Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:890

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
02-10-2020
Datum publicatie
13-11-2020
Zaaknummer
19/04002
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Pensioenrecht. Uitleg werkingssfeerbepaling bedrijfstakpensioenfonds voor de reisbranche. Kwalificeert Booking.com als ‘(online) reisagent’ in de zin van het verplichtstellingsbesluit? Bemiddeling door onlineplatformen (art. 7:425 BW); onderscheid tussen bemiddelen en ‘elektronisch prikbord’ (HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099 (Duinzigt)).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/04002

Zitting 2 oktober 2020

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche

mr. D.M. de Knijff en M.S. van der Keur

tegen

Booking.com B.V.

mr. S.F. Sagel

Deze zaak gaat over de vraag of Booking.com B.V. kwalificeert als een ‘(online) reisagent’ en daarmee onder de werkingssfeer van het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds voor de reisbranche valt. Voor de kwalificatie als ‘(online) reisagent’ is op grond van het verplichtstellingsbesluit beslissend of Booking.com in de uitoefening van haar bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van, kort gezegd, reisovereenkomsten. Zowel rechtbank als hof hebben geoordeeld dat Booking.com niet bemiddelt. Volgens het principaal cassatieberoep is daarmee geen juiste uitleg gegeven aan het begrip ‘bemiddelen’ in het verplichtstellingsbesluit.

1 Feiten

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 2.1-2.12 van het arrest van het hof Amsterdam van 28 mei 2019.1

1.1

De Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche (hierna: Bpf Reisbranche), opgericht op 28 juni 1996, is een bedrijfstakpensioenfonds en heeft tot doel het uitkeren en het doen uitkeren van pensioenen aan de (gewezen) deelnemers en hun nabestaanden.

1.2

Bij besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 december 1996 (Stcrt. 1996, nr. 250, hierna: het verplichtstellingsbesluit) is deelneming in Bpf Reisbranche verplicht gesteld voor de werknemers van 25 tot en met 64 jaar,2 die werkzaam zijn in de bedrijfstak van de reisbranche. Het verplichtstellingsbesluit is bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 31 januari 2008 (Stcrt. 2008, nr. 24) gewijzigd (hierna: het wijzigingsbesluit 2008). In het wijzigingsbesluit 2008 staan de volgende begripsomschrijvingen, die bijna gelijkluidend zijn aan die in het verplichtstellingsbesluit:

“Reisbranche:

de bedrijfstak waarin ondernemingen of onderdelen van ondernemingen werkzaam zijn die uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf uitoefenen van reisorganisator of reisagent;

Reisorganisator:

degene die in de uitoefening van zijn bedrijf op eigen naam al dan niet van tevoren georganiseerde reizen aanbiedt. Hieronder wordt tevens verstaan degene die in Nederland ten behoeve van al dan niet uit Nederland afkomstige reizigers c.q. ten behoeve van niet in Nederland gevestigde reisondernemingen bemiddelt bij de uitvoering van reizen of onderdelen daarvan;

Reisagent:

degene die in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen.”

In het verplichtstellingsbesluit staat:

“De onder de verplichtstelling vallende ondernemingen zijn de ondernemingen die zich uitsluitend of in hoofdzaak bewegen op het gebied van de Reisbranche. Dit wordt geacht het geval te zijn indien het merendeel van de werknemers van de onderneming op het voornoemde gebied werkzaam is of op het verzoek van de onderneming als zodanig door het bestuur is aanvaard. Een onderneming of een deel van een onderneming wordt geacht in hoofdzaak het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uit te oefenen, indien meer dan 50% van de loonsom van de desbetreffende onderneming (of een onderdeel daarvan) daaraan moet worden toegeschreven.”

Vrijwel gelijkluidend staat in het wijzigingsbesluit 2008:

De onder de verplichtstelling vallende ondernemingen zijn de ondernemingen die zich uitsluitend of in hoofdzaak bewegen op het gebied van de reisbranche. Dit wordt geacht het geval te zijn indien alle of het merendeel van de werknemers van de onderneming op het voornoemde gebied werkzaam is. Een onderneming of een deel van de onderneming wordt geacht in hoofdzaak het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uit te oefenen, indien meer dan 50% van de loonsom van de desbetreffende onderneming (of een onderdeel daarvan) daaraan moet worden toegeschreven.”

1.3

Bij brief van 3 april 20153 heeft Bpf Reisbranche, namens de Algemene Nederlandse Vereniging van Reisondernemingen (ANVR), FNV, CNV Dienstenbond en De Unie, de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verzocht om het verplichtstellingsbesluit, zoals laatstelijk gewijzigd bij besluit van 31 januari 2008, te wijzigen. In die brief staat onder meer:

Online diensten

De sociale partners in de reisbranche hebben, uitsluitend ter verduidelijking, besloten expliciet in de werkingssfeer op te nemen dat ook werkgevers in de reisbranche die online diensten leveren, onder de verplichtstelling vallen. Dit is geen uitbreiding van de verplichtstelling daar deze werkgevers al onder de verplichtstelling vielen.”

1.4

Ter uitvoering van dit verzoek is bij besluit van 8 juni 2015 (Stcrt. 2015, nr. 15992) van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: het wijzigingsbesluit 2015) aan de begrippen reisorganisator en reisagent ‘(online)’ toegevoegd. De omschrijving van beide begrippen is inhoudelijk niet gewijzigd. In het wijzigingsbesluit 2015 staat (de wijzigingen zijn door mij, A-G, onderstreept):

(online) reisorganisator:

degene die in de uitoefening van zijn bedrijf op eigen naam al dan niet van tevoren georganiseerde reizen aanbiedt. Hieronder wordt tevens verstaan degene die in Nederland ten behoeve van al dan niet uit Nederland afkomstige reizigers c.q. ten behoeve van niet in Nederland gevestigde reisondernemingen bemiddelt bij de uitvoering van reizen of onderdelen daarvan;

(online) reisagent:

degene die in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van

overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen.

1.5

Booking.com is in 1996 als Nederlandse IT-start up opgericht en houdt zich blijkens de bedrijfsomschrijving in het uittreksel uit het Handelsregister bezig met webportals, financiële holdings en het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software en het ontwikkelen en exploiteren van een (mobiele) website en app (inclusief bijkomende activiteiten op het gebied van informatietechnologie) en holdingactiviteiten. Booking.com staat bij de Kamer van Koophandel geregistreerd met de codes 6312 (Webportals), 6420 (Financiële holdings) en 6201 (Ontwikkelen, produceren en uitgeven van software). Uit de tot de gedingstukken behorende informatie van de website van Booking.com blijkt onder meer de volgende informatie:4

Onze Missie

Wij helpen vakantiegangers en zakenreizigers met het gemakkelijk ontdekken, reserveren en genieten van een verblijf in de beste accommodaties ter wereld, met keuze voor ieder budget.

Onze Visie

Booking.com is een informatieve en gebruiksvriendelijke website met gegarandeerd de beste prijs. Ons doel is om zowel zakenreizigers als vakantiegangers op de meest efficiënte en voordelige manier de mogelijkheid te bieden om te zoeken in ons brede aanbod van accommodatie en te boeken, waar ter wereld zij zich ook bevinden.

Onze Hotel- en Content teams werken vanuit lokale, ondersteunende kantoren samen met onze accommodatiepartners om daarmee transparantie, beschikbaarheid en de beste prijzen voor al onze klanten mogelijk te maken. Het meertalige Customer Service team biedt 24/7 ondersteuning voor iedereen, zodat onze klanten zeker kunnen zijn dat hun verblijf voldoet aan de verwachtingen - of zelfs meer dan dat.

Voordelen voor onze klanten

De laagste prijzen

Of u nu in de stad, aan de kust of op het platteland verblijft, Booking.com garandeert u de beste prijs.

Geen reserveringskosten

(...)

Veilig boeken

(…)

Voordelen voor eigenaren van accommodaties

Er worden per week meer dan 4,5 miljoen kamernachten gereserveerd via onze website. Booking.com biedt een voordelig commissiemodel en onderhoudt een netwerk van meer dan 5000 affiliate-partnerwebsites. Uw persoonlijke accountmanager staat voor u klaar om u te helpen met het optimaliseren van uw omzet. ”

1.6

Booking.com hanteert algemene voorwaarden waarvan de inhoud op haar website te raadplegen is. In deze algemene voorwaarden is onder meer opgenomen:5

1. Reikwijdte van onze service

Via deze website bieden wij (Booking.com B.V. en haar geaffilieerde (distributie)partners) een onlineplatform aan waarop alle soorten tijdelijke accommodatie (bijvoorbeeld hotels, motels, hostels en bed & breakfasts, gezamenlijk de “accommodatie(s)”) kunnen adverteren om hun kamers voor reservering aan te bieden en waar bezoekers van de website dergelijke reserveringen kunnen maken. Als u een reservering maakt via Booking.com, dan gaat u een (contractueel bindende) relatie aan met de logiesverstrekker bij wie u reserveert. Wij zullen vanaf het moment dat u uw reservering heeft gemaakt uitsluitend als tussenpersoon fungeren tussen u en de logiesverstrekker; wij zullen de gegevens van uw reservering naar de betreffende logiesvertrekker sturen en wij sturen u een bevestigingsmail voor en ten behoeve van de logiesverstrekker.

(...)

2. Tarieven en Besteprijsgarantie

(...)

Wij willen dat u de laagst mogelijke prijs betaalt voor uw verblijf bij een accommodatie. Als u op het internet, na via ons gereserveerd te hebben, uw accommodatie tegen dezelfde voorwaarden voor een lagere prijs vindt, dan zullen wij het verschil tussen ons tarief en het lagere tarief vergoeden volgens de algemene voorwaarden van de Besteprijsgarantie. (...). ”

1.7

Booking.com geeft op haar websitepagina met de titel “Hoe wij werken” informatie over werking van de online reserveringsdienst. Hier staat onder andere:6

Zo werkt onze online reserveringsdienst

Bemiddelingsdienst van Booking.com

(...)

Via de website www.bookingcom biedt Booking.com een online reserveringsdienst waarmee alle accommodatieverstrekkers, zoals hoteliers en andere aanbieders hun producten en diensten aan kunnen bieden, en die websitegebruikers kunnen gebruiken om een reservering te maken. Booking.com B.V. biedt zelf de diensten op de website www.booking.com niet aan en verkoopt daarom geen accommodaties. Wanneer u boekt via de website www.booking.com gaat u een directe contractuele relatie aan met de aanbieder waarmee u de reservering heeft gemaakt. Booking.com communiceert uw reserveringsgegevens aan de betreffende aanbieder(s) en stuurt u een bevestigingsmail in naam van en namens de aanbieder. Onze reserveringsdienst is gratis voor de gebruiker. Booking.com berekent de gast geen reserverings- of annuleringskosten of andere kosten in verband met hun reservering, en er wordt geen betaling gedaan door Booking.com. De betaling wordt rechtstreeks door de aanbieder in rekening gebracht. De aanbieders die gemachtigd zijn hun reserveringsproducten- en diensten aan te bieden en van wie deals getoond worden op de website www.booking.com zijn professionals in een contractuele relatie met Booking.com. Als onderdeel van deze contractuele relatie ontvangt Booking.com een commissie van de aanbieder nadat de gast bij de accommodatie van de aanbieder heeft verbleven of gebruik gemaakt heeft van de service of het product.

(…)

Rangschikking accommodaties

Op de resultatenpagina van onze website worden accommodaties in de betreffende regio of stad standaard gesorteerd of kunt u, voor uw gemak, de filters bovenaan de resultatenpagina gebruiken om alleen de overeenkomende resultaten te zien:

- Onze topkeuzes (standaardrangschikking):

(...)

- Laagste prijs eerst:

(...)

- Klantenbeoordelingsscore en prijs:

(...)

- Sterrenclassificatie:

(...)

- Gastenbeoordelingsscore:

(...)

Afstand van het stadscentrum:

(…)."

1.8

Het Pensioenfonds Detailhandel heeft bij brief van 12 augustus 2014 (met onderwerp ‘registratie pensioenfonds’) aan Booking.com een vragenformulier toegezonden en haar verzocht dat in te vullen en te retourneren teneinde te kunnen beoordelen of het personeel van Booking.com moet deelnemen aan de pensioenregeling van het Bedrijfstakpensioenfonds Detailhandel.

1.9

Booking.com heeft het vragenformulier op 19 september 2014 per e-mail geretourneerd.

1.10

Booking.com is bij brief van 20 oktober 2014 (met onderwerp ‘Bevestiging inschrijving’) van Syntrus Achmea Pensioenbeheer (hierna: Syntrus) namens Bpf Reisbranche medegedeeld dat onderzoek is gedaan naar de verstrekte gegevens op het vragenformulier, de Kamer van Koophandel en de website van Booking.com en dat op basis daarvan geconcludeerd is dat Booking.com onder de werkingssfeer van Reiswerk Pensioenen valt.

1.11

Bij brief van 23 oktober 2014 heeft Booking.com aan Syntrus laten weten dat van een inschrijving door haar bij Bpf Reisbranche geen sprake is.

2 Procesverloop

2.1

Bij dagvaarding van 10 juni 2015 heeft Bpf Reisbranche bij de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam een verklaring voor recht gevorderd dat Booking.com met ingang van 1 januari 1999, subsidiair 31 januari 2008 en meer subsidiair vanaf de datum van het vonnis, verplicht is deel te nemen aan Bpf Reisbranche, met veroordeling van Booking.com in de kosten van het geding.

2.2

Bpf Reisbranche heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Booking.com vanaf 1 januari 1999 tot 8 juni 2015 is aan te merken ‘reisagent’ als bedoeld in het tot 8 juni 2015 geldende verplichtstellingsbesluit en vanaf 8 juni 2015 valt onder het begrip ‘(online) reisagent’ zoals opgenomen in het vanaf 8 juni 2015 geldende verplichtstellingsbesluit7, omdat zij bemiddelt bij de totstandkoming van overeenkomsten op het gebied van reizen, onder andere met betrekking tot tijdelijk verblijf.

2.3

Booking.com heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen. Zij heeft gesteld, kort samengevat, dat zij geen ‘reisagent’ dan wel ‘(online) reisagent’ is in de zin van het verplichtstellingsbesluit omdat zij in de uitoefening van haar bedrijf niet bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen. Subsidiair heeft Booking.com aangevoerd dat zij niet valt onder het verplichtstellingsbesluit omdat zij niet ‘uitsluitend’ of ‘in hoofdzaak’ het bedrijf uitoefent van reisagent. Meer subsidiair is een beroep gedaan op verjaring, rechtsverwerking en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Deze (meer) subsidiaire verweren spelen in cassatie geen rol en kunnen daarom buiten beschouwing blijven.

2.4

Bij vonnis van 30 december 2016 heeft de kantonrechter de vorderingen van Bpf Reisbranche afgewezen, met veroordeling van Bpf Reisbranche in de proceskosten.8 Kort samengevat heeft de kantonrechter daartoe overwogen dat Booking.com niet kan worden aangemerkt als reisagent in de zin van het verplichtstellingsbesluit, omdat van bemiddeling bij de totstandkoming van een reisovereenkomst geen sprake is.

2.5

Bpf Reisbranche heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, onder aanvoering van negen grieven. Booking.com heeft de grieven bestreden.

2.6

Het hof heeft bij arrest van 28 mei 2019 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en Bpf Reisbranche veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.9

2.7

Het arrest van het hof laat zich als volgt samenvatten:

(i) De werkingssfeer van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds dient duidelijk te zijn, omdat voor de onder de verplichtstelling vallende werkgevers van rechtswege de verplichting ontstaat tot naleving van de statuten en reglementen van het verplichte bedrijfstakpensioenfonds (rov. 3.6).

