Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:848

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
25-09-2020
Datum publicatie
21-10-2020
Zaaknummer
19/05067
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:2083, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Bestuurdersaansprakelijkheid. Faillissement vennootschap. Onbehoorlijke taakvervulling door bestuur. Belangrijke oorzaak faillissement? Weerlegbaar vermoeden; art. 2:248 lid 2 BW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JIN 2021/82 met annotatie van Vos, B.
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/05067

Zitting 25 september 2020

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1. [eiseres 1] B.V.

2. [eiser 2]

tegen

C.W.H.M. Uitdehaag q.q.

Deze zaak draait om art. 2:248 BW-bestuurdersaansprakelijkheid en spitst zich in cassatie toe op het door het hof niet gehonoreerde beroep van de door de curator aangesproken direct bestuurder (rechtspersoon-bestuurder van de gefailleerde B.V.) en indirect bestuurder (natuurlijk persoon-bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder, zie art. 2:11 BW) op ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde causaliteitsvermoeden (dat hier is geactiveerd door de vastgestelde schending door het bestuur van de gefailleerde B.V. van zowel de boekhoudplicht ex art. 2:10 BW als de deponeringsplicht ex art. 2:394 BW). De tegen dat onderdeel van het hof-arrest gerichte klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden.

1 Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de vaststaande feiten zoals beschreven in rov. 3.1-3.4 van het arrest van 6 augustus 2019 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het arrest respectievelijk het hof).1

1.1

Op 3 november 2006 is [A] B.V. (hierna: [A]), een groothandel in sportartikelen, opgericht. Bij vonnis van 14 december 2010 is [A] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Uitdehaag tot curator als zodanig (hierna: de curator).

1.2

Enig aandeelhouder van [A] ten tijde van het faillissement was [B] B.V. (hierna: [B]). [eiseres 1] B.V. (hierna: [eiseres 1]) hield ten tijde van het faillissement 60% van de aandelen in [B]. [eiser 2] (hierna: [eiser 2]) was aandeelhouder/bestuurder van [eiseres 1]. [eiseres 1] en [eiser 2] worden hierna gezamenlijk ook [eisers] genoemd. [C] B.V. (hierna: [C]) hield ten tijde van het faillissement 20% van de aandelen in [B]. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) was aandeelhouder/bestuurder van [C]. [betrokkene 2] hield 20% van de aandelen in [B].

1.3

Bestuurder van [A] per faillissementsdatum was [C]. Tot 2 december 2010 was [eiseres 1] medebestuurder. [eiseres 1] is per 2 december 2010 als bestuurder uitgeschreven uit het handelsregister.

1.4

[betrokkene 1] is op 6 juni 2016 overleden.

2 Procesverloop

In eerste instantie

2.1

Bij inleidende dagvaarding d.d. 15 augustus 2016 heeft de curator gevorderd, voor zover relevant in cassatie en zakelijk weergegeven: primair hoofdelijke veroordeling van [eisers] en [C] tot betaling van een bedrag ter hoogte van het tekort in het faillissement, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de proceskosten; en subsidiair veroordeling van [C] tot betaling van een bedrag van € 11.620,--, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten en proceskosten. [C] is bij de rechtbank niet verschenen.

2.2

Bij eindvonnis van 10 mei 20172 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank Oost-Brabant [eiseres 1], [C] en [eiser 2] hoofdelijk veroordeeld om aan de curator een bedrag ter hoogte van het tekort in het faillissement te voldoen, nader op te maken bij staat. Zij zijn tevens veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe in het geschil tussen de curator enerzijds en [eisers] anderzijds, zakelijk weergegeven, het volgende overwogen. Het bestuur van [A] heeft niet voldaan aan de boekhoudplicht ex art. 2:10 BW en aan de deponeringplicht ex art. 2:394 BW. Ingevolge art. 2:248 lid 2 BW is sprake van onbehoorlijke taakvervulling en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. [eisers] is er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] zijn geweest. Op grond van art. 2:248 lid 1 BW is [eisers] dan ook aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van [A].3

In hoger beroep

2.3

Bij appeldagvaarding d.d. 22 mei 2017 is [eisers] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank. [C] is niet in hoger beroep gekomen. In hoger beroep ging het uitsluitend nog over de vraag of [eisers] aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van [A]. Bij memorie van grieven met producties (hierna: de mvg) heeft [eisers] zes grieven aangevoerd (genummerd I t/m VI) en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen, de curator opnieuw rechtdoende niet-ontvankelijk te verklaren in de door hem in prima ingestelde vorderingen, althans die vorderingen in alle onderdelen af te wijzen en de curator te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. Bij memorie van antwoord met producties (hierna: de mva) heeft de curator de grieven in hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eisers], althans haar grieven af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen met veroordeling van [eisers] in de kosten van de procedure in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen. Na deze memoriewisseling heeft [eisers] een akte met producties genomen, gevolgd door een antwoordakte van de curator. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.4

Bij arrest van 6 augustus 2019 heeft het hof in het dictum (onder 6), recht doende in hoger beroep en zakelijk weergegeven: [eisers] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen het tussenvonnis;4 het eindvonnis bekrachtigd; [eisers] veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep; het arrest wat deze veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad verklaard; en het meer of anders gevorderde afgewezen. In cassatie beperkt [eisers] zich tot bestrijding van rov. 5.19 (gelezen in samenhang met rov. 5.16-5.18) van het hof, waarin het hof zich buigt over de vraag, vermeld als kopje boven rov. 5.14: “Andere oorzaak dan onbehoorlijke taakvervulling voor het faillissement aannemelijk gemaakt?”. In cassatie richt [eisers] (dus) géén pijlen op: de door het hof geformuleerde uitgangspunten inzake art. 2:248 BW (rov. 5.4); zijn overwegingen inzake de niet-naleving van de deponeringsplicht ex art. 2:394 BW (rov. 5.5-5.8); zijn overwegingen inzake de niet-naleving van de boekhoudplicht ex art. 2:10 BW (rov. 5.9-5.13); zijn vooropstellingen bij de (ontkennende) beantwoording van de genoemde vraag in rov. 5.14-5.15 of het in rov. 5.16-5.18 overwogene als zodanig; zijn overwegingen inzake het (afgewezen) beroep op matiging van [eisers] (rov. 5.20-5.21); zijn slotsom dat alle grieven falen (rov. 5.22); en het dictum (onder 6). In rov. 5.14-5.19 overweegt het hof als volgt:

Andere oorzaak dan onbehoorlijke taakvervulling voor het faillissement aannemelijk gemaakt?

5.14.

In de toelichting op de grieven I, II, III en met grief IV voeren [eisers] aan dat de rechtbank ten onrechte het verweer van [eisers] dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest heeft gepasseerd.

5.15.

Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat als weerlegging van het bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten dan of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder tevens feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773).

Het is echter niet zo dat het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW alleen weerlegd kan worden doordat de aangesproken bestuurder een van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt artikel 2:248, lid 2 BW dat de bestuurder door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan. Die oorzaak kan ook gelegen zijn in fouten of misrekeningen van de bestuurders, zolang maar niet geoordeeld kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben. Vgl. HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233.

5.16.

[eisers] stellen dat met name de sterke omzetdaling de belangrijkste oorzaak van het faillissement was in combinatie met de eis van de bank om aanvullende zekerheden. De omzetdaling zou vooral zijn veroorzaakt door plotselinge sterke concurrentie van internetverkopen en het ontbreken van voldoende liquide middelen waardoor de voorraad niet up to date gehouden kon worden. Verdere oorzaken van de omzetdaling waren volgens [eisers] opzegging van de contracten door een aantal sportclubs en inkoop van steeds kleinere volumes als gevolg van de liquiditeitskrapte. Ten slotte straalde [A] BV, vanwege het ontbreken van een marketingbudget, steeds minder elan uit waardoor diverse klanten naar de concurrentie overstapten, aldus [eisers]

5.17.

De curator heeft dit weersproken en onder meer aangevoerd dat de door [eisers] aangehaalde branchecijfers niets zeggen over [A]. De gestelde sterke omzetdaling wordt door [eisers] niet nader onderbouwd. De stelling waar het betreft de door de bank bedongen extra zekerheid is onvolledig. [eisers] heeft in verband met de krapte aan liquide middelen niet gesteld waarom de vorderingen op de participanten niet zijn geïnd. Meer in het algemeen blijkt uit niets dat [eisers] zich hebben ingespannen om het door hen veronderstelde spreekwoordelijke tij te keren, aldus de curator.

5.18.

Het hof oordeelt als volgt. Uit de door [eisers] in het geding gebrachte stukken (productie M bij akte van 13 februari 2018) blijken de volgende -niet door de curator betwiste- cijfers:

De omzet:

2006/2007 € 1.030.157,--

2008 € 895.289,--

2009 € 827.985,--

2010 € 554.575,--

Het resultaat bedroeg in die jaren:

2006/2007 € -/- 48.854,--

2008 € -/- 138.810,--

2009 € -/- 113.836,--

2010 € -/- 95.023,--

5.19.

Daarmee hebben [eisers] weliswaar voldoende aangetoond dat sprake is geweest van een aanzienlijke omzetdaling, maar deze omzetdaling alleen is onvoldoende om aan te nemen dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Van een bestuur mag worden verwacht dat bij een teruglopende omzet maatregelen worden genomen. Daarbij valt te denken aan een analyse van de redenen voor de omzetdaling, maatregelen om de teruglopende omzet tegen te gaan, maatregelen om een reductie van de kosten van de onderneming te realiseren, maatregelen om de liquiditeit te versterken (bijvoorbeeld door het innen van vorderingen op participanten).

