenden euro’s door de Coöperatie aan Mutsaers voor beweerdelijke inzet van persoon waaraan geen overeenkomst ten grondslag ligt en waarover geen transparantie is betracht”, maakt evenwel niet dat de door de OK getroffen onmiddellijke voorzieningen als zodanig in strijd zijn met bepalingen uit de WEC. Het betalen van facturen zonder dat daaraan een overeenkomst en/of daadwerkelijke werkzaamheden ten grondslag liggen/ligt, is feitelijk niet gebeurd (en zal m.i. door de aanwezigheid van de tijdelijke bestuurder, onder toezicht van de tijdelijke commissaris, ook niet snel gebeuren). Een hiervan te onderscheiden punt is de stelling van Aloysius in het subonderdeel onder b dat “het onverenigbaar is met het systeem van bekostiging van het speciaal onderwijs, indien een Lid die het bevoegd gezag is met betrekking tot een school bij meerderheidsbesluit zou kunnen worden gedwongen om een bepaald bedrag aan contributie te betalen. Dat zou immers hoogstwaarschijnlijk betekenen dat gelden die met een bepaald oormerk aan het bevoegd gezag zijn verstrekt op een andere manier worden aangewend.”167 De OK respondeert m.i. mede (en afdoende) op deze stelling in:

- rov. 3.13 van Beschikking II, met de benoeming van “een onafhankelijke persoon tot tijdelijk commissaris van de Coöperatie” die in de algemene vergadering van de Coöperatie “één doorslaggevende stem zal kunnen uitoefenen”, dit gelet ook op het in het leven roepen van een situatie “waarbij ten aanzien van de financiële gelegenheden van de Coöperatie beslissingen kunnen worden genomen”;

- rov. 3.14 van Beschikking II: “De te benoemen tijdelijk commissaris en tijdelijk bestuurder mogen het daarom mede tot hun taak rekenen om, in samenspraak met partijen en mede gelet op het belang van de kinderen die in het verzorgingsgebied van het KEC, op speciaal onderwijs en jeugdzorg zijn aangewezen, de in aanmerking komende scenario’s voor verdere samenwerking of ontvlechting te verkennen.”

Het spreekt m.i. voor zich, en de OK was dan ook niet gehouden dat in zijn motivering te expliciteren, dat daarbij (dus: bij besluitvorming door de algemene vergadering, mede op basis van de aanwending door de tijdelijke commissaris van diens doorslaggevende stem in de algemene vergadering van de Coöperatie, en bij de gezamenlijke voortzetting of afwikkeling van de samenwerking binnen de Coöperatie) in beginsel binnen de voor de leden van de Coöperatie geldende wettelijke kaders moet worden gebleven, waaronder voor Aloysius dus de WEC. Zie ook onder 3.7 en 3.11 hiervoor.

De slotsom is dat de OK geen van de in het subonderdeel onder a t/m g genoemde stellingen van Aloysius over het hoofd heeft gezien, dat deze stellingen - individueel of in onderling(e) verband en samenhang bezien - niet in de weg staan aan de door de OK in rov. 3.12 en 4 van Beschikking II getroffen onmiddellijke voorzieningen, en dat de OK het treffen van die voorzieningen, mede gelet op het partijdebat en rov. 3.14 van Beschikking II, voldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Zie ook onder 3.3-3.4, 3.7 en 3.11-3.14 hiervoor.

3.24

Subonderdeel 2.2 klaagt dat de OK heeft miskend dat (i) bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen voldoende rekening moet worden gehouden met, en een billijke afweging moet plaatsvinden van, de belangen van de betrokken partijen (waaronder dus ook de belangen van Aloysius bij haar in subonderdeel 2.1 genoemde vetorecht) en/of (ii) de noodzaak van deze voorziening moet zijn gebleken (dus dat een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn, hetgeen in dit geval (onder meer) betekent dat de door Aloysius in subonderdeel 2.1 genoemde minder ingrijpende maatregelen niet effectief zouden zijn). Indien de OK dat niet heeft miskend, is Beschikking II onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, aangezien daaruit niet (althans onvoldoende) blijkt dat de OK aan het treffen van deze onmiddellijke voorziening op voldoende wijze een dergelijke billijke afweging van de betrokken belangen en/of een dergelijke noodzakelijkheidstoets ten grondslag heeft gelegd, “mede in het licht” van subonderdelen 2.1 en 2.3 t/m 2.5.

3.25

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

In rov. 3.12 van Beschikking II heeft de OK gemotiveerd dat de betreffende onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk zijn in verband met de toestand van de Coöperatie, zoals die mede volgt uit rov. 3.6-3.11 van Beschikking II. Daaruit blijkt onder meer dat sprake is van een vrijwel totale patstelling in de algemene vergadering van de Coöperatie, waardoor belangrijke beslissingen niet meer kunnen worden genomen. Dat de OK mede de belangen van Aloysius bij haar belangenafweging heeft betrokken, blijkt kenbaar onder meer uit: de (zakelijke, maar niettemin uitgebreide) weergave van het door Aloysius onder meer naar voren gebrachte: zie rov. 3.4 van Beschikking II; het toekennen van “één doorslaggevende stem” in de algemene vergadering van de Coöperatie aan een “onafhankelijke persoon” die tot tijdelijke commissaris van de Coöperatie wordt benoemd, zodat ook ten aanzien van financiële aangelegenheden van de Coöperatie beslissingen kunnen worden genomen: zie rov. 3.12 van Beschikking II; het hanteren van een gekwalificeerde meerderheidseis in combinatie met een quorumeis voor besluitvorming door de algemene vergadering, zie rov. 3.12 van Beschikking II; het bepalen dat [verweerster 4] geen stemrecht toekomt in de algemene vergadering, waarmee ook tegemoet wordt gekomen aan de bezwaren van Aloysius tegen het ‘contractuele’ stemrecht van [verweerster 4] , waarover onderdeel 1; zie rov. 3.13 (en 3.12) van Beschikking II; en het doel van de benoeming van “de tijdelijk commissaris en de tijdelijk bestuurder”, zoals uiteengezet in rov. 3.14 (en 3.11-3.13) van Beschikking II. Dat de door Aloysius voorgestelde, bij de behandeling van subonderdeel 2.1 genoemde, minder ingrijpende maatregelen niet effectief zouden zijn, blijkt m.i. ook voldoende uit het oordeel van de OK. Bij die minder ingrijpende maatregelen (zie ook onder 3.23 hiervoor) blijft immers het unanimiteitsvereiste voor besluiten ten aanzien van financiële aangelegenheden in stand, waarmee die dus naar het oordeel van de OK niet effectief zijn om de door de OK geconstateerde vrijwel totale patstelling in de algemene vergadering (waardoor belangrijke beslissingen niet meer kunnen worden genomen) te doorbreken. Dat de OK de noodzakelijkheid en proportionaliteit van de door haar getroffen onmiddellijke voorzieningen in ogenschouw heeft genomen, blijkt voorts nog uitdrukkelijk uit rov. 3.15 van Beschikking II:

“Meer of andere voorzieningen acht de Ondernemingskamer vooralsnog niet noodzakelijk. Indien de voorzieningen niet het beoogde gevolg hebben, zal nader kunnen worden bezien of verdergaande of andere voorzieningen zijn aangewezen.” [curs. toegevoegd, A-G]

De OK blijft m.i. bij de door het subonderdeel bestreden onmiddellijke voorzieningen binnen het door art. 2:349a lid 2 BW gestelde kader van, kort gezegd, noodzakelijkheid en proportionaliteit. Voor zover het subonderdeel Beschikking II anders leest, gaat het uit van een verkeerde lezing en mist het feitelijke grondslag. Overigens geldt dat het bestreden oordeel van de OK dus geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en geen nadere motivering behoefde. Zie ook onder 3.2-3.4, 3.7 en 3.11-3.14 hiervoor). Daaraan doet evenmin af de (cryptische) verwijzing aan het slot van het subonderdeel naar subonderdelen 2.1 en 2.3 t/m 2.5, welke subonderdelen eveneens falen, zoals uiteengezet bij de behandeling van die subonderdelen hiervoor en hierna.

3.26

Subonderdeel 2.3 klaagt dat de OK heeft miskend dat het treffen van de door het onderdeel bestreden onmiddellijke voorzieningen168 (in beginsel) in strijd is met de strekking van het enquêterecht. Indien de OK dat niet heeft miskend, is Beschikking II onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, omdat daaruit niet (althans onvoldoende) blijkt dat en waarom het treffen van de bestreden onmiddellijke voorzieningen niet in strijd is met de strekking van het enquêterecht, “mede in het licht van het voorgaande”.

3.27

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het subonderdeel gaat m.i. terecht ervan uit dat men ‘doel’ en ‘strekking’ van het enquêterecht kan onderscheiden. In dit subonderdeel gaat het over (strijd met) “de strekking van het enquêterecht”, (strijd met) “de strekking en doeleinden van het enquêterecht” komt hierna aan de orde, bij subonderdeel 2.5. Hoewel doel en strekking van het enquêterecht van elkaar te onderscheiden zijn, vallen beide begrippen niet helemaal van elkaar te scheiden. De strekking van het enquêterecht gaat in essentie over de draagwijdte; over de vraag hoe ver het enquêterecht, in dit geval de door de OK in rov. 3.12 en 4 van Beschikking II getroffen onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW, zich kunnen en mogen uitstrekken om de doeleinden van het enquêterecht te bereiken.169 Ik merkte onder 3.3 hiervoor reeds op, dat de Hoge Raad in rov. 4.1 van zijn Ogem-beschikking verschillende doeleinden heeft ontleend aan “de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW”. In de onderhavige zaak, een zogenoemde ‘curatieve enquête’ (zie ook onder 3.3 hiervoor), gaat het in wezen vooral om “de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon.” De hier door de OK getroffen onmiddellijke voorzieningen zijn, naar de kern genomen, gericht op doorbreking van de vrijwel totale patstelling in de algemene vergadering van de Coöperatie waardoor belangrijke beslissingen niet meer kunnen worden genomen. De OK mag verstrekkende onmiddellijke voorzieningen treffen om dat doel te bereiken. Ik wees onder 3.3-3.4 hiervoor reeds op de vaste rechtspraak van de Hoge Raad waaruit dat volgt. De onmiddellijke voorzieningen die door het onderdeel worden bestreden, zijn m.i. in lijn met deze rechtspraak van de Hoge Raad door de OK getroffen. Zij zijn voorlopig van aard (“voor de duur van het geding”), er heeft een billijke afweging van de belangen van partijen (onder wie het lid Aloysius) plaatsgevonden en de noodzaak van deze onmiddellijke voorzieningen is voldoende gebleken, waarbij met name van belang is dat de door Aloysius naar voren gebrachte, minder ingrijpende maatregelen niet effectief zouden zijn (zie de behandeling van subonderdelen 2.1 en 2.2). Dat deze door de OK getroffen onmiddellijke voorzieningen het effect kunnen hebben dat door de aldus mogelijk gemaakte besluitvorming door de algemene vergadering Aloysius “in haar portemonnee” wordt geraakt, is wellicht niet onjuist, maar levert hoe dan ook geen strijd op met de strekking van het enquêterecht.170 De OK was ook niet gehouden nader te motiveren dat en waarom de door haar getroffen onmiddellijke voorzieningen niet in strijd komen met de strekking van het enquêterecht. Ten overvloede merk ik nog op dat het voor zich spreekt dat bij de besluitvorming door de algemene vergadering van de Coöperatie ook inzake financiële aangelegenheden (zie rov. 3.12 van Beschikking II), en bij gezamenlijke voortzetting dan wel afwikkeling van de samenwerking binnen de Coöperatie (zie rov. 3.14 van Beschikking II), in beginsel binnen de voor de leden geldende wettelijke kaders moet worden gebleven, waaronder voor Aloysius de WEC (zie ook onder 3.23 hiervoor). Daarin brengen de door de OK getroffen onmiddellijke voorzieningen geen verandering, net zo min als de werking van bijvoorbeeld art. 2:8 BW in dat kader. Zie ook onder 3.2-3.4, 3.7 en 3.11-3.14 hiervoor.

3.28

Subonderdeel 2.4 klaagt dat de OK heeft miskend dat zij bepaaldelijk moet aangeven van welke statutaire bepalingen tijdelijk wordt afgeweken door het treffen van de door het onderdeel bestreden onmiddellijke voorzieningen en daarbij eveneens bepaaldelijk moet aangeven welke bevoegdheden (of maatregelen) zij met deze onmiddellijke voorzieningen op het oog heeft.171 Indien de OK dat niet heeft miskend, is Beschikking II onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Volgens het subonderdeel blijkt daaruit niet (althans onvoldoende) van welke statutaire bepalingen tijdelijk wordt afgeweken en is het onduidelijk of het gaat om alle besluiten of alleen om besluiten ten aanzien van financiële aangelegenheden. Verder rijst volgens het subonderdeel de vraag of ook besluiten die niet rechtsgeldig zijn geagendeerd en volgens de statuten alleen kunnen worden genomen op basis van unanimiteit onder de door de OK getroffen onmiddellijke voorzieningen vallen. Volgens het subonderdeel wordt door het voorgaande de status van de bij het handelsregister gedeponeerde statuten onzeker. Zie voor een en ander het subonderdeel onder a.

Het subonderdeel klaagt verder dat “en/of” daaruit niet (althans onvoldoende) blijkt welke bevoegdheden (of maatregelen) de OK met de door het onderdeel bestreden onmiddellijke voorzieningen op het oog heeft ter afwijking van de statuten. Volgens het subonderdeel moet worden aangenomen dat met “één doorslaggevende stem” van de tijdelijke commissaris wordt bedoeld dat indien Mutsaers en De Wijnberg tegenstemmen en Aloysius en de tijdelijke commissaris voor, het besluit is aangenomen. Indien de “doorslaggevende stem” enkel tot uitdrukking zou brengen dat door het toekennen aan de tijdelijke commissaris van stemrecht in de algemene vergadering de numerieke verhoudingen zo zijn gewijzigd dat een drie/vierde meerderheid kan worden behaald, komt er volgens het subonderdeel in juridisch opzicht geen bijzondere betekenis toe aan deze stem en is het niet nodig die “doorslaggevend” te noemen. Volgens het subonderdeel heeft in de praktijk bij de tijdelijke commissaris en de tijdelijke bestuurder het misverstand postgevat dat in het geval dat Mutsaers en De Wijnberg tegenstemmen en Aloysius en de tijdelijke commissaris voor, “het besluit is afgewezen”. Bovendien moet volgens het subonderdeel worden aangenomen dat, maar is onduidelijk of, deze doorslaggevende stem alleen geldt bij het staken van de stemmen van de leden. Zie voor een en ander het subonderdeel onder b.

3.29

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

De OK heeft in rov. 3.12 en 4 van Beschikking II bepaald, inclusief de hier herhaalde benadrukking (door middel van cursivering), dat alle besluiten door de algemene vergadering van de Coöperatie kunnen worden genomen met een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen, in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden. Hier gelden dus geen uitzonderingen. Uit rov. 2.8 en 3.6 van Beschikking II blijkt dat de statuten van de Coöperatie voor de meeste besluitvorming door de algemene vergadering reeds een drie/vierde meerderheid van de uitgebrachte stemmen vereisen, uitgaande van een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn (art.17 lid 1 statuten). Uit rov. 2.13 van Beschikking II (zie ook onder 1.13 hiervoor), onder verwijzing naar de Mantelovereenkomst, blijkt welke besluiten van de algemene vergadering enkel met algemene stemmen (unaniem) genomen kunnen worden, in een algemene vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn. Dat betreft de volgende besluiten:

- aanvraag lidmaatschap (art. 4 lid 1 statuten);

- jaarlijkse contributie (art. 6 lid 2 statuten);

- opleggen van entreegelden en uittreedgelden (art. 6 leden 3 en 6 statuten);

- opleggen van een extra heffing bij een dreigend exploitatietekort (art. 6 lid 7 statuten);172

- besluiten tot winstuitkering (art. 19 lid 2 statuten);

- statutenwijziging (art. 20 lid 3 statuten);

- ontbinding (art. 22 lid 1 statuten).

Uit de vaststaande, in cassatie onbestreden, feiten blijkt dus, in de terminologie van de Zwagerman Beheer-beschikking van de Hoge Raad (zie ook onder 3.8 hiervoor), ook “bepaaldelijk” van welke statutaire bepalingen met de getroffen onmiddellijke voorzieningen tijdelijk wordt afgeweken. Dit zijn, wat betreft het vereiste van een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen: de besluiten waarvoor op grond van de statuten ‘algemene stemmen’ (unanimiteit) zijn (is) vereist. En dit zijn, wat betreft de quorumeis (in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden): alle besluiten, nu de statuten daarvoor verwijzen naar een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn. Zoals ook uit rov. 3.12 van Beschikking II blijkt, is mede van belang dat “een situatie in het leven wordt geroepen waarbij ten aanzien van de financiële aangelegenheden van de Coöperatie beslissingen kunnen worden genomen.” Dan gaat het met name om besluiten op grond van art. 6 en 11 van de statuten (zie ook rov. 2.9 en 2.13 van Beschikking II). Dat de OK met alle besluiten mede het oog heeft op niet-financiële aangelegenheden blijkt voorts uit rov. 3.7 en 3.14 van Beschikking II. Zie ook onder 3.9 hiervoor. Gelet op het voorgaande, valt niet in te zien dat en waarom door deze onmiddellijke voorzieningen “de status van de bij het handelsregister gedeponeerde statuten onzeker [wordt]”, zoals gesteld in het subonderdeel. Voor zover het subonderdeel Beschikking II anders leest, gaat het uit van een verkeerde lezing en mist het feitelijke grondslag. Overigens geldt dat het bestreden oordeel van de OK dus geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en geen nadere motivering behoefde.