(ii) Bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit geldt de cao-norm (rov. 3.6).

(iii) Het – door Bpf niet betwiste – feit dat in 1996 nog geen online reisbureaus bestonden, brengt niet reeds met zich dat Booking.com geen (online)reisagent in de betekenis van het verplichtstellingsbesluit kan zijn. Dat bij de uitleg van dat begrip beslissende betekenis toekomt aan de vraag of de bedrijfsvorm en -organisatie overeenkomen met die van de reisagent in 1996 volgt niet uit de tekst van het verplichtstellingsbesluit en evenmin uit de strekking van de cao-norm. Een aanwijzing daarvoor is gelegen in de toevoeging van “(online)” in 2015 waarmee, zoals beide partijen bevestigen, geen inhoudelijke wijziging maar een explicitering van het begrip reisagent is beoogd (rov. 3.7-3.8).

(iv) Voor de beantwoording van de vraag of Booking.com een (online) reisagent is in de betekenis van het bemiddelingsbesluit, is beslissend of haar bedrijfsactiviteit valt onder de omschrijving ‘bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen’. Het debat van partijen spitst zich toe op de vraag of Booking.com bemiddelt (rov 3.9).

(v) Uit de tekst van het verplichtstellingsbesluit blijkt dat de bemiddeling in de zin van dat besluit betrekking dient te hebben op de totstandkoming van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords. Of daarvan sprake is, wordt bepaald door de wijze waarop de overeenkomsten tussen de klanten en de accommodatieverstrekkers tot stand komen en de rol die Booking.com daarbij speelt (rov. 3.12).

(vi) De overeenkomst tussen de klant en de accommodatieverstrekker komt tot stand door de reservering door de klant, die daarbij gebruik maakt van het door Booking.com geboden reserveringsplatform. De (geautomatiseerde) verzending van de reserveringsgegevens aan de accommodatieverstrekker en de bevestiging van de reservering aan de klant door Booking.com betreffen slechts de administratieve verwerking van de reeds door de reservering tot stand gekomen overeenkomst. Dat in de algemene voorwaarden is bepaald dat Booking.com deze handelingen na de reservering als ‘tussenpersoon’ verricht en dat Booking.com op haar website haar dienst als ‘bemiddelingsdienst’ aanmerkt, maken dit niet anders (rov. 3.13).

(vii) Dit betekent dat de betrokkenheid van Booking.com bij de totstandkoming van een overeenkomst slechts bestaat uit het scheppen van de mogelijkheid tot het via een geboden platform bij elkaar komen van het aanbod van de accommodatieverstrekkers en de vraag van de bezoekers van de website. Aan accommodatieverstrekkers geeft Booking.com de mogelijkheid om tegen betaling van een commissie goederen of diensten op haar website aan te bieden en aan zakelijke gebruikers en consumenten geeft zij de mogelijkheid om op die website door middel van een reservering direct een contractuele relatie aan te gaan met een accommodatieverstrekker. Het staat de accommodatieverstrekker vrij hun accommodatie op de site van Booking.com te plaatsen en als zij dat doen, behouden ze de vrijheid hun accommodatie tevens zelf of op andere wijze aan te bieden. Het staat de bezoekers van de website vrij om een accommodatie te reserveren of om op een andere wijze de accommodatie te benaderen. Het enkele verschaffen van deze onafhankelijk van elkaar bestaande algemene mogelijkheden, waarvan het benutten geheel aan de accommodatieverstrekker en de bezoekers van de website wordt overgelaten, is geen bemiddeling bij het totstandkomen van overeenkomsten (rov. 3.13).

(viii) Bij deze stand van zaken heeft Booking.com aan haar stelplicht en bewijslast voldaan, zodat er geen aanleiding is Booking.com te belasten met het bewijs dat zij niet bemiddelt bij de totstandkoming van reisovereenkomsten, voor zover die bewijslast al op haar zou rusten (rov. 3.13).

(ix) Uit hetgeen Bpf Reisbranche overigens heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat van bemiddeling sprake is, blijkt geen betrokkenheid van Booking.com bij het daadwerkelijk tot stand komen van de overeenkomst tussen de klant en de accommodatieverstrekker (rov. 3.14).

(x) Dat de accommodatieverstrekker voor de plaatsing van de accommodatie op de website commissie verschuldigd is aan Booking.com, maakt de rol van Booking.com bij de totstandkoming van de overeenkomst niet anders (rov. 3.14).

(xi) Met het geven van de laagste prijsgarantie, maakt Booking.com het aantrekkelijker om via haar website een reservering te plaatsen, maar daarmee is zij niet betrokken bij de totstandkoming van de reservering. Daarbij is van belang dat de prijsgarantie geen verdere strekking heeft dan te voorkomen dat de accommodatieverstrekker de accommodatie zelf voor een lagere prijs aanbiedt dan de prijs waarvoor de accommodatie op Booking.com staat. Booking.com heeft daarmee geen invloed op de vaststelling van de prijs door de accommodatieverstrekker (rov. 3.14).

(xii) Ook overigens is niet gebleken dat Booking.com enige, laat staan beslissende en/of controlerende, invloed uitoefent op de accommodaties en/of de voorwaarden waaronder die door de accommodatieverstrekkers worden aangeboden (rov. 3.14).

(xiii) De na de reservering door Booking.com aan de klant gestuurde berichten met aanprijzende bewoordingen en toeristische adviezen, de door de bezoeker van de website met filters te bedienen ranking noch de speciale aanbeveling van accommodaties met een duimpje, getuigen van een daadwerkelijke betrokkenheid van Booking.com bij de totstandkoming van overeenkomsten (rov. 3.14).

(xiv) Aan de uitlatingen die namens Booking.com in 2015 zijn gedaan (waarbij door de toenmalig operationeel directeur van Booking.com de term ‘online reisbureau’ zou zijn gebezigd), de berichten over Booking.com in de pers en een uitspraak van het College van Beroep van de Reclame Code Commissie van 4 juli 2014 komen geen betekenis toe, omdat die niet van belang zijn voor de uitleg van het verplichtstellingsbesluit (rov. 3.15).

(xv) De stelling dat Booking.com een reisbureau is in een modern geautomatiseerd jasje en dat soortgelijke platforms, zoals Otravo, Cheap Tickets en Vliegwinkel.nl, zich wel bij Bpf Reisbranche hebben aangemeld, kunnen Bpf Reisbranche niet baten, omdat het voor de vraag of Booking.com een (online)reisagent is niet ter zake doet dat andere platforms zich wel bij Bpf Reisbranche hebben aangemeld (rov. 3.16).

(xvi) De slotsom luidt dat Booking.com niet valt onder het begrip (online) reisagent in de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit (rov. 3.17).

2.8

Bpf Reisbranche heeft tijdig10 cassatieberoep ingesteld. Booking.com heeft een verweerschrift ingediend, waarin zij concludeert tot verwerping. Tevens heeft zij voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Bpf Reisbranche heeft verweer gevoerd in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven en van re- en dupliek gediend.

3 Inleiding

3.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of Booking.com een (online) reisagent is zoals gedefinieerd in het verplichtstellingsbesluit. Als die vraag bevestigend moet worden beantwoord, betekent dat dat Booking.com verplicht is om deel te nemen aan het bedrijfstakpensioenfonds voor de reisbranche. Zowel de rechtbank als het hof hebben geoordeeld dat Booking.com géén (online) reisagent is, omdat zij niet ‘actief bemiddelt’ tussen klant en aanbieder althans ‘niet daadwerkelijk betrokken is’ bij de totstandkoming van reisovereenkomsten. Om die reden is volgens rechtbank en hof geen sprake van het ‘bemiddelen bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen’, zoals de definitie van (online) reisagent vereist.

3.2

Het vonnis van de rechtbank en het arrest van het hof zijn in de literatuur kritisch ontvangen.11 Schaub schrijft in haar monografie over Onlineplatformen dat Booking.com ook diensten en faciliteiten aanbiedt die bedoeld zijn om overeenkomsten tot stand te brengen tussen de gebruikers van het platform, wat wijst op bemiddeling.12 Volgens Degelink doet Booking.com veel meer dan uitsluitend het weergeven van het aanbod op een digitaal prikbord, en lijken haar werkzaamheden erg op die van het klassieke reisbureau.13 Huppes en Wildenbeest ‘kunnen de beoordeling [van het hof] niet volgen’ en plaatsen een groot aantal kanttekeningen bij het arrest.14 Zij constateren dat Booking.com juist ‘een indrukwekkende en bijzonder waardevolle bemiddelingsdienst’ levert.

3.3

Hierna zullen de volgende onderwerpen worden besproken:

- de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (3.4-3.9);

- werkingssfeerbepalingen en de uitleg daarvan (3.10-3.21);

- de definitie van (online) reisagent in het verplichtstellingsbesluit (3.22-3.25);

- de uitleg van het verplichtstellingsbesluit in de feitenrechtspraak (3.26-3.31);

- de taalkundige betekenis van ‘bemiddelen’ (3.32-3.36);

- collectieve arbeidsovereenkomsten in de reisbranche (3.37-3.40);

- de juridische betekenis van ‘bemiddelen’ (3.41-3.48);

- intermediaire onlineplatformen: onderscheid tussen bemiddelaar en ‘elektronisch prikbord’ (3.49-3.68);

- conclusie (3.69-3.71).

Verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds

3.4

Het verplichtstellingsbesluit (zie onder 1.2) is tot stand gekomen onder de Wet verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds (hierna: Wet Bpf).15 Deze wet is met ingang van 1 januari 2001 vervangen door de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000).16 Een onder de Wet Bpf tot stand gekomen verplichting tot deelname in een bedrijfspensioenfonds wordt aangemerkt als een verplichtstelling op grond van de Wet Bpf 2000 (art. 39 lid 3 Wet Bpf 2000).17

3.5

De wettelijke mogelijkheid tot verplichtstelling van deelname in een bedrijfs(tak)pensioenfonds dient volgens de parlementaire geschiedenis van de Wet Bpf en de Wet Bpf 2000 een economisch en een sociaal doel.18 Het economische doel is het voorkomen van concurrentie in de bedrijfstak met betrekking tot de arbeidsvoorwaarde pensioen. Door deelneming in een bedrijfspensioensfonds verplicht te stellen, kan worden tegengegaan dat werkgevers (en werknemers) binnen de bedrijfstak zich een concurrentievoorsprong kunnen verschaffen door geen pensioen overeen te komen.19 Het sociale doel is het tot stand brengen van een uniforme aanvullende pensioenvoorziening voor iedereen in de bedrijfstak.20 Het verplichtstellen van deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds levert bovendien een belangrijke bijdrage aan de verkleining van de ‘witte vlekken’ (werknemers die geen aanvullend pensioen opbouwen) en ‘grijze vlekken’ (werknemers die een pensioenregeling hebben van inferieure kwaliteit).21 Omdat bedrijfstakpensioenfondsen (op dit moment22) op de voet van art. 8 Wet Bpf 2000 verplicht zijn om zogenoemde ‘doorsneepremies’ te hanteren (premies die kort gezegd voor alle deelnemers gelijk zijn of een gelijk percentage bedragen van het loon), wordt solidariteit afgedwongen tussen oude en jonge, zieke en gezonde werknemers en tussen grote en kleine ondernemingen in de desbetreffende bedrijfstak.23

3.6

De verplichtstelling van deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds berust op een besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Verplichtstelling is slechts mogelijk op aanvraag van een voldoende representatieve vertegenwoordiging (‘een belangrijke meerderheid’) van het ‘georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak’ (art. 2 lid 1 Wet Bpf 2000; voorheen: art. 3 lid 1 Wet Bpf). De vertegenwoordiging van het ‘georganiseerde bedrijfsleven’ bestaat uit werkgevers- en werknemersorganisaties tezamen (hierna: de sociale partners). De representativiteit van deze organisaties wordt beoordeeld om zeker te stellen dat het besluit, dat ingrijpende gevolgen heeft, wordt gedragen door een ‘groot deel van de bedrijfstak’.24 De aanvraagprocedure is onder de Wet Bpf 2000 nader uitgewerkt in de Beleidsregel toetsingskader Wet Bpf 200025 en de Regeling betreffende aanvragen op grond van de Wet Bpf 2000.26

3.7

Een verplichtstellingsbesluit geldt in beginsel voor onbepaalde tijd. Ten minste eens per vijf jaar wordt getoetst of er nog voldoende draagvlak bestaat voor de verplichtstelling (art. 12 lid 2 Wet Bpf 2000). Indien blijkt dat voldoende draagvlak ontbreekt, wordt de verplichtstelling in beginsel (gedeeltelijk) ingetrokken (zie art. 12 lid 4-7 Wet Bpf 2000). Bij wijziging van het verplichtstellingsbesluit vindt tevens een representativiteitstoets plaats (art. 10 Wet Bpf 2000). Het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 bevat een beperkt aantal gronden waarop door het bedrijfstakpensioenfonds op verzoek van de werkgever verplicht vrijstelling wordt verleend.27 Ook kan het bedrijfstakpensioenfonds op verzoek van de werkgever op grond van ‘andere redenen’ vrijstelling verlenen (art. 6 Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000). Bij invulling van de bevoegdheid om deze onverplichte vrijstelling te verlenen mag het pensioenfonds, gelet op de grote waarde die het mag hechten aan het behoud van solidariteit, een terughoudend beleid voeren.28 Daarnaast bestaat een vrijstellingsregeling voor gemoedsbezwaarden (art. 14 Wet Bpf 2000) en voor tijdelijk in Nederland werkende personen (art. 15 Wet Bpf 2000).

3.8

Het gevolg van een verplichtstelling is dat werkgevers en deelnemers wettelijk verplicht zijn de statuten en (uitvoerings- en pensioen) reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds na te leven (art. 4 Wet Bpf 2000). Deze wettelijke nalevingsplicht geldt bijvoorbeeld voor de in het uitvoeringsreglement opgenomen verplichting van de werkgever tot betaling van pensioenpremie en aanmelding van werknemers. Indien voldaan is aan de in een pensioenreglement neergelegde voorwaarden, vloeien de pensioenaanspraken van de deelnemer zelfstandig en rechtstreeks voort uit dat pensioenreglement.29 Ook indien de werkgever de werknemer niet bij het bedrijfstakpensioenfonds heeft aangemeld of geen premie heeft betaald, moet het bedrijfstakpensioenfonds de pensioenverplichtingen jegens de deelnemer nakomen.30 Het risico van pensioenaanspraken van (onbekende) deelnemers en achterstallige premiebetaling door (onbekende) werkgevers rust derhalve op het bedrijfstakpensioenfonds.