[eisers] hebben enkel (in algemene termen) aangevoerd dat de bestuurders maatregelen hebben genomen om de omzet weer op peil te krijgen en verdere omzetdaling te voorkomen door - kort gezegd - meer marketing en extra verkooppunten en verkoopmomenten. Zo wijzen [eisers] erop dat zij een webshop hebben geopend, extra hebben geadverteerd, gesprekken hebben plaatsgevonden met grote verenigingen over sponsoring en verkoopdagen zijn gerealiseerd. Er is niets gesteld over door het bestuur genomen maatregelen om kosten te reduceren, om de voorraad wél up to date te houden, of over het versterken van de liquiditeit (bijvoorbeeld door de vorderingen op participanten te innen). Ook wordt niet aangegeven in hoeverre in het kader van de (dreigende) opzegging door de bank van de kredietrelatie met de bank is gesproken over herfinanciering, mede gelet op de in de jaarcijfers vermelde waarde van de in pand gegeven voorraad en de vorderingen op participanten, die toch gezamenlijk aanzienlijk meer waarde vertegenwoordigden dan de hoogte van de vordering van de bank.

Al met al hebben [eisers] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om aan te nemen dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijke taakvervulling heeft voorgedaan.

Zelfs indien [eisers] zouden slagen in het aangeboden bewijs dat het bestuur maatregelen heeft getroffen om de omzet te verhogen, is daarmee, gelet op hetgeen hierboven is overwogen, niet aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Het hof zal het bewijsaanbod van [eisers] derhalve als niet ter zake doende passeren. Dit betekent dat [eisers] de vordering tot hoofdelijke veroordeling van [eisers] tot betaling van een bedrag ter hoogte van het tekort in het faillissement in beginsel terecht is toegewezen.” [cursiveringen in origineel, A-G]

In cassatie

2.5

Bij procesinleiding van 6 november 2019 heeft [eisers] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. De curator is niet verschenen in cassatie en tegen hem is verstek verleend. [eisers] heeft schriftelijke toelichting gegeven.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel opent met een inleiding,5 waarin een samenvatting wordt gegeven van de drie onderdelen van het middel, genummerd I ,II en III. Onderdelen I en II zijn onderverdeeld in subonderdelen: Ia, Ib en Ic respectievelijk IIa,6 IIb en IIc.7 De klachten richten zich, als gezegd, alleen tegen rov. 5.19 (gelezen in samenhang met rov. 5.16-5.18) van het hof. Daarin buigt het hof zich dus over het door [eisers] gedane beroep op ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde causaliteitsvermoeden, voorafgegaan door een verwijzing naar het deel van de mvg waarin [eisers] daarop is ingegaan (in rov. 5.14) en een zakelijke weergave van het relevante juridische kader (in rov. 5.15) waarnaar ik kortheidshalve verwijs.

Onderdeel I - “Het hof neemt ten onrechte aan dat [eisers] aannemelijk dienden te maken dat het nalaten van bepaalde maatregelen om de omzetdaling tegen te gaan geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert”

3.2

Onderdeel I richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.19, gelezen in samenhang met rov. 5.16-5.18, dat [eisers] al met al onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om aan te nemen dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] dan onbehoorlijke taakvervulling heeft voorgedaan. Het onderdeel komt erop neer:8

- dat het hof met dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting waar het ervan uitgaat dat een aangesproken bestuurder die op een van buiten komende oorzaak van het faillissement wijst aannemelijk moet maken dat hem geen verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het nalaten van het treffen van maatregelen om het intreden van deze oorzaak te voorkomen, nu dit laatste enkel geldt voor de bestuurder die door de curator het verwijt wordt gemaakt dat hij heeft nagelaten het intreden van deze oorzaak te voorkomen (subonderdeel Ia);

- dat voor zover het hof dit niet heeft miskend, zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd nu de curator niet, althans niet voldoende concreet, [eisers] het verwijt heeft gemaakt dat zij onvoldoende maatregelen zou hebben genomen om de omzetdaling tegen te gaan en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom [eisers] niettemin gehouden zou zijn aannemelijk te maken dat haar eventuele nalaten om het intreden van de door hen aangevoerde externe oorzaak te voorkomen geen kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert (subonderdeel Ib);

- dat voor zover het hof heeft aangenomen dat de curator [eisers] het verwijt heeft gemaakt dat zij heeft nagelaten maatregelen te treffen om de omzet op peil te brengen, en dat het daarom op de weg van [eisers] lag om aannemelijk te maken dat haar wat dat betreft geen verwijt gemaakt kan worden, het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven nu, kort gezegd, het al dan niet nemen van maatregelen om de omzet op peil te brengen geen onderdeel van het partijdebat is geweest (subonderdeel Ic).

3.3

De subonderdelen Ia, Ib en Ic lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het oordeel van het hof in rov. 5.14-5.19 betreft, als gezegd, de als kopje boven rov. 5.14 vermelde vraag: “Andere oorzaak dan onbehoorlijke taakvervulling voor het faillissement aannemelijk gemaakt?”. Het vertrekpunt voor dat oordeel vormt dus, naast een verwijzing in rov. 5.14 naar het deel van de mvg waarin [eisers] daarop is ingegaan (in de toelichting op grieven I t/m III en met grief IV), een zakelijke weergave in rov. 5.15 van het relevante juridische kader. Omwille van de duidelijkheid licht ik die laatste vooropstelling van het hof nog eens uit:

“5.15. Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat als weerlegging van het bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten dan of omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder tevens feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773).

Het is echter niet zo dat het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW alleen weerlegd kan worden doordat de aangesproken bestuurder een van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt artikel 2:248, lid 2 BW dat de bestuurder door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan. Die oorzaak kan ook gelegen zijn in fouten of misrekeningen van de bestuurders, zolang maar niet geoordeeld kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben. Vgl. HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233.” [cursivering in origineel, A-G]

Naar [eisers] in cassatie stelt, valt hierop op zichzelf weinig aan te merken;9 zij bestrijdt dit juridisch kader dan ook niet als zodanig, slechts de veronderstelde “invulling die het Hof vervolgens aan dit juridisch kader geeft in r.o. 5.19.”10 Het hof vervolgt met een zakelijke weergave van de stellingen ter zake van [eisers] (rov. 5.16), een zakelijke weergave van hetgeen de curator daar tegenover heeft gesteld (rov. 5.17) en het oordeel van het hof ter zake (rov. 5.18-5.19).

Subonderdeel Ia gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist dus feitelijke grondslag, nu het hof blijkens rov. 5.14-5.19 wel degelijk heeft onderkend dat als de bestuurder ter ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde causaliteitsvermoeden een andere (‘van buiten komende’) belangrijke oorzaak van het faillissement stelt en de bestuurder door de curator wordt verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, de bestuurder dán tevens feiten en omstandigheden zal moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Ik wijs daartoe, naast die (mede) daarop toegesneden vooropstelling van het hof in rov. 5.15, ten eerste op rov. 5.17. Naar blijkt uit de daarin vervatte zakelijke weergave door het hof van de weerspreking ter zake door de curator,11 heeft de curator daarbij niet alleen aangevoerd dat de door [eisers] aangehaalde branchecijfers niets zeggen over [A], dat de gestelde sterke omzetdaling door [eisers] niet nader wordt onderbouwd en dat de stelling waar het betreft de door de bank bedongen extra zekerheid onvolledig is, maar ook:

“[eisers] heeft in verband met de krapte aan liquide middelen niet gesteld waarom de vorderingen op de participanten niet zijn geïnd. Meer in het algemeen blijkt uit niets dat [eisers] zich hebben ingespannen om het door hen veronderstelde spreekwoordelijke tij te keren, aldus de curator.”

Zoals mede blijkt uit rov. 5.18-5.19, is dit laatste door het hof verstaan als verwijt van de curator dat het bestuur van [A] (onder wie dus [eiseres 1] (bestuurd door [eiser 2])) heeft nagelaten het intreden van die belangrijk(st)e oorzaak van het faillissement van [A] zoals gesteld door [eisers] (“met name de sterke omzetdaling”, etc.; zie uitgebreid rov. 5.16) te voorkomen, wat meebrengt dat die oorzaak, ook indien op zichzelf aannemelijk, niet zonder méér aangemerkt kan worden als andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van [A] die een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement van [A], zoals vereist voor ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde causaliteitsvermoeden. Tegen díe achtergrond:

- overweegt het hof in 5.19, eerste zin dat [eisers] met de in rov. 5.18 bedoelde - niet door de curator betwiste - cijfers weliswaar voldoende heeft aangetoond dat sprake is geweest van een aanzienlijke omzetdaling, maar dat deze omzetdaling alleen onvoldoende is om aan te nemen dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van [A] een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement van [A] (gelet op het genoemde nalaat-verwijt van de curator);

- onderzoekt het hof vervolgens in rov. 5.19, eerste en tweede alinea het door [eisers] aangevoerde omtrent de gedragslijn van het bestuur van [A] ten aanzien van het intreden van die belangrijk(st)e oorzaak van het faillissement van [A] zoals gesteld door [eisers], om te bezien of [eisers] tevens zodanige feiten en omstandigheden heeft gesteld dat (ook) aangenomen kan worden dat er zich daarmee een andere belangrijke oorzaak van het faillissement heeft voorgedaan dan onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van [A], zoals dan dus - zie ook rov. 5.15 van het hof - op haar weg ligt.12

