Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:841

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
29-09-2020
Datum publicatie
01-10-2020
Zaaknummer
19/04634
Formele relaties
Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2019:4564
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1974
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Economisch delict. Opzettelijke overtreding van art. 3.37 Wet natuurbescherming. Geklaagd wordt onder meer over de motivering van de verwerping van een (impliciet) beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling. Nu die motivering niet goed verenigbaar is met de bewezenverklaring van het (voorwaardelijk) opzet strekt de conclusie tot al dan niet partiële vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast voorkomt.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JM 2020/152 met annotatie van Pieters, S.
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/04634 E

Zitting 29 september 2020

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,

hierna: de verdachte.

  1. De verdachte is bij arrest van 2 oktober 2019 door de economische kamer van het Gerechtshof Amsterdam wegens ‘opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 3.37, eerste lid, van de Wet natuurbescherming, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke geldboete van € 500,-, subsidiair 10 dagen hechtenis, met een proeftijd van 2 jaren.

  2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. T.P.A.M. Wouters, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

  3. Voorafgaand aan de bespreking van de middelen merk ik het volgende op. De verdachte is veroordeeld wegens, kort gezegd, de invoer uit China van zakjes gevuld met granulaat, inhoudende ‘Cost’ oftewel ‘Saussurea costus’. Saussurea costus is als beschermde plantensoort aangewezen op grond van de Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora (hierna: CITES).1 Het is vermeld op bijlage I, onder ‘Compositae (Asteraceae) Kuth’. Wikipedia vermeldt onder Saussurea costus dat het een ‘soort stekelige plant uit de composietenfamilie’ is, en dat uit de wortel ‘een etherische olie (wordt) gewonnen, die al sinds de oudheid gebruikt wordt in traditionele medicijnen en parfums’.

4. CITES wordt op Europees niveau geïmplementeerd door Basisverordening nr. 338/97.2 Ingevolge art. 3 omvat bijlage A bij deze verordening de in bijlage I bij CITES opgenomen soorten waarvoor de Lid-Staten geen voorbehoud hebben gemaakt. Bijlage A vermeldt onder ‘Compositae (Asteraceae)’ Saussurea costus (I) (ook S. lappa, Aucklandia lappa of A. costus genoemd). Als gewone naam noemt bijlage A: ‘COST, kutki of kuth’. Art. 4, eerste lid, eerste volzin, van Basisverordening nr. 338/97 bepaalt:

‘Specimens van in bijlage A bij deze verordening genoemde soorten mogen slechts in de Gemeenschap worden binnengebracht, indien de nodige controles zijn verricht en vooraf in het douanekantoor aan de grens waar de specimens worden binnengebracht, een invoervergunning is voorgelegd die werd afgegeven door een administratieve instantie van de Lid-Staat van bestemming.’

5. Overtreding van art. 4, eerste lid, eerste volzin, Basisverordening is thans strafbaar gesteld via de Wet natuurbescherming. De artikelen 3.36 en 3.37 luiden, voor zover van belang, als volgt:

‘Artikel 3.36

EU-verordeningen en EU-richtlijnen als bedoeld in deze paragraaf zijn:

a. verordening (EG) nr. 338/97 van de Raad van de Europese Unie van 9 december 1996 inzake de bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer (PbEG L 61); (…)

‘Artikel 3.37

1. Het is verboden in strijd te handelen met bij ministeriële regeling aangewezen voorschriften van EU-verordeningen. (…)’

6. De in art. 3:37, eerste lid, Wet natuurbescherming bedoelde ministeriële regeling is de Regeling natuurbescherming.3 In deze regeling is onder meer het volgende bepaald:

‘Artikel 1.1

In deze regeling wordt verstaan onder:

- (…)

- CITES-basisverordening: verordening (EG) nr. 338/97 van de Raad van de Europese Unie van 9 december 1996 inzake de bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer (PbEG L 61);’

‘Artikel 3.14

‘Als voorschriften als bedoeld in artikel 3.37, eerste lid, van de wet worden aangewezen:

a. de artikelen 4, eerste lid, eerste volzin, tweede lid, eerste volzin, derde en vierde lid, 5, eerste en vierde lid, eerste volzin, 6, derde lid, 8, eerste lid, in samenhang met het vijfde lid, en 9, eerste, vierde en vijfde lid van de CITES-basisverordening;’

7. Ingevolge art. 1a, aanhef en onder 1°, WED, zijn overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens art. 3.37, eerste lid, Wet natuurbescherming, economische delicten. Deze economische delicten zijn misdrijven voor zover zij opzettelijk zijn begaan (art. 2, eerste lid, WED).

8. Het eerste middel klaagt (kort gezegd) dat het hof het verweer dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging heeft verworpen op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.

9. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 18 september 2019 blijkt dat ter terechtzitting als raadslieden van de verdachte aanwezig waren mr. A.J. Admiraal en mr. T.P.A.M. Wouters. Desgevraagd heeft mr. Admiraal meegedeeld dat mr. Wouters ter terechtzitting het woord zal voeren. Mr. Wouters is daarom in dat proces-verbaal aangeduid als ‘de raadsman’; ik ga er tegen deze achtergrond vanuit dat de verdediging is gevoerd door mr. Wouters.

10. Het proces-verbaal vermeldt dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd en in het dossier gevoegd. Uit deze pleitnota blijkt dat het volgende verweer is gevoerd (met weglating van voetnoten):

Niet-ontvankelijkverklaring openbaar ministerie

2. In eerste aanleg heeft de verdediging verzocht om de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie nu, kortgezegd, het doel van Basisverordening 338/97 (BFK: met handgeschreven aantekening: ‘= CITES vo’) niet wordt nageleefd.

3. Met uw goedvinden en om niet in herhaling te vallen, verwijs ik naar hetgeen in eerste aanleg op dit punt is aangevoerd, zoals terug te vinden in de pleitnotitie van mr. Yesilgoz. (BFK: met handgeschreven aantekening: ‘akkoord door vz’).

4. De verdediging is van mening dat het openbaar ministerie, onder de huidige omstandigheden, met vervolging geen door strafrechtelijke handhaving beschermd belang dient. Daarbij is in zaken als de onderhavige sprake van een aperte onevenredigheid en is sprake van strijd met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

5. Door op geen enkele manier blijk te geven de doelen van de Verordening na te streven, laat staan deze doelen te halen, kan het openbaar ministerie niet volhouden dat middels strafrechtelijke vervolging een adequate reactie wordt gegeven op ontoelaatbaar gedrag. Het openbaar ministerie kan daarbij niet betogen dat middels vervolging een effectieve bijdrage wordt geleverd aan de bestrijding van hedendaagse criminaliteit. Een effectieve bijdrage bestaat in dit soort zaken uit adequate voorlichting, niet uit het beboeten van welwillende burgers die door deze beboeting ook nog eens een strafblad op de koop toe krijgen.

6. In aanvulling op hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd, wijs ik allereerst op het aanvullend proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] . Zij omschrijft dat zij op 25 juli 2017 ‘steekproefsgewijs’ personen voor controle selecteerde. Als deze persoon van buiten de Europese Unie de Europese Unie in reist, wordt de bagage gecontroleerd. Door haar ‘kennis en ervaring’ weet ze daarbij dat de door cliënt meegevoerde goederen mogelijk beschermde dier- of plantensoorten konden bevatten.

7. Het aanvullend proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 2] is tevens relevant. In haar proces-verbaal omschrijft de verbalisant summier de werkwijze die wordt gevolgd bij controle van ruimbagage. Na de beschrijving sluit verbalisant [verbalisant 2] af met de woorden: “Deze werkwijze wordt al jaren gehanteerd.”

8. Verbalisant [verbalisant 2] verklaart niets over de vraag of deze werkwijze ooit is aangepast naar aanleiding van de dagelijkse gang van zaken, laat staan dat de Douane in samenwerking met het openbaar ministerie probeert te voorkomen dat nietsvermoedende burgers met een strafblad worden geconfronteerd. Verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] lijken vooral te omschrijven hoe routinematig de Douane in deze zaken te werk gaat. De Douane heeft de vertaallijsten al klaarliggen en hoeft de te controleren medicijnen enkel naast deze lijsten te houden om weer een proces-verbaal te kunnen aanzeggen. Daarbij worden (onder andere) vluchten uit China specifiek uitgekozen, omdat men weet dat de kans groot is dat uit die vluchten processen-verbaal voortkomen.

9. Daarbij wil ik tevens de cijfers betrekken die door het openbaar ministerie zijn overgelegd. Uit deze cijfers blijkt onder andere dat in 2018 500 strafbeschikkingen zijn uitgevaardigd voor de strafbepaling in kwestie. Blijkens het jaarbericht van het openbaar ministerie van 2018 zijn in 2018 in totaal 32.300 strafbeschikking uitgevaardigd. Dat betekent dat (500 : 32.300 x 100 =) 1,55% van alle in 2018 uitgevaardigde strafbeschikkingen de invoer van Cost betrof. (BFK: met handgeschreven aantekening: ‘wellicht breder, de strafbepaling zoals vandaag a/d orde’). Deze 1,55% is goed voor een opbrengst van € 250.000,--.

10. Daarbij valt op dat van die 500 uitgevaardigde strafbeschikkingen, er slechts zes (!) bij de rechter zijn aangevochten. Dat is wat de verdediging betreft tekenend voor de groep burgers die ten prooi vallen aan de strafbepaling. Veelal Chinese staatsburgers (BFK: met handgeschreven aantekening: geen benul van de regels) die overvallen worden door de strafbeschikking, deze gauw betalen en zich daarbij niet realiseren dat ze een aantekening krijgen op hun strafblad. (BFK: met handgeschreven aantekening: ‘vorige week nieuwe cl betaald en niet wist van strafblad snel betaalt zonder kennis van de gevolgen’).