3.9

Rechtsvorderingen op een bedrijfstakpensioenfonds tot het doen van een uitkering kunnen met ingang van 1 januari 2007 bij leven van de pensioengerechtigde niet meer verjaren (art. 59 Pensioenwet31). De premievordering van het bedrijfstakpensioenfonds op de werkgever is daarentegen wel aan verjaring onderhevig.32 De termijn daarvoor bedraagt vijf jaren na de dag waarop de vordering opeisbaar is geworden (art. 3:307/3:308 BW). Dit heeft tot gevolg dat het bedrijfstakpensioenfonds een aanzienlijk financieel risico loopt. Dat kan gevolgen hebben voor de dekkingsgraad van het pensioenfonds. Dit vormt een belangrijke prikkel voor bedrijfstakpensioenfondsen om werkgevers die onder de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen op te sporen en achterstallige premie te incasseren.33

Werkingssfeerbepalingen en de uitleg daarvan

3.10

De werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit bepaalt op welke activiteiten van werkgevers of zelfstandigen en op welke in de bedrijfstak werkzame personen het bedrijfstakpensioenfonds van toepassing is.34 De werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds wordt vastgesteld door de sociale partners en bevat een omschrijving van (het onderdeel van) de bedrijfstak(ken) waarvoor de verplichtstelling geldt. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft geen bemoeienis met de afbakening van de werkingssfeer.35

3.11

Het begrip ‘bedrijfstak’ is in de Wet Bpf 2000 niet nader gedefinieerd. Het begrip bedrijfstak impliceert evenwel dat sprake is van gelijkgerichte, concurrerende activiteiten.36

3.12

De werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit moet duidelijk zijn. Ook het hof heeft dat in rov. 3.6 terecht voorop gesteld. De Beleidsregels toetsingskader Wet Bpf 2000 vermelden onder meer het volgende over de omschrijving van de werkingssfeer van de verplichtstelling:37

‘Het moet duidelijk zijn wie onder de werkingssfeer van de verplichtstelling vallen. Ongeorganiseerden moeten kunnen begrijpen of zij, in het geval van verplichtstelling, moeten deelnemen in het verplichtgestelde bpf.

(…) Om de werkingssfeer van de verplichtstelling te omschrijven, benoemen sociale partners de bedrijfsactiviteiten die toebehoren aan de bedrijfstak(ken) waarvoor de verplichtstelling wordt gevraagd. Een aanvraag voor verplichtstelling kan zich richten op één of meerdere bedrijfstakken binnen een bpf of op een deel van een bedrijfstak. Dit moet uit de omschreven werkingssfeer blijken.

De bedrijfsactiviteiten moeten duidelijk worden omschreven. Sociale partners kunnen aangeven hoe wordt omgegaan met ondernemingen die slechts voor een deel de in de werkingssfeer omschreven bedrijfsactiviteiten uitoefenen.

Ter verduidelijking van de afbakening ten opzichte van andere bpf-en, bedrijfstakken of ook ondernemingspensioenfondsen kunnen namen van bedrijven worden opgenomen, bijvoorbeeld om te bepalen of een bedrijf in verband met een variëteit aan bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeer valt.

Enkel een opsomming van namen van bedrijven ter omschrijving van de werkingssfeer voldoet niet aan de eisen. Gedachte achter een verplichtstelling is dat deelname verplicht is voor een bepaalde bedrijfstak. Nieuwkomers in de bedrijfstak moeten ‘automatisch’ onder de werkingssfeer vallen en bedrijven die bedrijfsactiviteiten gaan verrichten in een andere bedrijfstak moeten ‘automatisch’ buiten de werkingssfeer vallen, zonder dat de verplichtstelling gewijzigd hoeft te worden. Dit is bij een werkingssfeer op basis van een opsomming van namen van bedrijven niet mogelijk.

Wanneer in een omschrijving van een werkingssfeer wordt verwezen naar een bepaalde wet, besluit of regeling, dan moet deze worden gefixeerd. Dit betekent dat moet worden aangegeven van welke datum de wet, besluit of regeling is waarnaar verwezen wordt en waar die is terug te vinden. Een verwijzing naar een CAO voor de omschrijving van de werkingssfeer is niet mogelijk. Indien eenzelfde werkingssfeer als een bepaalde CAO gewenst wordt, zal in plaats van een verwijzing de werkingssfeer van die CAO uitgeschreven moeten worden in de werkingssfeer van de verplichtstelling. (…)’

3.13

Uit deze beleidsregels volgt dat werkgevers en werknemers op grond van de tekst van het verplichtstellingsbesluit moeten kunnen begrijpen of zij al dan niet onder de verplichtstelling vallen.

3.14

De werkingssfeerbepaling kan gekoppeld zijn aan de activiteiten van de werkgever of aan de activiteiten van de werknemer. Een aan de werkgever gerelateerde werkingssfeerbepaling houdt in dat (alle) werknemers van een onderneming (of onderdeel daarvan) met specifieke bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeer vallen. Bij een dergelijke bepaling is voor de beantwoording van de vraag of de werknemers onder de werkingssfeer van het verplichte bedrijfstakpensioenfonds vallen, dus niet relevant welke werkzaamheden de werknemers verrichten. Indien sprake is van een aan de werkgever gekoppelde werkingssfeer, bevat het verplichtstellingsbesluit meestal een ‘in hoofdzaak-criterium’.38 Dit criterium houdt kort gezegd in dat een onderneming onder de werkingssfeer valt, indien de onderneming ‘in hoofdzaak’ de in het verplichtstellingsbesluit genoemde bedrijfsactiviteiten verricht.39 Bij een aan de werknemers gerelateerde werkingssfeerbepaling zijn juist de door de werknemers te verrichten werkzaamheden bepalend voor de vraag of het bedrijfstakpensioenfonds verplicht op hen van toepassing is.40

3.15

Het verplichtstellingsbesluit is recht in de zin van art. 79 RO.41 De uitleg van een werkingssfeerbepaling is dus een rechtsoordeel.

3.16

Volgens vaste rechtspraak wordt de werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit uitgelegd aan de hand van de cao-norm.42 Ook het hof heeft die uitlegmaatstaf toegepast (rov. 3.6).

3.17

De cao-norm houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend.43

3.18

Objectieve aanknopingspunten voor de uitleg van een werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit kunnen zijn de tekst van een in de bedrijfstak geldende cao, eerdere of latere versies van het verplichtstellingbesluit, of (bij overlappende werkingssferen van verplichtstellingsbesluiten) de werkingssfeer van een verplichtstelling van deelname in een bedrijfstakpensioenfonds voor een andere bedrijfstak.44

3.19

Ook verwijzingen naar wettelijke begrippen kunnen een gezichtspunt vormen bij de uitleg volgens de cao-norm.45 Indien de in de werkingssfeerbepaling gebezigde bewoordingen bijvoorbeeld identiek of gelijksoortig zijn aan de begrippen in (voor de bedrijfstak relevante) wet- en regelgeving en uit de tekst van en toelichting op het verplichtstellingsbesluit niet anders blijkt, kan er afhankelijk van de omstandigheden van het geval aanleiding bestaan om ervan uit te gaan dat de sociale partners hetzelfde begrip voor ogen hebben gehad.46 De wet, de daaraan ten grondslag liggende wetsgeschiedenis en de daarop gebaseerde jurisprudentie zijn bij uitstek objectieve en voor derden kenbare gegevens, en derhalve geschikt om bij de uitleg van een geschrift volgens de cao-norm te betrekken.47

3.20

De cao-norm heeft in de eerste plaats tot doel te voorkomen dat een niet kenbare partijbedoeling wordt tegengeworpen aan werkgevers en werknemers die niet bij de totstandkoming van de werkingssfeerbepaling betrokken zijn geweest. Daarnaast strekt de cao-norm ertoe te verzekeren dat het verplichtstellingsbesluit voor alle onder de werkingssfeer daarvan vallende partijen op dezelfde wijze wordt uitgelegd.48

3.21

De beoordeling van de vraag of de bedrijfsactiviteiten van een onderneming onder de werkingssfeer van een verplichtstellingsbesluit vallen, vereist niet alleen een uitleg van de desbetreffende werkingssfeerbepaling, maar ook een vaststelling van de activiteiten van de onderneming. Dat laatste is een feitelijke beoordeling, die in beginsel aan de feitenrechter is voorbehouden. Bij de vaststelling van de werkelijke activiteiten van een onderneming zijn de statutaire doelomschrijving of sectorindeling in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel of bij de Belastingdienst niet van doorslaggevende betekenis.49 Evenmin is bepalend hoe de onderneming zelf haar werkzaamheden kwalificeert.

De definitie van (online) reisagent in het verplichtstellingsbesluit

3.22

In deze zaak is aan de orde of Booking.com kwalificeert als ‘reisagent’ dan wel ‘(online) reisagent’ als bedoeld in (de verschillende versies van) het verplichtstellingsbesluit. Volgens de definitie van ‘reisagent’ in het tot 8 juni 2015 geldende verplichtstellingsbesluit moet daaronder worden verstaan:

degene die in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen”.

3.23

Ter verduidelijking dat ook werkgevers in de reisbranche die online diensten leveren onder de verplichtstelling vallen, is het begrip ‘reisagent’ met ingang van 8 juni 2015 vervangen door het begrip ‘(online) reisagent’. De omschrijving van het begrip reisagent is evenwel ongewijzigd gebleven. Ik gebruik hierna het begrip ‘(online) reisagent’; daarmee bedoel ik ook het vóór 8 juni 2015 geldende begrip ‘reisagent’.

3.24

Het begrip ‘bemiddelen’ heeft een centrale plaats in de definitie van de (online) reisagent. Deze cassatieprocedure gaat uitsluitend over de uitleg van dit begrip. Het verplichtstellingsbesluit bevat geen nadere omschrijving van ‘bemiddelen’. Ook bevat het geen toelichting op het begrip.

3.25

De uitleg van de andere elementen van de definitie van (online) reisagent staan in deze procedure niet ter discussie. Voor de kwalificatie als (online) reisagent is mede bepalend of degene die bemiddelt dat doet in de ‘uitoefening van zijn bedrijf’. Het hof heeft, zoals blijkt uit rov. 3.9, daarvoor beslissend geacht of de bedrijfsactiviteit van Booking.com valt onder de beschrijving van (online) reisagent. Dit oordeel is niet bestreden en dient ook in cassatie tot uitgangspunt. Evenmin is aan de orde wat moet worden verstaan onder ‘overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen’. Partijen hebben in feitelijke instanties gediscussieerd over de vraag of het zinsdeel ‘in de ruimste zin des woords’ ziet op ‘overeenkomsten op het gebied van reizen’ of op ‘bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten’.50 Het hof heeft de uitleg van dit zinsdeel in het midden gelaten en in rov. 3.13 overwogen dat evenmin sprake is van bemiddeling als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de laatstgenoemde uitleg. In cassatie wordt de uitleg van ‘in de ruimste zin des woords’ niet opnieuw aan de orde gesteld.51 De meest aannemelijke uitleg lijkt mij te zijn dat het zinsdeel ‘in de ruimste zin des woords’ betrekking heeft op ‘overeenkomsten op het gebied van reizen’, gelet op de daarop gevolgde opsomming van voorbeelden van overeenkomsten.

De uitleg van het verplichtstellingsbesluit in de feitenrechtspraak

3.26

In de feitenrechtspraak is in twee eerdere zaken aan de orde geweest of een onlineplatform voor vakantieaccommodatie kan worden aangemerkt als ‘(online) reisagent’ en daarmee valt onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche.

3.27

In een zaak die leidde tot een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 9 mei 201852 ging het om de vraag of Hotel Booker B.V. en Bungalow Booker B.V. bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten op het gebied van reizen in de zin van de werkingssfeerbepaling. Hotel Booker en Bungalow Booker voerden aan dat hun werkwijze vergelijkbaar is met die van Booking.com en beriepen zich op het in die zaak door de kantonrechter gewezen vonnis. Via de door Hotel Booker en Bungalow Booker geëxploiteerde websites kunnen consumenten hotelkamers en bungalows zoeken en boeken. Hotel Booker en Bungalow Booker ontvangen van de accommodatieverstrekker een vergoeding (‘service fee’) voor iedere boeking van een verblijf via de website. De kantonrechter overwoog dat de door Hotel Booker en Bungalow Booker aan accommodatieaanbieders te stellen voorwaarden en de vergoeding die Hotel Booker en Bungalow Booker ontvangen van de accommodatieaanbieders, samen een zodanig actieve rol impliceren, dat voldaan is aan het begrip bemiddelen (rov. 4.11 van het vonnis).

3.28

In een procedure bij de rechtbank Noord-Nederland lag de vraag voor of Basic Travel B.V. onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit valt. In deze procedure had Basic Travel verzet ingesteld tegen een door Bpf Reisbranche uitgevaardigd dwangbevel ter zake van onbetaalde premies. Basic Travel had onder meer aangevoerd dat zij weinig verschilt van Booking.com. Zij heeft sinds 1996 een website waarmee zij een onlineplatform heeft gecreëerd waarop huiseigenaren hun woningen aan geïnteresseerde consumenten te huur aanbieden. Haar toegevoegde waarde is, zo stelde zij, dat zij de woningen zelf bezoekt, inspecteert en foto’s maakt; dat is een dienst aan de huiseigenaren waarvoor zij een percentage van de huuropbrengst krijgt en behelst geen bemiddeling. De kantonrechter heeft dit verweer niet gehonoreerd. In het vonnis van 3 september 2019 is geoordeeld dat Basic Travel is aan te merken als (online) reisagent zoals omschreven in het verplichtstellingsbesluit.53 Overwogen is dat het vereiste dat een actieve, adviserende rol noodzakelijk is alvorens er sprake is van ‘bemiddelen’ in de zin van het verplichtstellingsbesluit, in het besluit niet is terug te vinden. Het is dan ook niet van doorslaggevend belang of sprake is van een actieve, adviserende rol (rov. 5.13 van het vonnis). Nu vaststaat dat door tussenkomst van Basic Travel overeenkomsten tot stand komen tussen aanbieders van vakantiehuizen en consumenten die op zoek zijn naar een dergelijk huis, is sprake van bemiddeling op het gebied van reizen. Dit sluit ook aan bij de wijze waarop Basic Travel staat ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, namelijk als een touroperator (rov. 5.13 van het vonnis).

3.29

In deze zaken is dus een verschillende uitleg gegeven aan het begrip ‘bemiddelen’. In de eerste uitspraak is aangenomen dat voor ‘bemiddelen’ een ‘actieve rol’ van het onlineplatform is vereist. In de tweede uitspraak is tot uitgangspunt genomen dat voor ‘bemiddelen’ voldoende is dat de overeenkomsten tussen de aanbieder en de consument tot stand komen door tussenkomst van het onlineplatform.

3.30

In het vonnis in de onderhavige procedure heeft de kantonrechter ‘bemiddelen’ omschreven als ‘een activiteit waarbij de bemiddelaar tussenbeide komt om een overeenkomst tot stand te brengen’ (rov. 7) en daarbij tevens belang gehecht aan de vraag of Booking.com de reiziger adviseert (rov. 12). Het hof heeft in het hier voorliggende arrest doorslaggevend geacht of sprake is van ‘betrokkenheid bij het daadwerkelijk tot stand komen van de overeenkomst tussen de klant en de accommodatieverstrekker’ (zie nader 4.3 e.v.).

3.31

De verschillende uitleg van het begrip ‘bemiddelen’ en de verschillende uitkomsten in de feitenrechtspraak leiden tot rechtsonzekerheid over de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit. Daarom is het wenselijk dat de Hoge Raad een richtinggevend arrest wijst over de uitleg van het in het verplichtstellingsbesluit opgenomen begrip ‘bemiddelen’.

De taalkundige betekenis van ‘bemiddelen’

3.32

Toepassing van de cao-norm brengt mee dat in de eerste plaats moet worden vastgesteld wat de taalkundige betekenis is van het begrip ‘bemiddelen’.

3.33

In Van Dale54 worden drie betekenissen van ‘bemiddelen’ gegeven. Relevant is hier de als tweede genoemde betekenis, namelijk ‘tussenbeide komen om een zakelijke overeenkomst tot stand te brengen’, met ‘intercederen’ en ‘intermediëren’ als synoniemen. Dit wordt toegelicht met de voorbeelden ‘bemiddelen tussen partijen;

‘bemiddelend optreden, een contact of overeenkomst tot stand brengen’ en ‘bemiddelen bij het zoeken naar werk, een andere woning’. Het online raadpleegbare gratis woordenboek van Van Dale geeft de volgende betekenis van ‘bemiddelen’: ‘tussen twee of meer partijen een overeenkomst tot stand brengen’.55 Hiermee kan de taalkundige betekenis van ‘bemiddelen’ in de onderhavige context worden omschreven als het tot stand brengen van een overeenkomst tussen twee of meer partijen.