Dit laatste geldt ook wat betreft het bepaaldelijk aangeven door de OK welke bevoegdheden (of maatregelen) zij met deze onmiddellijke voorzieningen op het oog heeft, wat in het subonderdeel is gezet in de sleutel van de uitleg van “één doorslaggevende stem” van de tijdelijke commissaris, als bedoeld in rov. 3.12 en 4 van Beschikking II. M.i. kan in redelijkheid geen twijfel bestaan over wat de OK in de onderhavige zaak met “één doorslaggevende stem” van de tijdelijke commissaris in de algemene vergadering van de Coöperatie heeft bedoeld. Met “één” wordt duidelijk gemaakt dat geen sprake is van meervoudig stemrecht, oftewel “one man [in de zin van ‘person’, A-G], one vote”.173 “Doorslaggevend” heeft in de onderhavige zaak de gangbare, taalkundige, betekenis van het woord dat de stem van de tijdelijke commissaris bij een ‘drie stemmen voor, een stem tegen’-situatie of een ‘drie stemmen voor’ (en ook de tijdelijke commissaris stemt)-situatie, gelet op de vereiste meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen (in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden), de doorslag geeft voor het al dan niet nemen van het voorgestelde besluit. Zie nader onder 3.10-3.11 hiervoor. Voor zover het subonderdeel Beschikking II anders leest, gaat het uit van een verkeerde lezing en mist het feitelijke grondslag. Overigens geldt dat het bestreden oordeel van de OK ook op dit punt dus geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en geen nadere motivering behoefde. Zoals hieruit volgt, kan geen sprake zijn van een “in de praktijk postgevat misverstand” als bedoeld in het subonderdeel. Als De Wijnberg en Mutsaers tegen een voorgesteld besluit stemmen, en Aloysius en de tijdelijke commissaris voor, wordt terecht ervan uitgegaan “dat het besluit is afgewezen”, wat ik aldus versta dat het voorgestelde besluit dan niet is genomen. Zie ook onder 3.11 hiervoor. Ook de in de slotzin van het subonderdeel bedoelde aanname en onduidelijkheid doen zich in werkelijkheid dus niet voor. Dat het in dit geval voor de OK strikt genomen niet nodig was geweest de stem van de tijdelijke commissaris als “doorslaggevend” aan te duiden, nu daaraan geen in juridisch opzicht bijzondere betekenis toekomt, is wellicht niet onjuist, maar vormt hoe dan ook geen reden tot cassatie; te meer niet nu, zoals blijkt uit het subonderdeel en ook wordt bevestigd in het Verweerschrift zijdens de Coöperatie,174 de doorslaggevende stem van de tijdelijke commissaris bij het nemen van besluiten door de algemene vergadering van de Coöperatie in de praktijk ook is/wordt begrepen op de m.i. juiste wijze (zie weer onder 3.11 hiervoor). De rechtsgeldigheid van inmiddels genomen besluiten van de algemene vergadering (en daarmee van de Coöperatie) komt dus ook niet om die reden ter discussie te staan.175

3.30

Subonderdeel 2.5 klaagt dat de OK heeft miskend dat (i) zij (in beginsel) niet door het treffen van onmiddellijke voorzieningen kan ingrijpen in contractuele bepalingen en deze buiten werking kan stellen (mede aangezien geen onzekerheid mag bestaan over de uitvoering van rechtsgeldig aangegane overeenkomsten)176(terwijl, indien deze ingreep alleen betrekking zou hebben op de vennootschappelijke verhoudingen en onverlet zou laten de contractuele verhoudingen, deze onmiddellijke voorzieningen zouden leiden tot contractuele geschillen (over bijvoorbeeld wanprestatie), hetgeen in strijd zou komen met de strekking en doeleinden van het enquêterecht) en/of (ii) tot de doeleinden van het enquêterecht niet behoort de beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard.177 Indien de OK dat niet heeft miskend, is Beschikking II onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, omdat daaruit niet (althans onvoldoende) blijkt (i) dat en waarom de OK door middel van de door het onderdeel bestreden onmiddellijke voorzieningen de bepalingen uit de Mantelovereenkomst over unanimiteit buiten werking heeft gesteld en/of (ii) dat en waarom ten aanzien van deze bepalingen uit de Mantelovereenkomst niet sprake is van een geschil van vermogensrechtelijke aard.

3.31

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Dit subonderdeel is gericht tegen rov. 3.12 (laatste zinsnede) en 4 van Beschikking II.178 Die laatste zinsnede van rov. 3.12 van Beschikking II luidt dat “ook als in de statuten en/of tussen de Coöperatie, Mutsaers, De Wijnberg en Aloysius contractueel anders is bepaald”, de door de OK voor alle besluiten door de algemene vergadering geldende versterkte meerderheids- en quorumeisen gelden, te weten een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden.

De OK heeft hier, naar ook ik begrijp,179 met “contractueel anders is bepaald” het oog op de tussen Aloysius, Mutsaers, De Wijnberg en de Coöperatie gesloten Mantelovereenkomst (zie ook onder 1.13 hiervoor). In art. 2.1 van de Mantelovereenkomst staat dat als uitgangspunt voor de besluitvorming door de Coöperatie geldt dat partijen met elkaar willen samenwerking op basis van consent van elke partij ten aanzien van de beleidsplanning en besluitvorming binnen de Coöperatie (zoals ook opgenomen in de considerans van de statuten). In art. 2.2 van de Mantelovereenkomst staat dat besluiten van de algemene vergadering in beginsel worden genomen met drie/vierde meerderheid in een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn (art. 17 lid 1 statuten) en welke besluiten van de algemene vergadering enkel met algemene stemmen (unaniem) genomen kunnen worden, uitgaande van dezelfde quorumeis. Unanimiteit is vereist voor aanvraag lidmaatschap (art. 4 lid 1 statuten), jaarlijkse contributie (art. 6 lid 2 statuten), opleggen van entreegelden en uittreedgelden (art. 6 leden 3 en 6 statuten) en van een extra heffing bij een dreigend exploitatietekort (art. 6 lid 7 statuten),180 en besluiten tot winstuitkering (art. 19 lid 2 statuten), statutenwijziging (art. 20 lid 3 statuten) en ontbinding (art. 22 lid 1 statuten) (zie ook onder 1.13 en 3.29 hiervoor).

Ik begin met de rechtsklacht onder (i) dat, kort gezegd, de OK zou hebben miskend dat zij (in beginsel) niet door het treffen van onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW kan ingrijpen in contractuele bepalingen en deze buiten werking kan stellen. Het subonderdeel verwijst naar de ABN AMRO Bank-beschikking van de Hoge Raad, waarin onder meer het volgende is overwogen:181

“4.10 Ten slotte wordt nog overwogen dat aan toewijzing van het verzoek van VEB c.s. ook het volgende in de weg staat.

Het gaat in dit geval om een bevoegdelijk door het bestuur van ABN AMRO Bank met Bank of America gesloten koopovereenkomst. Over de (mogelijke) uitvoering daarvan mag geen onzekerheid bestaan, mede gelet op de belangen van derden. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat de eisen van behoorlijk ondernemingsbestuur meebrengen dat het bestuur van ABN AMRO Holding de voorgenomen (afsplitsing en) verkoop van LaSalle aan de algemene vergadering van aandeelhouders had moeten voorleggen, heeft een eventueel verzuim op dit punt geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de transactie. Mede gelet op het bepaalde in art. 2:107a lid 2 BW heeft een eventueel gebrek in de besluitvorming inzake de LaSalle-transactie, immers geen externe werking.

Uit het vorenstaande volgt dat de gevraagde onmiddellijke voorzieningen, die in elk geval voor de duur van het geding externe werking hebben voorzover daardoor de nakoming van die koopovereenkomst wordt belemmerd, zowel tegenover Bank of America als tegenover Barclays niet gerechtvaardigd zijn. Gelet op dit een en ander bestaat ook bij een billijke afweging van belangen geen ruimte voor een voorziening die verdere uitvoering van de LaSalle-transactie opschort of tijdelijk onmogelijk maakt.”

Volgens de toelichting op het onderdeel is deze overweging niet per se beperkt tot overeenkomsten met derden. In die toelichting wordt voorts opgemerkt dat Aloysius als contractuele wederpartij van de Coöperatie een “derde” is in de zin van deze overweging uit de ABN AMRO Bank-beschikking van de Hoge Raad.182 Dat is m.i. niet juist. In de ABN AMRO Bank-zaak was sprake van een koopovereenkomst tussen ‘ABN AMRO Bank’ en een derde, ‘Bank of America’, welke transactie bevoegdelijk (rechtsgeldig) door het bestuur van ABN AMRO Bank met Bank of America was gesloten. Een ‘derde’ wil hier zeggen, zakelijk weergegeven: iemand, te weten Bank of America, die niet (ook) krachtens de wet en statuten betrokken is bij de organisatie van de rechtspersoon, te weten ABN AMRO Bank (vgl. art. 2:8 BW).183 Het ging hier, anders gezegd, om ‘externe’ (rechts)verhoudingen. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake. De Mantelovereenkomst betreft een (op de statuten aansluitende) overeenkomst tussen de Coöperatie en haar drie leden Aloysius, Mutsaers en De Wijnberg, die allen vallen binnen de kring van art. 2:8 BW. Het gaat hier, anders gezegd, en in ieder geval voor doeleinden van art. 2:349a leden 2 en 3 BW, veeleer om ‘interne’ (rechts)verhoudingen. De situatie die voorlag in de ABN AMRO Bank-zaak, en waarop die overweging van de Hoge Raad toch echt is toegesneden, doet zich in de onderhavige zaak niet voor. Daarmee valt ook reeds de bodem weg onder de passage in de rechtsklacht onder (i) waarbij dat beroep op de ABN AMRO Bank-beschikking van de Hoge Raad wordt gedaan (“mede aangezien geen onzekerheid mag bestaan over de uitvoering van rechtsgeldig aangegane overeenkomsten”).

De Mantelovereenkomst is in zoverre vergelijkbaar met een aandeelhoudersovereenkomst, waarin aandeelhouders van een N.V. of B.V. hun rechtsverhouding in aanvulling op of in afwijking van de statuten van de vennootschap nader kunnen regelen, en waarbij de vennootschap (veelal) ook partij is.184 Ik wijs op de Inter Access-beschikking van de OK, waarin wordt overwogen dat “in acht genomen moet worden of aan het treffen van de als gewenst te beschouwen voorzieningen, wettelijke, contractuele of andere belemmeringen niettemin in de weg staan”.185 Als contractuele belemmering komt een beroep op een bepaling uit de desbetreffende aandeelhoudersovereenkomst aan de orde.186 Dit beroep wordt in die zaak als volgt door de OK gepareerd:187

“3.14 Wat het beroep op de AHO betreft, geldt in de eerste plaats dat op grond van hetgeen in dit geding daaromtrent naar voren is gekomen aannemelijk is dat daarin eerder een intentie is uitgesproken, dan dat daarin een voldoende specifieke aanspraak is geformuleerd die zich leent voor afdwinging in rechte. Afgezien daarvan geldt dat voorts geenszins valt uit te sluiten dat, zoals IA Groep en Rapar hebben betoogd, hetgeen in artikel 5 lid 1 van de AHO is neergeschreven moet worden gelezen in samenhang met de in 2.7 geciteerde overweging van de Herstructureringsovereenkomst en dus slechts geldt in verband met en voor de duur van de omstandigheid dat Willemse als CEO van AI Groep fungeerde en in die hoedanigheid orde op zaken moest gaan stellen. Ten slotte hebben IA Groep en Rapar op goede gronden betoogd dat, indien in meergenoemd artikel 5 lid 1 AHO een onvoorwaardelijke bescherming van Marigot tegen verwatering van haar aandelenbezit in of zeggenschap in de algemene vergadering van aandeelhouders van IA Groep onder de 50,1% is neergelegd, het beroep daarop bij de huidige stand van zaken van IA Groep als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt, zoals bedoeld in artikel 6:258 BW. Gegeven immers de - naar hierna in 3.16 zal worden overwogen: gerechtvaardigde - weigering van Rapar het alternatieve voorstel van Marigot en Willemse te steunen en gegeven de door haar aangekondigde executie van de zekerheid voor haar vordering in de vorm van het pandrecht op de door IA Groep in IA gehouden aandelen - waarvan, zoals overwogen, niet valt in te zien dat zulks haar niet vrijstaat - zou het beroep op die bescherming tot voor IA en alle bij haar betrokken belangen zeer schadelijke gevolgen (kunnen) leiden. In dit verband verdient nog opmerking dat ook het belang van Marigot en daarmee indirect van Willemse als aandeelhouder beter wordt gediend indien zij minderheidsaandeelhouder wordt in een levensvatbare IA Groep dan indien zij als aandeelhouder in een postconcurrente positie in een faillissement van IA Groep moet opkomen.”

Eikelboom spreekt in dit verband van “de achterdeur van een preliminair oordeel”.188 Wat daarvan zij, in de onderhavige zaak heeft de OK een andere techniek toegepast dan in rov. 3.14 van haar Inter Access-beschikking zoals hiervoor geciteerd, door in rov. 3.12 en 4 van Beschikking II te overwegen en te beslissen dat alle besluiten door de algemene vergadering van de Coöperatie kunnen worden genomen met een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin ten minste twee/derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden, ook als in de statuten en/of tussen de Coöperatie, Mutsaers, De Wijnberg en Aloysius contractueel (lees dus: in de Mantelovereenkomst) anders is bepaald.189

Volgens de toelichting op het onderdeel is ofwel de OK hiermee de grenzen van haar bevoegdheid (ex art. 2:349a BW) te buiten gegaan, omdat de OK niet bevoegd is een wijziging aan te brengen in de Mantelovereenkomst (dat is aan de gewone civiele rechter) en de OK naleving van deze overeenkomst niet mag belemmeren, ofwel sprake van “een slag in de lucht, die uitsluitend onrust en nadere geschillen kan veroorzaken. De voorziening voldoet dan niet aan het doel waarvoor deze bevoegdheid is gegeven.”190Dat geen sprake is van een “slag in de lucht” blijkt reeds uit het feit dat de OK zich niet heeft beperkt tot een overweging in het lichaam van de beschikking (rov. 3.12 van Beschikking II), maar de desbetreffende zinsnede (“ook als in de statuten en/of tussen [de Coöperatie], [Mutsaers], [De Wijnberg] en [Aloysius] contractueel anders is bepaald”) ook in het dictum (rov. 4) van Beschikking II heeft opgenomen.191 De kernvraag is of de OK hiermee buiten haar (mede) met art. 2:349a leden 2 en 3 BW gegeven bevoegdheid is getreden. Ik beantwoord die vraag ontkennend. Voordat ik daarop nader in ga, maak ik een nog uitstapje naar een pendant van het Nederlandse enquêterecht in de west: het Curaçaose enquêterecht, waarover ook onder 3.12 hiervoor.

In art. 2:276 lid 3 onder d BWC (onderdeel van het Curaçaose enquêterecht) is geregeld dat een voorlopige voorziening tijdelijke afwijking kan inhouden van daarbij aangegeven bepalingen van de statuten, een vennootschappelijke overeenkomst als bedoeld in art. 2:127/227 lid 3 BWC, of een reglement. De ‘vennootschappelijke overeenkomst’ als bedoeld in art. 2:127/227 lid 3 BWC betreft, kort gezegd, een schriftelijke overeenkomst tussen de vennootschap en alle aandeelhouders, die wordt aangeduid als “vennootschappelijke overeenkomst”, waarbij de statuten van de vennootschap uitdrukkelijk bepalen dat aandeelbewijzen aan toonder en schuldbrieven aan toonder niet kunnen worden afgegeven. Op grond van art. 2:127/227 lid 4 BWC kunnen bepalingen uit de vennootschappelijke overeenkomst dezelfde werking hebben als statutaire bepalingen. In de memorie van toelichting bij de Landsverordening herziening Boek 2 BWC wordt in dat verband gesproken van “vennootschapsrechtelijke werking”.192 Van Schilfgaarde heeft het in dat verband over “quasi-statuten” en wijst erop dat de vondst van vennootschapsrechtelijke werking van een aandeelhoudersovereenkomst uit de Nederlandse rechtspraak en literatuur afkomstig is: “Een mooi voorbeeld van haasje-over concordantie via de literatuur en de Nederlandse rechter.”193 Ik wees er onder 3.12 hiervoor al op dat art. 2:276 BWC is geïnspireerd door art. 2:349a BW, dus Nederlands enquêterecht. Een in het oog springend verschil is dat art. 2:276 BWC een (limitatieve) opsomming geeft van de mogelijk te treffen voorlopige voorzieningen, terwijl in art. 2:349a leden 2 en 3 BW wordt opengelaten welke onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen.194

Wat het voorgaande onder meer laat zien, is dat aan de figuur van het enquêterecht op zichzelf niet wezensvreemd is dat de rechter in dat verband, onder omstandigheden, met een voorziening (ook) tijdelijk kan afwijken van een contractuele bepaling. M.i. strookt het daarmee, en met het gegeven dat de onmiddellijke voorziening van art. 2:349a BW door de wetgever is ontworpen als bijzondere bevoegdheid van de OK ter bevordering van de doeltreffendheid van het enquêterecht waarin het belang van de rechtspersoon voorop staat (zie ook onder 3.2-3.4 en 3.12 hiervoor), om in het kader van art. 2:349a leden 2 en 3 BW zo’n afwijkingsmogelijkheid voor de OK niet op voorhand en categorisch uit te sluiten. In ieder geval niet - en daarom gaat het mij hier, gelet op de onderhavige zaak - het door de OK in een ‘curatieve enquête’ en in het kader van een onmiddellijke voorziening ex art. 2:349a BW vanwege de toestand van de rechtspersoon tijdelijk kunnen afwijken (ook) van een overeenkomst tussen een coöperatie en al haar leden,195 die allen vallen binnen de kring van art. 2:8 BW en allen verschenen zijn in de enquêteprocedure, waar een of meer relevante statutaire bepalingen omtrent besluitvorming door de algemene vergadering van de coöperatie tevens in die overeenkomst zijn vastgelegd (welke contractuele ‘governance’ bepalingen aldus in wezen die statutaire bepalingen herhalen en zo meer van hetzelfde zijn, in de zin van slechts een contractueel verlengde van die statutaire bepalingen)196 en in de gegeven omstandigheden een adequate werking van deze voorziening, die juist gericht is op het vlottrekken van de besluitvorming door de algemene vergadering van de coöperatie waarin zich een vrijwel totale patstelling voordoet waardoor belangrijke beslissingen niet meer kunnen worden genomen, vergt dat met alleen afwijking van die statutaire bepalingen (en niet ook die contractuele echo daarvan) niet wordt volstaan.197 De systematiek van art. 2:349a leden 2 en 3 BW, waarin geen sprake is van een (al dan niet limitatieve) opsomming van onmiddellijke voorzieningen, maar, zoals gezegd, wordt opengelaten welke onmiddellijke voorzieningen kunnen worden getroffen, staat daaraan niet in de weg. De tekst, strekking en wetsgeschiedenis van deze bepalingen, die in de ‘tweede procedure’ via art. 2:355 lid 3 BW van overeenkomstige toepassing zijn (zie ook onder 3.4 hiervoor), dwingen m.i. evenmin tot een andere conclusie, noch rechtspraak van de Hoge Raad (of de OK) ter zake.198 Daarin is veeleer ruimte te ontwaren voor hetgeen de OK in rov. 3.12 en 4 van Beschikking II gedoseerd doet bij wege van ordemaatregel, welk tijdelijk ingrijpen duidelijk een - bezien vanuit de Coöperatie en haar drie leden - primair ‘intern’ karakter heeft. Zie ook onder 3.2-3.4, 3.7, 3.9 en 3.11-3.12 hiervoor. Het open laten van die ruimte spreekt m.i. ook aan, omdat het tegendeel zou meebrengen dat de OK in de genoemde situatie die verlammende patstelling in de algemene vergadering van de Coöperatie (waardoor belangrijke beslissingen niet meer kunnen worden genomen) niet daadwerkelijk effectief zou kunnen doorbreken met onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW, enkel vanwege het feit dat relevante statutaire bepalingen omtrent besluitvorming door de algemene vergadering tevens zijn vastgelegd in een overeenkomst tussen die coöperatie en al haar leden, zelfs al gaat het daarbij om contractuele ‘governance’ bepalingen die in wezen die statutaire bepalingen herhalen en zo meer van hetzelfde zijn, in de zin van slechts een contractueel verlengde van die statutaire bepalingen.199 En dat zou te zeer afbreuk doen aan de hiervoor weergegeven bedoeling van art. 2:349a leden 2 en 3 BW. Kort en goed: zó ‘spannend’ is het welbeschouwd niet wat de OK hier doet, bezien vanuit enquêterechtelijk perspectief. Gelet op het voorgaande, met inbegrip van rov. 3.12 en 4 van Beschikking II, is wat mij betreft de rechtsklacht onder (i) dus ook gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting en doet zich dus evenmin voor het scenario van “onrust en nadere geschillen” waarop de toelichting op het subonderdeel wijst,200 kennelijk aansluitend bij de laatste zinsnede van de rechtsklacht onder (i) (“terwijl, (…) de strekking en de doeleinden van het enquêterecht”) die ook in zoverre vastloopt.