11. Nu er sinds 1997 geen enkele poging gedaan lijkt te zijn om burgers te behoeden voor de invoer van Cost, moet geconcludeerd worden dat het openbaar ministerie niet alleen in strijd met haar eigen Aanwijzing handelt, maar met de vervolging ook geen enkel door strafrechtelijke handhaving beschermd belang dient. De opbrengst van een kwart miljoen euro lijkt belangrijker te zijn dan de bescherming van de burger. De vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie is dan ook apert onevenredig en in strijd met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. De enige passende reactie hierop is niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

12. Voor de goede orde en ter voorkoming van mistverstanden wil ik op dit punt kort stilstaan bij de argumentatie van de economische politierechter die ten grondslag heeft gelegen aan de verwerping van het verweer. De economische politierechter heeft het gevoerde verweer verworpen nu, kort gezegd, de gehanteerde werkwijze al jaren zo wordt uitgevoerd. Ik hecht eraan te benadrukken dat het er mij niet om gaat dát het openbaar ministerie de strafbepaling in het algemeen handhaaft door strafbeschikkingen uit te vaardigen. Het gaat echter om de werkwijze zelf en het feit dat het openbaar ministerie geen enkele poging doet om te voorkomen dat nietsvermoedende burgers een strafblad krijgen, met alle gevolgen van dien. Dát dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid. (BFK: met handgeschreven aantekening: ‘OM mag wel handhaven, maar gaat om de manier waarop’).

11. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep houdt wat betreft het verzoek om te mogen verwijzen naar hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd (nr. 3) het volgende in:

‘In aanvulling op de pleitnota deelt de voorzitter desgevraagd mede dat het hof instemt met het onder punt 3 van de pleitnota gedane verzoek van de verdediging om ten aanzien van het niet-ontvankelijkheidsverweer te kunnen volstaan met een verwijzing naar hetgeen in de pleitnota in eerste aanleg is opgenomen.’

12. De pleitnota in eerste aanleg houdt wat betreft het niet-ontvankelijkheidsverweer in de kern niet meer in dan wat in hoger beroep namens de verdachte naar voren is gebracht, daarom zal ik deze niet citeren.

13. Het arrest van het hof houdt onder meer het volgende in:

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft primair de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie bepleit nu, kortgezegd, het doel van de Basisverordening 338/97 niet wordt nageleefd. Onder de huidige omstandigheden dient het openbaar ministerie met de vervolging geen door strafrechtelijke handhaving beschermd belang. Daarbij is sprake van een aperte onevenredigheid en strijd met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie wel ontvankelijk is in de vervolging. Het doel van Basisverordening 338/97 is de bescherming van bedreigde planten- en diersoorten. Het openbaar ministerie kan dit doel vervolgens handen en voeten geven door een strafrechtelijke vervolging. Dit behoort niet te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het hof overweegt als volgt.

Aan het openbaar ministerie is, ingevolge artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering, de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of vervolging moet plaatsvinden. Deze vervolgingsbeslissing door het openbaar ministerie leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. Slechts in uitzonderlijke gevallen is plaats voor een niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie. Van een zodanig uitzonderlijk geval kan sprake zijn als het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde in de zin van schending van het verbod van willekeur of het gelijkheidsbeginsel, omdat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voorzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.

Ter bescherming van in het wild levende planten- en diersoorten is Nederland op 18 juli 1984 toegetreden tot het ‘Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora’, hierna te noemen het CITES-verdrag. In de Europese Unie is het CITES-verdrag geïmplementeerd in de (EU) Basisverordening 338/97 en de bijbehorende Uitvoeringsverordening. Doel van deze Basisverordening is de bescherming en instandhouding van in het wild levende planten- en diersoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer. De Basisverordening 338/97 is op 1 juni 1997 in werking getreden en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat van de Europese Unie. Op Schiphol vindt een actieve controle plaats op de naleving hiervan. Uit de door het openbaar ministerie overgelegde cijfers omtrent de handhaving volgt dat zaken waarin sprake is van overtreding van Verordening 338/97 veelal worden afgedaan met een strafbeschikking dan wel dat er, na het instellen van verzet, wordt besloten tot dagvaarden.

Het openbaar ministerie heeft in redelijkheid tot de beslissing tot vervolging van de verdachte kunnen komen. Er is geen onverenigbaarheid met een redelijke en billijke belangenafweging, noch strijd met het verbod van willekeur. Het openbaar ministerie kan derhalve in de vervolging van de verdachte worden ontvangen.’‘

14. De steller van het middel klaagt dat het oordeel van het hof, inhoudende dat het OM in redelijkheid tot de beslissing tot vervolging van de verdachte heeft kunnen komen, dat geen sprake is van onverenigbaarheid met een redelijke en billijke belangenafweging of strijd met het verbod van willekeur en dat het OM derhalve kan worden ontvangen in de vervolging van de verdachte, een rechtsoordeel betreft dat een miskenning van de aan te leggen maatstaf behelst. ’s Hofs oordeel dat de vervolgingsbeslissing redelijk is omdat het OM altijd strafbeschikkingen uitvaardigt ter handhaving van Basisverordening nr. 338/97 zou onbegrijpelijk zijn nu de verdediging heeft betoogd dat juist deze praktijk in strijd is met het verbod van willekeur. Daarbij wordt aangevoerd dat in hoger beroep is betoogd dat het OM met de vervolging van de verdachte ‘niet de doelstelling van Basisverordening 338/97 nastreeft en tevens in strijd handelt met zijn eigen Aanwijzing kader voor strafvordering meerderjarigen, doordat met deze vervolging geen door strafrechtelijke handhaving beschermd belang wordt gediend.’ De steller van het middel attendeert erop dat ter onderbouwing van deze stelling is aangevoerd dat het OM met de vervolging ‘enkel de staatskas (lijkt) te spekken’, dat ‘jaarlijks meerdere, nietsvermoedende burgers met een blanco strafblad worden getroffen door het apert onevenredige vervolgingsbeleid’ van het OM, dat het beeld ontstaat dat ‘veelal Chinese staatsburgers’, waaronder de verdachte, worden gecontroleerd, dat zij vervolgens een strafbeschikking krijgen die in de justitiële documentatie komt te staan, en dat deze aantekening grote gevolgen kan hebben voor visumaanvragen. Deze potentiele gevolgen worden volgens de steller van het middel ‘niet ingedamd door middel van adequate voorlichting aan de voorkant van de justitiële keten. Enkel aan de achterzijde wordt beboet.’ Door het betoog van de verdediging te verwerpen zou het hof zijn voorbijgaan aan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inhoudende dat ‘de vigerende vervolgingspraktijk op het gebied van overtredingen van Basisverordening 338/97 in strijd is met het verbod van willekeur’. ‘s Hofs oordeel zou onjuist, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zijn.4

15. In art. 167, eerste lid, Sv is aan het OM de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden.5 De beslissing van het OM om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.6 Zo een uitzonderlijk geval doet zich (onder meer) voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging). Aan het oordeel dat het OM om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard dienen naar het oordeel van Uw Raad zware motiveringseisen te worden gesteld.7

16. Het hof heeft overwogen dat het doel van Basisverordening nr. 338/97 de bescherming en instandhouding van in het wild levende planten- en diersoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer is, dat op Schiphol een actieve controle op de naleving van de verordening plaatsvindt en dat overtredingen veelal worden afgedaan met een strafbeschikking. Het hof heeft gelet daarop geoordeeld dat het OM in redelijkheid tot de beslissing tot vervolging van de verdachte heeft kunnen komen en dat er geen onverenigbaarheid met (het beginsel van) een redelijke en billijke belangenafweging is, noch strijd met het verbod van willekeur. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Uit ’s hofs overwegingen blijkt dat de verdachte niet anders is behandeld dan andere verdachten die zich in een vergelijkbare positie bevinden. Het hof heeft voorts kennelijk in aanmerking genomen en kunnen nemen dat strafrechtelijke handhaving een adequaat middel is om verplichtingen die uit Basisverordening nr. 338/97 voortvloeien te implementeren. Ik wijs er in dit verband op dat art. 16 van deze verordening de Lid-Staten verplicht de nodige maatregelen te nemen om er voor te zorgen dat sancties worden opgelegd indien op de bepalingen van de verordening inbreuk wordt gemaakt door het binnenbrengen in de Gemeenschap van specimens zonder de passende vergunning. Het hof heeft voorts kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat noch de bestemming van de boete, noch de omstandigheid dat een opgelegde boete in de justitiële documentatie wordt vermeld, noch de gevolgen die deze vermelding heeft voor visumaanvragen meebrengt dat geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat een door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn met het uitvaardigen van een strafbeschikking. Voor zover de steller van het middel meent dat het OM verplicht is (Chinese) justitiabelen (voordat zij naar Nederland vertrekken) over deze regelgeving te informeren alvorens tot vervolging over te kunnen gaan kan worden vastgesteld dat een dergelijke verplichting niet in het geldend recht besloten ligt.

17. Het eerste middel faalt.

18. Het tweede middel klaagt (kort gezegd) dat het gerechtshof het verweer dat de strafbaarstelling wegens schending van het legaliteitsbeginsel onverbindend dient te worden verklaard heeft verworpen op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.

19. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard:

‘dat hij op 25 juli 2017 te Schiphol in de gemeente Haarlemmermeer, heeft gehandeld in strijd met bij de Regeling natuurbescherming aangewezen voorschriften van een EU-verordening, te weten artikel 4, lid 1 en 2 van de Basisverordening (EG) nr. 338/97 door, opzettelijk, specimen van de in bijlage A bij deze verordening genoemde soorten, te weten:

50, zakjes gevuld met granulaat, inhoudende Cost, Latijnse benaming Saussurea costus (Z43020779)

en

meerdere zakjes gevuld met granulaat, inhoudende Cost, Latijnse benaming Sausurea costus (Z53020765),

in de Gemeenschap binnen te brengen.’

20. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 18 september 2019

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik ben op 25 juli 2017 op Schiphol aangekomen. De betreffende zakjes gevuld met granulaat, inhoudende Cost, die ik bij mij had heb ik gekocht in een apotheek in China.

2. Een proces-verbaal (…) van 4 augustus 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] .

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant.

Op 25 juli 2017 zag ik dat Chen de aankomsthal op Schiphol via de zgn. groene doorgang wilde verlaten. Bij de daarop volgende visitatie van de meegevoerde bagage zag ik de volgende goederen, 50 gele zakjes en 35 roze zakjes met inhoud.

(...)

Chen verklaarde de eigenaar van de goederen te zijn.

3. Een proces-verbaal van determinatie (…) van 25 juli 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] .

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Ik ben werkzaam bij Douane/Schiphol Passagiers, binnen de Belastingdienst/Douane opgeleid tot deskundige op het gebied van het herkennen van beschermde/bedreigde dier- en plantensoorten en verklaar het volgende:

Douaneambtenaar [verbalisant 1] overhandigde mij een aantal zakjes voor nader onderzoek. Ik heb deze zakjes met inhoud aan een onderzoek, ter vaststelling van de soort, onderworpen. Ik zag en telde vijftig gele zakjes en vijfendertig roze zakjes. Nadat ik de gele en roze zakjes had geopend zag ik geel gekleurd granulaat.

Ik zag op de gele zakjes diverse Chinese karaktes en in Europees schrift “Z43020779 ” Ik zag twee bijsluiters met hetzelfde nummer. Ik zag zowel op de bijsluiter als op de achterzijde van de gele zakjes dat er vermeld staat dat het volgende ingrediënt is gebruikt voor de vervaardiging van dit granulaat. Hierop zag ik één combinatie bestaande uit twee Chinese karakters die ik heb vergeleken met één combinatie bestaande uit twee Chinese karakters op de bij onze dienst voorhanden zijnde vertaallijst opgemaakt door een beëindigd vertaler. Ik zag dat deze combinatie bestaande uit twee Chinese karakters overeen komen. Deze combinatie Chinese karkaters staat voor “MU XIANG" vertaling “SAUSSUREA COSTUS".

Ik zag op de roze zakjes diverse Chinese karakters en in Europees schrift “YIMU KELI" en “Z53020765”. Ik zag drie bijsluiters met hetzelfde nummer. Ik zag op de bijsluiter van de roze zakjes dat er vermeld staat dat het volgende ingrediënt gebruikt is voor de vervaardiging van dit granulaat. Hierop zag ik één combinatie bestaande uit twee Chinese karakters die ik heb vergeleken met één combinatie bestaande uit twee Chinese karakters op de bij onze dienst voorhanden zijnde vertaallijst opgemaakt door een beëindigd vertaler. Ik zag dat deze combinatie bestaande uit twee Chinese karakters overeen komen. Deze combinatie Chinese karkaters staat voor “MU XIANG” vertaling “SAUSSUREA COSTUS”.

In de Cites Manual van Saussurea costus staan de farmaceutische namen vermeld in diverse talen waar onder in het Chinees, te weten MU XIANG.

Saussurea costus is beschermd en wordt genoemd in bijlage A van de Verordening 338/97.’

21. Het arrest van het hof houdt onder meer het volgende in:

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de wet - voor wat betreft de invoer van Cost - voor de verdachte niet voorzienbaar en voldoende duidelijk is en daarmee in strijd met het in artikel 7 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) neergelegde legaliteitsbeginsel. Om die reden dient de gehele strafbaarstelling onverbindend te worden verklaard, met als gevolg dat de gedraging van de verdachte geen strafbaar feit oplevert en de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat de verdachte de wetgeving behoort te kennen en dat er bovendien informatie wordt verspreid over de betreffende regelgeving; wat al dan niet mag worden ingevoerd.

Het hof overweegt als volgt.

De onderliggende wetgeving, de Basisverordening (EG) nr. 338/97, is reeds geruime tijd van kracht. Hieruit volgt dat de invoer van producten waarin Cost is verwerkt in Nederland alleen is toegestaan indien hiertoe en speciale CITES-vergunning is afgegeven. Er is sprake van een duidelijke en deugdelijke aan het plegen van het feit voorafgegane strafbaarstelling. Aan de raadsman kan worden toegegeven dat de gelaagde structuur van de Wet Economische Delicten de inzichtelijkheid van de regelgeving niet altijd ten goede komt, maar dit betekent niet dat het legaliteitsbeginsel is geschonden. Dat het openbaar ministerie geen publiekscampagne voert omtrent de invoer van cost brengt evenmin een schending van het legaliteitsbeginsel mee. Of een feit al dan niet strafbaar is, is niet afhankelijk van publiciteitscampagnes van het openbaar ministerie.

Het hof verwerpt dan ook het verweer. Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.’

22. Uit de blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota blijkt dat namens de verdachte het volgende is aangevoerd (met weglating van de voetnoten):

Legaliteitsbeginsel

13. De verdediging heeft in eerste aanleg tevens verzocht om onverbindendverklaring van de strafbepaling, wegens strijd met het legaliteitsbeginsel zoals neergelegd in artikel 7 EVRM. Met uw goedvinden en om herhaling te voorkomen, verwijs ik ook op dit punt naar hetgeen mr. Yesilgöz in eerste aanleg heeft aangevoerd, zoals blijkt uit de pleitnota in eerste aanleg. Ook op dit punt heb ik enkele aanvullingen. (BFK: met handgeschreven aantekening: ‘vz akkoord’).

14. Kort gezegd komt het verweer erop neer dat het legaliteitsbeginsel eist dat de burger zijn gedrag kan afstemmen op basis van een voldoende duidelijke wet. De gelede normstelling die uiteindelijk leidt tot strafbaarstelling en de voorlichting daaromheen zijn voor de gemiddelde burger dermate onduidelijk, dat strijd ontstaat met het legaliteitsbeginsel. Dit moet leiden tot onverbindendverklaring van de strafbaarstelling, met als gevolg ontslag van alle rechtsvervolging. De economische politierechter heeft dit verweer verworpen gelet op de zorgplicht van cliënt en het feit dat cliënt een gewaarschuwd man was.

15. Voor wat betreft de zorgplicht het volgende. In haar aanvullend proces-verbaal stelt verbalisant [verbalisant 2] dat reizigers zich via verschillende informatiekanalen op de hoogte kunnen stellen van de regels. Hierbij verwijst zij naar de DouaneReizen app en het Facebook- en Twitteraccount van de Douane. Ook de politierechter verwijst naar de site van de Belastingdienst en CITES-folders. (BFK: met handgeschreven aantekening: ‘ook AG vandaag er is voorlichting op vliegvelden’). Deze informatiekanalen maken echter op geen enkele manier duidelijk dat reizigers Cost niet mogen invoeren:

a. Facebook: bevat één post van 3 februari 2016 waarin melding wordt gemaakt van Cost en waarbij wordt opgemerkt dat Cost #NietOK is. Deze post is enkel terug te vinden indien men daar actief op zoekt. (BFK: met handgeschreven aantekening: ‘nu naar [onleesbaar] pagina van douane, 15 min scrollen’). Deze post is enkel in het Nederlands beschikbaar;

b. Twitter: bevat één tweet van 14 september 2018 waarin melding wordt gemaakt van inbeslaggenomen medicijnen waarin (onder andere) Cost was verwerkt. Ook deze tweet is enkel terug te vinden indien men daar actief op zoekt. Ook deze tweet is enkel in het Nederlands beschikbaar; (BFK: met handgeschreven aantekening: ‘Als nu naar Twitter niet vooraf te vinden’).

c. Website van de douane: gaat voor wat betreft beschermde plantensoorten enkel in op orchideeën en cactussen. Voor wat betreft Oosterse medicijnen zegt de website: “Deze worden vaak gemaakt van delen van beschermde dieren. Zoals gal van beren, nagels van tijgers of slagtanden van olifanten.” De website is ook in het Engels of Duits beschikbaar; (BFK: met handgeschreven aantekening: ‘Blijkbaar wel mogelijk om op website concreet aan te merken wat wel en niet kan’).

d. DouaneReizen app: meldt onder het kopje “Dieren en planten” met bestemming China: “U mag geen levende planten (ook geen orchideeën) meenemen, tenzij er aan strenge eisen wordt voldaan zoals het aanvragen van een speciaal certificaat in het land van herkomst. Dit kan enige tijd duren”.

Onder het kopje “Medicijnen en drugs” met bestemming China staat: “U mag van en naar landen buiten de EU alleen medicijnen meenemen die voor uzelf zijn of voor uw reisgenoten, zoals uw kinderen. Wij kunnen u vragen om te bewijzen dat medicijnen die u meeneemt voor eigen gebruik zijn.” Nergens wordt de burger gewaarschuwd voor het feit dat Chinese medicijnen vaak voor problemen zorgen. Bovendien is de app enkel in het Nederlands beschikbaar; (BFK: met handgeschreven aantekening: ‘vte spreekt geen NL’).

e. Rijksdienst voor Ondernemend Nederland: heeft een pagina over CITES. Echter, deze hele pagina is in het geheel niet beschikbaar in het Engels;

f. CITES-folder: als op Google gericht wordt gezocht naar een CITES-folder, komt men uit op de folder “CITES en Traditionele Chinese Medicijnen”. Hierbij constateer ik allereerst dat de folder enkel is gepubliceerd via de website van het WNF en dus niet via websites van de overheid (die per slot van rekening de handhavende autoriteit is). Daarbij constateer ik dat de folder niet gedateerd is. Als ik het opgegeven nummer van het LASER/CITES-bureau bel voor meer informatie, blijkt dat het nummer niet meer in gebruik is. (BFK: met handgeschreven aantekening: Die folder gedateerd en niet kenbaar. Al deze bronnen zijn openbare bronnen’).