De slotsom van het hof in rov. 5.19, derde alinea sluit daarop aan, en komt m.i. erop neer dat [eisers] al met al onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om te kunnen beoordelen of, en op basis daarvan te kunnen aannemen dat, het bestuur van [A] zich op zodanige wijze heeft gedragen ten aanzien van het intreden van die belangrijk(st)e oorzaak van het faillissement van [A] zoals gesteld door [eisers] dat het ter zake geen onbehoorlijke taakvervulling verweten kan worden,13 reden waarom het hof in rov. 5.19, vierde en vijfde alinea het bewijsaanbod van [eisers] (als niet ter zake doende) passeert.14

Subonderdeel Ib 15 ziet eraan voorbij dat het hof, aan wie als feitenrechter de uitleg van gedingstukken in beginsel is voorbehouden, het in rov. 5.17, voorlaatste en laatste zin zakelijk weergegeven betoog van de curator ook aldus heeft kunnen verstaan (dat is geenszins onbegrijpelijk) en ter zake niet gehouden was tot een nadere motivering zoals bedoeld in het subonderdeel. Ik stel voorop dat rov. 5.14-5.19 betrekking hebben op in het bijzonder grief IV van [eisers], waar zij specifiek klaagt over rov. 4.35-4.41 van het eindvonnis. Daarin gaat de rechtbank in op het beroep van [eisers] op ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde causaliteitsvermoeden en komt zij tot de slotsom (rov. 4.40), op basis van diverse overwegingen (culminerend in rov. 4.39), dat [eisers] er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] zijn geweest en dat aan bewijs niet wordt toegekomen. Daarbij neemt de rechtbank tot uitgangspunt (rov. 4.35-4.36) een juridisch kader dat aansluit op rov. 5.15, eerste alinea van het hof, mede onder verwijzing naar het daarin genoemde arrest van de Hoge Raad uit 2007:

“4.35. Krachtens artikel 2:248 lid 2 BW geldt het (weerlegbare) vermoeden dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

4.36.

Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat ter weerlegging van het daarin neergelegde bewijsvermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4508, NJ 2002/95 - Mefigro/Wind q.q., HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2 en HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91 - Blue Tomato -).”

In grief IV klaagt [eisers] ter zake, kort gezegd, dat nu zij “gemotiveerd [heeft] aangegeven dat met name de sterke omzetdaling de belangrijkste oorzaak van het faillissement was” en tevens “gemotiveerd [heeft] aangegeven (…) welke maatregelen zijn getroffen om de omzet weer op peil te krijgen”, [eisers] daarmee “aannemelijk [heeft] gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest” (en het daarom thans op de weg van de curator ligt om aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is geweest).16 In met name nrs. 40-48 van de mva reageert de curator gemotiveerd op deze grief IV van [eisers] Daarbij opent de curator met op te merken dat in zijn visie de grief niet kan slagen en dat [eisers] geheel nalaat aannemelijk te maken dat sprake is van zo’n andere belangrijke oorzaak van het faillissement, waar dat, aldus de curator, op de weg had gelegen van [eisers] (zie nrs. 40-41 van de mvg). Zoals dus ook blijkt uit die zakelijke weergave door het hof in rov. 5.17, heeft de curator vervolgens niet alleen aangevoerd dat de door [eisers] aangehaalde branchecijfers niets zeggen over [A] (vgl. nr. 43 van de mva), dat de gestelde sterke omzetdaling door [eisers] niet nader wordt onderbouwd (vgl. nr. 44 van de mva) en dat de stelling waar het betreft de door de bank bedongen extra zekerheid onvolledig is (vgl. nr. 45 van de mva), maar ook en los daarvan aangevoerd (vgl. nrs. 46-47 van de mva):

“[eisers] heeft in verband met de krapte aan liquide middelen niet gesteld waarom de vorderingen op de participanten niet zijn geïnd. Meer in het algemeen blijkt uit niets dat [eisers] zich hebben ingespannen om het door hen veronderstelde spreekwoordelijke tij te keren, aldus de curator.”

Met dit laatste heeft het hof in rov. 5.17 evident het oog op nr. 46 van de mva waarin de curator het volgende heeft gesteld, daarbij met “het door [eiser 2] veronderstelde spreekwoordelijke tij”, etc. doelend op (het intreden van) die belangrijk(st)e oorzaak van het faillissement van [A] zoals gesteld door [eisers] in het kader van grief IV (“met name de sterke omzetdaling”, etc.; zie uitgebreid rov. 5.16):

“In meer algemene zin merkt de curator op, dat uit niets blijkt dat [eiser 2] zich heeft ingespannen om het door [eiser 2] veronderstelde spreekwoordelijke tij te keren. Het had in de visie van de curator op de weg gelegen van het bestuur om de (gestelde) toegenomen concurrent[i]e en omzetdaling het hoofd te bieden door concrete aanpassingen in de bedrijfsvoering en/of organisatie van [A]. Daarvan is de curator echter niet gebleken noch wordt dit door [eiser 2] gesteld.”17

Aldus bezien is goed te volgen dat het door de curator aangevoerde, zoals zakelijk weergegeven in rov. 5.17, voorlaatste en laatste zin, door het hof is verstaan als weerspreking door de curator van de stelling van [eisers] dat zij (tevens) “gemotiveerd [heeft] aangegeven (…) welke maatregelen zijn getroffen om de omzet weer op peil te krijgen”, neerkomend op het genoemde - en gelet ook op dat door [eisers] gestelde: voldoende gemotiveerde - verwijt van de curator dat het bestuur van [A] (onder wie dus [eiseres 1] (bestuurd door [eiser 2])) heeft nagelaten het intreden van die belangrijk(st)e oorzaak van het faillissement van [A] zoals gesteld door [eisers] te voorkomen.18 Daarbij betrek ik ook dat, blijkens de op de mva van de curator volgende akte van [eisers], zij dit verwijt van de curator niet heeft misverstaan. Integendeel. In nr. 9 van die akte merkt [eisers] onder meer op, onder verwijzing naar het als bijlage M overgelegde schrijven van haar huidige accountant ([betrokkene 3]), dat daaruit “duidelijk een andere oorzaak van het faillissement [blijkt]”.19 Dat schrijven, blijkens de eerste alinea op p. 1 opgesteld op verzoek van “[eiser 2]” en “in reactie” op de mva van de curator, ziet in het bijzonder op het door de curator aangevoerde in nrs. 40-48 van de mva. Op p. 3-4 van dat schrijven wordt gerespondeerd op “randnummers 46 t/m 48 van de memorie van antwoord”, waarin de curator stelt “dat uit niets blijkt dat [eiser 2] zich heeft ingespannen om het tij te keren.”20 Op p. 4 daarvan luidt de slotsom dat uit de cijfers zoals vermeld op die p. 3-4 “blijkt dat de aandeelhouders/bestuurders substantieel in de kosten hebben gesneden en percentage gewijs zelfs meer aan reductie hebben gedaan dan de omzet is gedaald in de betreffende jaren”, en dat “[i]n tegenstelling tot de beweringen van de curator cijfermatig [kan] worden geconcludeerd dat de aandeelhouders bedrijfseconomisch hebben geacteerd om bedrijfseconomisch orde op zaken te stellen.” Deze reactie van [eisers] is door de curator weer onderkend in zijn antwoordakte, met name in nr. 17 daarvan waar hij onder meer schrijft:

“De opmerking ter zake door het bestuur ingezette kostenbesparing neemt de curator bij gebrek aan concrete onderbouwde maatregelen ter kennisgeving aan. Er worden door [betrokkene 3] immers geen enkele concrete maatregelen genoemd. Bovendien vraagt de curator zich af, hoe deze kennelijk door [[eisers], A-G] ingezette maatregelen zich verhouden met de eigen mededeling van [[eisers]], dat zij zich niet bezighielden met de exploitatie van [[A], A-G]. De curator wijst in dat verband op de verklaring van [[eiser 2], A-G] tijdens de comparitie van partijen, opgenomen in het proces-verbaal van de zitting, pagina 7: “Ik deed niets in die vennootschap maar ging er eens per veertien dagen wel heen. Ik kreeg niet de werkelijke informatie. Ik vertrouwde op [betrokkene 1]”.” [cursivering in origineel, A-G]

Hierop stuit het subonderdeel af.21

Met het voorgaande valt ook de bodem weg onder subonderdeel Ic. Zoals daaruit blijkt, is - wat het subonderdeel noemt - het “al dan niet nemen van maatregelen om de omzet op peil te brengen” wel degelijk en aanwijsbaar onderdeel van het processuele debat tussen [eisers] en de curator geweest, waarbij in hoger beroep te wijzen valt op zowel de memoriewisseling tussen partijen als de daarop volgende aktewisseling tussen partijen, zoals hiervoor uiteengezet.22 Gelet op het verloop van het geding en dat processuele debat tussen [eisers] en de curator (in hoger beroep), kan dus niet worden gezegd dat het hof ter zake buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden of een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, zoals bedoeld in het subonderdeel (kennelijk aansluiting zoekend bij art. 24 Rv). Daarop loopt dit laatste subonderdeel stuk.