Daarmee kom ik bij de gerelateerde motiveringsklacht onder (i). De OK heeft in Beschikking II niet nader behoeven te motiveren “dat en waarom” zij bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding ook de betreffende bepalingen uit de Mantelovereenkomst buiten werking heeft willen stellen. Uit de door de OK vastgestelde feiten in Beschikking II blijkt dat de statutaire bepalingen waarvan bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt afgeweken, tevens in de Mantelovereenkomst zijn vastgelegd, zoals ook hiervoor bedoeld (zie ook onder 1.13 en 3.29 hiervoor). Daaruit blijkt ook in zoverre reeds het belang van het treffen van die onmiddellijke voorziening, waarop deze motiveringsklacht al afstuit.

Dat brengt mij bij de rechtsklacht onder (ii) dat de OK zou hebben miskend dat tot de doeleinden van het enquêterecht niet behoort “de beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard”. In de Unilever-beschikking van de Hoge Raad, waarop deze klacht is gebaseerd,201 is over de vraag of de OK een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon mag gelasten indien aannemelijk is dat tussen de verzoeker en de rechtspersoon die voorwerp is van het gevraagde onderzoek een vermogensrechtelijk geschil bestaat, onder meer het volgende overwogen:202

“Tot de doeleinden van het enquêterecht, zoals deze de wetgever voor ogen stonden, behoort niet de beslechting van geschillen van vermogensrechtelijke aard, noch het doen van onderzoek naar de feitelijke achtergrond van dergelijke geschillen. Wanneer het gaat om een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van een enquêteprocedure niet verwezenlijkt kunnen worden, kan een enquêteverzoek niet worden toegewezen.” [curs. toegevoegd, A-G]

Ik merkte reeds op dat de onderhavige zaak is te kwalificeren als een zogenoemde ‘curatieve enquête’, waarin het draait om het eerstgenoemde doeleinde uit de Ogem-beschikking: de sanering en het herstel van de gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon. Zie onder 3.3 hiervoor. Van een geschil van “louter vermogensrechtelijke aard”, waarbij de doeleinden van een enquêteprocedure “niet verwezenlijkt kunnen worden”, is dan ook geen sprake, zoals de door de OK getroffen onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a leden 2 en 3 BW in Beschikking I, Beschikking II en Beschikking III ook illustreren (en waarbij ten aanzien van Beschikking II zij herhaald dat daaruit blijkt dat de statutaire bepalingen waarvan bij wijze van onmiddellijke voorziening wordt afgeweken, tevens in de Mantelovereenkomst zijn vastgelegd, zoals ook hiervoor bedoeld).203 Daarop stuit deze rechtsklacht reeds af. Daarbij komt dat de Unilever-beschikking van de Hoge Raad in de sleutel staat van de vraag of, kort gezegd, een enquêteverzoek al dan niet kan worden toegewezen. De beslissing van de OK om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de Coöperatie wordt door Aloysius in cassatie niet ter discussie gesteld (zie ook onder 3.1 hiervoor). In de toewijzing van het enquêteverzoek door de OK ligt besloten dat geen sprake is van een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van een enquêteprocedure niet verwezenlijkt kunnen worden.

Dan resteert de gerelateerde motiveringsklacht onder (ii). De OK was, bij deze stand van zaken, ook niet gehouden te motiveren “dat en waarom” ten aanzien van de betreffende bepalingen uit de Mantelovereenkomst géén sprake is van een geschil van (louter) vermogensrechtelijke aard (wat dus al volgt uit Beschikking II), reden waarom ook deze motiveringsklacht sneeft. Ik wijs ten overvloede nog op hetgeen de Hoge Raad in de Unilever-beschikking heeft overwogen over de motiveringseisen met betrekking tot de vraag of een enquête kan worden bevolen:204


“4.4.2 De aan de ondernemingskamer gegeven bevoegdheid een enquête te bevelen is een discretionaire, dat wil zeggen dat bij de uitoefening van die bevoegdheid een afweging van de betrokken belangen dient plaats te vinden, met dien verstande dat voor toewijzing van een verzoek ingevolge art. 2:350 lid 1 BW slechts plaats is, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De ondernemingskamer kan de bevoegdheid om een enquête te bevelen uiteraard slechts uitoefenen ten aanzien van het concrete aan haar voorgelegde verzoek. Dit brengt mee dat een door haar gemaakte belangenafweging moet steunen op feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen in het haar voorgelegde geval (zie HR 20 november 1996, nr. 55, NJ 1997, 188). De ondernemingskamer zal bij deze belangenafweging, ook al heeft die plaats in een concreet geval, naast de hiervoor omschreven doeleinden van het enquêterecht mede de in 4.4.1 bedoelde bezwaren [tegen ruime toepassing van het middel van een enquête, zoals reputatieschade voor de betrokken rechtspersoon en het gevaar dat de verzoekers in feite slechts hun eigen vermogensrechtelijke belangen beogen te dienen in plaats van het belang van de rechtspersoon, A-G] moeten betrekken, en de aard van het tussen de verzoeker en de rechtspersoon bestaande geschil in aanmerking moeten nemen. Er bestaat evenwel geen grond van de ondernemingskamer te vergen dat zij telkens in de motivering van haar beslissing tot uitdrukking brengt dat zij de bedoelde bezwaren in de beoordeling heeft betrokken. Daarbij is van belang dat de afweging van de bij die bezwaren betrokken meer algemene belangen tegen de in het concrete geval bestaande belangen zich veelal niet voor een gedetailleerde motivering leent.

4.4.3

Wat betreft het in dit geding in het bijzonder naar voren gebrachte bezwaar dat het hier in wezen gaat om een beperkt en zuiver vermogensrechtelijk geschil tussen de verzoekers en de rechtspersoon dat niet bij de ondernemingskamer thuishoort, geldt evenzeer dat het niet in het algemeen leidt tot het stellen van bijzondere motiveringseisen. Daarbij is in aanmerking te nemen dat geschillen tussen aandeelhouders die een enquêteverzoek doen en de vennootschap veelal mede een vermogensrechtelijk karakter hebben, en dat de (geheel of ten dele) vermogensrechtelijke aard van het concrete geschil ook daarom een onvoldoende onderscheidend criterium vormt aan de hand waarvan beoordeeld zou kunnen worden of een bijzondere motivering is vereist.”

Hier valt m.i., zoals ook hiervoor al aangestipt, een zinvolle parallel te trekken met de motiveringseisen die gelden bij het treffen door de OK van onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW. Dat betreft immers ook een discretionaire bevoegdheid van de OK. Bij de motivering van de dienaangaande door de OK gemaakte afweging als zodanig van de betrokken belangen geldt evenzeer dat daaraan niet te hoge eisen kunnen en moeten worden gesteld, nu dit zich veelal niet goed voor een gedetailleerde motivering leent. Zie ook onder 3.13 hiervoor.

Onderdeel 3: “verweer door Coöperatie op instructie [verweerster 4] ”

3.32

Onderdeel 3 verwijst naar een brief van Aloysius aan de OK van 22 augustus 2019.205 Het onderdeel klaagt dat de OK heeft miskend dat deze brief tot de gedingstukken behoort en dat zij deze brief (en de daarin vervatte stellingen van Aloysius) in haar beoordeling had moeten betrekken. Indien de OK dat niet heeft miskend, is Beschikking II volgens het onderdeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, aangezien daaruit niet (althans onvoldoende) blijkt dat de OK deze brief tot de gedingstukken heeft gerekend en zij deze brief in haar beoordeling heeft betrokken. Volgens het subonderdeel zijn de stellingen van Aloysius uit haar brief van 22 augustus 2019, erop neerkomend dat [verweerster 4] sinds 1 juli 2019 geen bestuurder van de Coöperatie meer was en dus ook niet een volmacht tot het verrichten van proceshandelingen namens de Coöperatie kon verlenen, en dat daarom de Coöperatie diende te worden aangemerkt als niet-verschenen, essentieel.

3.33

De Brief met aanvullende producties 60 t/m 76 zijdens Aloysius van 22 augustus 2019 luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Het verweerschrift dat door mr. Mussche en mr. Fonville is ingediend, zal worden aangeduid als het “verweerschrift van [verweerster 4] ”. Dat verweerschrift wordt door hen ten onrechte bestempeld als verweerschrift van de coöperatie, nu mr. Mussche en mr. Fonville werken in opdracht van [verweerster 4] en zij geen bestuurder van de coöperatie meer is (zie nr. 270 e.v. Verweerschrift) en dus ook niet een volmacht kan verlenen tot het verrichten van proceshandelingen namens de coöperatie. De coöperatie dient te worden aangemerkt als niet verschenen en het verweerschrift van mr. Mussche en mr. Fonville moet worden geweigerd als verweerschrift zijdens de coöperatie. Aloysius heeft er evenwel geen bezwaar tegen als het verweerschrift van mr. Mussche en mr. Fonville in de beoordeling wordt betrokken als een verweerschrift zijdens [verweerster 4] . Het belang dat in deze kwestie schuilt, is toegelicht in nrs. 276 t/m 280 (met name nr. 280) en 286(ii)(a) Verweerschrift. De coöperatie wordt niet geschaad, indien zij geen verweerschrift indient, omdat alle visies die binnen de boezem van de coöperatie bestaan of bestonden zijn verwoord in het verzoekschrift.” [voetnoot uit origineel niet overgenomen, A-G]

In het Verweerschrift zijdens Aloysius van 15 augustus 2019 waarnaar de brief verwijst, wordt onder 286 aanhef en onder (ii)(a) opgemerkt:

“286 Evenwel heeft Aloysius wel hoop dat het volgende heilzaam zal zijn voor de situatie van de coöperatie:

(…)
(ii) Oordelen van de Ondernemingskamer kunnen Mutsaers en Wijnberg in de positie dwingen dat zij geen keus hebben dan om in onderhandeling te treden en een compromis te sluiten, bijvoorbeeld het oordeel dat:

(a) [verweerster 4] thans geen bestuurder van de coöperatie is;”

Mr. Mussche heeft blijkens zijn Pleitnotities zijdens de Coöperatie van 29 augustus 2019 onder meer als volgt gereageerd op deze stellingen uit de brief zijdens Aloysius:

“2. “Een advocaat wordt op zijn woord geloofd.” Dit adagium geldt kennelijk niet voor Aloysius en mr. Eikelboom, want zij betwisten dat ik optreed voor het KEC. (…)


3. Wijn & Stael heeft opdracht gekregen van het KEC, vertegenwoordigd door [verweerster 4] , om de onderhavige zaak namens haar te behandelen. Deze opdracht dateert van ruim vóór 1 juli 2019 en is sindsdien niet ingetrokken. (…)

6. Het is gissen naar het belang dat Aloysius plotseling meent te hebben bij haar stelling. Ik kan eigenlijk maar één belang bedenken: Aloysius sorteert voor op het onbetaald laten of terugvorderen door het KEC van de facturen van [verweerster 4] en Wijn & Stael, welk vooruitzicht zou kunnen leiden tot terughoudendheid bij het verrichten van werkzaamheden (…).”

3.34

Het onderdeel faalt, gelet op het voorgaande en het volgende.

De klacht dat de OK heeft miskend dat de desbetreffende brief tot de gedingstukken behoort en dat zij deze brief in haar beoordeling had moeten betrekken, mist feitelijke grondslag. Zowel uit Beschikking I (rov. 1.5) als uit Beschikking II (rov. 1.5) blijkt dat de OK de desbetreffende brief, waarbij zijdens Aloysius nadere producties zijn overgelegd, onder ogen heeft gezien en als gedingstuk bij haar beoordeling heeft betrokken:206

“Bij die gelegenheid [de openbare terechtzitting van de OK van 29 augustus 2019, A-G] hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat mr. Vielvoye en mr. Eikelboom betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties.”

Uit de kop van de beide beschikkingen blijkt bovendien dat de Coöperatie is verschenen en wordt bijgestaan door mr. Mussche en mr. Fonville. Dat volgt voorts uit rov. 1.3 van zowel Beschikking I als Beschikking II, waaruit blijkt dat de Coöperatie op 15 augustus 2019 een verweerschrift bij de OK heeft ingediend. De OK heeft het verweerschrift dat door mr. Mussche en mr. Fonville is ingediend dus kenbaar als verweerschrift van de Coöperatie beschouwd. De OK was niet gehouden dat oordeel nader te motiveren. Anders dan het onderdeel klaagt, was geen sprake van een essentiële stelling. Aloysius stelt in de desbetreffende brief dat zij er geen bezwaar tegen heeft als het verweerschrift van mr. Mussche en mr. Fonville in de beoordeling wordt betrokken. Het valt niet in te zien waarom het aanmerken van het verweerschrift van mr. Mussche en mr. Fonville als een verweerschrift van [verweerster 4] en niet als een verweerschrift van de Coöperatie tot een andere beslissing van de zaak zou (kunnen) leiden. Het onderdeel licht dat ook niet toe. Het onderdeel faalt in zoverre ook bij gebrek aan belang.

Onderdeel 4: “gelijk bedrag aan contributie als uitgangspunt”

3.35

Onderdeel 4 is gericht tegen de laatste zin van rov. 3.8 van Beschikking II, waarin de OK heeft overwogen:

“Anderzijds is in de statuten van de Coöperatie ook niet vastgelegd dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de leden een gelijk bedrag aan contributie betalen, zodat de stelling van Aloysius dat zij niet gehouden is om meer dan een derde van de contributie te betalen, tenzij zij instemt met een hogere contributie, evenmin juist is.”

Het onderdeel klaagt dat de OK heeft miskend dat art. 6 lid 2 van de statuten bepaalt dat unanimiteit is vereist voor zowel besluiten tot vaststelling van de hoogte van de contributie als besluiten tot indeling van de leden in categorieën die een verschillende contributie betalen,207 zodat wel degelijk (volgens de statuten) de instemming van Aloysius is vereist voor dergelijke besluiten over de contributie en wel degelijk als uitgangspunt geldt dat de leden een gelijk bedrag aan contributie betalen (tenzij unaniem wordt besloten tot verdeling in categorieën). Indien de OK het voorgaande niet heeft miskend, is Beschikking II volgens het onderdeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, aangezien daaruit niet (althans onvoldoende) blijkt dat en waarom de OK tot het bestreden oordeel is gekomen, “mede in het licht van het voorgaande”.

3.36

Artikel 6 lid 2 van de statuten luidt als volgt (zie ook rov. 2.9 van Beschikking II, weergegeven onder 1.9 hiervoor):

“De leden betalen een jaarlijkse contributie ten behoeve van de exploitatie van het RKEC Roermond. De hoogte van de contributie wordt jaarlijks met algemene stemmen (unaniem) vastgesteld door de algemene vergadering in een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn. De leden kunnen daarbij in categorieën worden ingedeeld, die een verschillende contributie betalen.”