16. Wat blijkt nu uit bovenstaande informatievoorzieningen? Ik hoef niet te ontkennen dat hier en daar weldegelijk iets wordt vermeld over de invoer van Chinese medicijnen of meer specifiek over de invoer van Cost. Maar daarbij maak ik ook de volgende kanttekeningen. Allereerst heb ik voor wat betreft alle informatievoorzieningen gericht gezocht op Chinese medicijnen of Cost. (BFK: met handgeschreven aantekening: ‘actief gaan zoeken’). Daarbij is, met uitzondering van de volstrekt gedateerde CITES-folder, geen enkele informatiebron beschikbaar in het Chinees. De belangrijkste informatievoorzieningen - Facebook, Twitter en de DouaneReizen app - zijn überhaupt enkel in het Nederlands beschikbaar. (BFK: met handgeschreven aantekening: ‘Ook in Engels voorlichting niet beschikbaar. De folder, vte gevraagd op vliegveld deze niet gezien’).

17. De vraag die ik dan vervolgens aan de orde stel, is: kan een burger, na een redelijke inspanning, achterhalen dat hij Cost niet mag invoeren? Zijn de wet en alle informatievoorzieningen daaromheen voldoende duidelijk? Ik vind van niet. De gemiddelde Chinese reiziger is niet in staat om na een redelijke inspanning te achterhalen dat hij Cost niet mag invoeren.

18. De praktijk bevestigt dit ook. Niet alleen binnen mijn eigen kantoor zien we aan de lopende band hardwerkende, Chinese reizigers zonder strafblad die zich geconfronteerd zien met een strafbeschikking, maar ook daarbuiten liegen de cijfers er niet om. Zojuist gaf ik al aan dat in 2018 in totaal 500 strafbeschikkingen zijn uitgevaardigd, 1,55% van het totaal aantal strafbeschikkingen. (BFK: met handgeschreven aantekening: ‘Ook in ea pr behandel veel van deze zaken dit zegt AG ook’).

19. Daar komt bij dat de Cost, de oorzaak van alle problemen, verwerkt zit in alledaagse medicijnen. Zo zat de Cost in deze zaak verwerkt in een medicijn dat in China wordt gebruikt om menstruatiepijn ((BFK: met handgeschreven aantekening: ‘klachten’) tegen te gaan. Deze medicatie is bovendien over the counter beschikbaar en verkrijgbaar in alle grote Chinese winkelketens. Stelt u zich eens voor dat u in Nederland bij de Kruidvat paracetamol of ibuprofen koopt, omdat uw dochter last heeft van menstruatiepijn, en dat u vervolgens een boete en daarmee een strafblad krijgt omdat de voor u gangbare medicatie een verboden ingrediënt blijkt te bezitten! Dat is nu precies wat al deze burgers overkomt.

20. Daarbij heeft cliënt, in al zijn oprechtheid, in zijn verklaringen ook precies de vinger op de zere plek gelegd. Als de verbalisant hem vraagt of hij zich heeft verdiept in de bestanddelen van de medicijnen, antwoordt hij:

“Ja, maar dit bevat allemaal plantaardige ingrediënten en niet van de dieren.”

21. Client geeft daarbij aan niet te weten dat er ook bedreigde plantensoorten bestaan. Voorts is van belang dat cliënt aangeeft zichzelf weldegelijk voor zijn reizen te informeren wat de douaneregels zijn:

“Ja, ik let daar wel op wat je wel of niet mag meenemen en hoeveel contant geld ik mag meenemen en dat medicijnen geen beschermde diersoorten mogen bevatten.” (BFK: met handgeschreven aantekening: ‘zowel in ea als vandaag meneer (onleesbaar) gewaarschuwd man. Hij heeft ook de inspanning geleverd wat wel en niet invoeren’).

22. Het bevreemdt mij dat cliënt gedetailleerd aangeeft welke inspanningen hij allemaal verricht om er zeker van te zijn dat hij geen dingen invoert die niet mogen, om vervolgens van de economische politierechter te horen dat hij niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan en dat hij zich had moeten informeren. Hoever gaat de zorgplicht van een particuliere partij die zich klaarblijkelijk al serieus heeft ingespannen om de van toepassing zijnde regels te achterhalen? Als blijkt dat een burger ondanks deze inspanningen alsnog een strafblad krijgt, moeten we dan niet eerlijk zijn en constateren dat de wet niet voldoende duidelijk is?

23. De praktijk en deze zaak laten zien dat de reizende burger onvoldoende wordt geïnformeerd om te kunnen stellen dat de wet voor cliënt voldoende duidelijk en voorzienbaar is. De gemiddelde burger (waaronder cliënt) - een leek op juridisch gebied, zeker op het gebied van bijzonder (BFK: met handgeschreven aantekening: ‘economisch’) strafrecht - is daarbij niet om staat om de complexe, gelede normstellingen van de WED zelfstandig te doorgronden en zijn gedrag daarop aan te passen. De overheid biedt daarbij geen enkele hulp. Daarbij leidt de invoer van Cost tot schuldigverklaring aan een misdrijf, een serieus vergrijp waarvan de gevolgen in potentie groot zijn. Welwillende burgers krijgen op die manier keer op keer strafbeschikkingen en daarmee een strafblad aangesmeerd.

24. Gelet op het bovenstaande, moet worden geconcludeerd dat de wet - voor wat betreft de invoer van Cost - voor cliënt niet voorzienbaar en onvoldoende duidelijk is en daarmee in strijd met het in artikel 7 EVRM neergelegde legaliteitsbeginsel. Om die reden dient de gehele strafbaarstelling onverbindend te worden verklaard. Resultaat hiervan is dat de gedraging van cliënt geen strafbaar feit oplevert en dat cliënt derhalve ex artikel 352 lid 2 Sv dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.’

23. De steller van het middel wijst voorts op hetgeen in eerste aanleg namens de verdachte naar voren is gebracht. De vraag kan worden gesteld of in voldoende mate vaststaat dat het hof op dit punt heeft ingestemd met de verwijzing naar het pleidooi dat in eerste aanleg is gehouden. Daarbij neem ik in aanmerking dat de voorzitter blijkens het proces-verbaal – zo bleek eerder - expliciet heeft ingestemd met de verwijzing naar het in eerste aanleg gevoerde niet-ontvankelijkheidsverweer. In het proces-verbaal is niet expliciet vermeld dat de voorzitter heeft ingestemd met de verwijzing naar het in eerste aanleg gevoerde verweer inzake strijd met het legaliteitsbeginsel. Wel is in de pleitnota ‘vz akkoord’ vermeld, maar het is niet volstrekt duidelijk of de griffier dat erbij heeft geschreven. Nu bovenaan de pleitnota, met paraaf, (kennelijk) door de griffier is vermeld dat de pleitnota is overgelegd door de raadsman, en het handschrift waarmee deze opmerking is bijgeschreven daarop lijkt, ga ik er – in het voordeel van de verdachte – vanuit dat het hof ook op dit punt met de verwijzing naar het pleidooi in eerste aanleg heeft ingestemd.

23. De pleitnota in eerste aanleg houdt inzake het legaliteitsbeginsel het volgende in (met weglating van de voetnoten):

Legaliteitsbeginsel

13. Het legaliteitsbeginsel is neergelegd in artikel 1 Sr, artikel 16 Gw en artikel 7 EVRM. Geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgaande wettelijke strafbepaling.

14. In onder andere Kafkaris v. Cyprus zet het EHRM uiteen aan welke eisen nationale wetten moeten voldoen om in overeenstemming te zijn met het in art. 7 EVRM neergelegde legaliteitsbeginsel. Het EHRM stelt bepaalde kwaliteitseisen aan de wet, waaronder de eisen van accessibility en foreseeability.

“An individual must know from the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts’ interpretation of it what acts and omissions will make him criminally liable and what penalty will be imposed for the act committed and/or omission” (par. 140).

Voor wat betreft de eis van foreseeability stelt het EHRM verder in The Sunday Times v. The United Kingdom:

“Secondly, a norm cannot be regarded as a "law" unless it is formulated with sufficient precision to enable the citizen to regulate his conduct: he must be able - if need be with appropriate advice - to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail. Those consequences need not be foreseeable with absolute certainty: experience shows this to be unattainable. Again, whilst certainty is highly desirable, it may bring in its train excessive rigidity and the law must be able to keep pace with changing circumstances” (par. 49).

15. En voorts in Scoppola v. Italië:

“Foreseeability depends to a considerable degree on the content of the law concerned, the field it is designed to cover and the number and status of those to whom it is addressed. A law may still satisfy the requirement of “foreseeability” where the person concerned has to take appropriate legal advice to assess, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail."

16. Een burger moet, kortgezegd, in staat zijn om zijn gedrag af te stemmen op basis van een voldoende duidelijke wet. Nu zou in beginsel gesteld kunnen worden dat de relevante strafbaarstelling an sich toegankelijk en duidelijk omschreven is voor de burger: Cost wordt immers met zoveel woorden genoemd in de CITES-basisverordening. De praktijk laat echter zien dat jaarlijks veel burgers Cost importeren, niet wetende dat de import hiervan strafbaar is. Cost is in China op grote schaal legaal verkrijgbaar, hetgeen betekent dat Chinese burgers niet van het verboden karakter van het plantje afweten.

17. Daarbij is de gemiddelde Chinese reiziger niet in staat om op redelijke wijze te achterhalen dat hij Cost niet mag invoeren: noch de website van de Douane, noch de DouaneReizen app (informatiekanalen die de burger zouden moeten informeren over welke goederen wel en niet geïmporteerd mogen worden) geven uitdrukkelijk aan dat de invoer van Cost strafbaar is.