3.34

In het daarop volgende zinsdeel, ‘bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen’, is nader omschreven op wat voor soort overeenkomsten het bemiddelend optreden van de (online) reisagent betrekking moet hebben om onder de werkingssfeerbepaling te vallen.

3.35

De kantonrechter is er in deze procedure van uitgegaan dat de omschrijving van het begrip (online) reisagent in het verplichtstellingsbesluit een ‘actieve rol’ van de bemiddelaar vereist (vonnis rov. 7), en dat ook sprake moet zijn van ‘advisering van de reiziger’ (vonnis rov. 12). Uit de taalkundige betekenis van ‘bemiddelen’ volgt echter niet dat de bemiddelende (online) reisagent een ‘actieve, adviserende rol’ moet hebben bij de totstandkoming van de overeenkomst. Ook Van Marwijk Kooij wijst op dit punt in zijn noot onder het vonnis.56 Hetzelfde geldt voor het in de s.t. neergelegde standpunt van Booking.com, dat vereist is dat sprake is van ‘een actieve rol’ van de bemiddelaar.

3.36

Nu het verplichtstellingsbesluit een eigen definitie hanteert van (online) reisagent, is – anders dan Booking.com heeft aangevoerd (s.t. onder 65-66) –, niet van belang wat volgens Van Dale of volgens het normale spraakgebruik onder het begrip ‘reisagent’ moet worden verstaan.

Collectieve arbeidsovereenkomsten voor de reisbranche

3.37

De sinds 1994 gesloten cao’s voor de reisbranche bevatten een werkingssfeerbepaling met dezelfde definitie van ‘(online) reisagent’.57 Evenals in het verplichtstellingsbesluit, is in 2015 het woord ‘(online)’ toegevoegd aan het begrip ‘reisagent’ in de cao voor de reisbranche. De cao’s zijn gesloten door dezelfde partijen als die betrokken zijn bij de totstandkoming van het verplichtstellingsbesluit (Algemeen Nederlands Verbond van Reisondernemingen (ANVR), CNV, de FNV Dienstenbond en De Unie58). Dit maakt het aannemelijk dat de sociale partners hetzelfde begrip ‘(online) reisagent’ voor ogen hebben gehad als in het verplichtstellingsbesluit.

3.38

De voor de reisbranche gesloten cao’s zijn niet voorzien van een toelichting. De overige tekst van de cao en de strekking of systematiek daarvan bevatten evenmin aanknopingspunten die nader licht werpen op de definitie van (online) reisagent of het daarin opgenomen begrip ‘bemiddelen’.

3.39

Anders dan de kantonrechter heeft aangenomen (vonnis rov. 14), kan uit de in de cao opgenomen functieomschrijvingen niets worden afgeleid over de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit. Booking.com heeft zich erop beroepen59 dat de functieomschrijvingen die in de periode 1994-2015 in de algemeen verbindend verklaarde cao’s in ruime meerderheid betrekking hebben op functies die vakinhoudelijke kennis over de reisbranche vereisen en zien op ‘echte reismedewerkers’ (zoals reisverkopers, medewerkers reisbescheiden, airport hostesses, verkopers zakenreizen, IATA specialisten, medewerkers ticketing, verkopers groepsreizen etc.). Voor het overgrote deel van de genoemde functies geldt volgens Booking.com dat deze inhoudelijke reiskennis vergen.

3.40

Dit levert echter geen argument op voor de door Booking.com bepleite werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit, namelijk dat deze niet ziet op ondernemingen waarin hoofdzakelijk IT-personeel werkzaam is. De werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit is immers – net als de cao voor de reisbranche – niet gerelateerd aan de werkzaamheden die de werknemers verrichten. Het verplichtstellingsbesluit bevat een aan de activiteiten van de werkgever gekoppelde werkingssfeerbepaling (zie onder 3.14). De verplichtstelling geldt voor werknemers (zoals omschreven in het verplichtstellingsbesluit) die werkzaam zijn in de reisbranche: de bedrijfstak waarin ondernemingen of onderdelen van ondernemingen werkzaam zijn die uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf uitoefent van (online) reisagent of (online) reisorganisator. Daarmee is irrelevant of de werknemers van de onderneming (in meerderheid) ‘echte reismedewerkers’ zijn dan wel IT-specialisten. Ook in annotaties bij het vonnis van de kantonrechter is op dit punt gewezen.60

De juridische betekenis van ‘bemiddelen’

3.41

Een bemiddelingsovereenkomst is volgens art. 7:425 BW:61

een overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden.”

3.42

Bij een bemiddelingsovereenkomst verricht de opdrachtnemer dus als tussenpersoon werkzaamheden die zijn gericht op het tot stand brengen van een overeenkomst tussen zijn opdrachtgever en een derde. Niet is vereist dat de opdrachtnemer (tussenpersoon) zelf de overeenkomst tot stand brengt. Zie daarvoor ook de toelichting op het Ontwerp-Meijers:62

De opdrachtnemer moet als tussenpersoon transacties voorbereiden en eventueel afsluiten. (…) De opdrachtnemer behoeft niet zelf, als gevolmachtigde van de opdrachtgever, de overeenkomst tot stand te brengen.”

3.43

Ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de uit hoofde van de overeenkomst van bemiddeling te verrichten werkzaamheden van feitelijke aard zijn, en in beginsel niet de rechtshandeling, het afsluiten van de overeenkomst, omvatten.63 Het afsluiten van de overeenkomst doet de opdrachtgever in het algemeen zelf. Eventueel kan de opdrachtgever de bemiddelaar een volmacht verlenen om op zijn naam en voor zijn rekening een overeenkomst te sluiten.64

3.44

Het hangt van de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval af welke feitelijke werkzaamheden in het kader van bemiddeling worden verricht.65 Te denken is aan het in opdracht of met goedvinden van een opdrachtgever plaatsen van een woning op de website van de bemiddelaar (met het oog op het tot stand brengen van een huurovereenkomst),66 het voeren van of assisteren bij onderhandelingen, opstellen van overeenkomsten, bijeenkomsten arrangeren of het fungeren als ‘doorgeefluik’ voor boodschappen.67 In de literatuur wordt ervan uit gegaan dat al snel sprake is van een opdracht tot bemiddeling; een rechtsverhouding kwalificeert reeds als bemiddeling wanneer iemand zich verbindt tot het in contact brengen van partijen (ook al is diegene niet betrokken bij de onderhandelingen over de overeenkomst).68

3.45

In zijn noot onder het arrest Duinzigt (zie hierna onder 3.54) schrijft Tjong Tjin Tai dat een bemiddelaar in de economie en organisatiewetenschap wordt gezien als

iemand met behulp van wie transacties tot stand komen die zonder hem niet of moeilijk zouden ontstaan: hij overbrugt een gat, brengt contacten tot stand.69‘Bemiddeling’ is dus een (zeer) ruim begrip.

3.46

Hoewel de tekst van art. 7:425 BW anders suggereert, heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat een aanspraak op loon geen noodzakelijke voorwaarde is voor de kwalificatie als bemiddelingsovereenkomst.70 Dat neemt niet weg dat de bemiddelaar in beginsel recht heeft op loon zodra door zijn bemiddeling een overeenkomst tot stand is gekomen tussen de opdrachtgever en een derde (art. 7:426 lid 1 BW). De hoofdregel is dus ‘no cure no pay’; de bemiddelaar heeft geen aanspraak op loon indien geen overeenkomst tot stand komt.

3.47

De Wet op het financieel toezicht (Wft) geeft in art. 1.1 een eigen definitie van het begrip bemiddelen. Het ligt niet voor de hand om aan te nemen dat de sociale partners bij het opstellen van de definitie van ‘reisagent’ hierbij aansluiting hebben willen zoeken. Deze wet dateert namelijk van ná de inwerkingtreding van het verplichtstellingsbesluit (de Wft is op 1 januari 2007 in werking getreden)71 en ziet bovendien niet op bemiddeling bij reisovereenkomsten, maar op bemiddeling bij overeenkomsten met betrekking tot financiële producten.

3.48

Wel is op te merken dat het kernelement van de in de Wft opgenomen definitie van bemiddelen gelijk is aan dat van art. 7:425 BW: de werkzaamheden van de bemiddelaar moeten gericht zijn op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst.72 De werkzaamheden van een bemiddelaar behelzen bijvoorbeeld, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Wft, het verzamelen van gegevens over de consument ten behoeve van de te sluiten overeenkomst en het verstrekken van die gegevens aan de aanbieder, het in concept opstellen van de overeenkomst tussen de consument en de aanbieder en het zorgdragen voor de ondertekening van de overeenkomst door deze twee partijen.73 Het begrip ‘tussenpersoon’ is opgenomen in de definitie van bemiddelen om tot uitdrukking te brengen dat degene die bemiddelt geen contractuele wederpartij wordt bij de overeenkomst die door zijn werkzaamheden tot stand komt tussen een aanbieder en een consument.74

Intermediaire onlineplatformen: onderscheid tussen bemiddelaar en ‘elektronisch prikbord’

3.49

Een intermediair onlineplatform is te omschrijven als een platform dat gebruikers de gelegenheid biedt om met elkaar in contact te komen en via het platform of daarbuiten een overeenkomst te sluiten.75 Daarmee onderscheiden zij zich van onlineplatformen waar de aanbieder zélf een product of dienst aanbiedt (onlinewinkel). Voorbeelden van intermediaire onlineplatformen zijn Marktplaats.nl en Airbnb. Ook (prijs)vergelijkingssites kunnen intermediaire platforms zijn.76

3.50

Intermediaire platformen verschillen van elkaar in de wijze waarop zij hun gebruikers bedienen. Sommige platformen bieden alleen de mogelijkheid om een advertentie te plaatsen; andere platformen geven de mogelijkheid om via de website een overeenkomst te sluiten en de betaling af te wikkelen.77 Ook zijn er verschillen in de manier waarop aan het platform wordt verdiend.78 Het platform kan van de aanbieder een vergoeding bedingen voor het plaatsen van een advertentie of voor een hogere ranking van de advertentie (zoals Marktplaats.nl), of voor iedere (succesvolle) overeenkomst die via het platform wordt gesloten een vergoeding vragen (zoals Booking.com). Een andere mogelijkheid is dat advertentieruimte wordt verkocht.

3.51

Eén van de kenmerken van intermediaire onlineplatformen is dat er sprake is van een driehoeksrelatie.79 Gebruikers sluiten een overeenkomst met het platform ten aanzien van het gebruik van het platform en vervolgens kunnen de gebruikers met elkaar contracteren. Er zijn twee typen gebruikers: gebruikers die producten of diensten aanbieden (aanbieders) en gebruikers die deze willen afnemen (afnemers). De overeenkomst die de gebruikers sluiten met het platform is de platformovereenkomst. De overeenkomst die gebruikers met elkaar sluiten is de hoofdovereenkomst. De platformovereenkomst schept in de eerste plaats rechten en plichten tussen een gebruiker en het platform, maar deze overeenkomst beïnvloedt doorgaans ook de relatie tussen de aanbieders en de afnemers.

3.52

Vanwege de grote verscheidenheid in werkwijze en verdienmodel zijn intermediaire onlineplatformen juridisch lastig te duiden.80 Een intermediair onlineplatform kwalificeert in beginsel als een dienst van de informatiemaatschappij en valt daarmee onder het toepassingsbereik van de Richtlijn Elektronische handel81 (en het daarop berustende art. 3:15d BW e.v.).82 Dat hoeft echter niet altijd het geval te zijn; soms wordt de offline te verrichten dienst leidend geacht bij de kwalificatievraag. Zo beschouwde het HvJ EU Uber als een vervoersdienst en niet een dienst van de informatiemaatschappij.83 De reden hiervoor is, kort gezegd, de bemoeienis van Uber met de totstandkoming, inhoud en uitvoering van de vervoersovereenkomsten die via het platform worden gesloten. Airbnb werd door het HvJ wél aangemerkt als een dienst van de informatiemaatschappij.84

3.53

Verder is voor verschillende onlineplatformen de vraag gerezen of sprake is van bemiddeling, of dat enkel sprake is van een ‘elektronisch prikbord’. In een uitspraak van de rechtbank Amsterdam is onlineplatform Airbnb gekwalificeerd als bemiddelaar, waardoor het haar op grond van art. 7:417 lid 4 BW niet is toegestaan om óók bij de huurder een ‘servicefee’ in rekening te brengen.85 Ook is geoordeeld dat het platform Helpling arbeidsbemiddeling in de zin van de Waadi verricht en dat níet enkel sprake is van een prikbord (‘datumprikker’).86 Om dergelijke discussies te voorkomen heeft de wetgever in de Wft verduidelijkt dat ook aanbieders van vergelijkingssites op het gebied van financiële producten onder bepaalde omstandigheden worden aangemerkt als bemiddelaar in de zin van de Wft en uit dien hoofde vergunningsplichtig zijn.87

3.54

Bij de beoordeling of een onlineplatform bemiddelingsactiviteiten in de zin van art. 7:425 BW verricht, wordt vaak aansluiting gezocht bij de prejudiciële beslissing van 16 oktober 2015 in de Duinzigt-zaak.88 In deze zaak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat (‘in een context als de onderhavige’) in beginsel reeds sprake is van bemiddeling in de zin van art. 7:425 BW, indien iemand in opdracht of met goedvinden van een verhuurder een door hem te verhuren woning op zijn website plaatst. Daarin ligt immers in beginsel een opdracht besloten om een huurovereenkomst tot stand te brengen tussen de verhuurder en een derde (rov. 4.4.2 en de beantwoording van vraag a).

3.55

Een uitzondering op dit uitgangspunt geldt wanneer de beheerder van de website stelt en bij gemotiveerde betwisting bewijst dat de website enkel functioneert als ‘elektronisch prikbord’. Volgens de Hoge Raad is van een ‘elektronisch prikbord’ sprake indien (rov. 4.4.5 en de beantwoording van vraag c):

de beheerder daarvan niet de aspirant-verhuurder en -huurder van elkaar afschermt en het hun dus niet onmogelijk maakt dat zij rechtstreeks en zonder zijn tussenkomst met elkaar in contact treden om over de totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen.

3.56

De Hoge Raad overweegt dat hieruit volgt dat (beantwoording van vraag d):

het voor de beantwoording onder (a) verschil maakt of de huurbemiddelaar in de advertentie van de woonruimte (website) vermeldt dat de potentiele huurder contact dient op te nemen met de verhuurder, mits diens contactgegevens in de advertentie zijn vermeld.”

Volgens de Hoge Raad is het onderscheidende criterium (voor het zijn van bemiddelaar of enkel ‘elektronisch prikbord’) hier dus of de beheerder van de website partijen van elkaar afschermt. Indien de beheerder van de website het niet onmogelijk maakt voor partijen om rechtstreeks en zonder tussenkomst van de website met elkaar in contact te komen om te onderhandelen over de totstandkoming van een overeenkomst, dan is sprake van een elektronisch prikbord. Zo niet, dan is sprake van bemiddelen. In dit verband is van belang of de contactgegevens van de verhuurder in de advertentie zijn vermeld, zo volgt uit het arrest.

3.57

Het Duinzigt-arrest is gewezen in de context van online bemiddeling bij woningverhuur door een makelaar. De Hoge Raad beantwoordde in dit arrest prejudiciële vragen van de rechtbank Den Haag over het verbod voor de huurbemiddelaar om dubbele bemiddelingskosten in rekening te brengen bij tweezijdige bemiddeling bij de verhuur van woningen (art. 7:417 lid 4 BW in verbinding met art. 7:427 BW).