Onderdeel II -Het hof heeft te hoge eisen gesteld aan de maatregelen die [eisers] hadden behoren te nemen

3.4

Ook onderdeel II richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.19, gelezen in samenhang met rov. 5.16-5.18, dat [eisers] al met al onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om aan te nemen dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] dan onbehoorlijke taakvervulling heeft voorgedaan. Het onderdeel komt erop neer:23

- dat het hof met dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, waar het miskent dat het door het bestuur nalaten van het treffen van maatregelen om het intreden van een andere oorzaak van het faillissement te voorkomen enkel aan weerlegging van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde causaliteitsvermoeden in de weg staat als dit nalaten kennelijk onbehoorlijke taakvervulling oplevert (subonderdeel IIa);

- dat voor zover het hof dit niet heeft miskend zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het niet nemen van de door het hof gesuggereerde maatregelen om de omzetdaling tegen te gaan van dien aard is dat geen “redelijk handelend bestuurder - in dezelfde omstandigheden - aldus zou hebben gehandeld”,24 welke stelling door de curator ook niet is ingenomen (subonderdeel IIb);

- dat, voortbouwend op subonderdeel Ic, het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven door op basis van het in het subonderdeel genoemde nalaten tot het oordeel te komen dat [eisers] er niet in is geslaagd een andere oorzaak van het faillissement aannemelijk te maken (subonderdeel IIc).

3.5

Ook de subonderdelen IIa, IIb en IIc lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. En ook dit onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Subonderdeel IIa gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist dus feitelijke grondslag, nu het hof blijkens rov. 5.14-5.19 wel degelijk heeft onderkend dat de door art. 2:248 leden 1 en 2 BW vereiste kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een verzwaarde maatstaf behelst25 en niet (in plaats van de met die maatstaf corresponderende hoge drempel) een andere maatstaf en een daaraan gerelateerde lage(re) drempel heeft gehanteerd bij het bestreden oordeel in rov. 5.19, derde alinea,26 zoals bedoeld in het subonderdeel. Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat het hof tot dat bestreden oordeel komt, omdat [eisers], in de analyse van het hof in rov. 5.19, eerste en tweede alinea (voortbouwend op rov. 5.14-5.18), al met al onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om te kunnen beoordelen of, en op basis daarvan te kunnen aannemen dat, het bestuur van [A] zich op zodanige wijze heeft gedragen ten aanzien van het intreden van die belangrijk(st)e oorzaak van het faillissement van [A] zoals gesteld door [eisers] (“met name de sterke omzetdaling”, etc.; zie uitgebreid rov. 5.16) dat het ter zake geen onbehoorlijke taakvervulling verweten kan worden.27 Anders gezegd: daardoor heeft het hof niet eens kunnen toekomen aan de eigenlijke beoordeling van dit laatste, op basis van die - door het hof (dus) onderkende - verzwaarde maatstaf. Daaraan komt dan (dus) ook geen hantering door het hof van een “onjuiste maatstaf in het kader van het ontzenuwen van het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW” te pas, noch gaat het hof hier “als het ware, met de kennis van nu, op de stoel van de bestuurder zitten” daarbij de maatregelen noemend die het hof “in de gegeven omstandigheden mogelijk zelf zou hebben genomen”, anders dan het subonderdeel veronderstelt.28 Ik wijs - ten overvloede - nog op het volgende.

De gedachtegang van het hof is hier m.i. in essentie dat waar de bestuurder door de curator gemotiveerd wordt verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die door hem gestelde andere (‘van buiten komende’) belangrijke oorzaak van het faillissement te voorkomen, en de bestuurder dan dus tevens feiten en omstandigheden zal moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur oplevert, het op de weg van die bestuurder ligt om daarvan ook serieus werk te maken door tegenover dat nalaat-verwijt van de curator een voldoende concreet feitelijk relaas te stellen, met oog ook voor de relevante aspecten van die door de bestuurder zelf gestelde andere oorzaak (waarop dat nalaat-verwijt van de curator dus ziet). Doet de bestuurder dat niet, zet hij dus niet op ten minste die wijze toegelicht uiteen hoe het bestuur daarmee is omgegaan (met inbegrip van daarbij gemaakte keuzes), dan schiet hij daarmee in beginsel tekort in zijn stelplicht ter zake en loopt daarop zijn poging tot ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde causaliteitsvermoeden (reeds) vast. Deze benadering van het hof acht ik weinig verrassend29 en alleszins gerechtvaardigd. In de door de wetgever en de Hoge Raad ontwikkelde systematiek van art. 2:248 lid 2 BW30 wordt de bij activering van die bepaling (wegens schending door het bestuur van de boekhoudplicht ex art. 2:10 BW en/of de deponeringsplicht ex art. 2:394 BW) in beginsel voor het boedeltekort (hoofdelijk) aansprakelijke bestuurder(s) een mogelijke uitweg geboden via ontzenuwing van het in die bepaling neergelegde causaliteitsvermoeden. Slaagt de bestuurder daarin, dan ligt het op de weg van de curator om op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (die met toepassing van art. 2:248 lid 2 BW is komen vast te staan) mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. In dat kader van die mogelijke uitweg strekt evident ten voordele voor de bestuurder dat hij de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden zo nodig slechts ‘aannemelijk’ hoeft te maken (hier geldt dus een verlichte bewijslast) en dat uit die feiten en omstandigheden slechts hoeft te blijken dat het genoemde nalaten niet zodanig is dat het ook aan die relatief hoge drempel van ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ voldoet (ook hier geldt dus die verzwaarde maatstaf), zoals het hof ook benadrukt in rov. 5.15 (zie met name de tweede alinea). Dat voordeel voor de bestuurder is onderdeel van de beoogde evenwichtigheid van die systematiek, en daarmee van de bredere in art. 2:248 BW vervatte regeling.31 Dat voordeel voor de bestuurder zou evenwel doorschieten ten koste van die beoogde evenwichtigheid, want met als gevolg dat voornoemde stelplicht (en gerelateerde bewijslast) van de bestuurder wordt uitgehold (waar de betreffende informatie normaaltypisch ook nog eens primair in het bestuursdomein ligt) en dat wettelijke causaliteitsvermoeden tot een wassen neus dreigt te verworden, als de bestuurder ook nog eens zou kunnen volstaan met daaraan een - afgezet tegen dat nalaat-verwijt van de curator en die door de bestuurder zelf gestelde andere oorzaak - niet noemenswaardig uitgewerkt eigen verhaal ten grondslag te leggen en zo dat nalaat-verwijt van de curator min of meer met enkele pennenstreken ‘weg te schrijven’. Dit zou te meer klemmen wanneer, zoals in de onderhavige zaak, niet alleen sprake is van schending door het bestuur van de deponeringsplicht ex art. 2:394 BW, maar óók van de boekhoudplicht ex art. 2:10 BW.32 Met de genoemde benadering (ook van het hof), waarin die stelplicht betekenisvol is zonder voor de bestuurder onredelijk bezwarend te zijn, wordt het goede evenwicht behouden wat betreft die systematiek, hetgeen strookt met wat de Hoge Raad noemt ‘een redelijke uitleg’ van art. 2:248 lid 2 BW33 (waarover ook rov. 5.15 van het hof). Of de bestuurder in een voorkomend geval tegenover dat nalaat-verwijt van de curator een voldoende concreet feitelijk relaas heeft gesteld, met oog ook voor de relevante aspecten van die door de bestuurder zelf gestelde andere oorzaak (waarop dat nalaat-verwijt van de curator dus ziet), en dus op ten minste die wijze toegelicht uiteengezet heeft hoe het bestuur daarmee is omgegaan (met inbegrip van daarbij gemaakte keuzes), hangt vanzelfsprekend af van de omstandigheden van dat geval. Het oordeel van het hof in de onderhavige zaak dat [eisers] daaraan niet heeft voldaan, acht ik, mede gelet op het voorgaande, alleszins begrijpelijk (en (dus) ook strokend met die systematiek van art. 2:248 lid 2 BW). [eisers] heeft met het door haar aangevoerde zoals uiteengezet in nr. 3.3 hiervoor zó weinig feitelijke uitwerking gegeven aan de bestrijding van het genoemde nalaat-verwijt van de curator, dat hier in gemoede niet eens van een twijfelgeval gesproken kan worden. Daarvoor is het wel door [eisers] aangevoerde eenvoudigweg (veel) te mager. Ik wijs daartoe op het volgende.

Zoals mede volgt uit rov. 5.16 van het hof, kent de door [eisers] gestelde belangrijk(st)e oorzaak van het faillissement van [A] (“met name de sterke omzetdaling”, etc.) diverse relevante aspecten waaraan onder meer kosten(reductie), voorraadbeheer, liquiditeitspositie en de kredietrelatie met de bank inherent zijn:

“[eisers] stellen dat met name de sterke omzetdaling de belangrijkste oorzaak van het faillissement was in combinatie met de eis van de bank om aanvullende zekerheden. De omzetdaling zou vooral zijn veroorzaakt door plotselinge sterke concurrentie van internetverkopen en het ontbreken van voldoende liquide middelen waardoor de voorraad niet up to date gehouden kon worden. Verdere oorzaken van de omzetdaling waren volgens [eisers] opzegging van de contracten door een aantal sportclubs en inkoop van steeds kleinere volumes als gevolg van de liquiditeitskrapte. Ten slotte straalde [A] BV, vanwege het ontbreken van een marketingbudget, steeds minder elan uit waardoor diverse klanten naar de concurrentie overstapten, aldus [eisers]”

Zoals mede volgt uit rov. 5.17 van het hof, verwijt de curator het bestuur van [A] (onder wie dus [eiseres 1] (bestuurd door [eiser 2])) te hebben nagelaten het intreden van diezelfde door [eisers] gestelde belangrijk(st)e oorzaak van het faillissement van [A] te voorkomen, daarmee dus ook weersprekend de stelling van [eisers] dat zij (tevens) “gemotiveerd [heeft] aangegeven (…) welke maatregelen zijn getroffen om de omzet weer op peil te krijgen.” In dat specifieke verband heeft de curator onder meer aangevoerd in nr. 46 van de mva, als onderdeel van de bredere bestrijding van grief IV van [eisers]:

“In meer algemene zin merkt de curator op, dat uit niets blijkt dat [eiser 2] zich heeft ingespannen om het door [eiser 2] veronderstelde spreekwoordelijke tij te keren. Het had in de visie van de curator op de weg gelegen van het bestuur om de (gestelde) toegenomen concurrent[i]e en omzetdaling het hoofd te bieden door concrete aanpassingen in de bedrijfsvoering en/of organisatie van [A]. Daarvan is de curator echter niet gebleken noch wordt dit door [eiser 2] gesteld.”