18. In dit verband is dan ook exemplarisch dat cliënt verklaart reeds in 2016 door de Douane te zijn gecontroleerd op medicijnen en dat hem toen verteld is dat deze geen bedreigde diersoorten mochten bevatten. Op de vraag of cliënt zich heeft verdiept in de bestanddelen van de medicijnen antwoordt hij:

“Ja, maar dit bevat allemaal plantaardige ingrediënten en niet van de dieren.”

Cliënt geeft daarbij aan niet te weten dat er ook bedreigde plantensoorten bestaan. Voorts is van belang dat cliënt aangeeft zichzelf weldegelijk voor zijn reizen te informeren wat de douaneregels zijn:

“Ja, ik let daar wel op wat je wel of niet mag meenemen en hoeveel contant geld ik mag meenemen en dat medicijnen geen beschermde diersoorten mogen bevatten.”

19. Dat cliënt de nadruk legt op beschermde diersoorten, is niet verwonderlijk: de Douane heeft hem in 2016 klaarblijkelijk enkel ingelicht over het verboden karakter van diersoorten. Ook de website van de Douane zegt onder “Oosterse medicijnen” enkel het volgende: “Deze worden vaak gemaakt van delen van beschermde dieren. Zoals gal van beren, nagels van tijgers of slagtanden van olifanten.” Verder rept de website met geen woord over beschermde plantensoorten, anders dan over gekweekte orchideeën en cactussen.

20. In dat verband dient verder opgemerkt te worden dat de Douane in sommige gevallen blijkbaar wél in staat is om in de app of op de website zeer concreet aan te geven wat wel en niet is toegestaan: voor wat betreft de doopvontschelp, de karkoschelp en kaviaar geeft de app immers uitdrukkelijk aan hoeveel daarvan geïmporteerd mag worden. Ook voor wat betreft alcohol, wapens en tabak geeft de app zeer specifiek aan wat wel en niet geïmporteerd mag worden. Daarbij is de app tot slot zeer duidelijk over de import van bijvoorbeeld ginseng (onder “Etenswaren”), een wortel die zich laat vergelijken met Cost in die zin dat beiden worden gebruikt voor medicinale doeleinden. Voor wat betreft Amerikaanse ginseng stelt de app namelijk dat het mag worden meegenomen zonder vergunning, mits het is verwerkt in producten (zoals de Cost in dit geval is verwerkt in medicijnen). Bij invoer als wortels of plakjes geeft de app uitdrukkelijk aan dat een vergunning nodig is.

21. De praktijk en onderhavige zaak laten aldus zien dat de reizende burger onvoldoende wordt geïnformeerd om te kunnen stellen dat de wet voor cliënt voldoende voorzienbaar is. De gemiddelde burger (waaronder cliënt) - een leek op juridisch gebied, zeker op het gebied van bijzonder strafrecht - is daarbij niet om staat om de complexe, gelede normstellingen van de WED zelfstandig te doorgronden en zijn gedrag daarop aan te passen. Welwillende burgers krijgen op die manier keer op keer strafbeschikkingen en daarmee een strafblad aangesmeerd wegens de invoer van Cost.

22. Het is verder zeer onredelijk van de reizende burger te verwachten dat hij op voorhand (kostbaar) juridisch advies inwint, zeker nu de burger over het algemeen geen professionele partij is. Juist de informatiekanalen van de Douane zijn bedoeld om de burger voor te lichten over wat wel en niet is toegestaan. Slechts aan de ‘achterkant’ van de keten wordt de burger “geïnformeerd” over de strafbaarheid van de invoer van Cost, en wel door vervolging en bestraffing: aan de ‘voorkant’ blijft het angstvallig stil en lijkt geen moeite te worden gedaan om de burger te informeren.

23. De huidige strafbaarstelling, bezien in combinatie met de informatievoorziening hieromtrent, biedt de gemiddelde burger onvoldoende handvatten om zijn gedrag te reguleren. Datgene wat in redelijkheid van de burger mag worden verwacht, is in de praktijk niet toereikend om overtreding van een wettelijke verbodsbepaling te voorkomen.

24. Daar komt nog eens bij dat overweging (14) van de preambule van de Verordening bepaalt dat voorlichting en bewustmaking van het publiek, met name op de grensposten, over de uitvoeringsbepalingen van deze Verordening, de naleving van deze bepalingen kunnen vergemakkelijken. De Verordening geeft dus zelf al aan dat de burger moet worden voorgelicht en bewust moet worden gemaakt van de bepalingen uit de Verordening. Nu kan de burger uiteraard niet uitgebreid worden voorgelicht over iedere dier- en plantensoort die is opgenomen in de bijlagen. Als de praktijk echter laat zien dat nette burgers (zonder strafblad) keer op keer Cost importeren vanuit China, zonder dat zij zich bewust zijn van hun strafrechtelijke aansprakelijkheid, dan had men na al die jaren van de Douane of, meer algemeen, van de Nederlandse overheid mogen verwachten dat zij de burger - in lijn met de preambule van de Verordening — beter zou voorlichten. Toch lijken de Douane, noch de Nederlandse overheid zich in te willen spannen om dergelijke overtredingen te voorkomen. Eén Facebookbericht, gedateerd 3 februari 2016, kan uiteraard niet als voldoende worden beschouwd.

25. Gezien het bovenstaande, moet worden geconcludeerd dat de wet - voor wat betreft de invoer van Cost - voor cliënt niet voorzienbaar is en daarmee in strijd met het in artikel 1 Sr, artikel 16 Gw en artikel 7 EVRM neergelegde legaliteitsbeginsel. De praktijk wijst uit dat de wet voor de gemiddelde burger niet voldoende bepaald is. Om die reden dient de gehele strafbaarstelling onverbindend te worden verklaard. Resultaat hiervan is dat de handelingen van cliënt geen strafbaar feit opleveren en dat cliënt derhalve ex artikel 352 lid 2 Sv dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.”

25. De steller van het middel wijst op rechtspraak van het EHRM over het toetsingskader bij art. 7 EVRM, onder meer Cantoni v. Frankrijk.8 Daarin overwoog het Hof onder meer (met weglating van verwijzingen):

‘35. The Court recalls that the scope of the notion of foreseeability depends to a considerable degree on the content of the text in issue, the field it is designed to cover and the number and status of those to whom it is addressed (…). A law may still satisfy the requirement of foreseeability even if the person concerned has to take appropriate legal advice to assess, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail (…). This is particularly true in relation to persons carrying on a professional activity, who are used to having to proceed with a high degree of caution when pursuing their occupation. They can on this account be expected to take special care in assessing the risks that such activity entails.

With the benefit of appropriate legal advice, Mr Cantoni, who was, moreover, the manager of a supermarket, should have appreciated at the material time that, in view of the line of case-law stemming from the Court of Cassation and from some of the lower courts, he ran a real risk of prosecution for unlawful sale of medicinal products.’

26. Recenter heeft het EHRM het toetsingskader inzake art. 7 EVRM in de zaak Del Rio Prada v. Spanje samengevat.9 Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant houdt die uitspraak het volgende in (met weglating van verwijzingen):

(c) Foreseeability of criminal law

91. When speaking of “law” Article 7 alludes to the very same concept as that to which the Convention refers elsewhere when using that term, a concept which comprises statutory law as well as case-law and implies qualitative requirements, notably those of accessibility and foreseeability (…). These qualitative requirements must be satisfied as regards both the definition of an offence and the penalty the offence carries.

92. It is a logical consequence of the principle that laws must be of general application that the wording of statutes is not always precise. One of the standard techniques of regulation by rules is to use general categorisations as opposed to exhaustive lists. Accordingly, many laws are inevitably couched in terms which, to a greater or lesser extent, are vague and whose interpretation and application are questions of practice (…). However clearly drafted a legal provision may be, in any system of law, including criminal law, there is an inevitable element of judicial interpretation. There will always be a need for elucidation of doubtful points and for adaptation to changing circumstances. Again, whilst certainty is highly desirable, it may bring in its train excessive rigidity and the law must be able to keep pace with changing circumstances (…).

93. The role of adjudication vested in the courts is precisely to dissipate such interpretational doubts as remain (ibid.). The progressive development of criminal law through judicial law-making is a well-entrenched and necessary part of legal tradition in the Convention States (…). Article 7 of the Convention cannot be read as outlawing the gradual clarification of the rules of criminal liability through judicial interpretation from case to case, provided that the resultant development is consistent with the essence of the offence and could reasonably be foreseen (…). The lack of an accessible and reasonably foreseeable judicial interpretation can even lead to a finding of a violation of the accused’s Article 7 rights (…). Were that not the case, the object and the purpose of this provision – namely that no one should be subjected to arbitrary prosecution, conviction or punishment – would be defeated.’

27. De steller van het middel klaagt in het bijzonder dat het hof er geen blijk van geeft de strafbaarstelling te hebben getoetst aan de eisen van toegankelijkheid (accessibility) en voorzienbaarheid (foreseeability) die het EHRM stelt. Daarmee zou het hof het van toepassing zijnde toetsingskader hebben miskend. Indien het hof met zijn oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat de strafbaarstelling voldoet aan de eisen van accessibility en foreseeability dan zou dat oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd zijn. Dat Basisverordening nr. 338/97 reeds geruime tijd van kracht is kan aan de begrijpelijkheid van dat oordeel – zo versta ik de klacht – niet bijdragen. Ook zou het oordeel van het hof dat de gelaagde structuur van de WED weliswaar de inzichtelijkheid van de regelgeving niet altijd ten goede komt, maar dat daardoor nog geen sprake is van schending van het legaliteitsbeginsel, onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd zijn, gelet op de door de verdediging gestelde gebrekkige voorzienbaarheid van de strafbaarstelling bezien in het licht van onder andere de informatievoorzieningen hieromtrent en de persoon van de verdachte. Zo zou het hof niet het toetsingskader van het EHRM hebben gevolgd, inhoudend dat de voorzienbaarheid van de strafbaarstelling moet worden beoordeeld aan de hand van ‘the content of the text in issue, the field it is designed to cover and the number and status of those to whom it is addressed’. Tot slot zou het hof zonder motivering voorbij zijn gegaan aan de stelling dat de verdachte zich heeft geïnformeerd over de vraag wat hij vanuit China mocht meebrengen en aldus heeft voldaan aan de op hem rustende zorgplicht. Het hof zou er – zo begrijp ik – niet kenbaar rekening mee hebben gehouden dat uit EHRM-jurisprudentie blijkt dat met name van professionals wordt verwacht dat zij juridisch advies inwinnen bij het ontplooien van bepaalde activiteiten en dat verdachte niet in de hoedanigheid van professionele marktdeelnemer maar als reizende particulier handelde. Het hof zou niet hebben getoetst of verdachte’s inspanningen afdoende waren ‘to a degree that is reasonable in the circumstances’.