3.58

In de literatuur wordt er echter van uitgegaan dat de door de Hoge Raad geformuleerde ‘prikbord-uitzondering’ ook in breder verband relevant is, en ook betekenis heeft voor de vraag of onlineplatformen bemiddelen in de zin van art. 7:425 BW.89

3.59

Ook in de feitenrechtspraak is aangeknoopt bij het Duinzigt-arrest om onderscheid te maken tussen bemiddelen en het (slechts) zijn van een ‘elektronisch prikbord’. Zo is de ‘prikbord-uitzondering’ gehanteerd als maatstaf bij de beoordeling of onlineplatformen op het gebied van verhuur van vakantieaccommodatie bemiddelen. In de al genoemde zaak over Airbnb betrok de rechtbank Amsterdam de omschrijving van het ‘elektronisch prikbord’ uit het Duinzigt-arrest bij de vraag of Airbnb optreedt als bemiddelaar.90In een uitspraak van hof Arnhem-Leeuwarden werd mede aan de hand van het Duinzigt-arrest geoordeeld dat VVV Texel via haar online reserveringssysteem niet heeft bemiddeld bij de verhuur van een bungalow op een recreatiepark.91

3.60

Het Duinzigt-arrest kan echter de suggestie wekken dat reeds geen sprake is van bemiddeling als de mogelijkheid bestaat van communicatie buiten het onlineplatform om.92 Dat lijkt mij echter geen juiste benadering. In de meeste gevallen zal een bezoeker van een onlineplatform via zoekmachines op internet vrij eenvoudig de aanbieder van een dienst of product kunnen achterhalen en deze rechtstreeks kunnen benaderen, als eenmaal een naam of adres van bijvoorbeeld een hotel beschikbaar is. In de Duinzigt-zaak lag dat anders: op de website van Duinzigt was alleen de straat (zonder huisnummer) en de postcode vermeld van de aangeboden huurwoning, zodat het voor de potentiële huurder niet mogelijk, althans erg moeilijk, was om rechtstreeks in contact te treden met de verhuurder. Het ‘niet onmogelijk maken’ voor partijen om rechtstreeks contact met elkaar op te nemen, is dan ook niet het meest geschikte criterium voor andere vormen van bemiddeling (zoals bemiddeling bij de verhuur van kamers in hotels of andere grootschalige vakantieaccommodatie), waarbij afscherming minder gemakkelijk is.

3.61

Daarom moet naar mijn mening worden aangenomen dat een onlineplatform slechts kwalificeert als een ‘digitaal prikbord’ (en niet als bemiddelaar) als het platform erop is gericht om een rechtstreeks contact tussen gebruiker en aanbieder tot stand te brengen, om hen in de gelegenheid te stellen om zonder betrokkenheid van de website een overeenkomst te sluiten. Zie in deze zin ook Huppes en Wildenbeest:93

De essentie van het elektronisch prikbord is dat het aanbieders en klanten met elkaar in contact brengt, zodat zij onderling tot overeenstemming kunnen komen zonder betrokkenheid van het prikbord.”

3.62

In dat kader is van belang of de beheerder van de website partijen bewust in staat stelt (aanmoedigt) om rechtstreeks contact met elkaar op te nemen, bijvoorbeeld door vermelding van de benodigde contactgegevens of een link naar de website van de aanbieder. Ik ga ervan uit dat de Hoge Raad dit ook heeft bedoeld met zijn beantwoording van de prejudiciële vraag onder (d) in het Duinzigt-arrest. Indien het onlineplatform partijen niet stimuleert en in staat stelt (faciliteert) om rechtstreeks met elkaar in contact te treden, en in plaats daarvan de klant de mogelijkheid biedt om de overeenkomst via haar website te sluiten, is in beginsel geen sprake van een ‘elektronisch prikbord’, maar van bemiddeling. Het onlineplatform biedt in dat geval immers een faciliteit die is bedoeld om overeenkomsten tot stand te brengen tussen de gebruikers van het platform.94 Dat het onlineplatform daarnaast ook andere ‘tactieken’ inzet om de bezoeker te verleiden om de website in te schakelen voor het sluiten van een overeenkomst (zoals een ‘laagsteprijsgarantie’, het creëren van een indruk van schaarste (‘nog twee kamers over’) of het sturen van daarop gerichte e-mails aan de bezoekers die staan ingeschreven bij het onlineplatform), vormt een bevestiging dat het platform gericht is op het tot stand brengen van overeenkomsten tussen partijen.

3.63

Van belang is in dit verband dat een onlineplatform op verschillende momenten, voor verschillende gebruikers, verschillende hoedanigheden kan hebben. Het platform kan voor de ene gebruiker fungeren als ‘elektronisch prikbord’ (zoals omschreven in het Duinzigt-arrest), terwijl het voor een andere gebruiker optreedt als bemiddelaar. Schaub schrijft hierover in haar monografie over onlineplatformen het volgende (naar aanleiding van het vonnis van de kantonrechter in de onderhavige procedure tussen Bpf Reisbranche en Booking.com):95

Mij lijkt dat vanuit een privaatrechtelijk perspectief de twee kwalificaties (prikbord en bemiddelaar) elkaar niet per definitie uitsluiten. Voor zover de afnemers geen gebruikmaken van de boekingsfaciliteit op het platform, is Booking.com voor deze gebruikers een heel groot digitaal prikbord. Afnemers kunnen Booking.com bijvoorbeeld enkel gebruiken om rond te kijken en ze kunnen de aanbieders vervolgens rechtstreeks benaderen om een overeenkomst te sluiten. Maar, op het moment dat van de boekingsfaciliteit van Booking.com gebruik wordt gemaakt, schakelen de afnemers het platform in bij het tot stand brengen

van de overeenkomst met de aanbieders, wat aangemerkt kan worden als bemiddelen in de zin van artikel 7:425 BW.

Vanuit het sociaalrechtelijke perspectief zal evenwel gekozen moeten worden voor één kwalificatie, omdat dit bepalend is voor de vraag of Booking.com wel of niet zal moeten bijdragen aan het pensioenfonds voor de reisbranche.”

3.64

Voor wat betreft de afnemers die gebruik maken van de boekingsfaciliteit van Booking.com is volgens Schaub sprake van bemiddeling:96

Mij lijkt dat er op het moment dat een afnemer ervoor kiest om via de website van Booking.com te reserveren sprake is van bemoeienis bij het tot stand komen van de overeenkomst en dat Booking.com om die reden als een reisagent kan worden aangemerkt. Dat niet iedereen die de website bezoekt een boeking via de site maakt, doet daar niet aan af.”

3.65

Ook Huppes en Wildenbeest benoemen de mogelijkheid dat een onlineplatform voor verschillende gebruikers een verschillende functie heeft:97

Voor het aannemen van deze ‘prikbord’-functie is in ieder geval vereist dat de advertentie de contactgegevens van de verhuurder vermeldt. Stelt de makelaar huurders die geïnteresseerd zijn in de op zijn website gepresenteerde woning actief in staat om direct contact op te nemen met de verhuurder, dan bemiddelt de makelaar niet voor de verhuurder. Neemt de huurder direct contact op met verhuurder om tot overeenstemming te komen, bijvoorbeeld om bemiddelingskosten te vermijden, dan komen partijen weliswaar dankzij de makelaar met elkaar in contact, maar hij staat niet tussen partijen en hij bemiddelt daarom niet (niet voor huurder en niet voor verhuurder). Kiest de huurder ondanks de hem geboden mogelijkheid ervoor gebruik te maken van de diensten van de makelaar, dan bemiddelt de makelaar voor de huurder, maar niet voor de verhuurder. Omdat de makelaar in dat geval enkel voor de huurder bemiddelt, mag hij voor zijn diensten aan de huurder een bemiddelingsvergoeding vragen zonder daarmee in strijd met artikel 7:417 lid 4 BW te handelen.

3.66

Dammingh beschrijft eveneens beide mogelijkheden:98

Stel dat op de website van de tussenpersoon zowel de contactgegevens van de tussenpersoon als die van de verhuurder worden vermeld. Dan kunnen zich de volgende situaties voordoen:

– De kandidaat-huurder neemt rechtstreeks met de verhuurder contact op (en sluit met hem een huurovereenkomst). In dat geval kan de tussenpersoon geen courtage aan de huurder in rekening brengen omdat deze geen opdracht (aan de tussenpersoon) heeft verstrekt. De tussenpersoon zal zijn kosten uitsluitend aan de verhuurder kunnen doorberekenen.

– De kandidaat-huurder neemt contact op met de tussenpersoon en wordt via hem in contact met de verhuurder gebracht (waarop een huurovereenkomst wordt gesloten). In dat geval bemiddelt de tussenpersoon voor zowel de huurder als de verhuurder, waardoor het hem ingevolge art. 7:417 lid 4 BW verboden is om courtage aan de huurder door te berekenen. De tussenpersoon zal ook dan zijn kosten aan de verhuurder moeten doorberekenen.

3.67

Bij de beoordeling of de bedrijfsactiviteiten van een onlineplatform kwalificeren als bemiddelen dan wel als het aanbieden van een elektronisch prikbord, vormt verder het verdienmodel van het platform een belangrijk gezichspunt. In zijn annotatie onder het Duinzigt-arrest schrijft Tjong Tjin Tai in dat verband het volgende:

Art. 7:426 BW geeft als regel dat de bemiddelaar recht heeft op loon zodra door zijn bemiddeling de overeenkomst tot stand is gekomen. Bij toegang tot een prikbord is loon verschuldigd wegens de loutere toegang, ongeacht of er nu wel of niet een overeenkomst tot stand komt. Het lijkt derhalve relevant te zijn dat de vergoeding is verbonden aan de totstandkoming van de overeenkomst. Daarnaast lijkt ook relevant te zijn of de bemiddelaar het mogelijk maakt dat partijen rechtstreeks met elkaar in contact kunnen komen voordat de overeenkomst is gesloten, aangezien zij dan zelf de uiteindelijke totstandkoming bewerkstelligen.”99

3.68

Tjong Tjin Tai stelt dus dat voor de kwalificatie als elektronisch prikbord (ook) relevant is of een vergoeding gekoppeld is aan de totstandkoming van een overeenkomst, of dat deze gekoppeld is aan de toegang tot het prikbord. Dat lijkt mij juist. Wanneer een onlineplatform een vergoeding bedingt bij de aanbieder van een product of dienst voor iedere overeenkomst die via het platform wordt gesloten (bijvoorbeeld een bepaald percentage van de transactieprijs), dan ligt het in de rede om aan te nemen dat de activiteiten van het platform zijn gericht op het tot stand brengen van (zo veel mogelijk) overeenkomsten tussen aanbieders en bezoekers van het platform. Daarmee is in beginsel sprake van bemiddeling. Dit ligt anders wanneer het onlineplatform slechts een vergoeding bedingt voor het plaatsen van een advertentie of voor het verkrijgen van toegang tot het digitale prikbord. Dat kan een aanwijzing zijn dat de activiteiten van het platform niet zozeer gericht zijn op de totstandkoming van overeenkomsten tussen aanbieders en bezoekers, maar alleen op het voorzien in een digitaal prikbord voor vraag en/of aanbod. Het voorgaande betekent dat bij de kwalificatievraag van belang is om het verdienmodel van het onlineplatform in kaart te brengen.

Conclusie

3.69

Volgens een op objectieve maatstaven gebaseerde taalkundige uitleg van het begrip ‘bemiddelen’ in het verplichtstellingsbesluit moet daaronder worden verstaan: het tot stand brengen van een overeenkomst tussen twee of meer partijen. Deze taalkundige uitleg is niet onduidelijk en sluit aan bij de wettelijke omschrijving van de bemiddelingsovereenkomst in art 7:425 BW, waarin bemiddeling is omschreven als het als tussenpersoon werkzaam zijn bij het tot stand brengen van een overeenkomst. Er zijn geen aanknopingspunten om aan te nemen dat in een taalkundige uitleg van ‘bemiddelen’ vereist is dat de bemiddelaar zelf de overeenkomst sluit. Dat geldt temeer nu vaststaat dat de wettelijke omschrijving van ‘bemiddelen’ niet vereist dat de tussenpersoon de overeenkomst tot stand brengt (zie onder 3.42-3.43).

3.70

Uit het Duinzigt-arrest volgt dat reeds sprake is van bemiddelen indien een website haar bezoekers advertenties toont van derden van te huur aangeboden vakantieaccommodaties of bepaalde diensten op het gebied van reizen (zie onder 3.54). Het tot stand brengen van een overeenkomst door de bemiddelaar zelf is dus geen vereiste. In de literatuur wordt eveneens aangenomen dat al snel sprake is van bemiddeling, en dat voor bemiddeling door een onlineplatform volstaat dat sprake is van bemoeienis met de totstandkoming van een overeenkomst (zie onder 3.44). Een ‘actieve of adviserende rol’ is niet vereist.

3.71

Een aanwijzing dat een onlineplatform niet bemiddelt maar slechts fungeert als een ‘digitaal prikbord’, is of het platform erop is gericht om een rechtstreeks contact tussen aanbieder en gebruiker tot stand te brengen. In dat geval faciliteert het onlineplatform dat aanbieder en gebruiker zonder betrokkenheid van het platform een overeenkomst sluiten (zie onder 3.61-3.62). Een ander gezichtspunt voor de duiding van de bedrijfsactiviteiten van de een onlineplatform is het verdienmodel: bedingt het platform een vergoeding voor het plaatsen van advertenties en/of voor de toegang tot het platform, of wordt juist een vergoeding gevraagd voor de totstandkoming van overeenkomsten tussen aanbieders en gebruikers. Dat laatste duidt op bemiddeling (zie onder 3.68).

4 Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het principale cassatiemiddel heeft vijf onderdelen, die bestaan uit verschillende subonderdelen. De klachten zijn gericht tegen rov. 3.12 t/m 3.18 en het dictum. De onderdelen 1 t/m 3 klagen in de kern dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan het begrip ‘bemiddelen’ als bedoeld in het verplichtstellingsbesluit. Onderdeel 4 keert zich met diverse klachten tegen het oordeel dat Booking.com niet betrokken is bij het daadwerkelijk tot stand brengen van een overeenkomst tussen de klant en de accommodatieverstrekker. Onderdeel 5 bevat ten slotte een voortbouwklacht.

4.2

De primaire rechtsklacht van onderdeel 1 (onderdeel 1.1) houdt in dat het oordeel in rov. 3.12 t/m 3.14 onjuist is, voor zover het hof daarmee heeft bedoeld dat uitsluitend sprake is van ‘bemiddelen’ in de zin van het verplichtstellingsbesluit, indien de tussenpersoon de overeenkomsten tussen klanten en de accommodatieverstrekker zelf sluit, en Booking.com geen ‘(online) reisagent’ is omdat zij dat niet doet. Volgens het onderdeel heeft het hof met dat oordeel miskend dat (a) bij bemiddeling de opdrachtgever de overeenkomst zelf sluit, behoudens volmacht of lastgeving, (b) blijkens (de wetsgeschiedenis van) art. 7:425 BW voldoende is dat de tussenpersoon werkzaam is bij het tot stand brengen van een overeenkomst en dat de handelingen van de tussenpersoon hebben bijgedragen tot het tot stand komen van de overeenkomst en (c) uit de (naar objectieve maatstaven uit te leggen) tekst van het verplichtstellingsbesluit of een toelichting daarop evenmin volgt dat de ‘(online) reisagent’ de reisovereenkomst zelf zou moeten sluiten. Volgens dat besluit is voor het zijn van ‘(online) reisagent’ reeds voldoende dat het bedrijf ‘bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten’.