In het Verweerschrift zijdens Aloysius wordt uit deze bepaling het volgende afgeleid:208

“Kort gezegd, geldt op grond van de statuten dat de contributie ieder jaar wordt vastgesteld bij unaniem besluit van de algemene ledenvergadering. Wat betreft de verdeling daarvan geldt als uitgangspunt dat de leden een gelijk bedrag aan contributie betalen, maar unaniem kan worden besloten tot een gedifferentieerde contributie.”209

In het Verweerschrift zijdens de Coöperatie wordt hier tegenin gebracht:210

“Het KEC kan Aloysius niet volgen in haar redenering [dat uit art. 6 lid 2 van de statuten volgt dat ieder lid een gelijk deel van de kosten draagt en Aloysius daarom slechts bereid is een derde deel van de kosten te dragen, A-G]. Art. 6 lid 2 van de statuten bepaalt dat de leden met unanimiteit moeten besluiten over de verdeling van de jaarlijks vast te stellen contributie. Anders dan Aloysius betoogt volgt daaruit niet dat wanneer geen besluit over de contributie wordt genomen, de kosten gelijkelijk over de leden verdeeld moeten worden. Dat zou ook niet redelijk zijn, aangezien Aloysius tot op de dag van vandaag veel meer leerlingen heeft en veel meer vierkante meters van het KEC-gebouw in gebruik heeft.”211

3.37

Het onderdeel faalt, gelet op het voorgaande en het volgende.
Statuten van rechtspersonen moeten, kort gezegd, objectief worden uitgelegd.212 Dat geldt ook hier, waar het gaat om uitleg van de statuten van de Coöperatie. De uitleg van een bepaling uit die statuten is hier voorbehouden aan de OK als feitenrechter, maar in cassatie kan wel worden getoetst of de juiste uitlegmaatstaf is gehanteerd en of de gegeven uitleg niet onbegrijpelijk is. Over de door de OK gehanteerde uitlegmaatstaf wordt in cassatie niet geklaagd, enkel over de door de OK gegeven uitleg aan de statuten van de Coöperatie in de slotzin van rov. 3.8 van Beschikking II. Uitgaande van een - m.i. door de OK gehanteerde - objectieve uitleg van art. 6 lid 2 van de statuten, mede gelet op de tekst van die bepaling (‘grammaticale’ uitleg), acht ik het niet onbegrijpelijk dat de OK, met inachtneming ook van rov. 2.9 van Beschikking II, in de slotzin van rov. 3.8 van Beschikking II heeft geoordeeld dat “in de statuten van de Coöperatie ook niet [is] vastgelegd dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de leden een gelijk bedrag aan contributie betalen” (zodat de stelling van Aloysius dat zij niet gehouden is om meer dan een/derde van de contributie te betalen, tenzij zij instemt met een hogere contributie, evenmin juist is). In die statutaire bepaling, waarop het onderdeel is gestoeld, staat op de keper beschouwd immers niet meer dan: (i) dat de leden een jaarlijkse contributie betalen ten behoeve van de exploitatie de Coöperatie; (ii) dat de hoogte van die contributie, dus onder (i), jaarlijks met algemene stemmen (unaniem) wordt vastgesteld door de algemene vergadering in een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn; en (iii) dat de leden daarbij, dus (ii), kunnen worden ingedeeld “in categorieën die een verschillende contributie betalen”. Hier staat niet, noch volgt hieruit dwingend, dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de leden een gelijk bedrag aan contributie betalen. De daaraan door de OK gegeven uitleg is goed te volgen, in het licht van het voorgaande. Tot een nadere motivering was de OK ter zake niet gehouden. Daarop strandt het onderdeel reeds.213


Onderdeel 5: “motiveringseisen”

3.38

Onderdeel 5 klaagt dat de OK heeft miskend dat de rechter een beslissing van een zodanige motivering dient te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.214 Volgens het onderdeel heeft het EHRM in het Micallef-arrest geoordeeld, “kort samengevat”, dat “ook ten aanzien van het treffen van interim measures geldt dat slechts bij wijze van uitzondering, in uitzonderlijke omstandigheden, een minder uitvoerige motivering volstaat, waarvoor is vereist dat de maatregel slechts effectief kan zijn bij snelle besluitvorming.” Het onderdeel wijst verder erop (“Bovendien geldt”, etc.) dat hoe ingrijpender een bepaalde maatregel is voor de rechtspositie van (een van) de partijen, hoe zwaarder de eisen die aan de motivering daarvan moeten worden gesteld, en dat Aloysius bij de OK herhaaldelijk heeft gewezen op de ingrijpende gevolgen van het ingrijpen in haar rechtspositie.215 Daarbij komt, volgens het onderdeel, dat ten aanzien van deze onmiddellijke voorziening geen nadere (bodem)procedure volgt. Het onderdeel klaagt voorts dat indien de OK het voorgaande niet heeft miskend, Beschikking I en/of Beschikking II onbegrijpelijk of onvoldoende zijn/is gemotiveerd.216

3.39

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het onderdeel gaat m.i. terecht ervan uit dat de beslissing van OK in de onderhavige zaak tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW dient te voldoen zowel aan de motiveringseisen die voortvloeien uit het Nederlandse burgerlijke procesrecht, als aan de motiveringseisen die voortvloeien uit art. 6 EVRM. Voor de motiveringseisen die voortvloeien uit het Nederlandse burgerlijke procesrecht geldt de maatstaf uit het Vredo/Veenhuis-arrest van de Hoge Raad. Zie ook onder 3.13-3.14 hiervoor. Het onderdeel verwijst naar die maatstaf met de klacht dat de OK heeft miskend dat de rechter een beslissing van een zodanige motivering dient te voorzien dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.217 De toelichting op het onderdeel formuleert de kern van de klacht van dit onderdeel als volgt:218

“Noch Beschikking I, noch Beschikking II voldoet aan deze voorwaarden, omdat - voor zover de Ondernemingskamer de vereiste billijke afweging van belangen al zou hebben gemaakt, hetgeen niet het geval is - zij daarbij geen rekening heeft gehouden met de door Aloysius aangedragen factoren die in de belangenafweging meegenomen moesten worden (zie m.n. Onderdelen 1 en 2). Het zij herhaald, dat het verweer van Aloysius zich met name toespitste op hoe er ingegrepen kon worden en niet op de vraag of er ingegrepen kon worden. Als wel rekening was gehouden met deze factoren, dan zou dat tot een andere beslissing hebben moeten leiden c.q. zou op een andere wijze zijn ingegrepen.”

Uit de behandeling van de onderdelen 1 en 2 volgt m.i. reeds, dat zowel Beschikking I als Beschikking II voldoet aan de maatstaf uit het Vredo/Veenhuis-arrest van de Hoge Raad. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de onderdelen 1 en 2, deelt het (dus) in het lot van die onderdelen. Voor zover het onderdeel meer of andere motiveringseisen afleidt uit het Micallef-arrest van het EHRM dan reeds volgen uit het Nederlandse burgerlijke procesrecht, gaat het onderdeel uit van een verkeerde lezing van dat arrest en faalt het (dus) reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het onderdeel stelt, heeft het EHRM in het Micallef-arrest niet uitgemaakt “dat ook ten aanzien van het treffen van interim measures geldt dat slechts bij wijze van uitzondering, in uitzonderlijke omstandigheden, een minder uitvoerige motivering volstaat, waarvoor is vereist dat een maatregel slechts effectief kan zijn bij snelle besluitvorming.”219Het EHRM heeft in dat arrest onder meer geoordeeld dat “the Court accepts that in exceptional cases - where, for example, the effectiveness of the measure sought depends upon a rapid decision-making process - it may not be possible immediately to comply with all requirements of Article 6”. Zie ook onder 3.14 hiervoor. Het EHRM heeft in het Micallef-arrest niets overwogen over de omvang van de motiveringsplicht bij het treffen van interim measures, zoals onmiddellijke voorzieningen in kort geding (art. 254 Rv) of in een enquêteprocedure (art. 2:349a BW). Zoals tevens uiteengezet onder 3.14 hiervoor, geldt bovendien dat art. 6 EVRM hier m.i. geen andere, althans zwaardere eisen, aan de motivering door de OK stelt dan die welke reeds rechtstreeks volgen uit het Nederlandse burgerlijke procesrecht. Waaraan dus, gelet op het voorgaande, door de OK is voldaan.

Slotsom

3.40

De slotsom luidt dat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

3.41

Ik wijs - ten overvloede - nog op het volgende.

In het Verweerschrift zijdens de Coöperatie wordt de Hoge Raad verzocht, indien het cassatiemiddel van Aloysius leidt tot vernietiging van de beslissing van de OK “(i) tot (handhaving van de) benoeming van [verweerster 4] tot tijdelijk bestuurder van de Coöperatie, (ii) tot benoeming van een tijdelijk commissaris met één doorslaggevende stem in de algemene vergadering van de Coöperatie en/of (iii) dat alle besluiten door de algemene vergadering van de Coöperatie kunnen worden genomen met een meerderheid van ten minste drie vierde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin ten minste twee derde van de leden en de commissaris aanwezig zijn of vertegenwoordigd worden”, althans indien “die beslissingen door een vernietiging van uw Raad worden geraakt”, om “aan die vernietiging de terugwerkende kracht te ontzeggen (vgl. art. 3:59 jo. art. 3:53 lid 2 BW).” In het belang van de Coöperatie en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, verzoekt de Coöperatie “bovendien te bepalen dat de getroffen onmiddellijke voorzieningen ongewijzigd blijven gelden totdat de Ondernemingskamer na verwijzing met inachtneming van de uitspraak van uw Raad een nieuwe beslissing heeft genomen.”220Nu, zoals volgt uit 3.40 hiervoor, niet wordt voldaan aan de voorwaarde waaronder deze verzoeken zijn gedaan, kunnen deze verzoeken buiten beschouwing blijven.

Ik merk overigens op dat de “kwestie” die de Coöperatie daarbij aanroert in haar Verweerschrift221 weliswaar in de literatuur is onderkend222 en niet van praktische betekenis is ontbloot,223 maar dat het bij de huidige stand van zaken m.i. veeleer op de weg ligt van de wetgever zich eventueel, in het verlengde van de thans in art. 2:359 lid 2 BW vervatte regeling, op basis van een voldragen debat ‘in algemene zin’ uit te laten224 over de gevolgen van vernietiging door de Hoge Raad van OK-beschikkingen waarin (onmiddellijke) voorzieningen zijn getroffen, wat ook die “kwestie” dekt.225 Een mogelijkheid daartoe bestaat denkelijk in het kader van de voorgenomen aanpassing van de geschillenregeling in Titel 8, Afdeling 1 van Boek 2 BW en het recht van enquête in Titel 8, Afdeling 2 van Boek 2 BW.226 Daarbij kan dan bijvoorbeeld227 ook rekening worden gehouden met aan het enquêterecht eigen factoren, zoals de te onderscheiden posities van te onderscheiden functionarissen die de OK daarbij kan benoemen en in de praktijk ook benoemt, waarbij het naast een tijdelijke bestuurder of tijdelijke commissaris bijvoorbeeld ook kan gaan om een beheerder van aandelen (vgl. art. 2:356 onder e BW, wat ook bij art. 2:349a BW kan spelen). In het verlengde daarvan spelen trouwens ook weer andere vragen, zoals die van de bevoegdheden van een door de OK in een enquêteprocedure benoemde beheerder van aandelen, waaromtrent zich in de rechtspraak van de OK recent een significante koerswijziging heeft voorgedaan.228 In dat verband kan ook de relevantie worden betrokken van een bepaling als art. 13 Fw,229 met welke bepaling (die een specifieke faillissementsrechtelijke achtergrond kent,230 te onderscheiden van de specifieke enquêterechtelijke achtergrond van bepalingen als art. 2:349a leden 2 en 3 BW)231 de Coöperatie hier een verbinding tracht te leggen op een wijze die, althans mij, onwillekeurig toch wat doet denken aan een ander gezegde dan ‘Nood breekt wet’,232 namelijk: ‘Grote stappen, snel thuis’.233 Hoe dan ook biedt de onderhavige zaak, waarin daarover door partijen verder ook geen debat is gevoerd, m.i. niet een aangewezen gelegenheid voor de Hoge Raad zich ter zake zaakoverstijgend uit te laten.

4 De conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Hof Amsterdam (OK) 29 augustus 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3392, ARO 2019/156.

2 Hof Amsterdam (OK) 31 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3920, ARO 2019/192, JOR 2020/60. Zie over deze beschikking ook C.E.J.M. Hanegraaf, ‘De Ondernemingskamer en de coöperatie met de niet-coöperatieve leden’, Bb 2020/61, p. 303-311. De OK overweegt in rov. 2.1 van deze beschikking dat zij “blijft bij hetgeen zij in haar beschikking van 29 augustus 2019 onder 2.1 tot en met 2.19 ten aanzien van de feiten heeft overwogen. Deze feiten worden in het navolgende opnieuw vermeld en voorts aangevuld.”

3 Zie noot 1 hiervoor.

4 Zie noot 2 hiervoor.

5 Hof Amsterdam (OK) 1 november 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4426, ARO 2020/2.

6 Zie bijv. HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210, NJ 2007/293, rov. 4.4 en HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104, NJ 2019/394, rov. 3.4.6. Zie over deze gerichtheid op het belang van de rechtspersoon bijv. ook P.D. Olden, ‘Tien jaar onmiddellijke voorzieningen’, Ondernemingsrecht 2003, p. 549, par. 4, P.M. Storm, Corporate Litigation bij de Ondernemingskamer, Den Haag: BJu 2018, par. 2.7.2.2, J.M. Blanco Fernández, ‘R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure (diss.) (Serie Van der Heijden Instituut deel 145), Deventer: Wolters Kluwer 2017, 808 p.’, Ondernemingsrecht 2019/153, par. 5 en F. Eikelboom, ‘Leidt de gerichtheid van het enquêterecht op het belang van de rechtspersoon tot missers?’, Ondernemingsrecht 2020/55.

7 In de periode 1971-2007 eenmaal en in de periode 2008-2016 driemaal. Zie respectievelijk C. Cools, P.G.F.A. Geerts, M.J. Kroeze & A.C.W. Pijls, Het recht van enquête: een empirisch onderzoek, Deventer: Kluwer 2009, par. 5.5 (Tabel F) en A.J.F Lafarre, B.C.J. Schippers, S.F.W. van den Bosch, C.F. van der Elst & G.J.H. van der Sangen, Doelbereiking en effectiviteit van de wet aanpassing enquêterecht in de praktijk (WODC-rapport 2791), Tilburg: Tilburg University 2018, par. 4.2 (Tabel 4.2). Vgl. ook F. Veenstra, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (bijgewerkt t/m 1 maart 2020), art. 2:346 BW, aant. 2.2, die t/m 1 maart 2020, inclusief de onderhavige zaak, negen enquêtezaken bij coöperaties heeft geteld. Het geringe aantal enquêteverzoeken bij coöperaties laat zich mede verklaren door het ten opzichte van kapitaalvennootschappen geringe aantal voorkomende coöperaties, hoewel het aantal coöperaties de laatste jaren toeneemt. Zie over dat laatste bijv. Kamerstukken II 2016/17, 29752, 9, p. 4 (tabel).

8 Mutsaers en De Wijnberg hebben gezamenlijk het enquêteverzoek bij de Coöperatie ingediend (zie ook onder 2.1 hiervoor). Zij voldoen daarmee ruimschoots (reeds ieder afzonderlijk) aan het ontvankelijkheidscriterium van art. 2:346 lid 1 aanhef en onder a BW (ten minste een tiende gedeelte van het ledenaantal uitmaken). Daarnaast hebben zij met hun bezwarenbrief (zie onder 1.38 hiervoor) ook voldaan aan het ontvankelijkheidsvereiste van art. 2:349 lid 1 BW, waarmee, kort gezegd, wordt voorkomen dat de Coöperatie hier rauwelijks in rechte wordt betrokken. Zie over dat laatste bijv. HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316, NJ 2019/395, rov. 3.4.3, onder verwijzing naar HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75, rov. 5.3.2.

9 Zie voor de statuten productie 1 (Oprichtingsakte van 2 april 2014) en productie 2 (Statutenwijziging 9 juli 2015) bij het Verzoekschrift zijdens Mutsaers en De Wijnberg van 29 juli 2019.

10 Zie hierover bijv. ook Asser/G.J.C. Rensen, Overige rechtspersonen (2-III), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 225.

11 Zie bijv. Asser/Rensen 2017, nr. 213.

12 Zie art. 6 van de statuten zoals gewijzigd op 9 juli 2015 (zie noot 9 hiervoor), over onder meer een jaarlijkse contributie (lid 2), entreegeld (lid 3), uittreedgeld (lid 6) en een heffing in verband met een (dreigend) exploitatietekort (lid 8).

13 Zie voor de N.V. art. 2:64 lid 1 BW en voor de B.V. art. 2:175 lid 1 BW. Voor de B.V. geldt dit echter onverminderd het bepaalde in art. 2:192 BW, op grond van welke laatste bepaling de statuten van de B.V. bijvoorbeeld ook kunnen bepalen dat verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard aan het aandeelhouderschap zijn verbonden.

14 Zie hierover bijv. ook P.J. van der Korst in nr. 3 bij JOR 2020/60 en het Verweerschrift in cassatie zijdens de Coöperatie, onder 4.47.

15 Zie hierover ook Hanegraaf 2020, p. 308.

16 Zie hierover bijv. ook Asser/Rensen 2017, nrs. 93 en 260 en A.M.J.M. Ploumen & S. Laseur, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2020 (bijgewerkt t/m 17 juni 2020), art. 2:38 BW, aant. C.3.

17 Vgl. voor de N.V. art. 2:118 lid 1, eerste zin BW en voor de B.V. art. 2:228 lid 1, eerste zin BW.

18 Zie ook noot 9 hiervoor. Zie verder bijv. ook P.J. van der Korst in nr. 2 bij JOR 2020/60.

19 Zie over deze taxonomie recent bijv. A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:14) voor HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600, RvdW 2020/492, onder 2.8 met verwijzingen, en A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:1058) voor HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:479, RvdW 2020/499, onder 3.25.

20 HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466, rov. 4.1.

21 Zie voor deze wetsgeschiedenis bijv. ook A-G Mok in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:1990:AC1234) voor HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466, onder 3 en A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2009:BD5516) voor HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516, NJ 2011/210, onder 4.2-4.16.

22 Zie in deze zin bijv. R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure (diss.), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 1.3.2. Zoals ook blijkt uit het navolgende (zie met name noten 25 en 28 hierna en onder 3.4 hierna), is voor het treffen door de OK van dergelijke onmiddellijke voorzieningen - daarop spits ik mij hier even toe - in het algemeen niet bepalend in hoeverre een of meer betrokkenen ook enig verwijt kan worden gemaakt omtrent een bepaald punt. Zie bijv. Storm 2018, p. 180 over het beleid van de OK inzake onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW.

23 Zie ook reeds rov. 3.4 van Beschikking I over dat er “[g]elet op de moeizame verstandhouding tussen partijen geen concreet uitzicht op doorbreking van deze situatie op korte termijn [bestaat].”