28. Het hof heeft overwogen dat sprake is van een ‘duidelijke en deugdelijke aan het plegen van het feit voorafgegane strafbaarstelling’. In die overweging ligt besloten dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat de strafbaarstelling die in het samenstel van de in de eerste randnummers van deze conclusie genoemde en weergegeven artikelen besloten ligt, in het bijzonder in de artikelen 1a WED en 3.37 Wet natuurbescherming, (ook) voldoet aan de eisen van toegankelijkheid en voorzienbaarheid die uit art. 7 EVRM voortvloeien. Tegen die achtergrond faalt de klacht voor zover inhoudend dat het hof niet aan de eisen van art. 7 EVRM heeft getoetst.

29. Voor zover het middel klaagt over ’s hofs oordeel dat de gelaagde structuur van de strafbaarstelling niet meebrengt dat art. 7 EVRM is geschonden, faalt het eveneens. Uit rechtspraak van het EHRM valt geen verbod op een gelaagde structuur van strafbaarstellingen af te leiden.10 Het EHRM waakt er, zo blijkt ook uit de geciteerde overwegingen in Del Rio Prada v. Spanje, voor dat de strafbaarstelling niet te vaag mag zijn. Het stelt daarbij tegenover elkaar een wetgevingstechniek gebaseerd op ‘general categorisations as opposed to exhaustive lists’. De zorgen liggen bij de eerste wetgevingstechniek. De onderhavige strafbaarstelling is gebaseerd op een ‘exhaustive list’ die als bijlage is opgenomen bij CITES en op de daarvan afgeleide bijlage bij Basisverordening nr. 338/97.

30. Aan het voorgaande doet niet af dat, met het hof, kan worden aangenomen dat de gelaagde structuur van de WED de inzichtelijkheid van de regelgeving niet altijd ten goede komt. De Hullu merkt ook op dat delictsomschrijvingen in bijzondere wetgeving zo ingewikkeld kunnen zijn dat zij ‘daardoor in feite moeilijk toegankelijk (worden), ook al zijn de gebezigde bestanddelen op zichzelf wel exact’.11 De enkele omstandigheid dat enige moeite moet worden gedaan om de inhoud van een delictsomschrijving te achterhalen betekent evenwel niet dat van strijd met art. 7 EVRM sprake is.

31. Overigens valt het met die ingewikkeldheid van de regelgeving in het onderhavige geval nog wel mee. Ik merk in dat verband op dat noch in cassatie, noch in hoger beroep is aangevoerd dat de inhoud en structuur van de strafbaarstelling niet duidelijk zijn.12 De steller van het middel lijkt uit te gaan van de gedachte dat art. 7 EVRM geschonden is omdat de douane en het OM via de website en andere kanalen onvoldoende bekendheid aan het verbod op invoer van Cost hebben gegeven. Dat dergelijke informatievoorziening noodzakelijk zou zijn om aan het vereiste van toegankelijkheid te voldoen kan echter niet uit het toetsingskader van het EHRM worden afgeleid.13 Ik merk daar nog bij op dat via de website van CITES zonder veel moeite te achterhalen valt dat Cost op bijlage I is vermeld.14

32. Voor zover het middel klaagt dat het hof de persoon van de verdachte in deze zaak bij het oordeel over het al dan niet geschonden zijn van art. 7 EVRM had moeten betrekken, en om die reden tot een schending van dat artikel had moeten concluderen, merk ik het volgende op. Uit Cantoni v. Frankrijk volgt dat ook aan de eis van voorzienbaarheid kan zijn voldaan als de betrokkene (kort gezegd) rechtsgeleerd advies moet inwinnen om de consequenties van voorgenomen handelen te kunnen bepalen. Dat is, zo geeft het EHRM aan, in het bijzonder het geval bij professionals.15 Uit deze uitspraak kan derhalve niet worden afgeleid dat bij het beoordelen van de voorzienbaarheid van de interpretatie van een regeling van een particulier nooit mag worden verwacht dat hij (rechtsgeleerd) advies inwint. Daar komt bij dat de betreffende uitspraak zag op een verbod waarvan de reikwijdte niet volstrekt helder was. Dat is, zo werd reeds vastgesteld, hier niet aan de orde. De bijlage bij CITES is lang, maar duidelijk. Voor zover de steller van het middel klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling dat de verdachte zich heeft geïnformeerd, merk ik op dat deze stelling slechts gebaseerd is op de verklaring van de verdachte dat hij er op let wat hij wel of niet mag meenemen. Van het inwinnen van – deskundig – advies blijkt niet. De enkele omstandigheid dat de verdachte zich – ontoereikend16 – zou hebben geïnformeerd, brengt niet mee dat een duidelijke en deugdelijke strafbaarstelling ingevolge art. 7 EVRM buiten toepassing dient te blijven.17 Het hof behoefde de persoon van de verdachte in het licht van het voorgaande niet bij de verwerping van het gevoerde verweer te betrekken en mocht in dat kader voorbijgaan aan de stelling dat de verdachte zich geïnformeerd heeft.

33. Al met al heeft het hof het verweer dat de wet voor wat betreft de invoer van Cost (voor de verdachte) in strijd is met art. 7 EVRM toereikend gemotiveerd verworpen. Met de overweging dat Basisverordening nr. 338/97 reeds geruime tijd van kracht is, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk duidelijk willen maken dat onbekendheid met de overtreden norm vanwege het recent in werking getreden zijn van deze verordening niet aan de orde kan zijn. Zo gelezen draagt ook deze overweging aan de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel bij.

34. Het tweede middel faalt.

35. Het derde middel klaagt (kort gezegd) dat het gerechtshof het beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling heeft verworpen op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen, althans dat het hof die beslissing onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd.

36. De steller van het middel wijst erop dat het hof het onder het tweede middel weergegeven beroep op – kort gezegd – het legaliteitsbeginsel kennelijk ook heeft opgevat als een beroep op afwezigheid van alle schuld. Voor de weergave van hetgeen omtrent het legaliteitsbeginsel is aangevoerd verwijs ik naar de randnummers 22 en 24.

37. Uit het proces-verbaal van het onderzoek in hoger beroep blijkt voorts dat de verdachte aldaar het volgende heeft verklaard:

‘Ik ben op 25 juli 2017 op Schiphol aangekomen. De betreffende zakjes gevuld met granulaat, inhoudende Cost, die ik bij mij had heb ik gekocht in een apotheek in China. De zakjes waren voor mijn dochter, ter vermindering van menstruatieklachten. In China is deze medicatie tegen menstruatiepijn normaal. Het is in China algemene kennis, als een jong meisje net menstrueert en klachten krijgt en daarvoor naar een arts gaat dan krijgt zij deze medicatie voorgeschreven. Het gaat in de medicijnen om het hoofdbestanddeel Imdoudchou [fonetisch], ik wist niet dat er ook Cost in zat. Iedereen heeft mij dit soort medicatie aangeraden, waar Imdoudchou [fonetisch] in zit. Dit is niet hetzelfde als Cost. Cost is een bij-ingrediënt. Op de verpakking van de medicatie staat Imdoudchou [fonetisch], Cost staat niet vermeld. Cost staat alleen in de bijsluiter vermeld. Die heb ik niet gelezen voordat de douane ambtenaar mij daarmee confronteerde.

(…)

Ik had slechts kleine zakjes bij mij. Pas toen de douane ambtenaar mij er op wees, zag ik dat er Cost in de medicijnen zat. Ik heb geen idee waar Cost vandaan komt en of de Cost die in de betreffende zakjes is verwerkt wild geplukt is of gekweekt. Volgens mij worden er in China wel veel planten gekweekt voor Chinese kruiden. Ik weet niet meer of op de verpakking stond of het om gekweekte Cost ging.

(…)

De bovenste afbeelding betreft de bijsluiter. De onderste afbeelding betreft de verpakking. Er staat niet bij dat de Cost van kweek afkomstig is. De onderste foto is een foto van de achterkant van de verpakking.

(…)

Op de onderste afbeelding, betreffende het gele zakje staat rechts bovenin een ovaal rood cirkeltje met de letters “OTC”. Volgens mij betekent dit dat het medicijn zonder recept verkrijgbaar is bij de apotheek. De uitdrukking Over The Counter zegt mij niets. Ik heb de medicijnen zonder recept gekregen.’

38. Het hof heeft – voor zover relevant - overwogen:

Strafbaarheid van de verdachte

Voor zover de verdediging met het hierboven vermelde verweer (voorts) een beroep heeft willen doen op afwezigheid van alle schuld, met als conclusie ontslag van alle rechtsvervolging nu de verdachte heeft gedwaald omtrent de geldende wet- en regelgeving, geldt het volgende.