Het ligt voor de hand, en het hof onderkent dit ook in rov. 5.19, eerste alinea,34 dat in het algemeen van een bestuur(der) van een B.V. zoals [A] mag worden verwacht dat bij een teruglopende omzet van de vennootschap - volgens [eisers] hier: een “sterke omzetdaling” (zie rov. 5.16)35 - tijdig maatregelen worden genomen en aldus actie wordt ondernomen, gericht op het keren van dat tij.36 De voorbeelden van zulke maatregelen die het hof vervolgens geeft in rov. 5.19, eerste alinea passen bij het voorgaande, komen mij elementair voor, en illustreren - terecht - dat de genoemde gehoudenheid van het bestuur dan wel wat om het lijf heeft. Naar het hof vervolgens in rov. 5.19, tweede alinea echter moet vaststellen, valt ter zake aan concrete stellingname door [eisers] in de gedingstukken niet meer te vinden dan die uit twee zinnen bestaande passage in nr. 27 van haar conclusie van antwoord waarnaar zij terugverwijst in nr. 48 van de mvg,37 en waarin [eisers] inderdaad heeft volstaan met het enkele, in algemene termen aanvoeren dat:

“[i]n de periode 2009-2010 de bestuurders allerlei maatregelen [hebben] genomen om de omzet weer op peil te krijgen. Zo heeft [A] BV een webshop geopend, is er extra geadverteerd, hebben gesprekken plaatsgevonden met grote verenigingen over sponsoring, zijn verkoopzondagen georganiseerd, beurzen bezocht, etc.”

Zie nr. 3.3 hiervoor. Bestudering van het procesdossier leert verder dat het hof daarbij ook met juistheid vaststelt in rov. 5.19, tweede alinea, dat door [eisers] ter zake niets is gesteld over door het bestuur genomen maatregelen om kosten te reduceren,38 om de voorraad wél up to date te houden, of om de liquiditeit te versterken (bijvoorbeeld door de vorderingen op de participanten te innen), noch is aangegeven in hoeverre in het kader van de (dreigende) opzegging door de bank van de kredietrelatie met de bank is gesproken over herfinanciering, mede gelet op de in de jaarcijfers vermelde waarde van de in pand gegeven voorraad en de vorderingen op participanten (die toch gezamenlijk meer waarde vertegenwoordigden dan de hoogte van de vordering van de bank). Aldus dringt de conclusie zich op dat [eisers] tegenover dat nalaat-verwijt van de curator, al met al, zelfs bij benadering geen voldoende concreet feitelijk relaas heeft gesteld met oog ook voor de relevante aspecten die inherent zijn aan de door haar zelf gestelde belangrijk(st)e oorzaak van het faillissement van [A], en dus niet op ten minste die wijze toegelicht uiteengezet heeft hoe het bestuur van [A] daarmee is omgegaan (met inbegrip van daarbij gemaakte keuzes).39 Het onderdeel verwijst ook niet naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties voor (essentiële) stellingen van [eisers] die het hof hier had moeten betrekken (omdat die stellingen een of meer van deze aspecten wel bestrijken), anders dan naar nrs. 54 en 56 van de mvg, waarin door [eisers] is gerept van “de omstandigheid dat [eiser 2] in privé € 89.000,= en via [B] BV € 350.000,= in de vennootschap heeft gestort.”40 Dat het hof dit laatste in rov. 5.19 niet heeft betrokken41 is m.i. evenwel niet onbegrijpelijk, nu:

- het hof, voor de beoordeling van de klacht van [eisers] over het ten onrechte passeren door de rechtbank van haar verweer dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, het daartoe door [eisers] in de mvg aangevoerde ruim gelezen heeft (zie rov. 5.14 over “In de toelichting op de grieven I, II, III en met grief IV voeren [eisers] aan”, etc.);

- door [eisers] eerst in het kader van grief V inzake haar beroep op matiging ex art. 2:248 lid 4 BW naar de voornoemde “omstandigheid” is verwezen (dus geheel buiten het kader van art. 2:248 lid 2 BW), welke verwijzing door haar verder niet in context is geplaatst (bijvoorbeeld van tijd en aanleiding) en waarbij zij ook geen enkele verbinding heeft gelegd met die klacht van [eisers] zoals beoordeeld door het hof in rov. 5.14-5.19 (zie in dit verband ook rov. 5.3 van het hof);

- [eisers] dit laatste evenmin heeft gedaan in haar akte, volgend op de mva van de curator: daarin zwijgt zij daarover;

- de curator, blijkens zijn mva en antwoordakte, die verwijzing van [eisers] naar de genoemde “omstandigheid” in nrs. 54 en 56 van de mvg ook niet heeft begrepen als (mede) betrekking hebbend op haar klacht zoals beoordeeld door het hof in rov. 5.14-5.19.

Dat het hof bij deze stand van zaken in rov. 5.19 tot de slotsom komt dat [eisers] “[a]l met al” onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om aan te nemen dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijke taakvervulling heeft voorgedaan, wekt dan, wat mij betreft, geen verbazing.42 Volledigheidshalve: daaraan kan bijvoorbeeld niet afdoen (en [eisers] betoogt terecht ook niet het tegendeel) dat, zoals door [eiser 2] onder meer is opgemerkt ter comparitie in eerste aanleg,43 hij: “er geen verstand van [had]”; “dacht dat alles goed afgezekerd was”; “niets [deed] in die vennootschap [[A], A-G] maar er eens per veertien dagen wel heen [ging]”; “niet de werkelijke informatie [kreeg]”; [betrokkene 1] “vertrouwde”; rond de zomer van 2010 “nattigheid voelde”; en toen “pas [hoorde] hoe het ervoor stond”.44

Het voorgaande bezegelt ook het lot van subonderdeel IIb.45 Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof dus niet geoordeeld dat “het niet nemen van de door het Hof gesuggereerde maatregelen om de omzetdaling tegen te gaan van dien aard is dat geen redelijk handelend46 bestuurder - in dezelfde omstandigheden - aldus zou hebben gehandeld.” Nu het subonderdeel rov. 5.19 van het hof verkeerd leest, mist het dus feitelijke grondslag. Daarmee valt deze motiveringsklacht in het water. Wat betreft de voorlaatste zin van het subonderdeel (“Deze stelling is door de Curator ook niet ingenomen”) wijs ik er - ten overvloede - nog op dat, zoals onderkend door het hof, het genoemde nalaat-verwijt van de curator (dat het bestuur van [A], onder wie dus [eiseres 1] (bestuurd door [eiser 2]), heeft nagelaten het intreden van die belangrijk(st)e oorzaak van het faillissement van [A] zoals gesteld door [eisers] te voorkomen) hier volstaat en daaraan niet afdoet dat de curator daarbij niet ook met zoveel woorden heeft verwezen naar ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ (‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’) en/of dat ‘geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus zou hebben gehandeld’. Zie nr. 3.3 hiervoor.

Tot slot strandt ook subonderdeel IIc, dat in wezen voortbouwt op subonderdeel Ic en in het lot daarvan deelt. Zie wederom nr. 3.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Onderdeel III - “Het hof heeft het door [eisers] gedane bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd”

3.6

Onderdeel III richt zich tegen het door het hof in rov. 5.19 passeren van het door [eisers] gedane bewijsaanbod. Het onderdeel komt erop neer47 dat de onderbouwing van de afwijzing van het bewijsaanbod maakt dat het arrest onbegrijpelijk want innerlijk tegenstrijdig is, omdat het hof: enerzijds lijkt te overwegen dat de omzetdaling de oorzaak van het faillissement is, maar dat [eisers] onvoldoende hebben gedaan om de omzetdaling tegen te gaan; en anderzijds dat wat [eisers] heeft gedaan om de omzetdaling tegen te gaan niet ter zake doet, omdat de omzetdaling niet de oorzaak van het faillissement is. Deze twee overwegingen zijn onverenigbaar, wat het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig en, daarmee, onbegrijpelijk maakt.48

3.7

Ook dit onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Ik versta rov. 5.19 (gelezen in verbinding met rov. 5.14-5.18) aldus dat het hof daarin vooropstelt (eerste zin) dat de bedoelde aanzienlijke omzetdaling zoals voldoende aangetoond door [eisers] (zie ook rov. 5.16 en 5.18) weliswaar aangemerkt kan worden als een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A], maar dat deze omzetdaling alleen, gelet op het genoemde nalaat-verwijt van de curator (dat het bestuur van [A], onder wie dus [eiseres 1] (bestuurd door [eiser 2]), heeft nagelaten het intreden van die belangrijk(st)e oorzaak van het faillissement van [A] zoals gesteld door [eisers] te voorkomen, vgl. rov. 5.17), onvoldoende is om aan te nemen dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] zijn geweest. Daartoe dient immers in ieder geval te worden bezien of [eisers] tevens feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat dit door de curator verweten nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur oplevert, zoals ook volgt uit rechtspraak van de Hoge Raad zoals genoemd in rov. 5.15 van het hof.