24 Zie hierover bijv. ook Storm 2018, p. 57.

25 HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, NJ 2002/92.

26 HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/335. Zie voor de herstelbeschikking HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6220, NJ 2011/336.

27 Zie bijv. Hermans 2017, nr. 1.3.2 (noot 40 aldaar).

28 Zie verder o.a. HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4888, NJ 2007/611, rov. 4.2, HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523, NJ 2008/105, rov. 3.6, HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/335, rov. 3.9 en HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652, NJ 2014/389, rov. 3.3.2.

29 Zie HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, NJ 2002/92, rov. 3.1-3.3. FTS, wat staat voor FTS Fault Tolerant Systems 2000 B.V., hield de meerderheid van de aandelen in SkyGate Holding B.V. Tussen FTS en de andere aandeelhouder was een conflict ontstaan over de wijze waarop (de voortzetting van) de activiteiten van SkyGate B.V., een dochter van SkyGate Holding B.V., zou(den) worden gefinancierd.

30 HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, NJ 2002/92, rov. 3.6.

31 Vgl. laatstelijk de Hoge Raad in HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652, NJ 2014/389, rov. 3.3.2, verwijzend naar HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/335. Storm 2018, p. 189 merkt hierover op: “Aangezien de Hoge Raad de gewoonte heeft in principiële zaken zichzelf te citeren, vindt men in Novero II [deze rov. 3.3.2, A-G] alle relevante passages keurig achter elkaar vermeld” [curs. in origineel, A-G]. Storm 2018, 181 (noot 158 aldaar) heeft erop gewezen, onder verwijzing naar P.M. Storm, ‘Enkele overpeinzingen over onmiddellijke voorzieningen’, in: Ik ben niet overtuigd (Ingelse-bundel), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2015, p. 483-484, dat op deze ‘sacrale’ overweging uit HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, NJ 2002/92, rov. 3.6 in de literatuur wel kritiek is geuit: “Heel kort gezegd komt die kritiek erop neer dat die overweging geen enkel houvast biedt: de woorden “naar haar aard een voorlopige” houden niets anders in dan de reeds in art. 349a(2) voorkomende woorden “voor de duur van het geding”. Wat betreft het leiden tot onomkeerbare gevolgen moet vastgesteld worden dat vrijwel iedere daad van een, al dan niet door de OK aangestelde, bestuurder kan leiden tot onomkeerbare gevolgen. Ook de in die formule vereiste belangenafweging is geen andere dan de belangenafweging die al vele jaren bij het treffen van welke voorziening in het enquêterecht dan ook van de OK wordt verlangd. Hetzelfde geldt voor het noodzaakvereiste. Kortom: die formule wordt gekenmerkt door een hoog hocus pocusgehalte. Zij biedt slechts denkbeeldige steun aan de toekenning van de hier vermelde draconische bevoegdheid van de OK” [curs. in origineel, A-G]. Zie ook P. van Schilfgaarde in nr. 8 bij NJ 2011/335 en nrs. 12 en 16-17 bij NJ 2014/389.

32 Wet van 8 november 1993 tot wijziging en aanvulling van de regeling van het recht van enquête, Stb. 1993, 597. Zie over de historische achtergrond van deze - door Timmerman als “een gouden greep” aangeduide - invoering van art. 2:349a BW bijv. L. Timmerman, ‘Het Nederlandse vennootschapsrecht tussen 1918 en 2018, enkele schetsmatige opmerkingen’, in: 100 jaar Handelsrecht. Over heden, toekomst en verleden (preadvies Vereeniging ‘Handelsrecht’), Zutphen: Uitgeverij Paris 2018, nr. 2.3.5. Zie verder bijv. ook Storm 2015, p. 477-478.

33 A-G Mok in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2001:AD5138) voor HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, NJ 2002/92, onder 3.2.4.2-3.2.4.3.

34 Kamerstukken II 1991/92, 22400, 3, p. 15.

35 Het advies waarnaar de staatssecretaris verwijst, is het SER-advies uitgebracht op 21 oktober 1988 inzake wijziging van het enquêterecht (nr. 88/14). De bijdrage van Van der Grinten waardoor de staatssecretaris zich heeft laten inspireren, is W.C.L. van der Grinten, ‘De Sociaal Economische Raad en het enquêterecht’, De NV 1989, p. 47-49.

36 Kamerstukken I 1993/1994, 22400, 8a, p. 1.

37 Zie bijv. HR 11 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1262, NJ 1994/651, rov. 3.3, onder verwijzing naar HR 8 februari 1946, ECLI:NL:HR:1946:67, NJ 1946/166. Zie bijv. ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (bijgewerkt t/m 9 september 2019), art. 256 Rv, aant. 3.1, met verdere verwijzingen. Zie voor een recente toepassing van deze rechtspraak in een ondernemingsrechtelijk kort geding bijv. Hof Amsterdam 18 februari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:511, JOR 2020/168, rov. 3.6.

38 A-G Mok in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2001:AD5138) voor HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, NJ 2002/92, onder 3.2.4.4.

39 A-G Mok in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2001:AD5138) voor HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, NJ 2002/92, onder 3.2.4.5 met verwijzingen.

40 A-G Mok in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2001:AD5138) voor HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, NJ 2002/92, onder 3.2.6.3.

41 Evenzo J.M.M. Maeijer in zijn noot onder de SkyGate-beschikking van de Hoge Raad in NJ 2002/92: “Het is dan niet verwonderlijk dat de HR in [de derde zin van rov. 3.6 (“Daarbij dient in aanmerking” etc.), onder 3.3 hiervoor geciteerd, A-G] aansluit bij hetgeen hij leert ten aanzien van de bevoegdheid van de rechter in kort geding. De laatstgenoemde is immers bevoegd voorzieningen te treffen waarvan de gevolgen in feite niet meer herstelbaar zijn, indien het spoedeisende karakter aanwezig is en de gevraagde voorziening wordt gerechtvaardigd door een billijke afweging van de belangen van partijen.” Zie bijv. ook G. van Solinge, ‘Onmiddellijke voorzieningen in enquête: wordt de Ondernemingskamer een ‘echte’ kortgedingrechter?’, WPNR 2002/6476, p. 146.

42 Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 32.

43 Het SER-advies waarnaar de minister verwijst is het advies inzake Evenwichtig ondernemingsbestuur (nr. 08/01). Zie ook Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 20: “Onmiddellijke voorzieningen zijn naar hun aard ordemaatregelen, die worden ingegeven door de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek. De situatie waarin de rechtspersoon of het onderzoek verkeert, moet een onmiddellijk ingrijpen door de rechter rechtvaardigen. De ordemaatregel moet voldoen aan de eisen van terughoudendheid en het evenredigheidsbeginsel. In zoverre zijn de maatregelen vergelijkbaar met maatregelen die in kort geding worden getroffen.” Zie nader bijv. A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:1346) voor HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:361, ARO 2017/64, onder 3.5-3.7, daarbij benadrukkend dat, hoewel aan de OK wat betreft haar discretionaire bevoegdheid om ex art. 2:349a BW een onmiddellijke voorzieningen te treffen “een grote mate van vrijheid toe[komt]”, deze vrijheid ook weer niet onbegrensd is: “De ondernemingskamer mag niet ambtshalve, zonder dat daar een verzoek ex art. 2:349a lid 2 BW aan ten grondslag ligt, overgaan tot het treffen van een onmiddellijke voorziening. Uit de rechtsprekende en toezichthoudende taak van de ondernemingskamer vloeit geen bevoegdheid tot het (ambtshalve) treffen van onmiddellijke voorzieningen voort. Daarnaast mag de ondernemingskamer vanwege het bepaalde in art. 24 Rv geen beslissing geven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten (HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293 (ATR Leasing)). Ook staat het de ondernemingskamer niet vrij om beslissingen te geven of voorzieningen te treffen die niet stroken met de strekking van het ingediende verzoek of die aan de kenbare bedoeling van verzoekers op een dermate wijze afbreuk doen dat moet worden aangenomen dat zij het verzoek niet zouden hebben gehandhaafd als er op die wijze uitvoering aan zou worden gegeven. Ook wordt de bevoegdheid tot het treffen van een onmiddellijke voorziening begrensd door het tijdelijke kar[a]kter van de onmiddellijke voorziening. De onmiddellijke voorziening geldt slechts voor de duur van het geding” [noten niet overgenomen, A-G].

44 Stb. 2012, 274.

45 Stb. 2012, 305.

46 Zie voor dit laatste ook Kamerstukken II 2011/12, 32887, 6, p. 22: “De Ondernemingskamer moet zich ervan vergewissen dat eventuele onmiddellijke voorzieningen voldoen aan het evenredigheidsbeginsel, rekening houdend met de belangen van zowel de rechtspersoon als degenen die krachtens de wet en de statuten zijn betrokken bij zijn organisatie. Er moet dus een afweging van belangen plaatsvinden. Het gaat dan om de belangen van de rechtspersoon ten opzichte van de bij de organisatie van de rechtspersoon betrokken partijen. Voor wat betreft de belangen van de rechtspersoon moet worden gedacht aan de verschillende belangen die in een rechtspersoon zijn verenigd. Daarbij moet ook rekening worden gehouden met relevante externe belangen, zoals die van werknemers. Voor wat betreft de degenen die krachtens wet en statuten bij de organisatie zijn betrokken, kan worden gedacht aan de belangen van bestuurders, commissarissen en de aandeelhouders. Op grond van de gekozen formulering behoeft geen rekening te worden gehouden met het algemene belang. Voor de formulering van de zinsnede «die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken» is aangesloten bij de bestaande tekst van artikel 2:8 lid 1 BW. Ik meen dat de tekst in artikel 8 zo is bedoeld dat zowel degenen die krachtens de wet als degenen die krachtens de statuten zijn betrokken bij de organisatie van de rechtspersoon, zich jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid. Met de tekst van artikel 2:349a lid 2 BW wordt in aansluiting op artikel 2:8 BW aangegeven dat ondermeer moet worden gelet op de belangen van degenen die krachtens de wet zijn betrokken bij de organisatie, alsmede met degenen die daarbij krachtens de statuten zijn betrokken.”

47 Zie Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 20.

48 HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523, NJ 2008/105, rov. 3.6. Zie ook A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:BB3523) voor die beschikking, onder 3.86.

49 Zie daarover bijv. HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, NJ 2006/443, rov. 3.7, 3.11 en HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1056, NJ 2012/393, rov. 4.1.1-4.1.8.

50 Aldus J.H.M. Willems, ‘Van kern naar randverschijnsel: Gucci en wat volgde’, in: Ik ben niet overtuigd (Ingelse-bundel), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2015, p. 561 en noot 18 aldaar.

51 Zoals werd verwacht door bijv. A.F.J.A. Leijten & M.P. Nieuwe Weme, ‘Het wetsvoorstel aanpassing enquêterecht’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2011-2012, Deventer: Kluwer 2012, p. 148.

52 Aldus A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:BB3523) voor HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523, NJ 2008/105, onder 3.68. Zie bijv. ook Willems 2015, p. 559, die spreekt van “formeel niet maar materieel (…) loskoppelen” van onmiddellijke voorzieningen van het onderzoek, of nog weer anders gezegd op p. 562: “De - feitelijke - kern van vele enquêteprocedures is heden ten dage de beslissing op het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.”

53 HR 27 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7245, NJ 2000/653, rov. 4.2. Zie ook Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 23, 34.

54 Aldus M.W. Josephus Jitta, ‘Tijd voor wijziging van het paradigma. Enkele gedachten naar aanleiding van onmiddellijke voorzieningen in de enquêteprocedure’, Ondernemingsrecht 2018/69, p. 402, met verwijzing naar de in noot 7 hiervoor aangehaalde onderzoeksrapporten over de enquêteprocedure.

55 Aldus Storm 2018, p. 198, met verwijzing naar Willems 2015. Zie ook reeds van Solinge 2002, p. 146.

56 HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/335, rov. 3.6. Willems 2015, p. 562 merkt op dat deze “korte en apodictische zin (…) toch anders [klinkt] dan dat het onderzoek de kern van dat stelsel vormt.”

57 Zie bijv. Kamerstukken II 2010/11, 32887, 3, p. 34: “Ik ga ervan uit dat in de regel over het onderzoek wordt beslist op een termijn van enkele maanden na het treffen van de onmiddellijke voorzieningen. Onder bijzondere omstandigheden kan die termijn echter ook langer zijn. Zo ligt een langere termijn voor de hand wanneer de Ondernemingskamer ervan overtuigd is dat de procespartijen op korte termijn op een schikking kunnen uitkomen en geen behoefte hebben aan een onderzoek op korte termijn” en Kamerstukken II 2011/12, 32887, 6, p. 24: “Al met al kan de Ondernemingskamer de behandeling van het enquêteverzoek niet simpelweg naar de toekomst verschuiven.”

58 Zie bijv. Hanegraaf 2020, p. 310. Vgl. P.J. van der Korst in nrs. 4-8 bij JOR 2020/60, over de vraag of benoeming van een commissaris “met zodanig verstrekkende bevoegdheden” past binnen het bereik van art. 2:349a BW.

59 HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4888, NJ 2007/611, rov. 4.2.

60 A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:BA4888) voor HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4888, NJ 2007/611, onder 3.11. Zie ook onder 3.12, met verwijzing naar HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, NJ 2002/92 en HR 30 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8210, NJ 2007/293.

61 HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857, NJ 2002/296, rov. 3.9.

62 Zie ook de - mij aansprekende - duiding van deze overweging uit de Zwagerman Beheer-beschikking die A-G Timmerman geeft in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:BA4888) voor HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4888, NJ 2007/611, onder 3.9.

63 In Kamerstukken II 2011/12, 32887, 6, p. 12 merkt de minister van Veiligheid en Justitie op, in antwoord op de vraag van leden van de VVD-fractie of een onmiddellijke voorziening mag afwijken van dwingend recht en onder verwijzing naar de Zwagerman Beheer-beschikking en Versatel-beschikking van de Hoge Raad, dat “[v]oor de vraag of en wanneer in een concreet geval afwijking van dwingend recht mogelijk is, een nadere duiding van de Hoge Raad [moet] worden afgewacht.”

64 Zie hierover ook A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:BA4888) voor HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4888, NJ 2007/611, onder 3.10 met verwijzingen, gevolgd door bijv. A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:1346) voor HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:361, ARO 2017/64, onder 3.7. Zie verder bijv. B. Winters, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2019 (bijgewerkt t/m 1 juni 2019), art. 2:349a BW, aant. C.2.6.

65 Zie naast de Versatel-beschikking (Hof Amsterdam (OK) 14 december 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU8151, JOR 2006/7) die heeft geleid tot HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4888, NJ 2007/611 bijv. ook Hof Amsterdam (OK) 7 augustus 2002, ECLI:NL:GHAMS:2002:AG8176 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), ARO 2002/133, waarin de door de OK bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemde commissaris de bevoegdheden van de algemene vergadering van de vennootschap die voorwerp van enquête was, uitoefende en hem het stemrecht op de geplaatste aandelen in het kapitaal van die vennootschap toekwam.

66 Zie over deze categorie onmiddellijke voorzieningen bijv. P.D. van Daalen, ‘Overzicht van tien jaar onmiddellijke voorzieningen in enquête’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, Deventer: Kluwer 2004, p. 163 (noot 9 aldaar): “Bij ‘benoeming commissaris met extra bevoegdheden’ moet men bijvoorbeeld denken aan een commissaris die de bevoegdheden van de AVA uitoefent en die het stemrecht op de geplaatste aandelen heeft. Daarnaast bijv. de voorziening dat alle (rechts)handelingen, desnoods in afwijking van de statuten, de toestemming van de commissaris behoeven of een commissaris die in geval van staking der stemmen in de RvC, in de AVA of in het bestuur de doorslaggevende stem zal hebben”; P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht (diss.), Deventer: Kluwer 2004, p. 265; en Asser/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, NV en BV - Corporate Governance (2-IIb), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 372.

67 Zie hierover bijv. ook Asser/Rensen 2017, nr. 106.

68 Zie hierover bijv. ook P.J. van der Korst in nr. 4 bij JOR 2020/60.

69 Van Solinge 2002, p. 146, verwijzend naar A-G Mok in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2001:AD5138) voor HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, NJ 2002/92, onder 3.2.6.1: “In de onderhavige zaak kan men m.i. niet van een constitutieve beslissing spreken. De voorziening tot toekenning van de bevoegdheid aan het bestuur om zonder goedkeuring van de a.v.a. met het financieringsvoorstel in te stemmen brengt zelf geen definitieve wijziging in de zeggenschapsverhoudingen teweeg. Dit gevolg treedt eerst in of kan eerst intreden op het moment waarop het bestuur van deze bevoegdheid gebruik maakt en het betreffende besluit neemt.”

70 Vgl. ook Asser/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, De naamloze en besloten vennootschap (2-II*), Deventer: Kluwer 2009, nr. 771: “Zolang het al of niet onomkeerbaar zijn van de gevolgen van een onmiddellijke voorziening kan worden beïnvloed door de potentieel benadeelde partij, heeft de OK in onze opvatting een grotere vrijheid onmiddellijke voorzieningen met een tijdelijk karakter te treffen” [curs. toegevoegd, A-G]. Zie verder bijv. Geerts 2004, p. 270 en Storm 2015, p. 485 (noot 36 aldaar).

71 Zie hierover bijv. ook Willems 2015, p. 561-562, die over de Inter Access-zaak concludeert: “In wezen werd dus het conflict in kort geding definitief beslecht”.

72 Zie HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/335, met name rov. 3.8-3.12.

73 Vgl. bijv. HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5989, NJ 2010/296, rov. 3.5.1-3.5.2 alsmede A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2010:BK5989) voor dit arrest onder 3.5, waarin hij erop wijst dat al uit HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857, NJ 2002/296, rov. 3.9 (“De tijdelijke aanstelling van een commissaris door de Ondernemingskamer berust op het bepaalde in art. 2:356 BW. De aldus aangestelde commissaris heeft in beginsel de bevoegdheden als vermeld in art. 2:250 BW”) volgt dat “een door de rechter tijdelijk aangestelde functionaris gewone bevoegdheden heeft.”