4.3

Uit rov. 3.12 blijkt dat het hof uit de tekst van de definitie van (online) reisagent in het verplichtstellingsbesluit heeft afgeleid dat de bemiddeling betrekking dient te hebben op de totstandkoming van overeenkomsten. Op basis van deze tekstuele uitleg heeft het hof voor de beoordeling of sprake is van bemiddeling bepalend geacht ‘de wijze waarop de overeenkomsten tussen de klanten en de accommodatieverstrekkers tot stand komen en de rol die Booking.com daarbij speelt’. Het hof heeft niet expliciet overwogen welke rol van Booking.com bij de totstandkoming van de reisovereenkomsten precies vereist is om te kunnen spreken van bemiddeling. In rov. 3.14 overweegt het hof echter meerdere malen dat niet gebleken is van een ‘betrokkenheid van Booking.com bij het daadwerkelijk tot stand komen van de overeenkomst tussen de klant en de accommodatieverstrekker’ of ‘een daadwerkelijke betrokkenheid van Booking.com bij de totstandkoming van overeenkomsten’. Redengevend voor dat oordeel is kennelijk, zo blijkt uit rov. 3.13, dat de overeenkomst tussen de accommodatieverstrekker en de klant – indien de klant gebruik maakt van het door Booking.com geboden reserveringsplatform – tot stand komt door reservering door de klant en Booking.comslechts de administratieve verwerking’ verzorgt van de reeds door de reservering van de klant tot stand gebrachte overeenkomst (door geautomatiseerde verzending van de reserveringsgegevens aan de accommodatieverstrekker en de bevestiging van de reservering aan de klant). De overige door Bpf Reisbranche genoemde omstandigheden (onder meer het recht van Booking.com op commissie, de laagsteprijsgarantie, de ranking van het zoekresultaat), doen er volgens het hof niet aan af dat Booking.com niet betrokken is bij de ‘totstandkoming van die reservering’ (rov. 3.14).

4.4

Uit de hiervoor samengevatte overwegingen kan niet anders worden afgeleid dan dat het hof ervan uit is gegaan dat slechts sprake is van bemiddelen bij de totstandkoming van reisovereenkomsten in de zin van het verplichtstellingsbesluit, indien Booking.com zelf de reservering bij de accommodatieverstrekker zou maken. Niet valt in te zien welke andere vormen van betrokkenheid bij de totstandkoming het hof anders voor ogen zou kunnen hebben gehad.100 Onderdeel 1.1 klaagt terecht dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens een objectieve uitleg van het begrip ‘bemiddelen’ in het verplichtstellingsbesluit is voldoende dat de werkzaamheden van de tussenpersoon zijn gericht op, of kunnen bijdragen aan, het tot stand brengen van een overeenkomst. Niet is vereist dat de tussenpersoon zélf de reservering of boeking maakt (zie hiervoor onder 3.42-3.43).

4.5

Nu de primaire klacht slaagt, behoeft de subsidiaire klacht van onderdeel 1.2 – die berust op de lezing dat het hof heeft bedoeld dat Booking.com niet in voldoende mate actief betrokken is bij het tot stand komen van de reisovereenkomst – geen bespreking meer.

4.6

De primaire rechtsklacht van onderdeel 2 (onderdeel 2.1) houdt in dat het hof in rov. 3.13 heeft miskend dat voor bemiddeling reeds voldoende is dat op een website van een commercieel bedrijf de mogelijkheid wordt geboden om een overeenkomst te sluiten. Het onderdeel betoogt dat Booking.com door het bieden van de mogelijkheid om via haar site te contracteren reeds werkzaam is als tussenpersoon bij het tot stand brengen van reisovereenkomsten en meer doet dan het tegen betaling op een ‘elektronisch prikbord’ plaatsen van advertenties en deze doorzoekbaar maken voor de klant, waarna de klant de aanbieder rechtstreeks moet benaderen om zonder verdere betrokkenheid van de website met hem een overeenkomst aan te gaan. Subsidiair betoogt onderdeel 2.2 dat het hof heeft miskend dat Booking.com als tussenpersoon werkzaam is bij het tot stand brengen van reisovereenkomsten, omdat tevens vaststaat dat zij klanten en aanbieders ook de administratieve verwerking uit handen neemt die gepaard gaat met het sluiten van een contract. Meer subsidiair klaagt onderdeel 2.3 dat het hof heeft miskend dat, waar vaststaat dat een commerciële website de mogelijkheid biedt een contract te sluiten op haar website tegen betaling van een commissie en deze website tevens de administratieve verwerking daarvan verzorgt, het aan de tussenpersoon is om te stellen en te bewijzen dat zij desondanks niet bemiddelt als ‘(online) reisagent’.

4.7

Hoewel het hof dit niet expliciet heeft overwogen, lijkt het erop dat het hof in rov. 3.13 aansluiting heeft gezocht bij de hiervoor besproken omschrijving van het ‘elektronisch prikbord’ uit het Duinzigt-arrest (zie onder 3.55 e.v.). Het hof overweegt immers dat het de bezoekers van de website vrij staat om de accommodatieverstrekker op een andere wijze te benaderen en dat het de accommodatieverstrekkers vrij staat om hun accommodatie op Booking.com te plaatsen en zij de vrijheid behouden om hun accommodatie tevens zelf of op andere wijze aan te bieden. Ik begrijp deze overweging zo, dat het hof van oordeel is dat Booking.com partijen niet van elkaar afschermt en het hen niet onmogelijk maakt om rechtstreeks en zonder haar tussenkomst met elkaar in contact te komen om een overeenkomst te sluiten.

4.8

Uit de overwegingen van het hof komt niet duidelijk naar voren of de met onderdeel 2 bestreden overwegingen zelfstandige betekenis hebben ten opzichte van de eerdere overweging van het hof, dat geen sprake is van bemiddelen in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Als het arrest zo moet worden gelezen dat de bedoelde overwegingen mede ten grondslag zijn gelegd aan ’s hofs oordeel dat geen sprake is van bemiddelen, geldt het volgende.

4.9

Hiervoor is besproken dat de enkele omstandigheid dat de bezoeker van een onlineplatform ook de mogelijkheid heeft om buiten het platform om de aanbieder van een dienst te benaderen en daarmee te contracteren, onvoldoende is om het onlineplatform – steeds – te kwalificeren als ‘digitaal prikbord’. Ook wanneer bezoekers van een onlineplatform op zichzelf de mogelijkheid hebben om de aanbieder ook buiten het platform om te benaderen, kan sprake zijn van bemiddeling bij de totstandkoming van een overeenkomst (zie onder 3.60-3.62). Nu het hof kennelijk van een andere rechtsopvatting is uitgegaan, slaagt de primaire klacht van onderdeel 2.1. De subsidiaire en meer subsidiaire klachten van subonderdeel 2.2 en subonderdeel 2.3 kunnen daarmee onbesproken blijven.

4.10

De klachten van onderdeel 3 stellen aan de orde dat, anders dan het hof blijkens rov. 3.13 kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen, het ontbreken van exclusiviteit niet aan bemiddeling in de weg staat, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Dat Booking.com niet zou bemiddelen als ‘(online) reisagent’ wegens het ontbreken van exclusiviteit is voorts onbegrijpelijk, omdat algemeen bekend is dat ook (klassieke) reisagenten geen exclusiviteit bedingen: ook zij laten een aanbieder vrij om de accommodatie (tevens) via andere weg aan te bieden, en zij laten de klant vrij om een accommodatie buiten hen om te boeken.

4.11

Uit de met het onderdeel bestreden overwegingen blijkt niet duidelijk of het hof er bij zijn oordeel van uit is gegaan dat bemiddeling exclusiviteit impliceert, of dat slechts bedoeld is steun te geven aan de overweging dat de bezoeker en de aanbieder ook buiten Booking.com om kunnen contracteren. In de eerste lezing slaagt de daartegen gerichte rechtsklacht, omdat exclusiviteit geen vereiste is voor bemiddeling. In de tweede lezing brengt het slagen van subonderdeel 2.1 reeds mee dat de overweging niet steekhoudend is.

4.12

Onderdeel 4 bestrijdt met diverse klachten het in rov. 3.13 t/m 3.17 vervatte oordeel van het hof dat Booking.com niet betrokken is bij het daadwerkelijk tot stand komen van de overeenkomst tussen de klant en de accommodatieverstrekker en daarom niet opereert als ‘(online) reisagent’ in de zin van het verplichtstellingsbesluit.

4.13

Subonderdeel 4.1.1 klaagt dat feitelijk onjuist is, en daarmee onbegrijpelijk, de overweging van het hof in zowel rov. 3.13 als rov. 3.14, dat een accommodatieverstrekker voor de plaatsing van de accommodatie op de website commissie verschuldigd is aan Booking.com, en hieruit volgt dat Booking.com niet daadwerkelijk betrokken is bij de totstandkoming van reisovereenkomsten.

4.14

Deze klacht slaagt, nu vaststaat dat Booking.com commissie ontvangt voor het tot stand komen van succesvolle reserveringen via haar website. Zij schrijft immers zelf op haar website dat Booking.com een commissie ontvangt van de aanbieder van accommodatie nadat de gast bij de accommodatie heeft verbleven of gebruik heeft gemaakt van de service of het product (zie de feitenvaststelling opgenomen onder 1.7, “Bemiddelingsdienst van Booking.com”, rov. 2.8 van het hofarrest). Zij ontvangt juist níet een beloning voor het plaatsen van een advertentie van de aanbieder.

4.15

Nu de rechtsklacht van subonderdeel 1.1 slaagt, kan de motiveringsklacht van subonderdeel 4.1.2 onbesproken blijven.

4.16

Hetzelfde geldt voor de klachten van subonderdeel 4.2, die gericht zijn tegen de overweging van het hof dat de aanstelling van accountmanagers en het feit dat Booking.com klanten helpt met een eigen klantenservice, niet betekent dat zij bemiddelt.

4.17

Subonderdeel 4.2.3 klaagt dat de overweging van het hof dat klanten alleen voor technische problemen met de reservering contact op kunnen nemen met de klantenservice van Booking.com, feitelijk onjuist en onbegrijpelijk is, omdat Bpf Reisbranche gesteld heeft dat (i) klanten ook contact kunnen opnemen met vragen over hun reservering of over de accommodatie-aanbieder, (ii) Booking.com zich volgens haar eigen website met haar klantenservice actief inzet om te bereiken dat haar klanten er zeker van kunnen zijn dat hun verblijf aan de verwachtingen voldoet.101

4.18

Ook deze klacht slaagt. Gelet op de in het subonderdeel genoemde stellingen in feitelijke instanties, is niet begrijpelijk hoe het hof tot de vaststelling is gekomen dat klanten alleen bij technische problemen met de reservering contact kunnen opnemen met de klantenservice van Booking.com.

4.19

De klachten van subonderdeel 4.3 zijn gericht tegen de overweging van het hof dat Booking.com met het geven van de laagsteprijsgarantie geen invloed heeft op de vaststelling van de prijs door de accommodatie-aanbieders en/of de voorwaarden waaronder accommodaties worden aangeboden, en ook hierom geen sprake is van daadwerkelijke betrokkenheid van Booking.com bij de totstandkoming van overeenkomsten (rov. 3.14).

4.20

Subonderdeel 4.3.1 klaagt dat het hof miskent dat voor bemiddeling (in de reisbranche) niet is vereist dat de bemiddelaar invloed heeft op de prijs of andere voorwaarden die de aanbieder vraagt.

4.21

In het kielzog van subonderdeel 1.1 slaagt ook deze klacht, omdat het hof niet de juiste maatstaf aanlegt voor de uitleg van het begrip ‘bemiddelen’.

4.22

Subonderdeel 4.3.2 houdt in dat de overweging van het hof onbegrijpelijk is, omdat Booking.com door aanbieders te verbieden de accommodaties die zij via haar site aanbieden goedkoper aan te bieden, wel degelijk invloed uitoefent op de prijsstelling. Bpf Reisbranche heeft gesteld dat Booking.com aanvankelijk van aanbieders eiste dat zij de laagste prijs aan moesten bieden en onder druk van mededingingsautoriteiten is overgegaan op de eis dat aanbieders niet op hun eigen website een lagere prijs hanteren dan zij doen op www.booking.com. Met zowel de ene als de andere eis bemoeit Booking.com zich met de prijsbepaling door

aanbieders.102

4.23

Deze klacht slaagt eveneens. Gelet op de in het subonderdeel genoemde stellingen die in feitelijke instanties zijn ingenomen, is niet begrijpelijk hoe het hof tot de vaststelling is gekomen dat Booking.com geen invloed uitoefent op de prijsstelling van aanbieders op haar website.

4.24

De subonderdelen 4.4, 4.5, 4.6 en 4.7 behoeven, gelet op het slagen van subonderdeel 1.1, geen afzonderlijke bespreking.

4.25

De voortbouwende klacht van onderdeel 5 (gericht tegen rov. 3.18 en het dictum) slaagt eveneens.

4.26

De slotsom is dat rov. 3.12-3.18 en het dictum van het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven.

5 Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

5.1

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van klachten van het middel slagen. Nu aan deze voorwaarde is voldaan, zal ik het incidenteel cassatieberoep bespreken.

5.2

Het middel is gericht tegen rov. 3.8, waarin het hof het door Booking.com gevoerde betoog dat het begrip (online) reisagent ‘ex tunc’ moet worden uitgelegd, heeft verworpen. Het middel klaagt dat het hof daarmee heeft miskend dat een verplichtstellingsbesluit (‘een daad van materiele wetgeving’) moet worden uitgelegd aan de hand van hetgeen ten tijde van het oorspronkelijke besluit (hier: 1996) objectief kenbaar was omtrent de inhoud en betekenis van het begrip ‘reisagent’. Dit geldt temeer in een situatie waarin vaststaat dat met latere wijzigingen van dat besluit (hier: de toevoeging van ‘(online)’ aan het begrip reisagent in 2015) geen inhoudelijke wijziging of uitbreiding van de werkingssfeer is beoogd. Het middel betoogt dat een benadering waarin bij de uitleg van de inhoud van dat besluit rekening wordt gehouden met latere feiten en omstandigheden, zich niet verdraagt met de eisen van de rechtszekerheid en leidt tot het ongerijmde resultaat dat de inhoud en reikwijdte van wetgeving stilzwijgend kan worden uitgebreid door (maatschappelijke en technologische) ontwikkelingen, zonder dat daaraan een besluit van de wetgever ten grondslag ligt. Het middel stelt verder dat het oordeel van het hof, voor zover dat berust op de strekking van de cao-norm, onjuist is, omdat ook de strekking van de cao-norm (rechtszekerheid) voor de door Booking.com voorgestane ex tunc-uitleg van de werkingssfeerbepaling in het verplichtstellingsbesluit pleit, zeker in een geval waarin vaststaat dat latere wijzigingen van dat besluit geen inhoudelijke wijziging of uitbreiding hebben beoogd.

5.3

De klacht kan niet slagen. Het hof heeft in rov. 3.8 met juistheid overwogen dat het (door Bpf Reisbranche niet betwiste) feit dat er in 1996 nog geen online reisbureaus bestonden, niet reeds met zich brengt dat Booking.com geen (online) reisagent kan zijn in de betekenis van het verplichtstellingsbesluit, nu uit de tekst van dit besluit noch uit de strekking van de cao-norm volgt dat bij de uitleg van dat begrip beslissend is of de bedrijfsvorm en -organisatie overeenkomen met die van de reisagent in 1996.