De daarop volgende analyse in rov. 5.19, eerste en tweede alinea brengt het hof dan in rov. 5.19, derde alinea tot de slotsom dat [eisers] al met al onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om te kunnen beoordelen of, en op basis daarvan te kunnen aannemen dat, het bestuur van [A] zich op zodanige wijze heeft gedragen ten aanzien van het intreden van die belangrijk(st)e oorzaak van het faillissement van [A] zoals gesteld door [eisers] (“met name de sterke omzetdaling”, etc.; zie uitgebreid rov. 5.16) dat het ter zake geen onbehoorlijke taakvervulling verweten kan worden. Ik verwijs voor de toelichting daarop naar de behandeling van onderdelen I en II in respectievelijk nrs. 3.3 en 3.5 hiervoor. Nu zelfs als [eisers] erin zou slagen het weinige hier wel door haar gestelde49 te bewijzen (“Zelfs indien [eisers] zouden slagen in het aangeboden bewijs”, etc.) dat die slotsom logischerwijs niet anders zou maken, passeert het hof in rov. 5.19, vierde en vijfde alinea het bewijsaanbod van [eisers] als niet ter zake doende (zie ook rov. 5.22, derde zin, waaruit dat eveneens volgt).

Voor zover het onderdeel rov. 5.19 van het hof anders uitlegt, gaat het uit van een verkeerde lezing van het arrest en mist het dus feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel het voorgaande niet miskent, ziet het eraan voorbij dat, blijkens het voorgaande, de onderbouwing door het hof van de afwijzing van het bewijsaanbod van [eisers] niet innerlijk tegenstrijdig is en daarmee evenmin onbegrijpelijk om die reden, zoals bedoeld in het onderdeel. Het hof heeft dat zo kunnen doen, ook zonder nadere motivering. Dit spreekt verder voor zich. Reeds daarmee valt ook voor dit onderdeel het doek.

Slotsom

3.8

De slotsom luidt dat de klachten falen.50

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Hof ’s-Hertogenbosch 6 augustus 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2949, RI 2020/9.

2 Rb. Oost-Brabant 10 mei 2017, zaaknr. / rolnr. C/01/312629 / HA ZA 16-608. Bij tussenvonnis van 18 januari 2017 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank een verschijning van partijen (comparitie) gelast. Zie Rb. Oost-Brabant 18 januari 2017, zaaknr. / rolnr. C/01/312629 / HA ZA 16-608. Die comparitie vond plaats op 20 maart 2017. Van die comparitie is proces-verbaal opgemaakt, met aangehecht de spreekaantekeningen zijdens de curator (met bijlagen) en [eisers]

3 De door de rechtbank aangenomen aansprakelijkheid van [eiser 2] (bestuurder van [eiseres 1], welke vennootschap tot 2 december 2010 medebestuurder was van [A]) is, mede gelet op rov. 4.7 van het eindvonnis, gebaseerd op art. 2:248 BW in verbinding met art. 2:11 BW (in die zin dus als indirect bestuurder van [A], via [eiseres 1] als aansprakelijke direct bestuurder van [A]). Zie ook, en in lijn daarmee, rov. 5.1 van het hof.

4 Zie ook rov 4.4 van het hof.

5 Procesinleiding, p. 2-3.

6 Het subonderdeel rept van “Ia”, maar daar zal “IIa” bedoeld zijn (p. 9).

7 De schriftelijke toelichting van [eisers] bevat een schets van de achtergrond van het geschil (p. 3-4), een juridisch kader inzake art. 2:248 lid 2 BW (p. 4-10) en de eigenlijke toelichting op de klachten, die goeddeels herhaalt wat in de drie onderdelen staat (p. 10-15).

8 Zie p. 2-3 van de procesinleiding, de inleiding op het onderdeel onder 1.1 (p. 4 van de procesinleiding), subonderdeel Ia onder 1.2-1.6 (p. 5-7 van de procesinleiding), subonderdeel Ib onder 1.7 (p. 7-8 van de procesinleiding) en subonderdeel Ic onder 1.8 (p. 8 van de procesinleiding).

9 Zie subonderdeel Ia onder 1.2-1.3. Zie ook subonderdeel IIa onder 2.3-2.4.

10 Zie o.a. subonderdeel Ia onder 1.3, tweede zin.

11 Daarvoor put het hof in rov. 5.17 mede uit nrs. 40-48 van de mva. Daarin voert de curator verweer tegen grief IV van [eisers] (vervat in nrs. 47-52 van de mvg), welke grief gericht is tegen rov. 4.35-4.41 van het eindvonnis.

12 Zoals ook volgt uit het slot van rov. 5.15 en de verwijzing naar HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, RvdW 2015/282, heeft het hof daarbij scherp voor ogen dat, zoals de Hoge Raad het uitdrukt in rov. 3.5.2 van dit arrest, van “kennelijk onbehoorlijke taakvervulling pas sprake [is] indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld (vgl. o.a. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, NJ 2001/454, rov. 3.7).” Zie nadien o.a. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, NJ 2019/31, rov. 3.3.2. Het hof heeft, blijkens die rov. 5.15 (zie met name de tweede alinea), ook oog gehad voor hetgeen A-G Timmerman opmerkt in nr. 2.6 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2007:BA6773) voor HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91, welk arrest het hof dus ook noemt in rov. 5.15. Zie, in het verlengde daarvan, ook o.a. A-G Wuisman in nrs. 2.5-2.5.2 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2015:2290) voor HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, RvdW 2015/282, die onder meer erop wijst dat de aangesproken bestuurder “ten aanzien van de feiten en omstandigheden die volgens hem een belangrijke oorzaak van het faillissement vormen, aannemelijk [mag] maken dat er geen sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ten aanzien van het feit dat niet is voorkomen dat die feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geworden.” Ik wijs er verder nog op dat, zoals volgt uit o.a. HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079, NJ 2014/7, rov. 3.4.2, het bij kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:248 leden 1 en 2 BW gaat om de taakvervulling door het bestuur (niet een individuele bestuurder) van de vennootschap. Ook dat heeft het hof onderkend, mede gelet op rov. 5.15 en 5.19.

13 Oftewel, dat niet geoordeeld kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben. Zie ook de vorige noot.

14 Want zelfs als [eisers] erin zou slagen het weinige hier wel door haar gestelde (zie rov. 5.19, tweede alinea, eerste en tweede zin van het hof) te bewijzen, zou dat die slotsom logischerwijs niet anders maken. Zie ook rov. 5.22, derde zin van het hof: “Het bewijsaanbod van [eisers] zoals dat op verschillende plaatsen in de memorie van grieven is gedaan, wordt telkens gepasseerd omdat het niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden.”

15 Het subonderdeel verwijst, onder 1.7, voor de vindplaatsen van door de curator ingenomen stellingen “naar de in §1.5 van deze procesinleiding genoemde vindplaatsen in het procesdossier.”

16 Zie nr. 48 van de mvg, wat betreft die omzetdaling (waarover ook het vervolg in nrs. 49-52) kortweg verwijzend naar nrs. 27-30 van de conclusie van antwoord van [eisers] en wat betreft die maatregelen kortweg verwijzend naar dat nr. 27. Bestudering van dat nr. 27 leert, dat daarin wat betreft die maatregelen alleen het volgende te lezen valt, volgend op de stellingen dat in de periode 2007-2010 de omzet “zo ongeveer is gehalveerd” en in de periode 2009-2010 de omzet met 30% is teruggelopen: “In de periode 2009-2010 hebben de bestuurders allerlei maatregelen genomen om de omzet weer op peil te krijgen. Zo heeft [A] BV een webshop geopend, is er extra geadverteerd, hebben gesprekken plaatsgevonden met grote verenigingen over sponsoring, zijn verkoopzondagen georganiseerd, beurzen bezocht, etc.” Daarop doelt het hof in rov. 5.19, tweede alinea, eerste en tweede zin. Het in nrs. 48-52 van de mvg over die omzetdaling opgemerkte komt terug in de zakelijke weergave door het hof in rov. 5.16 van hetgeen door [eisers] is gesteld als belangrijk(st)e oorzaak van het faillissement van [A]: “[eisers] stellen dat met name de sterke omzetdaling de belangrijkste oorzaak van het faillissement was in combinatie met de eis van de bank om aanvullende zekerheden. De omzetdaling zou vooral zijn veroorzaakt door plotselinge sterke concurrentie van internetverkopen en het ontbreken van voldoende liquide middelen waardoor de voorraad niet up to date gehouden kon worden. Verdere oorzaken van de omzetdaling waren volgens [eisers] opzegging van de contracten door een aantal sportclubs en inkoop van steeds kleinere volumes als gevolg van de liquiditeitskrapte. Ten slotte straalde [A] BV, vanwege het ontbreken van een marketingbudget, steeds minder elan uit waardoor diverse klanten naar de concurrentie overstapten, aldus [eisers]”

17 Dit dient dus te worden bezien in het licht ook van de vorige noot.

18 Dat de curator daarbij niet ook met zoveel woorden heeft verwezen naar ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ (‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’) en/of dat ‘geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus zou hebben gehandeld’, doet daaraan niet af. Het volstaat hier, gelet op het processuele debat tussen partijen (in hoger beroep), en zoals volgt uit de door het hof in rov. 5.15 genoemde rechtspraak en ook [eisers] onderkent (in o.a. de inleiding op het onderdeel onder 1.1 en op subonderdeel Ia onder 1.2, alsmede in nr. 3.7 van haar schriftelijke toelichting), dat de curator het verwijt maakt dat het bestuur heeft nagelaten het intreden van de door de aangesproken bestuurder(s) ingeroepen belangrijke oorzaak van het faillissement te voorkomen, wat meebrengt dat die oorzaak, ook indien op zichzelf aannemelijk, niet zonder méér aangemerkt kan worden als andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, zoals vereist voor ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde causaliteitsvermoeden.