74 Zie hierover ook Asser/Rensen 2017, nr. 253. Rensen verwijst in dit verband mede naar Principe 4.1.B van de NCR Code voor coöperatieve ondernemingen (versie 2015), dat als volgt luidt: “De raad van commissarissen richt zich bij de vervulling van zijn taak naar het belang van de coöperatie en de met haar verbonden onderneming en weegt daartoe de in aanmerking komende belangen van de coöperatieleden en andere betrokkenen af. De raad van commissarissen betrekt daarbij ook de voor de coöperatie relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen.” Deze code is te raadplegen via www.cooperatie.nl (de code is in 2019 herzien).

75 Een daarvan is HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286. Hetgeen ik hier opmerk over die beschikkingen, komt in al die beschikkingen terug.

76 Vgl. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, rov. 4.2.1-4.2.2. Dit laat zich ook doortrekken naar een door de OK ex art. 2:349a BW benoemde bestuurder van een coöperatie, zoals hier de tijdelijke bestuurder [verweerster 4] .

77 Zie hierover bijv. ook Asser/M.J. Kroeze, De rechtspersoon (2-I*), Deventer: Kluwer 2015, nr. 224.

78 Op grond van art. 2:15 lid 1, aanhef en onder b BW is een besluit van een orgaan van een rechtspersoon, zoals een besluit van de algemene vergadering van de Coöperatie, vernietigbaar wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door art. 2:8 BW wordt geëist. Zie mede daarover mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:1178) voor HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:319, RvdW 2020/579, onder 3.13 en 3.25 met verwijzingen en mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:111) voor HR 8 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:832, RvdW 2020/638 onder 4.1-4.17 en 4.45-4.48 met verwijzingen. Zie ook P.J. van der Korst in nr. 7 bij JOR 2020/60, die mede opmerkt dat andere procedures over deze besluitvorming kunnen volgen.

79 De toelichting op onderdeel 2 van het onderhavige cassatieverzoekschrift gaat ook in op het - in de woorden van J.M.M. Maeijer in nr. 1 bij NJ 2002/296 “uitgebreide en met leerstelligheid geformuleerde” - cassatiemiddel van P. van Schilfgaarde in de Zwagerman Beheer-zaak.

80 HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857, NJ 2002/296, rov. 3.11.

81 Zie noot 9 hiervoor voor de vindplaats van de statuten van de Coöperatie in de gedingstukken.

82 Terzijde merk ik op dat deze door de OK getroffen onmiddellijke voorziening ex art. 2:349a BW enigszins vergelijkbaar is met de regeling die geldt op grond van art. 9 van de statuten voor het geval een besluit van het bestuur niet met algemene stemmen (unaniem) kan worden genomen. In dat geval wordt het besluit genomen door de algemene vergadering met een meerderheid van ten minste drie/vierde van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin alle leden aanwezig of vertegenwoordigd zijn (zie ook onder 1.9 hiervoor).

83 Zie bijv. Asser/Rensen 2017, nr. 93. Zie ook Ploumen & Laseur 2020, art. 2:38 BW, aant. C2.

84 Zie hierover o.a. T. Salemink, ‘De doorslaggevende of beslissende stem van de OK-bestuurder’, MvO 2015, afl. 3/4, p. 62-64, D.J.F.F.M. Duynstee in zijn noot bij JOR 2016/95 en F. Eikelboom, De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (diss.), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 16.8.4.3.

85 Zie Salemink 2015, p. 63 (met verwijzingen in noten 12 en 13 aldaar), D.J.F.F.M. Duynstee in nr. 5 bij JOR 2016/95 en Eikelboom 2017, nr. 16.8.4.3.

86 Zie hierover bijv. Salemink 2015, p. 63 (met verwijzingen in noot 7 aldaar).

87 Zie bijv. Hof Amsterdam (OK) 15 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5206, JOR 2016/95, rov. 3.7: “Deze bestuurder heeft binnen het bestuur ten aanzien van het beleid met betrekking tot Yelloobee een beslissende stem (dat wil zeggen dat zijn stem daarin bepalend is). Ten aanzien van overige kwesties heeft hij een doorslaggevende stem (dat wil zeggen dat zijn stem de doorslag geeft als de stemmen staken). Zie bijv. ook reeds Hof Amsterdam (OK) 24 oktober 2002, JOR 2003/35, rov. 3.4: “Met betrekking tot de verzochte onmiddellijke voorzieningen hebben partijen ter terechtzitting overeenstemming erover bereikt dat naast de huidige bestuurders een derde persoon tot bestuurder dient te worden benoemd, die wat te nemen bestuursbesluiten betreft een doorslaggevende stem dient te hebben en wel in dier voege dat ingeval de huidige bestuurders niet tot overeenstemming - kunnen - komen omtrent enig te nemen besluit, de stem van de te benoemen bestuurder in de bestuursvergadering doorslaggevend is.” Zie ook A-G Mok in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2001:AD5138) voor HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, NJ 2002/92, onder 3.2.6.3.

88 Zie Storm 2018, p. 447.

89 Zie Eikelboom 2017, nr. 16.8.4.3.

90 In HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1275, NJ 2020/295, JOR 2020/195, rov. 3.2.2 overweegt de Hoge Raad dat het ontbreken van een op grond van de wet of de statuten vereiste meerderheid van stemmen leidt tot een nietig besluit in de zin van art. 2:14 lid 1 BW, en niet tot een besluit dat vernietigbaar is wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen als bedoeld in art. 2:15 lid 1, aanhef en onder a BW. Zie eerder al HR 15 december 1932, ECLI:NL:HR:1932:264, NJ 1933/491, waaruit volgt “dat toch de ondubbelzinnige woorden van art. 44c K. geen andere uitlegging gedoogen, dan dat in geen geval een besluit der algemeene vergadering van aandeelhouders eener naamlooze vennootschap tot stand kan komen indien niet meer dan de helft der uitgebrachte stemmen zich daarvoor heeft verklaard”. Ik hanteer hier kortweg de terminologie dat in een dergelijk geval het voorgestelde besluit niet is genomen. Zie ook K.A.M. van Vught in nr. 4 bij JOR 2020/195: “Het valt de fijne lezer misschien op dat de Hoge Raad, in navolging van het hof, spreekt van een “nietig besluit in de zin van art. 2:14 lid 1 BW”. Bij het ontbreken van de vereiste meerderheid komt in deze terminologie wél een besluit tot stand, zij het een nietig besluit. De Hoge Raad zegt dus niet dat geen besluit tot stand komt of dat het besluit “non-existent” is. Dit spraakgebruik wijkt af van de wetsgeschiedenis, waarin is opgemerkt dat “géén besluit is tot stand gekomen” wanneer een voorstel wordt verworpen. Zie Parl. Gesch. Boek 2 BW, p. 147 (MO) en de verdere vindplaatsen in [K.A.M. van Vught, Het besluit van de rechtspersoon (diss.), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 27, noot 104 aldaar, A-G]. Had de Hoge Raad niet eigenlijk moeten zeggen dat géén besluit tot stand is gekomen bij gebreke van de vereiste meerderheid? Wat mij betreft een semantische kwestie waarover we ons niet te druk moeten maken. Een niet tot stand gekomen besluit is even nietig als een nietig besluit. Ik denk evenwel dat de woorden van de Hoge Raad hier niet op een goudschaaltje moeten worden gewogen. Hij volgt simpelweg de zegswijze van het - op dit punt onbestreden - arrest van het hof.”

91 Vgl. bijv. mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:164) voor HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1282, JAR 2020/198, onder 3.7 (met name noot 28 aldaar).

92 Zie voor rechtspraakvoorbeelden bijv. Salemink 2015, p. 63 (noot 15 aldaar). Zie nadien bijv. ook Hof Amsterdam (OK) 11 januari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:306, ARO 2016/25, rov. 3.6: “De Ondernemingskamer zal een hierna te noemen persoon tot bestuurder met beslissende stem (…) benoemen, hetgeen betekent dat de stem van deze bestuurder in alle gevallen de doorslag geeft, ook indien deze stem afwijkt van de overige stemmen.”

93 HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104, NJ 2019/394, rov. 3.4.6. De Hoge Raad overwoog in die rechtsoverweging ook dat bij het treffen van voorzieningen geen sprake is van vervolging (‘criminal charge’) in de zin van art. 6 EVRM. Dat laat ik hier verder onbesproken. Zie hierover (buiten de context van het enquêterecht) bijv. mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:593) in de zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is onder zaaknummer 19/04311.

94 Zie hierover bijv. Storm 2018, p. 56: “Dat hierbij de positie van de hierboven bedoelde belanghebbenden kan worden getroffen is (in de opvatting van de wetgever) te beschouwen als “bijvangst”.” Zie ook Van Solinge 2002, p. 146 (naar aanleiding van de SkyGate-beschikking van de Hoge Raad): “Het vennootschappelijk belang moet hier - mijns inziens terecht - zwaarder wegen dan het deelbelang van een meerderheidsaandeelhouder.”

95 Zie bijv. ook HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316, NJ 2019/395, rov. 3.4.2.

96 Zie G. van Solinge in nr. 17 bij NJ 2019/395.

97 Zie over die bepaling bijv. ook A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:742) voor HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316, NJ 2019/395, onder 3.42.

98 Memorie van Toelichting bij de Landsverordening van de 15de december 2011 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (Publicatieblad 2011/66), p. 35.

99 Memorie van Toelichting bij de Landsverordening van de 15de december 2011 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (Publicatieblad 2011/66), p. 35. Zie hierover ook A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:742) voor HR 8 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:316, NJ 2019/395, onder 3.43.

100 Zie P. van Schilfgaarde in nr. 16 bij NJ 2014/389.

101 Zie bijv. HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, NJ 2002/92, rov. 3.6 (ook over “voorlopige voorziening”), waarop wordt voortgebouwd in HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4888, NJ 2007/611, rov. 4.2, HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/335, rov. 3.9 en HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652, NJ 2014/389, rov. 3.1 sub (v)-(vi), 3.3.2, 3.3.5 (ook over “voorlopige voorziening”), alsook HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1056, NJ 2012/393, rov. 4.1.3 (idem) en HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1651, NJ 2014/388, rov. 3.1 sub (v), 3.2.2-3.2.3 (idem). Zie hierover bijv. ook Storm 2015, p. 478 (noot 8 aldaar) en Storm 2018, p. 167. Volgens Willems 2015, p. 559 (noot 11 aldaar) is het gebruik van de term ‘voorlopige’ voorziening door de Hoge Raad “ten onrechte”, terwijl P. van Schilfgaarde in nr. 17 bij NJ 2014/389 de ‘onmiddellijke’ voorziening juist aanduidt als “een bastaard-term”.

102 Zie voor de vindplaatsen van het SER-advies en de genoemde MvT: noten 34 en 35 hiervoor.

103 Storm 2015, p. 479.

104 Zie over art. 223 Rv bijv. G. Snijders, GS Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (bijgewerkt t/m 1 augustus 2019), art. 223 Rv en M. den Besten, ‘Samenloop van voorlopige voorzieningen in het burgerlijk procesrecht’, Samenloop (BW-krant Jaarboek 23), Deventer: Kluwer 2007, p. 211-238.

105 Zie bijv. reeds Olden 2003, par. 4. Zie ook P. van Schilfgaarde in nr. 16 bij NJ 2014/389 en W.D.H. Asser in nr. 2 bij NJ 2016/261. Den Besten 2007, p. 212 (noot 1 aldaar) kenschetst art. 2:349a BW als een “specifieke vordering (…) met betrekking tot voorlopige voorzieningen”.

106 Olden 2003, par. 4.

107 Zie, naast noot 101 hiervoor, voor afwisselend gebruik van beide termen bijv. A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2011:BO7067) voor HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/335, waarover treffend Storm 2015, p. 478 (noot 8 aldaar). J.M.M. Maeijer merkt in zijn noot bij NJ 2002/92 al op dat uit de “kernoverweging” in HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, NJ 2002/92 (dus rov. 3.6) “voorts [blijkt] dat het in lid 2 van art. 2:349a BW gaat over door de OK op de in dit lid aangegeven gronden noodzakelijk geachte, voorlopige voorzieningen (…)” [curs. toegevoegd, A-G].

108 P. van Schilfgaarde in nrs. 16-17 bij NJ 2014/389.

109 F. Eikelboom, ‘De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure’, Ondernemingsrecht 2018/4, par. 6.4, onder verwijzing naar Eikelboom 2017, nr. 8.4.3.2.

110 Zie bijv. Josephus Jitta 2018, par. 1: “Het doel van onmiddellijke voorzieningen is het ingrijpen in een feitelijke, concrete situatie in het belang van de rechtspersoon, de aan haar verbonden onderneming of degenen die op grond van de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken of in het belang van het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek. De ingreep hoeft daarbij zelf niet direct gericht te zijn op het realiseren van de doeleinden van het enquêterecht”, verwijzend (in noot 18 aldaar) naar de “verder gaande connexiteitseis” van Eikelboom 2017.

111 HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3523, NJ 2008/105, rov. 3.6.

112 Zie ook Storm 2018, p. 170-171.

113 Aldus Den Besten 2007, p. 233.

114 A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:1346) voor HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:361, ARO 2017/64, onder 3.12.

115 Het cassatieberoep is in HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:361, ARO 2017/64 verworpen met toepassing van art 81 lid 1 RO. Vgl. hierover Eikelboom 2020, par. 4.1: “Daarin kan men lezen dat de Hoge Raad eveneens meent dat een verlicht motiveringsregime geldt. De toepassing van art. 81 RO kan echter ook voortvloeien uit de omstandigheid dat de Hoge Raad reeds eerder oordeelde dat een verweer niet pas in cassatie kan worden aangevoerd.” Eikelboom doelt op HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/335.

116 Zie hierover bijv. Asser Procesrecht/R.J.B Boonekamp, Het kort geding (6), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 154 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (bijgewerkt t/m 8 september 2019), art. 254 Rv, aant. 16 met verwijzingen.

117 HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, NJ 1993/659, rov. 3.4. Zie verder bijv. ook HR 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1702, NJ 1997/21, rov. 3.3. Zie hierover ook Asser Procesrecht/Boonekamp 2020, nr. 154.

118 Zie Asser Procesrecht/Boonekamp 2020, nr. 154.

119 Zie hierover bijv. Eikelboom 2020, par. 2, onder verwijzing naar B.F. Assink | W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht (Deel II), Deventer: Kluwer 2013, p. 1833-1834. Zie ook Olden 2003, par. 3.

120 Zie bijv. de onderzoeksrapporten over de enquêteprocedure genoemd in noot 7 hiervoor.

121 Ik wees dus al op A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:1346) voor HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:361, ARO 2017/64, onder 3.12. Zie bijv. ook Geerts 2004, p. 269: “Aan die belangenafweging dienen hoge eisen gesteld te worden. Dat betekent - het spreekt welhaast voor zich - dat de OK haar beslissing sterk en uitvoering dient te motiveren.” Geerts verwijst in noot 106 aldaar naar J.H. Blaauw, Het kort geding (algemeen deel), Deventer: Kluwer 2002, p. 148, die stelt dat “naarmate de voorlopige voorziening, welke gegeven of geweigerd wordt, in min of meer ernstige mate ingrijpt in de feitelijke situatie van partijen, bijvoorbeeld doordat onherstelbaar nadeel het gevolg van de beslissing kan zijn, aan de motivering van het vonnis of arrest, meer in het bijzonder aan de belangenafweging, zwaardere eisen behoren te worden gesteld.” Zie met betrekking tot het vonnis in kort geding bijv. ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (bijgewerkt t/m 8 september 2019), art. 254 Rv, aant. 16, met verwijzingen.

122 Zie bijv., in het kader van de belangenafweging die is voorgeschreven bij de uitoefening door de OK van haar discretionaire bevoegdheid een enquête te bevelen, HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465, NJ 2006/173, rov. 4.4.2.

123 Zie Asser Procesrecht/Boonekamp 2020, nr. 154.

124 A.J.P. Schild, De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (diss.), Deventer: Kluwer 2011, p. 156-157.

125 In de onderhavige zaak speelt, althans in cassatie, naar de kern genomen dus slechts de vraag welke (niet: of) onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW in dit geval geïndiceerd zijn.

126 Vgl. met betrekking tot voorzieningen als bedoeld in art. 2:356 BW en kostenverhaal op grond van art. 2:354 BW van betrokken bestuurders en commissarissen HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240, NJ 1997/671, rov. 4.4.2.

127 Zie bijv. ook Hermans 2017, nr. 7.3.3.1 en Eikelboom 2020, par. 2, die eveneens ervan uitgaan dat door het treffen van (sommige) onmiddellijke voorzieningen in het belang van de rechtspersoon burgerlijke rechten en verplichtingen in de zin van art. 6 lid 1 EVRM kunnen worden vastgesteld.

128 Evenzo bijv. Hermans 2017, nr. 7.3.3.1 en Eikelboom 2020, par. 2.

129 Zie over dat ‘omgaan’ ook E.A. Alkema in nr. 1 bij NJ 2010/180.

130 EHRM 15 oktober 2009, ECLI:NL:XX:2009:BK6011, NJ 2010/180, onder 83-86.

131 A.C. van Schaick & G.J. Visser, ‘Het Nederlandse kort geding in het licht van EHRM 15 oktober 2009, NJ 2010/180 (Micallef/Malta)’, in: Ik ben niet overtuigd (Ingelse-bundel), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2015, p. 404.

132 Asser Procesrecht/Boonekamp 2020, nr. 76. Zie ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (bijgewerkt t/m 8 september 2019), art. 254 Rv, aant. 16, onder verwijzing naar F.J. Fernhout, ‘Procesrecht in kort geding. Gevolgen van EHRM 15 oktober 2009, 17056/06, NJ 2010, 180 (Micallef/Malta)’, TvPP 2010-4, p. 108-111. Zie ook reeds P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008, nr. 3.5.

133 HR 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1702, NJ 1997/21, rov. 3.3.

134 Zie over deze overweging ook E.A. Alkema in nr. 1 bij NJ 1997/21: “Daarmee parafraseert de Hoge Raad een negatief geformuleerd vereiste in het arrest Torija (§ 30).”

135 Zie, met verdere verwijzingen, bijv. Asser Procesrecht/I. Giesen, Beginselen van burgerlijk procesrecht (1), Deventer: Kluwer 2015, nr. 10.2 en Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Eerste aanleg (2), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 97. Zie ook I. Peçi, bijgewerkt door P.A. Hogewind-Wolters, Sdu Commentaar EVRM - Deel I, Den Haag: Sdu 2020, art. 6 EVRM, aant. C.5.1.