5.4

De tekst van het verplichtstellingsbesluit wijst er niet op dat de sociale partners de door Booking.com bepleite ‘ex tunc’-uitleg voor ogen hebben gehad. Integendeel, de tekst duidt er veeleer op dat voor de vraag of een onderneming valt onder de omschrijving van het begrip ‘(online) reisagent’ moet worden gekeken naar de (werkelijke) bedrijfsactiviteiten van de onderneming, geabstraheerd van de bedrijfsvorm of -organisatie waarin deze zijn ingebed of verschijningsvorm waarin de bemiddeling plaatsvindt.103 Op grond van de tekst van het verplichtstellingsbesluit is immers slechts bepalend of in de uitoefening van een bedrijf wordt bemiddeld bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen. Uit de tekst volgt niet dat verschil maakt op welke wijze de bemiddeling plaatsvindt.

5.5

Deze uitleg strookt, zoals ook het hof heeft overwogen, met de toevoeging ‘(online)’ aan het begrip ‘reisagent’ door het wijzigingsbesluit 2015. In cassatie staat immers vast dat de sociale partners met deze toevoeging geen inhoudelijke wijziging of uitbreiding hebben beoogd van de omschrijving van dat begrip ‘reisagent’, maar slechts een verduidelijking. Anders dan het middel stelt, is dus geen sprake van een stilzwijgende uitbreiding van de inhoud en reikwijdte van de werkingssfeerbepaling.

5.6

Het middel klaagt niet dat het hof de verduidelijking in de latere versie van het verplichtstellingsbesluit niet heeft mogen betrekken bij de uitleg van de eerdere versie(s) van het verplichtstellingsbesluit (integendeel: het middel betrekt zelf ook het wijzigingsbesluit 2015 bij de uitleg van het voorheen geldende begrip ‘reisagent’). Dat is terecht. Latere versies van een verplichtstellingsbesluit kunnen een gezichtspunt opleveren voor de uitleg van een eerdere versie. Zo heeft de Hoge Raad voor de uitleg van het begrip ‘onderneming’ in de werkingssfeerbepaling van de (voor een bepaalde periode geldende en algemeen verbindend verklaarde) CAO voor de Gemaksvoedingindustrie, ook betekenis toegekend aan een verduidelijking van dat begrip in een latere algemeen verbindend verklaarde versie van die cao.104 Dat is precies wat het hof hier ook heeft gedaan.

5.7

Anders dan het middel betoogt, brengt de strekking van de cao-norm niet mee dat het verplichtstellingsbesluit ‘ex tunc’ moet worden uitgelegd, althans dat moet worden aangenomen dat andere vormen van bedrijfsuitoefening – als gevolg van maatschappelijke en/of technologische ontwikkelingen – die zich na de totstandkoming van het besluit hebben ontwikkeld, niet onder de werking van het verplichtstellingsbesluit zouden kunnen vallen. De door de cao-norm beoogde rechtszekerheid is ook niet gebaat bij de door het middel bepleite ‘ex tunc’-uitleg. Een dergelijke uitleg discussie lokt discussie uit over de vraag wat de sociale partners ten tijde van de totstandkoming van het besluit met een bepaald begrip precies voor ogen heeft gestaan. De cao-norm is er juist op gericht om zo’n discussie te voorkomen. Om die reden moet het verplichtstellingsbesluit naar objectieve maatstaven worden uitgelegd, waarbij in beginsel de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het verplichtstellingsbesluit is vervat doorslaggevend is.105

6 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale cassatieberoep en verwerping in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Hof Amsterdam 28 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1849, Pensioen Jurisprudentie (PJ) 2019/87 m.nt. B. Degelink.

2 Bij besluiten van 31 januari 2008 (Stcrt. 2008, nr. 24) en 8 juni 2015 (Stcrt. 2015, nr. 15992) zijn de leeftijdsgrenzen gewijzigd in 21 tot en met 64 jaar respectievelijk 21 tot 67 jaar.

3 Zie productie 16 van de conclusie van antwoord van Booking.com.

4 Zie productie 10 bij de inleidende dagvaarding van Bpf Reisbranche.

5 Zie productie 12 bij de inleidende dagvaarding van Bpf Reisbranche.

6 Zie productie 64 zijdens Bpf Reisbranche, in hoger beroep overgelegd bij brief van 14 november 2018.

7 Zie p. 3 van de memorie van grieven (voetnoot 3).

8 Ktr. Rb. Amsterdam 30 december 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:9040, PJ 2017/10 m.nt. A.G. van Marwijk Kooy, Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken (TVP) 2017/8 m.nt. B. Degelink.

9 Hof Amsterdam 28 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1849, PJ 2019/87 m.nt. B. Degelink.

10 De procesinleiding is op 27 augustus 2019 ingediend bij de Hoge Raad.

11 Zie de annotaties van Van Marwijk Kooij (PJ 2017/10) en Degelink (TVP 2017/8 en PJ 2019/87) onder het vonnis van de kantonrechter en het arrest van het hof; de annotatie van Degelink in PJ 2018/108 onder Ktr. Rb. Midden-Nederland 9 mei 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:2044 (Hotel Booker B.V. & Bungalow Booker B.V./Bpf Reisbranche); M.Y. Schaub, Onlineplatformen (Monografieën Privaatrecht nr. 19), 2020, nrs. 49 en 108; N. Huppes en T.L. Wildenbeest, ‘Vereist artikel 7:425 BW menselijke tussenkomst of kan een online platform ook bemiddelen?’, Contracteren 2019/4. Een aantal andere auteurs zijn neutraal in hun commentaar, zie: P.A. Bakker, Online platform slechts ondersteunend aan werkelijke activiteiten. Uitleg werkingssfeer verplichtstellingsbesluit bij online platformen, TVP 2020/21; M. Gielen, Booking.com: reisagent in een modern jasje?, PensioenAdvies 2019/80; S. Evers, Online platform of reisorganisatie? Dat is de vraag, PensioenAdvies 2018/91; C. Hoekstra en T. Zuiderman, Bedrijfstakpensioenfondsen: zeg maar nee, deel twee, PensioenMagazine 2019/27; M. van Toorn, Bemiddeling of het bieden van een prikbord?, PensioenAdvies 2017/31.

12 M.Y. Schaub, Onlineplatformen (Monografieën Privaatrecht nr. 19), 2020, nrs. 49 en 108.

13 B. Degelink in zijn annotatie onder het vonnis van de kantonrechter in TPV 2017/8 en zijn annotatie onder Ktr. Rb. Midden-Nederland 9 mei 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:2044 (Hotel Booker B.V. & Bungalow Booker B.V./Bpf Reisbranche) in PJ 2018/108.

14 N. Huppes en T.L. Wildenbeest, ‘Vereist artikel 7:425 BW menselijke tussenkomst of kan een online platform ook bemiddelen?’, Contracteren 2019/4, onder 4.

15 Wet van 17 maart 1949, houdende vaststelling van een regeling betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds, Stb. 1949, J 121.

16 Wet van 21 december 2000, houdende nieuwe regeling voor verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds, Stb. 2000, 628 en Stb. 2000, 629.

17 Vgl. ook CBb 20 oktober 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BG3941, rov. 5.5.

18 Zie hierover ook M. Heemskerk, Pensioenrecht, 2020, p. 299; Asser/Lutjens 7-XI 2019/301.

19Kamerstukken II 1947/48, 785, nr. 5, p. 11-14.

20Kamerstukken II 1947/48, 785, nr. 5, p. 12; Handelingen II 1 februari 1949, p. 1101.

21 Zie Kamerstukken II 1999-2000, 27 073, nr. 3 (MvT), p. 1 onder verwijzing naar de kabinetsnota ‘Naar meer marktwerking in de pensioensector: flexibilisering en verplichtstelling’ van september 1996, Kamerstukken II 1996-1997, 25 014, nr. 1 (zie i.h.b. p. 7-8). Zie ook Asser/Lutjens 7-XI 2019/302.

22 In het Pensioenakkoord 2020 hebben het kabinet en de sociale partners afgesproken dat de verplichtstelling behouden blijft, maar de huidige doorsneesystematiek wordt afgeschaft en vervangen door een andere premiesystematiek met behoud van collectiviteit en solidariteit. Zie nader de Hoofdlijnennotitie uitwerking pensioenakkoord, p. 41-42, bijlage bij de brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Eerste Kamer van 22 juni 2020, Kamerstukken I 2019-2020, 32 043, nr. AC.

23Kamerstukken II 1999-2000, 27 073, nr. 3 (MvT), p. 3-4; Kamerstukken II 1996-1997, 25 014, nr. 1, p. 6.

24Kamerstukken II 1999-2000, 27 073, nr. 3 (MvT), p. 5.

25Stcrt. 2001, nr. 165, p. 8, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 18 augustus 2017, Stcrt. 2017, nr. 49113.

26Stcrt. 2000, nr. 251, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 6 december 2012, Stcrt. 2012, nr. 25826.

27 Besluit van 21 december 2000, houdende regels met betrekking tot de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder een bedrijfstakpensioenfonds vrijstelling van de verplichte deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds verleent, kan verlenen, intrekt en kan intrekken, Stb. 2000, nr. 633, laatst gewijzigd bij Stb. 2014, nr. 531.

28 Dit is vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, zie o.a. CBb 11 november 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AR5680, PJ 2007/96, rov. 6.2.1; Asser/Lutjens 7-XI 2019/400.

29 Vgl. HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8462, NJ 2012/93, PJ 2012/39 m.nt. J.T. Gommer, rov. 3.5-3.6. Zie ook Asser/Lutjens 7-XI 2019/334.

30 Zie Asser/Lutjens 7-XI 2019/334; M. Heemskerk, Pensioenrecht, 2020, p. 317-318.

31 Wet van 7 december 2006 houdende regels betreffende pensioenen (Pensioenwet), Stb. 2006, 705.

32 Zie daarover o.a. M. Heemskerk en J.R.C. Tangeler, ‘Kan verplicht bedrijfstakpensioenfonds premievorderingen onverjaarbaar maken?’, in: D.F.H. Stein e.a.(red.), Verjaring (O&R nr. 120) 2020/17.5.1; Asser/Lutjens 7-XI 2019/484 e.v.

33 M. Heemskerk, Pensioenrecht, 2020, p. 319-320.

34Asser/Lutjens 7-XI 2019/336-337.

35 Zie de Beleidsregels toetsingskader Wet Bpf 2000, § 2 (‘Reikwijdte van de verplichtstelling’), Stcrt. 2001, nr. 165, p. 8, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 18 augustus 2017, Stcrt. 2017, nr. 49113.

36 T. Huijg, T&C Pensioenrecht, 2019, art. 2 Wet Bpf 2000, aant. 1 onder h.

37 Zie de Beleidsregels toetsingskader Wet Bpf 2000, § 2, Stcrt. 2001, nr. 165, p. 8, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 18 augustus 2017, Stcrt. 2017, nr. 49113.

38 T. Huijg, T&C Pensioenrecht, art. 2 Wet Bpf 2000, 2019, aant. 1 onder h; M. Heemskerk, Pensioenrecht, 2020, p. 341-342.

39 Over het algemeen wordt daaronder verstaan dat de onderneming of onderdeel daarvan zich voor meer dan 50% bezig houdt met die specifieke activiteiten. Of daarvan sprake is wordt, afhankelijk van de tekst van de werkingssfeerbepaling, vastgesteld aan de hand van de loonsom, de omzet, het aantal werknemers of aantal gewerkte uren. Zie M. Heemskerk, Pensioenrecht, 2020, p. 341 e.v.

40 Zie M. Heemskerk, Pensioenrecht, 2020, p. 339-341. Een voorbeeld van een werkingssfeer die is gerelateerd aan activiteiten van de werknemer kan worden gevonden in HR 10 januari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AG5172, NJ 1986/476 m.nt. W.C.L. van der Grinten (Heineken/ Bpf voor de Drankindustrie).

41 Zie o.m. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2363, NJ 2019/29, rov. 3.3.1 (Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek e.a./Unis).

42 Zie onder meer HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2363, NJ 2019/29, rov. 3.3.1(Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek e.a./Unis); HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889, NJ 2012/142, rov. 3.5.2 (PME/Vector). Zie in afwijkende zin gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 november 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4788, PJ 2018/5 m.nt. V. Gerlach (Pensioenfonds Vervoer/Lotra), waarover ook T. Huijg, ‘Naar een nieuwe uitlegnorm bij verplichtstellingsbeschikkingen?’, In: TvAO 2018/1.

43 HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678, JAR 2018/147 m.nt. E.J.A. Franssen, rov. 3.4.2 (FNV/X). Zie ook HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, NJ 2017/114 (FNV/Condor), rov. 3.4 en HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron, rov. 4.5 (DSM/Fox).

44 Vgl. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2363, NJ 2019/29, rov. 3.3.3 (Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek e.a./Unis); HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2171, JAR 2016/249 m.nt. E. Koot-van der Putte, rov. 3.4.4 (CAO voor de Gemaksvoedingindustrie); HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0010, NJ 2011/258, rov. 3.4.2 (Pensioenfonds Metaal en Techniek/BAM). Vgl. ook Asser/Lutjens 7-XI 2019/343-344.

45 Zie idem T.H. Tanja-van den Broek, Een kwestie van uitleg, In: WPNR 2002/6493, p. 433; S.F. Sagel, ‘De objectief-tekstuele uitleg van CAO-bepalingen: betekenis en reikwijdte (I)’, In: ArbeidsRecht 2003/49, afl. 11; S.F. Sagel en A.L. Koster, De cao-norm: terug naar de bron ter ere van het zilveren jubileum, In: ArbeidsRecht 2018/3, p. 9.

46 Vgl. HR 23 december 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD8285, NJ 1989/264. Deze zaak ging over de uitleg van het begrip ‘detailhandel’ in de werkingssfeerbepaling van het besluit waarin de verplichte deelneming aan het bedrijfstakpensioenfonds voor de Detailhandel was geregeld. De omschrijving van het begrip ‘detailhandel’ in het verplichtstellingsbesluit was gelijkluidend aan de omschrijving in het Instellingsbesluit Hoofdbedrijfschap Detailhandel. De Hoge Raad overwoog dat de besluitgever ten aanzien van wat onder ‘detailhandel’ moet worden verstaan aansluiting heeft gezocht bij de in het Instellingsbesluit Hoofdbedrijfschap Detailhandel gebezigde begripsbepalingen en heeft vervolgens de totstandkomingsgeschiedenis van het laatstgenoemde besluit betrokken bij de uitleg van de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit. Zie over dit arrest ook Asser/Lutjens 7-XI 2019/343.

47 Vgl. HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:772, NJ 2017/314 m.nt. S.F.M. Wortmann (FNV e.a./ Jeugdbescherming West Zuid-Holland). In deze prejudiciële beslissing betrok de Hoge Raad bij de uitleg van de CAO voor de Jeugdzorg de parlementaire geschiedenis van de Jeugdwet en de Wmo 2015 en doelstelling van de invoering van deze wetten.

48 Vgl. HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687, NJ 2017/114 m.nt. Tjong Tjin Tai, rov. 3.5 (FNV/Condor); HR 26 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5961, NJ 2000/473, rov. 3.4 (Akzo Nobel/FNV Bondgenoten).

49Asser/Lutjens 7-XI 2019/346; M. Heemskerk, Pensioenrecht, 2020, p. 339.

50 Zie onder meer nr. 93 van de memorie van grieven van Bpf Reisbranche en nrs. 102, 150-151 van de memorie van antwoord van Booking.com.

51 Bpf Reisbranche lijkt blijkens de procesinleiding in cassatie (p. 4 onder (xi)) ervan uit te gaan dat ‘ruimste zin des woords’ betrekking heeft op ‘overeenkomsten op het gebied van reizen’.