19 Zoals mede blijkt uit rov. 5.18, waarin het hof verwijst naar “productie M bij akte van 13 februari 2018”, heeft het hof acht geslagen op de inhoud van dat schrijven.

20 Op p. 1-2 van dat schrijven wordt ingegaan op nrs. 40-42 van de mva, op p. 2-3 van dat schrijven wordt ingegaan op nrs. 43-45 van de mva. Het door het hof in rov. 5.18 overwogene ziet in het bijzonder op de cijfers zoals vermeld op p. 1.

21 Anders dan [eisers] het doet voorkomen in o.a. nr. 4.5 van haar schriftelijke toelichting, valt, gelet op het voorgaande, dus wel degelijk in te zien welk nalaten de curator meer precies verweet aan het bestuur van [A] (onder wie dus [eiseres 1] (bestuurd door [eiser 2])) in o.a. nr. 46 van de mva, wat betreft het intreden van die belangrijk(st)e oorzaak van het faillissement van [A] zoals gesteld door [eisers] En anders dan door [eisers] wordt opgemerkt bij subonderdeel Ia onder 1.5, slotzin, is het niet zo dat de curator zich in nr. 47 van de mva “op het standpunt [stelt] dat voor zover de omzetdaling aannemelijk is geworden, deze is terug te voeren op de schending van de boekhoudplicht.” Kennelijk doelt [eisers] hier op de eerste zin van dat nr. 47 (aldus versta ik ook de zin in het subonderdeel onder 1.5 waarbij noot 5 hoort, waarin abusievelijk verwezen wordt naar nr. 48 van de mva). Daarin staat niet meer dan dat voor zover mocht worden geoordeeld “dat [eiser 2] aannemelijk heeft gemaakt dat de gestelde omzetdaling etc. een belangrijke oorzaak is van het faillissement” (ik lees: voor zover mocht worden aangenomen dat [eisers] het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde causaliteitsvermoeden heeft ontzenuwd), de curator zich op het standpunt stelt “dat de schending van de boekhoudplicht mede een belangrijke oorzaak is van het faillissement.” Daarmee preludeert de curator dus slechts op het geval waarin het alsnog aan hem zou zijn om op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Zie o.a. HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91, rov. 3.4, slotzin, waarover dus ook de rechtbank in rov. 4.36 van het eindvonnis. Daaraan is het hof niet toegekomen, blijkens rov. 5.14-5.19.

22 De verwijzing in het subonderdeel onder 1.8 naar “het (ontbreken van enig) partijdebat op dit punt” gaat m.i. dan ook voorbij aan de werkelijke gang van zaken in hoger beroep. Dat ten onrechte ‘verkleinen’ door [eisers] van het processuele debat tussen partijen komt ook o.a. terug bij subonderdeel IIc (dat “nauw [aan]sluit bij onderdeel Ic”, zie onder 2.11) onder 2.11: “Zoals gezegd heeft de Curator enkel gesteld ‘dat uit niets blijkt dat [eiser 2] zich heeft ingespannen om het door [eiser 2] veronderstelde spreekwoordelijke tij te keren.’” Zoals hiervoor uiteengezet, heeft de curator ter zake wel degelijk en aanwijsbaar meer gesteld dan dat, zoals trouwens nr. 46 van de mva alleen al laat zien.

23 Zie p. 3 van de procesinleiding, de inleiding op het onderdeel onder 2.1-2.2 (p. 9 van de procesinleiding), subonderdeel IIa onder 2.3-2.9 (p. 9-12 van de procesinleiding), subonderdeel IIb onder 2.10 (p. 12 van de procesinleiding) en subonderdeel IIc onder 2.11-2.12 (p. 12-13 van de procesinleiding).

24 Ik neem aan dat “handelend” hier een verschrijving is en dat daar ‘denkend’ is bedoeld. Zie o.a. subonderdeel IIa onder 2.6, waar [eisers] de juiste maatstaf noemt (“Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is - zoals het Hof terecht overweegt - sprake wanneer geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben”), onder verwijzing (in noot 9) naar HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, NJ 2001/454.

25 Want vergt dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben, zoals het hof in rov. 5.15, tweede alinea onder meer tot uitdrukking brengt (daarbij ook o.a. benadrukkend dat niet iedere fout of misrekening van de bestuurders daarvoor volstaat). Zie nader nr. 3.3 (waaronder noot 12) hiervoor. Zie nader over die verzwaarde maatstaf, bezien ook in verhouding tot een ernstigverwijtmaatstaf zoals gehanteerd bij art. 2:9 BW en art. 6:162 BW, o.a. A-G Timmerman in nrs. 3.2-3.9 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1139) voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, NJ 2019/31.

26 Dus dat [eisers] al met al onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om aan te nemen dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] dan onbehoorlijke taakvervulling heeft voorgedaan.

27 Oftewel, dat niet geoordeeld kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben, wat dus de juiste maatstaf is. Zie ook weer rov. 5.15 van het hof.

28 Zie daarover, ten onrechte dus, het subonderdeel aan het begin (in het kopje) en het slot (onder 2.9). Anders dan onderdeel III stelt, onder 3.3, oordeelt het hof in rov. 5.19 niet “dat de door [eisers] genomen maatregelen onvoldoende zijn geweest” (“Oftewel, de redenering van het hof lijkt te zijn dat een andere oorzaak van het faillissement dan kennelijk onbehoorlijk bestuur niet aannemelijk is geworden omdat [eisers] onvoldoende maatregelen hebben genomen om de omzetdaling tegen te gaan”). Zie ook de schriftelijke toelichting van [eisers], nrs. 4.3 en 4.12.

29 Een en ander past ook in een breder beeld van de feitenrechtspraak inzake art. 2:248 lid 2 BW. Als voorbeeld kan dienen het hof-arrest dat [eisers] zelf noemt in het subonderdeel onder 2.6 (in noot 10): Hof ‘s-Hertogenbosch 29 augustus 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:3804, JOR 2017/318 (zie o.a. rov. 3.14-1-3.14.5).

30 Waarbij moet worden bedacht dat de bredere in art. 2:248 BW vervatte regeling een anti-misbruikkarakter heeft. Zie daarover o.a. HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2, rov. 4.3.1, mede verwijzend naar A-G Timmerman in nrs. 3-4 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2006:AY7916) voor dit arrest.

31 Zie over dat goede evenwicht en art. 2:248 lid 2 BW ook o.a. A-G Timmerman in nr. 3.32 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2006:AY7916) voor HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2: “De regels van art. 2:248, lid 2 BW zijn streng. Voor het goede evenwicht dienen bestuurders wel steeds een faire mogelijkheid te hebben om aan de gevolgen van deze strenge regels te ontsnappen.” Ik wijs erop dat art. 2:248 BW meer waarborgen tegen onredelijke consequenties van daarop gestoelde bestuurdersaansprakelijkheid kent, zoals het matigingsrecht van art. 2:248 lid 4 BW, waarover o.a. A-G Timmerman in nr. 3.12 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:1139) voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, NJ 2019/31, mede onder verwijzing naar Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p. 5 en HR 7 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB9949, NJ 1991/52, rov. 3.2. In de onderhavige zaak verwerpt het hof in rov. 5.20-5.21 het beroep door [eisers] met grief V op matiging ex art. 2:248 lid 4 BW. Daarover wordt, als gezegd, door [eisers] in cassatie niet geklaagd.

32 Beide schendingen zijn aangenomen door zowel de rechtbank (rov. 4.6-4.34 van het eindvonnis) als het hof (rov. 5.1-5.13). Zie over schending van de boekhoudplicht in dit verband o.a. A-G Timmerman in nr. 3.9 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2006:AY7916) voor HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2, waar hij opmerkt dat art. 2:248 lid 2 BW “een zware sanctie [stelt] op het niet naleven van de boekhoudplicht”, dat dat begrijpelijk is (“In geval een ordelijke boekhouding ontbreekt, zal het bestuur veelal niet op verantwoordelijke wijze beslissingen hebben kunnen nemen. Het bestuur kan in dat geval niet beschikken over betrouwbare informatie over de vermogenspositie van de vennootschap”), en dat ten aanzien van zo’n schending in zijn algemeenheid gezegd kan worden “dat dit zonder meer leidt tot ernstige risico's voor de vennootschap.” Zie in het verlengde daarvan HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2, rov. 4.3.1.

33 Zie HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916, NJ 2007/2, rov. 4.5.2 en HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91, rov. 3.4.