136 Zie bijv. Hermans 2017, nr. 7.3.3.1 (noot 111 aldaar) en Eikelboom 2020, par. 4.2.

137 Evenzo Eikelboom 2020, par. 4.2.

138 Eikelboom 2020, par. 4.2. Erg specifiek is dit niet.

139 Zie subonderdeel 1.1 onder a, onder verwijzing naar het Verweerschrift zijdens Aloysius van 15 augustus 2019, onder 266 (en de aldaar genoemde andere vindplaatsen)-280 en onder 308-310 en de Pleitnotities zijdens Aloysius van 29 augustus 2019, onder 20-21. Zie ook rov. 3.2 van Beschikking I en rov. 3.4 van Beschikking II.

140 Zie het subonderdeel 1.1 onder b, verwijzend naar het Verweerschrift zijdens Aloysius van 15 augustus 2019, onder 266 (en de aldaar genoemde andere vindplaatsen), 269, 301 en 308-310 en de Pleitnotities zijdens Aloysius van 29 augustus 2019, onder 19. Zie ook rov. 3.2 van Beschikking I en rov. 3.4 van Beschikking II, en de Pleitnotities zijdens Mutsaers en De Wijnberg van 29 augustus 2019, onder 4.

141 Zie de vorige noot (en noot 14 van het cassatieverzoekschrift).

142 Zie ook het proces-verbaal van de openbare terechtzitting van de OK van 29 augustus 2019, p. 6-7. In het Verweerschrift zijdens de Coöperatie, onder 3.7, wordt nog gewezen op een aanvulling op dat proces-verbaal, die zou blijken uit een e-mail zijdens de Coöperatie van 20 maart 2020 die als bijlage bij het Verweerschrift zijdens de Coöperatie is gevoegd, en waarin voor zover relevant wordt opgemerkt: “In deze passage [op p. 6 van het proces-verbaal van de zitting van 29 augustus 2019, A-G] ontbreekt de toevoeging van de voorzitter van de Ondernemingskamer, mr. G.C. Makkink, dat het vanuit praktisch en financieel oogpunt een meerwaarde heeft om [verweerster 4] te benoemen tot bestuurder van de Coöperatie - en geen nieuwe functionaris te benoemen - omdat [verweerster 4] reeds is ingewerkt bij de Coöperatie.” Wat daarvan zij, uit het procesdossier blijkt niet dat de OK het proces-verbaal in die zin heeft aangevuld, zodat ik die aanvulling verder buiten beschouwing laat.

143 Zie ook de weergave door de OK in rov. 3.1 van Beschikking I van hetgeen Mutsaers, De Wijnberg en de Coöperatie aan hun verzoeken ten grondslag hebben gelegd (“De (her)benoeming van [verweerster 4] [als tijdelijk bestuurder van de Coöperatie op 28 juni 2019] wordt niet door Aloysius erkend, met als gevolg dat de Coöperatie op dit moment feitelijk (be)stuurloos is”). In het Verweerschrift zijdens de Coöperatie, onder 4.17 (noot 84 aldaar) wordt in dit verband terecht nog gewezen op de Pleitnotities zijdens de Coöperatie van 29 augustus 2019, onder 17, waarin onder het kopje “Voorziening ter overbrugging” het volgende wordt opgemerkt: “In aanvulling op haar verweerschrift verzoekt het KEC om [verweerster 4] tot de datum van de beschikking, voor zover nodig, te benoemen tot bestuurder van het KEC. Het KEC kan dan vertegenwoordigd worden zonder dat er discussie bestaat over haar positie, bijvoorbeeld in gesprekken met de Inspectie (het volgende overleg staat gepland op 11 september). Het KEC zou daarbij zeer gebaat zijn.” Zie over de gesprekken met de Inspectie van het Onderwijs ook rov. 2.19 van Beschikking I en rov. 2.40 van Beschikking II (weergegeven onder 1.40 hiervoor). Deze aanvulling op het verweerschrift van de Coöperatie is ook onderkend door de OK in rov. 1.5 van Beschikking I: “In aanvulling op haar verweerschrift heeft de Coöperatie de Ondernemingskamer verzocht om [verweerster 4] tot de datum van de beschikking , voor zover nodig, te benoemen als bestuurder van de Coöperatie opdat de Coöperatie dan vertegenwoordigd kan worden zonder dat er discussie bestaat over de positie van haar bestuurder.”

144 Zie het cassatieverzoekschrift, p. 4.

145 Zie het cassatieverzoekschrift, p. 3, onder b.

146 Zie het cassatieverzoekschrift, p. 4, onder (iv), onder verwijzing naar het Verweerschrift zijdens Aloysius van 15 augustus 2019, onder 266 sub (ii) (en de aldaar genoemde andere vindplaatsen in de processtukken).

147 Zie het Verweerschrift zijdens Aloysius van 15 augustus 2019, onder 230, 266 sub (ii).

148 Zie het Verzoekschrift zijdens Mutsaers en De Wijnberg van 29 juli 2019, onder 4.53 met verwijzing naar productie 58 daarbij, het Verslag algemene ledenvergadering van 23 oktober 2018, agendapunt 3.

149 Zie haar bevindingen, analyses en conclusies van 7 juni 2019, productie 43 bij het Verzoekschrift zijdens Mutsaers en De Wijnberg van 29 juli 2019, onder 3.9 (Jaarrekening); en haar Pleitnotities van 29 augustus 2019, onder II.

150 Zie het cassatieverzoekschrift, p. 4-5.

151 Zie hierover bijv. P. van Schilfgaarde in nr. 11 bij NJ 2014/389.

152 Hetgeen de OK overweegt in rov. 3.13 van Beschikking II maakt dat niet anders, zoals daaruit al blijkt (“Het belang van de Coöperatie vergt verder dat geen onzekerheid meer bestaat over de vraag”, etc.). Zie ook onder 3.25 hierna.

153 Zoals het voorgaande onderstreept, is hier evenmin sprake van een relevante ‘bedreiging’ van “de integriteit van het onderzoek” of invloed daarvan op de door de OK te verrichten belangenafweging in het kader van art. 2:349a leden 2 en 3 BW zoals bedoeld in het cassatieverzoekschrift, p. 12-13 (onderdeel van de toelichting op onderdeel 2), nog daargelaten dat het subonderdeel daarop ook niet traceerbaar wijst (onder verwijzing naar vindplaatsen in gedingstukken in feitelijke instantie).

154 Zie www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/Gerechtshoven/Gerechtshof-Amsterdam/Over-het-gerechtshof/Organisatie/Ondernemingskamer/Paginas/Onderzoeken.aspx.

155 Zie over deze lijst ook G.C. Makkink, ‘De verhouding tussen OK-functionarissen en de OK; een latrelatie in het ondernemingsrecht’, in: Marius geannoteerd, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 261 en Y. Borrius, ‘Enkele observaties over de positie van OK-functionarissen’, Ondernemingsrecht 2018/74, par. 3.1. Zie meer toegespitst op onderzoekers ook Hermans 2017, nr. 3.1.5.

156 Zie Hof Amsterdam (OK) 25 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4491, ARO 2018/14 en Hof Amsterdam (OK) 23 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4490, ARO 2018/13 ( [verweerster 4] is bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten, door de OK benoemd tot bestuurder van MKA-Chirurgen Noordrand Rotterdam B.V. met beslissende stem, waarbij de OK heeft bepaald dat de vennootschap zonder deze bestuurder ( [verweerster 4] ) niet vertegenwoordigd kan worden), Hof Amsterdam (OK) 7 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3608 en Hof Amsterdam (OK) 26 september 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3453, RO 2020/10 ( [verweerster 4] is bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding door de OK benoemd tot voorzitter van de raad van toezicht van Stichting Residentie Buitenzorg met een beslissende stem), en Hof Amsterdam (OK) 24 december 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4612, ARO 2020/29 ( [verweerster 4] is bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten, door de OK benoemd tot commissaris van Royal Care Holding B.V., Royal Care B.V., Cura Thuiszorg B.V. en Met de Thuiszorg B.V., met beslissende stem in de raad van commissarissen).

157 Terzijde wijs ik er nog op dat de OK de laatste jaren, zowel in haar rechtspraak als via de literatuur, signalen afgeeft dat de ‘pool’ van potentiële functionarissen, althans de bereidheid van geschikte personen om een benoeming als functionaris te aanvaarden, onder druk kan komen te staan. Zie bijv. Hof Amsterdam (OK) 8 juli 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3182, JOR 2019/279, rov. 3.18 (tegen deze zaak is overigens bij de Hoge Raad cassatieberoep aanhangig onder zaaknummer 19/04608, zie ook de (tot niet-ontvankelijkheid strekkende) conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2020:467)) en huidig OK-voorzitter G.C. Makkink, ‘Ork, ork, ork, soep eet je met een…’, Ondernemingsrecht 2018/65. Het beeld van een niet-verwaarloosbaar aansprakelijkheidsrisico komt ook naar voren in een enquête (in de betekenis van vragenlijst) onder en gesprekken met een aantal, door de OK benoemde, functionarissen. Zie P.H.M. Broere & T. Salemink, ‘De rechtspositie van de OK-functionaris: aansprakelijkheid en kosten van verweer’, Ondernemingsrecht 2020/119, par. 2. Zie hierover, mede naar aanleiding van het artikel van Broere en Salemink, ook M.W. Josephus Jitta, ‘De (rechts)positie van door de Ondernemingskamer in enquêteprocedures benoemde functionarissen nader beschouwd’, Ondernemingsrecht 2020/128.

158 Het subonderdeel verwijst naar de tekst van art. 2:349a lid 2 BW (met enkele toegevoegde onderstrepingen) en HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4888, NJ 2007/611 rov. 4.2.

159 Iets anders volgt ook niet uit de tekst van art. 2:349a lid 2 BW of HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4888, NJ 2007/611 rov. 4.2, waarop het subonderdeel zich beroept.

160 En tevens tegen Beschikking III, voor zover daarin (met “de daarin genoemde aanwijzing”) wordt voortgebouwd op Beschikking II.

161 Zie het cassatieverzoekschrift, p. 16. De stellingen zijn, met verwijzingen naar vindplaatsen in de gedingstukken, uitgewerkt op p. 14-16 van het cassatieverzoekschrift.

162 Zie het gestelde in het subonderdeel onder g, met verwijzing naar Verweerschrift zijdens Aloysius van 15 augustus 2019, “nrs. 286, 309 en 312-315, m.n. nrs. 314 en 55” voor het primaire standpunt (noot 49 cassatieverzoekschrift) en “nrs. 286, 309 en 312-315, m.n. nr. 315” voor het subsidiaire standpunt (noot 50 cassatieverzoekschrift).

163 Verweerschrift zijdens Aloysius van 15 augustus 2019, onder 314 en 315.

164 Pleitnotities zijdens Mutsaers en de Wijnberg van 29 augustus 2019, onder 27.

165 Pleitnotities zijdens de Coöperatie van 29 augustus 2019, onder 13.

166 Zie de preambule van de WEC.

167 Zie bijv. het Verweerschrift zijdens Aloysius van 15 augustus 2019, onder 316. Zie ook bij de vindplaatsen in noot 29 van het cassatieverzoekschrift.

168 Waardoor, “kort samengevat”, wordt terzijde geschoven “het vetorecht van ieder lid ten aanzien van de financiële bijdragen door de leden en ten aanzien van statutenwijzigingen op grond van de statuten en/of de mantelovereenkomst, mede gezien in het licht van de aard van de Coöperatie en het onderhavige geschil en/of de bepalingen van de WEC, hetgeen meebrengt dat de leden controle moeten hebben over (de besluitvorming over) hun financiële bijdragen en het niet aan anderen is (ook niet via het enquêterecht) om te beschikking over de portemonnee van een lid (zoals door Aloysius is gesteld, terwijl de juistheid van deze stellingen door de OK in het midden is gelaten, zodat de juistheid van deze stellingen in cassatie als vaststaand geldt).” Aldus ook het subonderdeel, daarmee dus terugvallend op dezelfde passage uit subonderdeel 2.1.

169 Zie hierover bijv. de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2019:1059) voor HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:478, RvdW 2020/490, mede onder 3.22 met verwijzingen, waar onder meer te lezen valt: “In de Ogem-beschikking gaat het over de doeleinden van de enquête, over wat met het enquêterecht kan en mag worden bereikt. De strekking van het enquêterecht gaat over de draagwijdte; over hoe ver het enquêterecht zich kan en mag uitstrekken om de doeleinden - die blijkens rov. 4.1 van de Ogem-beschikking door de Hoge Raad zijn ontleend aan “de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW” - te bereiken.” Vgl. over doeleinden en strekking van het enquêterecht bijv. ook Eikelboom 2017, nr. 2.2.1.

170 Zie voor andere voorbeelden uit de rechtspraak van de OK van onmiddellijke voorzieningen die kunnen ingrijpen in vermogensrechtelijke verhoudingen van de rechtspersoon bijv. Hof Amsterdam (OK) 28 december 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ5403, JOR 2007/68, Hof Amsterdam (OK) 27 oktober 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4379, JOR 2016/60 en Hof Amsterdam (OK) 8 juli 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3182, JOR 2019/279. Daarop is door de Coöperatie ook gewezen onder 4.51-4.52 van haar Verweerschrift (zie overigens ook noot 107 aldaar).

171 Het subonderdeel verwijst naar HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9857, NJ 2002/296.

172 Na de statutenwijziging in 2015 (zie noot 9 hiervoor) is dat lid 8 geworden. Zie ook onder 1.9 hiervoor.

173 Zie hierover bijv. ook Asser/Rensen 2017, nr. 101.

174 Zie het Verweerschrift zijdens de Coöperatie, onder 4.65: “In de periode vanaf het moment dat de betreffende onmiddellijke voorziening in Beschikking II is getroffen, zijn besluiten met betrekking tot de Coöperatie afgewezen in gevallen waarin Mutsaers en Wijnberg tegen het besluit stemden en Aloysius en de OK-commissaris voor.”

175 Zoals opgemerkt onder 3.41 hierna, wordt, gelet op de slotsom onder 3.40 hierna, niet toegekomen aan het verzoek van de Coöperatie om de gevolgen van de vernietiging van OK-beschikkingen te regelen. Zie het Verweerschrift zijdens de Coöperatie, onder 4.65 en 5.1.

176 Het subonderdeel verwijst naar HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972, NJ 2007/434.

177 Het subonderdeel verwijst naar HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465, NJ 2006/173.

178 Zie ook noot 67 van het cassatieverzoekschrift.

179 Zie ook cassatieverzoekschrift, p. 23, onderaan en het Verweerschrift zijdens de Coöperatie, onder 4.66. Zie voor de Mantelovereenkomst productie 8 bij het Verzoekschrift zijdens Mutsaers en De Wijnberg van 29 juli 2019.

180 Zie noot 172 hiervoor.

181 HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7972, NJ 2007/434, rov. 4.10.

182 Zie p. 23, tweede bullet van het cassatieverzoekschrift.

183 Zie bijv. A.C. Faber, Onmiddellijke voorzieningen en hun externe werking. Conflicten met contractuele verplichtingen van de rechtspersoon (diss.), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 47 met verwijzingen: “Het woord derde wordt in het enquêterecht ook gebruikt voor andere figuren. De jurisprudentie en de commentaren die de zaak ABN Amro heeft opgeleverd illustreren dat. Daarin is de derde meestal een (potentiele) contractpartner die geen deel uitmaakt van de organisatie van de rechtspersoon en zijn onderneming.” Zie over de uitleg van art. 2:8 BW in dit verband ook noot 46 hiervoor. Zoals uiteengezet onder 3.4 hiervoor, zoek art. 2:349a lid 2 BW aansluiting bij art. 2:8 BW.

184 Zie over aandeelhoudersovereenkomsten bijv. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2019, nr. 99, met verdere verwijzingen.

185 Hof Amsterdam (OK) 31 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL3680, JOR 2010/60, rov. 3.9.

186 Zie voor de desbetreffende bepaling uit de aandeelhoudersovereenkomst Hof Amsterdam (OK) 31 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL3680, JOR 2010/60, rov. 2.7.

187 Hof Amsterdam (OK) 31 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL3680, JOR 2010/60, rov. 3.14. Dit deel van de beschikking werd in cassatie niet bestreden. Zie HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7067, NJ 2011/335. Zie over rov. 3.14 van de OK-beschikking bijv. ook Faber 2020, nr. 203 (noot 68 aldaar), met verwijzing naar Eikelboom 2017, nr. 11.2.2: “Daarin [in rov. 3.14 van de OK-beschikking, A-G] staan bewoordingen als “aannemelijk is”, “geenszins valt uit te sluiten” en “indien in een meergenoemd artikel (…) is neergelegd, het beroep daarop bij de huidige stand van zaken (…) als onaanvaardbaar worden aangemerkt.” Die formuleringen zouden er op kunnen wijzen dat de Ondernemingskamer zich hier een voorstelling van de inhoud van verplichtingen maakt, dan wel, voor het geval de verplichtingen de beschreven inhoud hebben, de getroffen onmiddellijke voorziening motiveert. Of daarmee inhoud van de overeenkomst wordt vastgesteld, laat ik hier in het midden, gelet op mijn in 1.4 vermelde betrokkenheid.”

188 Eikelboom 2017, nr. 11.3.3. Zie ook F. Eikelboom, ‘Afwijken van dwingend recht bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW jo. art. 2:8 lid 2 BW’, Ondernemingsrecht 2011/99, par. 4.3 en Eikelboom 2018, par. 7.

189 Zie hierover bijv. Eikelboom 2017, nr. 11.3.6, met verwijzingen naar OK-rechtspraak.

190 Zie het cassatieverzoekschrift, p. 23 onderaan en p. 24 bovenaan (onder verwijzing naar de woorden van P. van Schilfgaarde in zijn cassatieverzoekschrift bij NJ 2002/296).