Een reiziger behoort te weten dat de invoer van beschermde plant- en diersoorten aan beperkingen is onderworpen. Van hem mag worden verwacht dat hij zich op de hoogte stelt van de geoorloofdheid van voorgenomen invoer van goederen, als hij van de precieze inhoud van de regelgeving niet op de hoogte is. Ook China is partij bij het CITES-verdrag, als gevolg waarvan ook in China de op grond van het CITES-verdrag geldende beperkingen bekend zullen te zijn. Van de verdachte mag extra oplettendheid worden verwacht, nu hij zich beroepsmatig bezig houdt met de invoer van levensmiddelen (knoflook en gember). Daarbij is hij reeds in 2016 door de Douane gecontroleerd in verband met de invoer van medicijnen en is hem toen verteld dat deze geen producten van bedreigde diersoorten mochten bevatten. De bescherming van bedreigde plantensoorten ligt in het verlengde van de bescherming van bedreigde diersoorten. Het beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling - en dus afwezigheid van alle schuld - wordt mitsdien verworpen.

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.’

39. Het middel bekritiseert deze overweging als verwerping van een (impliciet) beroep op avas in de zin van verontschuldigbare rechtsdwaling. Deze kritiek zal in het navolgende eerst worden besproken. ‘s Hofs overweging trekt ook om een andere reden de aandacht. Het hof heeft de verdachte veroordeeld wegens ‘opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 3.37, eerste lid, van de Wet natuurbescherming, meermalen gepleegd’. De vraag is hoe de verwerping van het avas-verweer zich verhoudt tot het bewezenverklaarde opzet. Op deze vraag ga ik aansluitend in.

40. Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit is vereist dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Van een zodanige onbewustheid kan slechts sprake zijn, indien de verdachte ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging verkeerde dat zijn gedraging niet ongeoorloofd was.18 Indien een verdachte bewust de grenzen van de wetgeving opzoekt en overschrijdt kan dit in de weg staan aan een geslaagd beroep op verschoonbare dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van zijn gedraging.19

41. De steller van het middel klaagt dat ’s hofs oordeel, inhoudend dat China partij is bij het CITES-verdrag en dat derhalve ook in China de op grond van dat verdrag geldende beperkingen bekend zullen zijn, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat dit zou miskennen dat de verdachte de medicatie met daarin Saussurea costus zonder recept heeft verkregen in een normale apotheek in China en dat hij heeft verklaard dat dit medicijn in China standaard wordt gebruikt tegen menstruatiepijn. Het feit dat medicatie met daarin bestanddelen van in de bijlage bij het CITES-verdrag opgenomen dier- en plantensoorten vrij verkrijgbaar is terwijl China partij is bij dat verdrag zou juist steun bieden aan de stelling dat de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald. Voorts zou ’s hofs overweging inhoudende dat de verdachte in 2016 is gecontroleerd door de douane vanwege de invoer van medicijnen en dat hem toen verteld is dat deze geen producten van bedreigde diersoorten mochten bevatten en dat verdachte derhalve geen geslaagd beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling toekomt, onbegrijpelijk zijn. De verdachte zou meermaals hebben aangegeven zichzelf te informeren over wat hij wel en niet mag invoeren, dat hij deze controle voorafgaand aan zijn reizen doet, dat hij zich enkel kan herinneren dat hij door de douane is gewezen op beschermde diersoorten en dat zijn medicijnen ‘toen’ niet in beslag zijn genomen. Gelet daarop zou de controle door de douane in 2016 niet mogen meewegen bij het oordeel of de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald. De steller van het middel klaagt ook over ’s hofs overweging, inhoudend dat van de verdachte mag worden verwacht dat hij zich op de hoogte stelt van de geoorloofdheid van de voorgenomen invoer van goederen en dat van hem extra oplettendheid mag worden verwacht, nu hij zich beroepsmatig bezighoudt met de invoer van levensmiddelen. Het hof zou daarmee zonder (kenbare) motivering voorbij zijn gegaan aan het feit dat de verdachte heeft aangegeven dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, dat hij zich niet bewust onwetend heeft gehouden en dat hij evenmin de grenzen van de wet heeft opgezocht. In dat verband zou het hof ook zonder (kenbare) motivering voorbij zijn gegaan aan het verweer dat de beschikbare informatiekanalen niet duidelijk zijn over de ingevoerde medicatie, dat Saussurea costus een bestanddeel is van de medicatie en dat het hoofdbestanddeel van de medicatie ‘Imdoudchou’ betreft. Tot slot zou het hof er zonder (kenbare) motivering aan voorbij zijn gegaan dat de verdachte niet als professionele marktdeelnemer, maar als particulier reisde en zou het oordeel dat van hem extra oplettendheid mocht worden verwacht om die reden niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zijn.

42. In ’s hofs overwegingen ligt besloten dat het hof heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte heeft gehandeld in verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van het in de Europese Gemeenschap binnenbrengen van de granulaat inhoudende Cost. Dat oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor. Het hof stelt voorop dat de (verdachte als -reguliere-) reiziger behoort te weten dat de invoer van beschermde plant- en diersoorten aan beperkingen is onderworpen. En dat van hem mag worden verwacht dat hij zich op de hoogte stelt van de geoorloofdheid van voorgenomen invoer van goederen, als hij van de precieze inhoud van de regelgeving niet op de hoogte is. Uit ’s hofs vaststellingen en uit hetgeen de verdachte tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, volgt dat de verdachte zich niet adequaat heeft geïnformeerd over de regelgeving die van toepassing was op de 85 zakjes gevuld met granulaat inhoudende Cost die hij binnen de gemeenschap bracht.20 Ik wijs er in dit verband ook nog op dat de verdachte geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om het oordeel van de douane in te winnen. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte de aankomsthal op Schiphol via de zgn. groene doorgang wilde verlaten.

43. Het hof heeft bij zijn oordeel ook kunnen betrekken dat de in CITES gestelde normen niet enkel in Nederland gelden, maar ook in China, en dat de verdachte reeds in 2016 door de Nederlandse douane is gecontroleerd in verband met de invoer van medicijnen en toen te horen heeft gekregen dat deze geen producten van bedreigde diersoorten mogen bevatten. Daaruit heeft het hof kennelijk afgeleid dat de verdachte in zijn algemeenheid wist dat de invoer van medicijnen is gereguleerd.21 In dat licht moet ook de overweging van het hof worden gezien dat de verdachte zich beroepsmatig bezig houdt met de invoer van levensmiddelen (knoflook en gember). Daaruit kan volgen dat de verdachte, wat zijn informatiepositie inzake regelingen betreffende invoer van goederen betreft, niet gelijkstond aan (andere) particuliere reizigers. Ook uit de door de verdediging in hoger beroep aangevoerde verklaringen van de verdachte blijkt dat hij zich ervan bewust was dat de invoer van medicijnen aan regels onderhevig is.22 Anders dan de steller van het middel meent, doet aan het voorgaande niet af dat het medicijn in China vrij verkrijgbaar zou zijn. Dat producten in China vrij verkrijgbaar zijn, impliceert niet dat de invoer in Nederland niet aan regels en beperkingen gebonden kan zijn.23

44. In verband met het middel trekt als gezegd ook de aandacht dat het hof de verdachte heeft veroordeeld wegens het ‘opzettelijk, specimen van de in bijlage A bij deze verordening genoemde soorten, te weten 50, zakjes gevuld met granulaat, inhoudende Cost, Latijnse benaming Saussurea costus (…) en meerdere zakjes gevuld met granulaat, inhoudende Cost, Latijnse benaming Saussurea costus’ in de Gemeenschap binnenbrengen. Uit de bewijsmiddelen kan volgen dat de verdachte opzettelijk zakjes met granulaat de Gemeenschap binnenbracht. Dat de verdachte opzet had op de omstandigheid dat Saussurea costus een bestanddeel van dit granulaat was, volgt evenwel niet zonder meer uit de bewijsmiddelen. De verdachte verklaart in hoger beroep weliswaar dat hij de zakjes, gevuld met granulaat, inhoudende Cost, had gekocht in een apotheek in China, maar daaruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat hij ten tijde van het binnenbrengen wist dat deze zakjes Saussurea costus bevatten. Ik wijs er in dit verband op dat uit diezelfde verklaring in hoger beroep blijkt dat de verdachte heeft bestreden dat hij wist dat er Cost in zat, en dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de douane deels via de achterzijde (de gele zakjes) en via de bijsluiters (de gele en de roze zakjes) heeft achterhaald dat Saussurea costus (ook) een bestanddeel van het granulaat is.24 Het hof heeft voorts niet in een bewijsoverweging verhelderd dat en op welke gronden het ervan uitgaat dat de verdachte (minst genomen) bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het granulaat Saussurea costus bevatte. Toch zou Uw Raad aan dit punt naar het mij voorkomt gelet op het middel voorbij kunnen gaan. In zoverre de verdachte heeft ontkend dat hij wist dat er Cost in de granulaat zat, gaat het om een beroep op dwaling in de feiten.25 Dat staat strikt genomen los van ’s hofs overweging inzake de dwaling in het recht waarover het middel klaagt.

45. De bewezenverklaring houdt evenwel ook in dat de verdachte opzettelijk specimen van de in bijlage A bij de verordening genoemde soorten in de Gemeenschap heeft gebracht. Uit de rechtspraak van Uw Raad leid ik af dat in gevallen als het onderhavige het opzet ook betrekking dient te hebben op de omstandigheid dat Saussurea costus op bijlage A bij Basisverordening nr. 338/97 vermeld is.26 Ook in zoverre kan het opzet niet zonder meer uit de bewijsvoering worden afgeleid. En daaraan kan naar het mij voorkomt in het licht van ’s hofs overwegingen betreffende verontschuldigbare rechtsdwaling niet voorbij worden gegaan. De verwerping van het beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling wijst erop dat het hof er niet van is uitgegaan dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij een op bijlage A bij Basisverordening nr. 338/97 vermeld specimen heeft ingevoerd. Het hof stelt vast dat een reiziger ‘behoort te weten’ dat de invoer van beschermde plant- en diersoorten aan beperkingen is onderworpen. En dat van de verdachte ‘mag worden verwacht’ dat hij zich op de hoogte stelt van de geoorloofdheid van voorgenomen invoer van goederen, als hij van de precieze inhoud van de regelgeving niet op de hoogte is. Het hof verwijt de verdachte ook dat van hem ‘extra oplettendheid’ had mogen verwacht. Die overwegingen zijn niet goed verenigbaar met de – niet nader toegelichte – bewezenverklaring van opzet, die vereist dat de verdachte (minst genomen) bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij een in bijlage A bij Basisverordening nr. 338/97 vermeld specimen invoert.27

46. Tegen die achtergrond komt het mij voor dat de bewezenverklaring van opzet in het licht van de verwerping van het beroep op afwezigheid van alle schuld niet toereikend met redenen omkleed is en dat, van de andere kant benaderd, de verwerping van het beroep op afwezigheid van alle schuld in de zin van verontschuldigbare rechtsdwaling niet begrijpelijk is in het licht van de bewezenverklaring van opzet.