34 Overigens: anders dan het subonderdeel stelt onder 2.7, gaat het hof in rov. 5.19, eerste zin niet ervan uit “dat het faillissement is veroorzaakt door de teruglopende omzet”, al was het maar omdat [eisers] zelf hebben gesteld (aldus rov. 5.16, eerste zin) dat “met name de sterke omzetdaling de belangrijkste oorzaak van het faillissement was in combinatie met de eis van de bank om aanvullende zekerheden.”

35 Zie ook noot 16 hiervoor. In rov. 5.15, eerste en tweede alinea van het hof ligt besloten dat, naar blijkt uit de eigen stellingen van [eisers], het bestuur van [A] in de relevante periode wist van de daar bedoelde teruglopende omzet van [A], waarover ook rov. 5.16-5.18.

36 Zie, zij het wat zuinigjes, ook het subonderdeel onder 2.9, eerste zin. Ik wijs daarbij erop dat blijkens art. 2:239 lid 5 BW elke bestuurder zich bij zijn taakvervulling dient te richten naar het vennootschappelijk belang, waarvan de inhoud afhangt van de omstandigheden van het geval en dit, als aan de vennootschap een onderneming verbonden is (zoals bij [A], zie rov. 3.1 van het hof over “een groothandel in sportartikelen”), in de regel vooral wordt bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming, waarbij de bestuurder ook zorgvuldigheid dient te betrachten jegens de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming betrokken zijn. Zie o.a. HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, rov. 4.2.1-4.2.2. Ik wijs daarbij ook erop dat blijkens de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW (Kamerstukken II 1983/84, 16 631, 6, p. 34) ook aan die bepaling ten grondslag ligt “dat wie als bestuurder van een vennootschap een leidende functie aanvaardt, instaat voor het bezitten van bepaalde kwaliteiten en hoedanigheden die nodig zijn om die taak te kunnen vervullen. Ontbreken deze, dan kan het risico niet worden afgewenteld. Niet op de vennootschap, en zeker niet op de schuldeisers van de vennootschap. Ook in dit opzicht hebben de artikelen 8 [thans art. 2:9 BW, A-G] en 138 (248) derhalve een gemeenschappelijke grondslag.” Dit raakt aan het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult, waarover HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360, rov. 3.3.1 (zie ook de verwijzing in HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, NJ 2006/443, rov. 3.8 naar de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris zijn taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen). Zie nader over (de ondergrens van) de maatman-bestuurder bij bestuurdersaansprakelijkheid o.a. L. Timmerman, ‘Beginselen van bestuurdersaansprakelijkheid’, WPNR 2016/7105, p. 327, die mede noteert: “De bestuurdersaansprakelijkheid wordt steeds objectief en niet subjectief vastgesteld. Dat betekent dat moet worden uitgegaan van de maatman-bestuurder: wat kan van een gemiddelde bestuurder verwacht worden? (…) Het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht wordt door zijn objectiviteit gedepersonaliseerd en krijgt een normatief karakter.” Dat is bij art. 2:248 BW dus niet anders.

37 Anders dan het subonderdeel stelt onder 2.8, is daarop door [eisers] alleen gewezen in nr. 27 van de conclusie van antwoord (niet ook nrs. 28-30), waarnaar wordt verwezen in nr. 48 van de mvg (niet de mva).

38 Dat valt (ook met de beste wil van de wereld) niet te lezen in de akte van [eisers], volgend op de mva van de curator. In de daarbij door [eisers] overgelegde bijlage M wordt op p. 3-4 dus wel degelijk en aanwijsbaar gerespondeerd op o.a. nrs. 46-47 van de mva, maar slechts ten aanzien van kosten(reductie) en dan nog alleen op een wijze die blijft hangen in algemeenheden (met enkele generieke opmerkingen over ‘drastisch snijden in de kosten’ op basis van cijfers die afkomstig zijn uit de jaarrekeningen van [A] en eigen producties van de curator), zonder daarbij op enigerlei wijze in te gaan op concreet door het bestuur van [A] genomen maatregelen. De curator heeft dat ook geconstateerd in nr. 17 van zijn antwoordakte. Zie nr. 3.3 hiervoor.

39 De situatie in bijvoorbeeld HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, RvdW 2015/282, rov. 3.5.1-3.5.2, 3.6.1-3.6.2 was wezenlijk anders. Het daar voorliggende hof-arrest werd gecasseerd, ten eerste omdat het aannemen door het hof van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in die rov. 3.5.1-3.5.2 zonder nadere motivering onbegrijpelijk was. Bij de gegeven stand van zaken viel niet in te zien hoe de enkele daartoe door het hof betrokken omstandigheid dat verwijt van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kon dragen. Het oordeel van het hof was te meer onbegrijpelijk, nu het niet was ingegaan op stellingen van de aangesproken bestuurder die ertoe strekten dat hem ter zake geen kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kon worden verweten. Daarbij kwam in rov. 3.6.1-3.6.2 dat, uitgaande van de in rov. 3.6.1 weergegeven stellingen van die bestuurder die het hof niet had verworpen, de aangevochten overwegingen van het hof nog niet weerlegden het in die stellingen besloten liggende standpunt dat niet kan worden gezegd dat die bestuurder heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. Zie over dat Hoge Raad-arrest overigens noot 12 hiervoor. Wat betreft HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91, rov. 3.4-3.5 kan ik ermee volstaan op te merken dat het hof, blijkens rov. 5.14-5.19, binnen de lijnen is gebleven van het daarin voorgeschrevene omtrent toepassing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde causaliteitsvermoeden.

40 Zie subonderdeel IIa onder 2.8.

41 Wel in rov. 5.20-5.21, bij de beoordeling van grief V (het beroep van [eisers] op matiging ex art. 2:248 lid 4 BW).

42 Anders dan het subonderdeel stelt onder 2.9, valt (en zo versta ik ook rov. 5.14-5.19 van het hof) toch niet op voorhand uit te sluiten dat als het bestuur van [A] feitelijk geen enkele van de door het hof in rov. 5.19 bedoelde maatregelen zou hebben genomen in het licht van de teruglopende omzet van [A], dat nalaten in de gegeven omstandigheden onder kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 BW te scharen zou zijn (omdat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben). Aan de eigenlijke beoordeling van dit laatste komt het hof evenwel niet toe, zoals hiervoor uiteengezet. Vgl. o.a. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, NJ 2001/454, rov. 3.7, HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, RvdW 2015/282, rov. 3.5.1 en HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, NJ 2019/31, rov. 3.3.2, 3.4.2, 3.5.2 over het contextuele karakter van deze maatstaf, waarbij een belangrijke rol is weggelegd voor de vraag of, kort gezegd, door de betreffende bestuurlijke gedragslijn in de omstandigheden van het geval voorzienbaar de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap worden geschaad. Zie ook noot 36 hiervoor over, kort gezegd, de positie van een bestuurder, hetgeen daarbij ook van belang is.

43 Zie het proces-verbaal van comparitie d.d. 20 maart 2017, p. 7.

44 De curator heeft daarop ook gewezen, in nr. 17 van zijn antwoordakte, geciteerd in nr. 3.3 hiervoor. Zie ook het door mr. Filemon (advocaat van de curator) in verband daarmee opgemerkte blijkens het proces-verbaal van comparitie d.d. 20 maart 2017, p. 3: “[eiser 2] wekt niet de indruk dat hij niet weet wat een bestuurder moet en mag. Hij hoefde geen bestuurder te worden. Ik hoor [eiser 2] zeggen dat hij alles overliet aan [betrokkene 1] en merk daarop op dat dat voor zijn rekening en risico dient te komen.” Zie daarover ook rov. 5.21, tweede en derde zin van het hof. Ik breng in herinnering dat [eiser 2] bestuurder (en aandeelhouder) is van [eiseres 1], welke vennootschap op haar beurt tot 2 december 2010 medebestuurder was van [A] (naast [C]), dus tot slechts 12 dagen vóór de faillietverklaring van [A] op 14 december 2010. Zie ook rov. 3.1-3.4 van het hof. Op, kort gezegd, de positie van een bestuurder wees ik al in noten 36 en 42 hiervoor.

45 Het subonderdeel verwijst, onder 2.10, voor de vindplaatsen van door de curator ingenomen stellingen “naar de in §1.5 van deze procesinleiding genoemde vindplaatsen in het procesdossier.”

46 Ik lees weer: ‘denkend’. Zie noot 24 hiervoor.

47 Zie p. 3 van de procesinleiding, de inleiding op het onderdeel onder 3.1 (p. 13 van de procesinleiding) en het onderdeel onder 3.2-3.3 (p. 13-14 van de procesinleiding).

48 Het onderdeel verwijst onder 3.3 naar het bewijsaanbod van [eisers] in eerste aanleg (nr. 35 van de conclusie van antwoord) en in hoger beroep (nr. 34 van de mvg), in noot 14 bij de opmerking dat niet valt in te zien waarom een bewijsaanbod met betrekking tot de maatregelen die zijn genomen om de omzetdaling tegen te gaan niet ter zake zou doen. Op de relevantie van die vindplaatsen hoef ik verder niet in te gaan, gelet op nr. 3.7 hierna. Overigens bestrijdt het onderdeel rov. 5.22, derde zin van het hof niet.

49 Zie rov. 5.19, tweede alinea, eerste en tweede zin van het hof over hetgeen [eisers] “enkel (in algemene termen)” heeft aangevoerd.

50 Gelet daarop kan het opgemerkte onder 5 in de schriftelijke toelichting van [eisers] buiten beschouwing blijven.