191 Vgl. Eikelboom 2017, nr. 11.3.6.

192 Memorie van Toelichting bij de Landsverordening van de 15de december 2011 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (Publicatieblad 2011/66), p. 3, 20. Uit art. 2:127/227 lid 4 BWC volgt dat bepalingen uit de vennootschappelijke overeenkomst in beginsel vennootschapsrechtelijke werking hebben, “voor zover niet anders uit de wet, de statuten of de overeenkomst voortvloeit”. In de genoemde MvT op p. 22 wordt dit voorbehoud onder meer als volgt toegelicht: “Ten aanzien van een aantal regelingen volgt uit de wet dat opname in de statuten dwingend is voorgeschreven. (…) In deze gevallen kan desgewenst een overeenkomstige bepaling in de vennootschappelijke overeenkomst worden opgenomen, maar deze heeft dan geen toegevoegde waarde.” Op grond van art. 2:276 lid 3 BWC kan een voorlopige voorziening inhouden dat tijdelijk wordt afgeweken van daarbij aangegeven bepalingen van een vennootschappelijke overeenkomst. In de wettekst noch de toelichting daarop lees ik dat het treffen van zo’n voorlopige voorziening beperkt is tot bepalingen met vennootschapsrechtelijke werking.

193 Zie P. van Schilfgaarde, ‘Nederlands-Caribisch ondernemingsrecht in tijden van crisis’, in: Ondernemingsrecht in tijden van crisis, Deventer: Kluwer 2014, p. 7-8 met verwijzingen.

194 Zie ook Memorie van Toelichting bij de Landsverordening van de 15de december 2011 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (Publicatieblad 2011/66), p. 35.

195 De lijn laat zich doortrekken naar een kapitaalvennootschap en al haar aandeelhouders, uitgaande van ‘vennootschappelijke overeenkomst’.

196 Illustratief zijn de citaten uit de Mantelovereenkomst in rov. 2.13 van Beschikking II, verwijzend naar art. 2.1, art. 2.2 en art. 2.4, waarbij art. 2.1 ziet op het “uitgangspunt voor de besluitvorming in het bestuur en de ALV” zoals “ook opgenomen in de considerans van de statuten”, en art. 2.2 en art. 2.4 telkens terugvallen op de relevante bepalingen uit de statuten van de Coöperatie. Het gaat m.i., in ieder geval voor doeleinden van art. 2:349a leden 2 en 3 BW, ook in zoverre om, wat Faber 2020, nr. 37 noemt, verhoudingen die betrekking hebben op de rechtspersoonlijke inrichting en de interne organisatie van de rechtspersoon, die betreffen de verdeling van rechten, bevoegdheden en plichten binnen de rechtspersoon. Dit zijn interne rechtsverhoudingen, te onderscheiden van externe rechtsverhoudingen (“verhoudingen die geen betrekking hebben op de rechtspersoonlijke inrichting en de interne organisatie van de rechtspersoon. Ze betreffen niet de verdeling van rechten, bevoegdheden en plichten binnen de rechtspersoon”). Het komt mij overmatig formalistisch en gekunsteld voor om hier, voor doeleinden van onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a leden 2 en 3 BW, een breuklijn aan te houden afhankelijk van het antwoord op de vraag of zo’n bepaling in de statuten staat dan wel slechts een contractuele echo daarvan betreft. Niet iedere contractuele verhouding waarbij de rechtspersoon partij is, is dus in die zin ‘extern’ te noemen (ik lees Faber 2020, nrs. 37-38 overigens ook niet zo; zo heeft zij het in nr. 38 niet over, kort gezegd, een ‘vennootschappelijke overeenkomst’). Zie ook het Verweerschrift zijdens de Coöperatie onder 4.70-4.72.

197 Zie ook noot 199 hierna. Dit komt mij ook als wenselijk en mogelijk voor, indien dit niet zou lopen over de band van een met het Curaçaose enquêterecht concorderende interpretatie in de rechtspraak van art. 2:349a leden 2 en 3 BW. Zie over het concordantiebeginsel met betrekking tot het enquêterecht ook onder 3.12 hiervoor en A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:742) voor HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1104, NJ 2019/394, onder 3.28 met verwijzingen. Zie bijv. ook Eikelboom 2017, nr. 11.3.7 en Eikelboom 2018, par. 7.2 (noot 121 aldaar), waarin hij zich een voorstander toont van concordantie van wetgeving op dit punt.

198 De toelichting op het subonderdeel - zie het cassatieverzoekschrift, p. 22-24 - kan daarop klaarblijkelijk ook niet wijzen, want daarover ik lees daar niets. Wat daarin wel wordt genoemd, mede aan enquêterechtelijke rechtspraak van de Hoge Raad, doet m.i., reeds naar de aard, niet af aan de hier voorgestane lijn omtrent de spankracht van art. 2:349a leden 2 en 3 BW in een geval als het onderhavige. Zie bijv. ook Faber 2020, nr. 37: “Volgens vaste jurisprudentie mag een onmiddellijke voorziening tijdelijk inbreuk maken op de geldende interne rechtsverhoudingen”, verwijzend naar HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5138, NJ 2002/92 en HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4888, NJ 2007/611.

199 Ik breng daarbij in herinnering dat, zoals de OK onder meer vaststelt in rov. 3.6-3.7 van Beschikking II: tussen Mutsaers en De Wijnberg enerzijds en Aloysius anderzijds een diepgeworteld wantrouwen is ontstaan; de onderlinge verstandhoudingen ernstig zijn verstoord; er een vrijwel totale patstelling in de algemene vergadering bestaat; partijen er niet in slagen hun meningsverschillen in het belang van de Coöperatie ter zijde te stellen; en zij niet in staat zijn om op korte termijn te komen tot afspraken (onder meer op het gebied van governance, aansturing, bedrijfsvoering, veiligheid en kosten) gericht op duurzame samenwerking in het belang van de kinderen die, in het verzorgingsgebied van partijen, op speciaal onderwijs en jeugdzorg zijn aangewezen. Het ligt voor de hand dat dit ook ziet op de Mantelovereenkomst, waarvan de door de OK bedoelde inhoud (zie ook onder 3.29 en dit 3.31 hiervoor), indien daarvan door haar niet ook zou worden afgeweken bij onmiddellijke voorziening ex art. 2:349a BW, heel wel een obstakel kon gaan vormen voor het door de OK met toepassing van art. 2:349a lid 2 BW beoogde vlottrekken van de besluitvorming door de algemene vergadering van de Coöperatie, waarin zich een vrijwel totale patstelling voordeed waardoor belangrijke beslissingen niet meer konden worden genomen.

200 Cassatieverzoekschrift, p. 24, tweede bullet: “Deze onrust en nadere geschillen vloeien dan voort uit het feit dat de (tijdelijk door de Ondernemingskamer gewijzigde) statuten andere eisen stellen aan het tot stand komen van besluiten van de algemene vergadering dan de Mantelovereenkomst”, etc.

201 Zie noot 66 van het cassatieverzoekschrift.

202 HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465, NJ 2006/173, rov. 4.2.

203 Zie hierover bijv. ook Hanegraaf 2020, p. 308: “Uit de feiten komen duidelijk de belangentegenstellingen tussen de leden van de Coöperatie en de diverse patstellingen die daaruit voortvloeien naar voren. Er is dan ook sprake van een situatie waarin de enquêteprocedure goed kan gedijen. De Ondernemingskamer is de aangewezen instantie om de ‘deadlock’-situatie als hiervoor omschreven te beëindigen.” Zie ook het Verweerschrift zijdens de Coöperatie onder 4.79.

204 HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2465, NJ 2006/173, rov. 4.4.2-4.4.3.

205 De Brief met aanvullende producties 60 t/m 76 zijdens Aloysius van 22 augustus 2019 maakt deel uit van de gedingstukken en is tevens opgenomen als bijlage bij het cassatieverzoekschrift.

206 Zie evenzo het Proces-verbaal van de openbare terechtzitting van de OK van 29 augustus 2019, p. 3.

207 Het onderdeel verwijst naar rov. 2.9 van Beschikking II, het Verweerschrift zijdens Aloysius van 15 augustus 2019, onder 1(ii), 50, 55, 199 en de Pleitnotities zijdens Aloysius van 29 augustus 2019, onder 16.

208 Verweerschrift zijdens Aloysius van 15 augustus 2019, onder 199. Zie verder ook onder 1(ii), 50 en 55.

209 In de pleitnotities zijdens Aloysius van 29 augustus 2019, onder 17 wordt nog opgemerkt: “Aloysius [houdt De Wijnberg en Mutsaers] voor dat het uitgangspunt van de statuten een gelijke contributie is (ieder 1/3de). Die bepalen immers dat een unaniem ledenbesluit nodig is voor het indelen van leden in categorieën die een verschillende contributie betalen. Dat sluit ook aan bij het feit dat de leden in de statuten ook voor het overige gelijk worden behandeld, bijvoorbeeld qua stemrecht” [noten niet overgenomen, A-G]. In voetnoot 71 van het cassatieverzoekschrift wordt overigens verwezen naar de pleitnotitie zijdens Aloysius van 29 augustus 2019, onder 16. Daar lees ik niet iets over uitleg van art. 6 lid 2 van de statuten. Zie verder nog het Proces-verbaal van de openbare terechtzitting van de OK van 29 augustus 2019, p. 3: “Bij punt 17 van zijn pleitnota merkt mr. Eikelboom op dat gelet op de statuten van de Coöperatie Aloysius niet gehouden is meer dan een derde van de contributie te betalen, tenzij zij instemt met een hogere contributie” [onderstreping in origineel, A-G].

210 Verweerschrift zijdens de Coöperatie van 15 augustus 2019, onder (2.9-)2.10.

211 Zie ook de Pleitnotities zijdens Mutsaers en De Wijnberg van 29 augustus 2019, onder 11: “Aloysius wenst enkel nog bij te dragen op basis van het aantal leerlingen en later zelfs op basis van een door haar uit de statuten gedestilleerd uitgangspunt dat de contributie gelijkelijk over de Leden moet worden verdeeld. Dat vermeende uitgangspunt blijkt echter niet uit de statuten” [voetnoot uit origineel niet overgenomen, A-G].

212 Zie hierover bijv. de conclusie van A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2019:768) voor HR 1 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1688, RvdW 2019/1133, onder 1.2 en 3.2-3.20.

213 In het midden kan blijven in hoeverre de met het onderdeel bestreden overweging van de OK in de laatste zin van rov. 3.8 van Beschikking II (mede) dragend is voor de daaraan voorafgaande overwegingen van de OK in die rov. 3.8, dan wel daarvan losstaat en zelfstandige betekenis heeft. Zie het Verweerschrift zijdens de Coöperatie, onder 4.89.

214 Het subonderdeel verwijst naar “Bijv. HR 30 november 2018, NJ 2[01]8//470”. Rov. 3.3.2, slotzin van die beschikking over een echtscheidingszaak bevat de minimum motiveringseisen uit het Vredo/Veenhuis-arrest van de Hoge Raad, waarover ook onder 3.13 hiervoor: “Wel moet ook een beslissing tot tijdelijke nihilstelling ten minste zodanig worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in het geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken (vgl. HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:262, rov. 3.5 en HR 4 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3478, rov. 4.2).”

215 Het subonderdeel verwijst terug naar de onderdelen 1 en 2.

216 Het subonderdeel verwijst ook hier terug naar de onderdelen 1 en 2.

217 Zie bijv. ook de toelichting op het onderdeel in het cassatieverzoekschrift op p. 27, onder verwijzing naar P. de Bruin (voorheen bewerkt door R.H. de Bock), GS Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Kluwer 2019 (bijgewerkt t/m 16 juni 2019), art. 230 Rv, aant. 5 en Asser Procesrecht/E. Korthals Altes & H.A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (7), Deventer: Kluwer 2015, nrs. 188, 190. De genoemde vindplaatsen verwijzen ook naar het Vredo/Veenhuis-arrest van de Hoge Raad.

218 Cassatieverzoekschrift, p. 27 (eerste bullet). Het “deze voorwaarden” slaat terug op uit art. 6 EVRM voortvloeiende motiveringseisen, maar “[d]at acht moet worden geslagen op dergelijke essentiële verweren volgt ook uit het commune Nederlandse recht”, aldus het cassatieverzoekschrift op p. 27 (tweede bullet).

219 Zie het cassatieverzoekschrift onder 4.0. Zie ook de toelichting op onderdeel 5, op p. 27-28 van het cassatieverzoekschrift.

220 Zie voor een en ander het Verweerschrift zijdens de Coöperatie, onder 4.65, slot en 5.1 (onder het kopje “Regelen gevolgen bij een vernietiging van de Beschikking(en)”).

221 Zie ook het Verweerschrift zijdens de Coöperatie, onder 5.2-5.4, in het bijzonder de (mogelijkheid van) vernietiging door de Hoge Raad van een OK-beschikking waarbij bij wijze van onmiddellijke voorziening een tijdelijk functionaris (“i.e., een bestuurder, commissaris of beheerder van aandelen”) is benoemd en complicaties die zich in dat verband kunnen voordoen.

222 Zie hierover, tevens in bredere zin, bijv. ook Eikelboom 2017, hfdst. 12 waaronder nrs. 12.2.2, 12.3 (mede over de “primaire, secundaire en tertiaire gevolgen van de vernietiging van een beschikking waarin (onmiddellijke) voorzieningen zijn getroffen, waar kwesties rond aansprakelijkheid) en F. Eikelboom, ‘De voorzieningen van art. 2:356 BW; een tussenstation dat eindbestemming moet worden’, Ondernemingsrecht 2018/73, par. 5.

223 Daarbij past wel enige nuancering. Illustratief is Kamerstukken II 2011/12, 32887, 7, p. 3 over “het uiterst zeldzame geval dat de toewijzing van een enquêteverzoek wordt gecasseerd.” Zie bijv. ook Eikelboom 2017, p. 353, 354, opmerkend dat het weinig voorkomt dat de Hoge Raad een beschikking vernietigt waarin (onmiddellijke) voorzieningen zijn getroffen.

224 Vgl. het Verweerschrift zijdens de Coöperatie, onder 5.4, waar de Coöperatie de Hoge Raad in overweging geeft zich “[t]egen de achtergrond van het voorgaande” (kennelijk met name onder 5.2-2.3) “over deze problematiek ook in algemene zin uit te laten”, kennelijk zelfs doelend op “de introductie van een rechtsregel” (waarover ook onder 5.3 op p. 53). Vgl. ook het Verweerschrift zijdens de Coöperatie, onder 5.3, slotzin op p. 54: “Dit alles wijst in de richting van een regel die inhoudt dat de door de tijdelijk functionaris verrichte handelingen in geval van een vernietiging van hun aanstelling geldig en verbindend blijven”. Dit slaat terug op de door de Coöperatie aangeroerde “kwestie”, waarover ook noot 221 hiervoor.

225 Zie bijv. ook Eikelboom 2018, par. 5 die pleit voor een wettelijke regeling, ervan uitgaande dat art. 2:359 lid 2 BW louter voorkomt “dat aan OK-functionarissen betaalde vergoedingen achteraf als onverschuldigd betaald hebben te gelden.”

226 Ik wees op die ontwikkeling in mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:1345) voor HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:588, RvdW 2020/498, mede onder 3.3.

227 Er speelt meer. Zie bijv. Eikelboom, Ondernemingsrecht 2018/73, par. 5, die oppert dat in een eventuele wettelijke regeling ook kan worden voorzien “in de mogelijkheid om een schadevergoeding toe te kennen aan partijen die nadeel lijden door het ontbreken van terugwerkende kracht”, en dat daarin ook kan worden vastgelegd “wie aansprakelijk is voor schade die is geleden door (onmiddellijke) voorzieningen in het geval de beschikking waarin deze zijn getroffen wordt vernietigd.” Hij gaat, als gezegd, dieper in op deze problematiek in Eikelboom 2017, p. 353-413 (over “De gevolgen van de vernietiging van een beschikking waarin (onmiddellijke) voorzieningen zijn getroffen”).

228 Zie bijv. Hof Amsterdam (OK) 30 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1535, JOR 2019/187, rov. 3.9. Bij mijn weten is deze nieuwe koers van de OK, door A.F.J.A. Leijten in nr. 6 bij JOR 2019/187 geduid als “haar ommezwaai”, nog niet ter toetsing in cassatie aan de orde gesteld of gekomen.

229 Eikelboom, Ondernemingsrecht 2018/73, par. 5 wijst vergelijkenderwijs op die bepaling, maar ook op verspreide andere wettelijke regelingen (art. 1:384 BW, art. 2:341a BW en art. 2:343b BW). In Eikelboom 2017, nr. 12.3.4.2 wijst hij op diverse mogelijkheden, kennelijk uitgaande van een ‘van geval tot geval’-benadering, niet van een ‘regel’-benadering.

230 Zie S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave Van der Feltz, I, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 319-320, 322, waarover bijv. ook A-G Hartlief in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2016:873) voor HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2577, NJ 2017/87, onder 4.12 en F.M.J. Verstijlen in nrs. 5-6 bij NJ 2017/87.

231 Op die bepalingen ben ik al uitgebreid ingegaan, zie o.a. onder 3.2-3.14 hiervoor. Vgl. verder bijv. HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2577, NJ 2017/87, rov. 3.4 over de positie van de curator (in het licht van art. 13 Fw) met HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1652, NJ 2014/389, rov. 3.3.2 over de positie van een tijdelijke bestuurder of tijdelijke commissaris (in het licht van art. 2:349a BW). De ruimte die de Hoge Raad in die tweede uitspraak laat aan die functionarissen, contrasteert toch wel met de ruimte die de Hoge Raad in die eerste uitspraak laat aan de curator. Dit strookt ook met bijv. HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5989, NJ 2010/296, rov. 3.5.1, 3.6.1 inzake de benoeming van een tijdelijke bestuurder van een stichting en art. 2:298 lid 2 BW, waarbij de Hoge Raad ook acht slaat op art. 2:349a BW en art. 2:356 BW in verbinding met art. 2:357 leden 2 en 3 BW.

232 Zie daarover onder 3.6 hiervoor.

233 Het Verweerschrift zijdens de Coöperatie citeert onder 5.3 overigens, met verwijzing naar “Van der Feltz I, p. 320”, selectief uit de wetgeschiedenis van art. 13 Fw. Zie voor de gehele relevante passage daaruit (inclusief de toelichting op art. 13 lid 2 Fw) de p. 319-320, 322, bedoeld in noot 230 hiervoor.