52 Ktr. Rb. Midden-Nederland 9 mei 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:2044, PJ 2018/108 m.nt. B. Degelink (Hotel Booker B.V. & Bungalow Booker B.V./Bpf Reisbranche).

53 Ktr. Rb. Noord-Nederland, locatie Groningen, 3 september 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:4109 (Basic Travel/Bpf Reisbranche).

54 Geraadpleegd is het betaalde online woordenboek van Van Dale.

55 Te raadplegen via: https://www.vandale.nl/gratis-woordenboek/nederlands/betekenis/bemiddelen#.XzJW6SgzZEY.

56 Zie Van Marwijk Kooij in zijn noot bij het vonnis in PJ 2017/10: “De vraag is of de kantonrechter hier de cao-methode wel helemaal volgt. Immers, de verplicht gestelde werkingssfeer bevat geen duiding van het begrip bemiddelen, en benoemt (dus ook) niet de door de kantonrechter gevraagde actieve, adviserende rol. Het eisen daarvan is dus niet evident. In dat kader: volgens Van Dale is bemiddelen niets meer of minder dan het tussen twee of meer personen een overeenkomst tot stand brengen.” Zie in dezelfde zin met betrekking tot het vereiste van advisering, S. Evers, ‘Online platform of reisorganisatie? Dat is de vraag’, PensioenAdvies 2018/91, p. 20.

57 De laatst gesloten cao voor de reisbranche 2018/2019 is te raadplegen op de website van Reiswerk (https://www.reiswerk.nl/werkgever-in-de-reiswereld/cao,-arbeidsvoorwaarden-en-pensioen/cao-reisbranche-werkgever). De voorgaande cao’s voor de reisbranche zijn algemeen verbindend verklaard.

58 De Unie is geen partij bij de cao voor de Reisbranche 2018/2019.

59 Memorie van antwoord onder nr.101 en s.t. Booking.com onder nrs. 90-91.

60 Zie de annotatie van B. Degelink bij het vonnis van de kantonrechter in TVP 2017/8: “De kantonrechter acht van belang dat de functiebenamingen in de cao niet IT-gerelateerd zijn. Ik zie niet in waarom dat een relevante omstandigheid is. Het gaat erom of de onderneming optreedt als bemiddelaar bij het sluiten van overeenkomsten op het gebied van reizen. Die bemiddeling kan toch ook gebeuren door een bedrijfsvoering die met name IT-gedreven is waardoor er met name werknemers met IT-functies in dienst zijn. Dit argument van de kantonrechter sluit ook niet aan bij zijn analyse van de rol van die Booking.com heeft in het proces van totstandkoming van reisovereenkomsten; bij die analyse was immers — terecht — niet bepalend dat de activiteiten van Booking.com uitsluitend ‘online’ plaatsvinden.

61 De bemiddelingsovereenkomst is met ingang van 1 september 1993 geregeld in afdeling 7.7.3 BW (Stb. 1993, 373).

62 E.M. Meijers, Ontwerp voor een Nieuw Burgerlijk Wetboek, Toelichting, vierde gedeelte (Boek 7), 1972, p. 1010.

63 HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE238, NJ 2002/543, rov. 3.8 ([…]/[…]); HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9284, NJ 2010/664 m.nt. J. Hijma, rov. 3.3.2 ([…]/Makelaardij Sneek). Zie ook S.Y.Th. Meijer, ‘Bemiddelingsovereenkomst’, in: H.N. Schelhaas & A.J. Verheij (red.), Bijzondere overeenkomsten (Studiereeks Burgerlijk Recht deel 6), 2019, nr. 276.

64 Zie Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/306; J.J. Dammingh, Groene Serie Bijzondere overeenkomsten, art. 7:425 BW, aant. 2; S.Y.Th. Meijer, ‘Bemiddelingsovereenkomst’, in: H.N. Schelhaas & A.J. Verheij (red.), Bijzondere overeenkomsten (Studiereeks Burgerlijk Recht deel 6), 2019,nr. 276.

65 A-G Wuisman in nr. 5.1 van zijn conclusie vóór HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099, NJ 2016/108, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Duinzigt).

66 HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099, NJ 2016/108, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 4.4.2 (Duinzigt).

67 Vgl. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/305; S.Y.Th. Meijer, ‘Bemiddelingsovereenkomst’, in: H.N. Schelhaas & A.J. Verheij (red.), Bijzondere overeenkomsten (Studiereeks Burgerlijk Recht deel 6), 2019, nr. 276; J.J. Dammingh, Groene Serie Bijzondere overeenkomsten, art. 7:425 BW, aant. 1; A.H. Lamers, Opdracht, lastgeving en bemiddeling (Deel 15 NTHR-reeks), 2012, p. 136.

68 J.J. Dammingh, Groene Serie Bijzondere overeenkomsten, art. 7:425 BW, aant. 1; J.J. Dammingh, ‘Bemiddelingscourtage bij de huur van woonruimte: de Hoge Raad heeft duidelijkheid verschaft!’, in: Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2016/1, p. 32; M.Y. Schaub, Onlineplatformen (Monografieën Privaatrecht nr. 19), 2020, nr. 48.

69 Zie Tjong Tjin Tai in zijn noot (onder nr. 4) onder het Duinzigt-arrest in NJ 2016/108.

70 HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099, NJ 2016/108, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 4.4.4 (Duinzigt).

71 De (per 1 januari 2007) vervallen Wet financiële dienstverlening van 12 mei 2005 (Stb. 2005, 339) bevatte geen definitie van bemiddelen.

72 Zie M.Y. Schaub, Onlineplatformen (Monografieën Privaatrecht nr. 19), 2020, nr. 51.

73Kamerstukken II 2003-2004, 29 507, nr. 9, p. 32-33.

74Kamerstukken II 2003-2004, 29 507, nr. 9, p. 60.

75 M.Y. Schaub, Onlineplatformen (Monografieën Privaatrecht nr. 19), 2020, nr. 48.

76 M.Y. Schaub, Onlineplatformen (Monografieën Privaatrecht nr. 19), 2020, nr. 38.

77 M.Y. Schaub, Onlineplatformen (Monografieën Privaatrecht nr. 19), 2020, nr. 2, 38.

78 M.Y. Schaub, Onlineplatformen (Monografieën Privaatrecht nr. 19), 2020, nr. 3.

79 M.Y. Schaub, Onlineplatformen (Monografieën Privaatrecht nr. 19), 2020, nr. 2, 38. Ook de hierna in de hoofdtekst volgende passage is ontleend aan Schaub.

80 Zie over de juridische kwalificatie van platformen ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Platformen als uitdaging voor het privaatrecht’, WPNR 2018/7214.

81 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (Richtlijn inzake elektronische handel), PbEG L 178.

82 M.Y. Schaub, Onlineplatformen (Monografieën Privaatrecht nr. 19), 2020, nr. 11, onder verwijzing naar HvJ EU 12 juli 2011, C-324/09, ECLI:EU:C:2011:474 (L’Oréal/eBay).

83 HvJ EU 20 december 2017, C-434/15, ECLI:EU:C:2017:981, NJ 2018/361 m.nt. E.J. Dommering (Uber Systems Spain).

84 HvJ EU 19 december 2019, ECLI:EU:C:2019:1112 (Airbnb Ireland).

85 Rb. Amsterdam 9 maart 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1477, rov. 24-25 (Airbnb).

86 Rb. Amsterdam 1 juli 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:4546, rov. 21 (Helpling).

87 Met ingang van 1 oktober 2018 is daartoe onderdeel e is toegevoegd aan de definitie van bemiddelen in art. 1:1 Wft (door inwerkingtreding van de Wet implementatie richtlijn verzekeringsdistributie, Stb. 2018/89, Stb. 2018, 176). In de memorie van toelichting bij deze wetswijziging (Kamerstukken II 2016/17, 34 770, nr. 3, p. 21) is vermeld dat sprake is van bemiddeling in de zin van de Wft indien de aanbieder van een vergelijkingssite op basis van door de cliënt gekozen criteria informatie over een of meer financiële producten verstrekt, of een rangorde van financiële producten op basis van product- of prijsvergelijkingen of een korting op de prijs van het financieel product verstrekt en de cliënt daarnaast aan het eind van het proces de mogelijkheid heeft om direct of indirect via de vergelijkingssite of bijvoorbeeld een app het financieel product af te sluiten. Uit een dergelijke werkwijze volgt dat de vergelijkingssite erop gericht is om een overeenkomst inzake een financieel product tot stand te brengen.

88 HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099, NJ 2016/108, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Duinzigt).

89 Vgl. Tjong Tjin Tai in zijn noot (onder nr. 5) onder het Duinzigt-arrest in NJ 2016/108; T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Platformen als uitdaging voor het privaatrecht’, in: WPNR 2018/7214, p. 837; Koolhoven, t.a.p., p. 991-992; Huppes & Wildenbeest, t.a.p., p. 131-132; M.Y. Schaub, Onlineplatformen (Monografieën Privaatrecht nr. 19), 2020, nr. 48; T.J.A. van Golen & V. Mak, ‘Bemiddelingskosten bij woninghuur via Airbnb. Betaalt de huurder de rekening?’, in: NTBR 2018/38, P.A. Bakker, ‘Online platform slechts ondersteunend aan werkelijke activiteiten, Uitleg werkingssfeer verplichtstellingsbesluit bij online platformen’, in: TPV 2020/21, p. 15; G.I. Beij, ‘Het dienen van twee heren, Airbnb en de olievlekwerking’, in: Huurrecht in de praktijk 2020/5.

90 Ktr. Rb. Amsterdam 9 maart 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1477, rov. 24-25 (Airbnb). Airbnb heeft recentelijk aangekondigd een procedure te starten bij de rechtbank Rotterdam om uiteindelijk een principiële uitspraak krijgen van de Hoge Raad over de vraag of zij tweezijdig bemiddelt en zij een vergoeding in rekening kan brengen bij de huurder voor het gebruik van het platform, zie bijv. https://www.rtlnieuws.nl/economie/bedrijven/artikel/5168671/airbnb-claim-bemiddeling-kosten-huurder-verhuurder-bemiddeling.

91 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1037.

92 Vgl. T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Platformen als uitdaging voor het privaatrecht’, in: WPNR 2018/7214, p. 837: “De Hoge Raad heeft aangegeven dat het onderscheid tussen een neutrale markt (‘prikbord’) en bemiddeling is dat in het laatste geval de beoogde contractspartijen niet zelfstandig met elkaar in contact kunnen treden en onderhandelen” enp. 840: “Zo verschilt ‘prikbord’ van een bemiddelaar door de mogelijkheid van communicatie buiten de tussenpersoon om (HR Duinzigt/Tacq) (…)”. Vgl. ook M.Y. Schaub, Onlineplatformen, 2020, nr. 48: “Om te kunnen kwalificeren als bemiddelaar als hierbedoeld moet het platform wel meer doen dan enkel fungeren als een elektronisch prikbord. Er is sprake van een elektronisch prikbord indien de gebruikers de mogelijkheid hebben om rechtstreeks met elkaar in contact te treden. Als het platform de contactgegevens van de aanbieders afschermt, zodat het voor klanten niet mogelijk is om rechtstreeks contactop te nemen met de aanbieders, dan is volgens de Hoge Raad sprake van bemiddeling (…)”. Vgl. voorts rov. 22 van de uitspraak in de reeds aangehaalde uitspraak van de rechtbank Amsterdam over Airbnb: “Uit het voorgaande volgt dat er sprake is van fundamentele verschillen tussen de werkwijzen van Booking.com en Airbnb. Bij Booking.com krijgt de klant na een zoekvraag wel concreet te zien welk hotel (of andere accommodatie) het precies betreft, zodat die klant wel in staat is om buiten Booking.com om direct contact op te nemen met de betreffende aanbieder om tot overeenstemming te komen (hetzelfde geldt voor het platform Marktplaats.nl, waar Airbnb naar heeft verwezen, waarop eveneens de contactgegevens van de aanbieder worden vermeld)”.

93 N. Huppes en T.L. Wildenbeest, ‘Vereist artikel 7:425 BW menselijke tussenkomst of kan een online platform ook bemiddelen?’, Contracteren 2019/4, onder 3.2.

94 Zie M.Y. Schaub, Onlineplatformen (Monografieën Privaatrecht nr. 19), 2020, nr. 49.

95 M.Y. Schaub, Onlineplatformen (Monografieën Privaatrecht nr. 19), 2020, nr. 49.

96 M.Y. Schaub, Onlineplatformen (Monografieën Privaatrecht nr. 19), 2020, nr. 108.

97 N. Huppes en T.L. Wildenbeest, ‘Vereist artikel 7:425 BW menselijke tussenkomst of kan een online platform ook bemiddelen?’, Contracteren 2019/4, onder 3.2.

98 J.J. Dammingh, ‘Bemiddelingscourtage bij de huur van woonruimte: de Hoge Raad heeft duidelijkheid verschaft!’, in: Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2016/1, p. 35.

99 Zie Tjong Tjin Tai in zijn noot (onder nr. 5) onder het Duinzigt-arrest in NJ 2016/108.

100 Booking.com heeft in nr. 102 van haar schriftelijke toelichting aangevoerd dat er ook andere vormen van directe betrokkenheid bestaan dan alleen het zelf sluiten van de overeenkomst, maar maakt niet duidelijk welke andere vormen van directe betrokkenheid zij bedoelt.

101 Verwezen wordt naar de memorie van grieven onder nr. 19 en nr. 80 onder (iv).

102 Verwezen wordt naar de memorie van grieven onder nr. 81 (iv) en de pleitnota in hoger beroep van Bpf Reisbranche onder nr.16.

103 Vgl. P.A. Bakker, ‘Online platform slechts ondersteunend aan werkelijke activiteiten, Uitleg werkingssfeer verplichtstellingsbesluit bij online platformen’, in: TPV 2020/21, p. 20: “De in dit artikel behandelde uitspraken zijn erg casuïstisch. Tegelijkertijd laten ze zien dat online platformen vooral als een ondersteunend middel (kunnen) worden gezien voor het verrichten dan wel faciliteren van de werkelijke bedrijfsactiviteiten. Dit heeft tot gevolg dat ondanks dat sociale partners in sommige verplichtstellingen (nog) niet expliciet of uitgebreid hebben voorzien in digitale verschijningsvormen (bijvoorbeeld bij Reiswerk Pensioenen en Bpf Vervoer), online platformen toch onder de verplichtstelling kunnen vallen. In die situaties spitst de discussie zich dan ook niet zozeer toe op het online platform an sich, maar vooral op de werkelijke activiteiten die via het online platform worden verricht dan wel gefaciliteerd”.

104 HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2171, JAR 2016/249, m.nt. E. Koot-van der Putte, rov. 3.4.4 (CAO voor de Gemaksvoedingindustrie).

105 Zie in vergelijkbare zin ook rov. 4.2 van de reeds aangehaalde uitspraak van de kantonrechter Midden-Nederland in de zaak Hotel Booker & Bungalow Booker: “De kantonrechter is allereerst van oordeel dat de door Hotel Booker en Bungalow Booker bepleite toepassing van die uitleg ex tunc niet gevolgd moet worden. Zou een ex tunc-uitleg nog aanvaardbaar kunnen zijn wanneer de bedoeling van partijen bij de oorsprong van het contract de doorslaggevende factor bij de uitlegging zou zijn, ex tunc hoort niet bij de uitleg waarbij die bedoeling geen rol speelt en in de gevallen waarin de uitleg moet plaatsvinden aan de hand van de bewoordingen van een bepaling, van een eventuele uitleg en van teksten die aan de bepaling vooraf zijn gegaan of er door opgevolgd zijn (HR 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9889), zoals bij CAO’s regelmatig het geval is”.