47. De vraag rijst of deze tekortkoming in het bestreden arrest (op grond van het middel) tot cassatie dient te leiden. De raadsman heeft in hoger beroep geen verweer gevoerd gericht op de bewezenverklaring van opzet. En het middel, dat klaagt over de motivering van de verwerping van het beroep op afwezigheid van alle schuld, rept niet over de bewezenverklaring van het opzet. Tegelijk vestigt het middel wel de aandacht op de tekortkoming in het bestreden arrest. En het middel betreft, naar zijn bewoordingen, de begrijpelijkheid van de motivering van de verwerping van het beroep op rechtsdwaling. Een punt van overweging bij het (ruim of eng) interpreteren van het middel is voorts dat bij een enge lezing vragen rijzen over de materiële juistheid van de veroordeling,28 terwijl een ruime lezing niet meebrengt dat een afzonderlijke, van het bestreden oordeel volledig los staande beslissing gecasseerd wordt.29

48. Het derde middel slaagt.

49. De eerste twee middelen falen en kunnen worden afgedaan met de motivering ontleend aan art. 81, eerste lid, RO. Het derde middel slaagt. Uw Raad zou – mede in het licht van de door het hof opgelegde straf – kunnen overwegen de zaak om doelmatigheidsredenen zelf af te doen. Ik attendeer er in dat verband op dat vrijspraak van het tenlastegelegde opzet de noodzaak tot specificatie van het aantal overtredingen zou meebrengen nu uit de wet volgt dat per overtreding een straf wordt bepaald (vgl. art. 62 Sr).30 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

50. Deze conclusie strekt tot al dan niet partiële vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als Uw Raad gepast voorkomt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Zie over CITES onder meer de conclusie voorafgaand aan HR 12 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1763.

2 Voluit: Verordening (EG) Nr. 338/97 van de Raad van 9 december 1996 inzake de bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer, PbEG 1997, L 61/1.

3 Stcrt. 2016, 55791.

4 Terzijde merk ik op dat het aangevoerde niet een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt betreft maar een verweer dat op grond van art. 358, derde lid, Sv een reactie behoefde. Vgl. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393 m.nt. Buruma, rov. 3.6.

5 Zie HR 21 januari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9188, NJ 1987/663.

6 Zie HR 31 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2795 en HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109 m.nt. Schalken. Vgl. recenter nog HR 11 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:228.

7 HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7, NJ 2013/563 m.nt. Van Kempen.

8 EHRM 11 november 1996, nr. 17862/91.

9 EHRM 21 oktober 2013, nr. 42750/09. Zie ook P. Leach, Taking a case to the European Court of Human Rights, Oxford: Oxford University Press 2017, p. 393 e.v. en H.F. Morre in: SDU Commentaar EVRM, Deel I, Den Haag: SDU 2020, p. 587-598 en de daar genoemde jurisprudentie.

10 Zie in dit verband eerder HR 1 juli 1996, nr. 101.081E (deels gepubliceerd in DD 96.364). Daarin was de verdachte veroordeeld wegens (opzettelijke) ‘overtreding van een voorschrift gesteld krachtens art. 8.40, eerste lid, Wet milieubeheer’. Het eerste middel klaagde over de verwerping van het verweer ‘dat een duidelijke en deugdelijke voorafgaande strafbaarstelling van het gebruik van een strokorst als afdekmiddel ontbreekt, hetgeen een toetsing aan het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens niet zou kunnen doorstaan’. Uw Raad oordeelde dat het hof met juistheid had geoordeeld dat het bewezenverklaarde ‘deugdelijk en voorafgaand’ strafbaar was gesteld.

11 J. de Hullu, Materieel strafrecht, zevende druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 98.

12 De raadsman klaagt ook niet over de omstandigheid dat niet expliciet uit de bewezenverklaring voortvloeit dat geen controles zijn verricht en geen invoervergunning is voorgelegd (vgl. art. 4, eerste lid, Basisverordening nr. 338/97).

13 Vgl. Morre, a.w., p. 587-588. Uit EHRM 27 september 1995, nr. 15312/89, (G. v. Frankrijk), NJ 1996/49 m.nt. Knigge blijkt bijvoorbeeld dat zodra jurisprudentie is gepubliceerd aan de toegankelijkheidseis is voldaan.

14 Vgl. ook nog bewijsmiddel 3, waar is vermeld: ‘In de Cites Manual van Saussurea costus staan de farmaceutische namen vermeld in diverse talen waar onder in het Chinees, te weten Mu Xiang.’

15 Vgl. in dit verband ook HR 31 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7954, NJ 2001/14.

16 De verdachte heeft niet alleen geen advies ingewonnen, hij heeft tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij de bijsluiter niet heeft gelezen voordat de douaneambtenaar hem daarmee confronteerde.

17 Vgl. in dit verband M.J. Borgers, ‘Controverses rondom legaliteit en legitimatie’, HNJV 2011-1, p. 148-155 en referent Knigge, HNJV 2011-2, p. 37-38, over de verhouding tussen het beroep op art. 7 EVRM en het beroep op rechtsdwaling. Een beroep op straffeloosheid wegens het ingewonnen hebben van – onjuiste – informatie over de reikwijdte van wettelijke verboden gaat meer in de richting van een beroep op rechtsdwaling.

18 Zie HR 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1490, NJ 2004/675 m.nt. De Lange, zoals is herhaald in HR 9 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:827. Zie ook HR 22 november 1949, ECLI:NL:HR:1949:1, NJ 1950/180 m.nt. Röling (Motorpapieren). Zie voorts De Hullu, a.w., p. 367-374.

19 HR 9 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4096, NJ 2012/593.

20 Zie noot 16. Vgl. voorts De Hullu, a.w., p. 373, die aangeeft dat ‘verreweg het belangrijkste type’ gevallen waarin een beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling slaagt de gevallen betreft waarin men een onjuist advies over de strafbaarheid van bepaald gedrag heeft gekregen. Zie in verband met aan adviezen te stellen eisen onder meer HR 26 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC0813, NJ 2008/148.

21 De Hullu, a.w., p. 372: ‘voor rechtsdwaling is ook en vooral vereist dat deze verontschuldigbaar is, en meestal weet men wel (of dient men in ieder geval te weten) dát een bepaald onderwerp gereguleerd is.’

22 Anders dan in HR 23 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0052, NJ 1995/631 blijkt niet dat de verdachte in de onderhavige zaak is uitgegaan van door de overheid verstrekte informatie over het (zonder vergunning) invoeren van Cost-producten.

23 Opgemerkt zij nog dat andere zowel in Nederland als in het buitenland vrij verkrijgbare goederen zoals alcohol en sigaretten ook onderhevig zijn aan invoerregels.

24 Ik merk op dat de verdachte bij het verhoor op Schiphol op de vraag ‘Heeft u zich verdiept in de bestanddelen van de medicijnen?’ heeft geantwoord: ‘Ja, maar dit bevat allemaal plantaardige ingrediënten en niet van de dieren.’ Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard: ‘Cost is een bij-ingrediënt. Op de verpakking van de medicatie staat Imdoudchou [fonetisch]. Cost staat niet vermeld. Cost staat alleen in de bijsluiter vermeld. Die heb ik niet gelezen voordat de douane ambtenaar mij daarmee confronteerde.’

25 Ik roep in dit verband de casus van het Melk en water-arrest in herinnering (HR 13 februari 1916, ECLI:NL:HR:1916:BG9431, NJ 1916, p. 681 e.v. en daarover De Hullu, a.w., p. 366 en, uitgebreider, E.H.A. van Luijk, Het schuldbeginsel in het Nederlandse strafrecht, 2015, p. 212-217.

26 Zie HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:782 en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Vegter alsmede de conclusie voorafgaand aan HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:767, randnummers 16-23.

27 Vgl. voor formuleringen die als bewijsmotivering van opzet tekortschoten onder meer HR 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:767 en de rechtspraak vermeld in noot 14 van de voorafgaande conclusie.

28 Vgl. HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:704, NJ 2014/287 m.nt. Van Kempen, waarin Uw Raad dit aspect betrok bij de beslissing om niet ambtshalve te casseren. Vgl. bijvoorbeeld ook HR 26 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1698, NJ 2020/53 m.nt. Reijntjes. Zie over eerstgenoemd arrest (onder 5) ook R. Verheul, ‘Ambtshalve toetsing en ambtshalve cassatie in strafzaken sinds Haak en Hammerstein’, DD 2020/5, die (onder 4) tevens opmerkt dat ambtshalve cassatie uitblijft ‘in gevallen waarin het gebrek een gevolg is van (met name) rechterlijk vormverzuim, zonder dat daardoor de bestreden beslissing voor wat betreft de toepassing van materieel strafrecht (evident) onjuist is’.

29 Vgl. HR 16 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:38, NJ 2018/323 m.nt. Kooijmans.

30 Machielse, Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, art. 62, aant. 3 (actueel t/m 2 oktober 2015).