Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:752

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
08-09-2020
Datum publicatie
10-09-2020
Zaaknummer
19/04352
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1681
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Conclusie AG over eenvoudige belediging (art. 266 Sr) bij toegezonden of aangeboden geschrift. 1. Had de verdachte opzet erop dat haar beledigende schriftelijke uitlatingen de persoon die het betreft zouden bereiken? 2. Levert het aan een derde toezenden van beledigende Whatsappberichten die de berichten heeft doorgestuurd naar de persoon die het betreft in dit geval ‘toezenden of aanbieden’ aan de beledigde op? De AG adviseert de uitspraak te vernietigen en de zaak terug te wijzen naar het hof.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/04352

Zitting 8 september 2020

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958,

hierna: de verdachte.

  1. De verdachte is bij arrest van 11 september 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “eenvoudige belediging” veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 500,00, subsidiair tien dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] tot vergoeding van immateriële schade toegewezen tot het bedrag van € 250,00. Het hof heeft de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in haar vordering verklaard. Voorts heeft het hof tot het toegewezen bedrag van € 250,00 aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f (oud) Sr opgelegd.

  2. Namens de verdachte heeft mr. J.B.A. Kalk, advocaat te Enschede, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het vereiste opzet van de verdachte niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid. Het tweede middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte de Whatsapp-berichten heeft “toegezonden of aangeboden” als bedoeld in art. 266, eerste lid, Sr. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“zij in de periode van 24 februari 2016 tot en met 26 februari 2016 in de gemeente Enschede opzettelijk [benadeelde] door een toegezonden of aangeboden (elektronisch) geschrift, waarvan deze [benadeelde] kennis heeft genomen, heeft beledigd, door het verzenden van zogenaamde WhatsApp berichten aan een derde genaamd: [betrokkene 1] en daarin de woorden toe te voegen: "hij is medicijnverslaafd" en "toen ze vond dat het te lang duurde ging ze stiekem kijken en toen zag ze dat hij zich stond af te trekken voor het bed van het kind, pedofilie" en "het is een viesnek".”

5. Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de volgende, in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen:

“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage pagina 3-5 van het stamproces-verbaal), voor zover inhoudende de op 26 februari 2016 afgelegde verklaring van [benadeelde] -zakelijk weergegeven-:


Ik heb een relatie gehad met [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte). Op 24 februari 2016 kreeg ik een overzicht van Whatsapp berichten van [betrokkene 1] , de dochter van mijn vriendin [betrokkene 2] . De berichten zijn allemaal geschreven door [verdachte] . Ik zag in deze berichten staan dat ik haar gedrogeerd zou hebben tijdens onze relatie. Ook zag ik staan dat [verdachte] had geschreven dat ik mijzelf zou hebben afgetrokken naast het bed van een kind. En ik zag dat [verdachte] mij pedofiel noemt en dat ik [verdachte] verkracht zou hebben.

Ik heb later gehoord dat [verdachte] allemaal dingen over mij had verteld, ook tegen andere mensen. Op 25 februari 2016 zag ik een man lopen die ik ken. Ik hoorde dat de man zei: ‘Ik heb liever dat je oprot want ik wil geen pedofiel bij mijn kinderen’. Ik kon wel door de grond gaan. Ik voel mij zeer gekwetst en beledigd. Ik voel mij in mijn eer en goede naam aangetast.


2. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van dit hof op 28 augustus 2019, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:


Ik heb de in de tenlastelegging genoemde Whatsapp-berichten verstuurd. Ik heb ze gestuurd naar mijn ex-collega [betrokkene 1] .


3. Het als bijlage op pagina 17 bij het stamproces-verbaal gevoegde schriftelijke bescheid, inhoudende de inhoud van Whatsapp-berichten (verzonden op 24-02-2016 door [verdachte] ):

Verzonden naar oud collega van [A]

[10:57 24-02-2016] [betrokkene 1] : In de tijd dat we getrouwd waren heeft hij een paar keer geprobeerd mij te drogeren, en hij is inderdaad medicijn verslaafd ik ga er niet om liegen daarom ook mijn vraag

[10:58 24-02-2016] [betrokkene 1] : Ik stuur jou even een aantal dingen door voor de politie. Groetjes [betrokkene 1]

[10:58 24-02-2016] [betrokkene 1] : Mag ik eerlijk zijn, als hij haar een poosje kent zeker, daar kick hij op daarom.om zijn vriendin te pakken als ze in diepe slaap is

[11:02 24-02-2016] [betrokkene 1] : En ik ben zo stom geweest om hem in 2010 nog een kans te geven ik heb 14 jaar weggegooid van mijn leven echt

[11:03 24-02-2016] [betrokkene 1] : Kort gezegt, ze waren aan het oppassen bij familie of vrienden ze gingen samen het kind naar bed brengen zij ging naar beneden hij was nog boven. Toen ze vond dat het te lang duurde ging ze stiekem kijken en toen zag ze dat hij zich stond af te trekken voor het bed van het kind.

Ik weet niet of het kleintje al sliep. Dat is echt niet normaal ook pedofilie!

[11:04 24-02-2016] [betrokkene 1] : Mijn advocaat had hem mails gestuurd al die maanden ivm mijn tv en mijn laptop die hij ook mee had genomen waar ik niet mee accoord ging, de tv heb ik betaald en de laptop heb ik 5 jaar geleden kado gekregen van hem omdat mijn pc niet goed meer was.

Ten eerste liegt hij dat er een mail komt van zijn advocaat die hij niet had vervolgens houd hij zich stil tot eind dec. Kreeg mijn advocaat een mail van zijn advocaat die hij gauw had genomen, als ik mijn tv en laptop terug wilde moest ik over de 5 jaar dat we hadden samen gewoond de helft van de huur en zorgverzekering aan hem terug betalen de klootzak

[11:05 24-02-2016] [betrokkene 1] : Toen hij wéér bij mij kwam wonen kwam hij met het idee hij zou de vaste lasten betalen en ik dan de boodschappen plus extra maar ik heb dat nooit op papier gezet met beide handtekening eronder.

Dus ik kan het niet bewijzen! Daar gaat de vertrouwen basis

[11:05 24-02-2016] [betrokkene 1] : En wat de doorslag was dat ik de relatie hebt verbroken hier komt het! [11:05 24-02-2016] [betrokkene 1] : Mijn dochter was toen ziek weetje nog, en in het laatste weekend van maart heeft een goede vriend van mijn dochter en mij ons meegenomen in de auto hier naartoe omdat mijn kleinzoon hier bij zijn vader was voor het weekend ja.

Op zaterdagochtend zegt hij tegen me zal ik even meegaan voor de boodschappen, dat vond ik natuurlijk prima.

Hij gaat nooit mee, want dat kan meneer zogenaamd niet. Dus hij mee, we zijn een uur weggeweest!

Hij is daarna steeds op de pc geweest zelfs in de avond wat hij de laatste tijd niet meer deed okay

Savonds rond half 11 vraagt hij of de tv zachter mag ik zeg ja dat is goed, begint hij tegen mijn dochter, ik denk dat jij je moeder en mij in de maling neemt en datje helemaal niet ziek ben maar dat je je moeder bij jou wilt hebben, wij keken heel verbaast en hij zei ik heb bewijst!

Had de klootzak stiekem een videoopname van haar gemaakt toen wij naar de winkel waren!

En heeft hem een stukje versneld laten zien. dan lijkt het net of alles gewoon is!!!

Snap je schat

[11:06 24-02-2016] [betrokkene 1] : Meisje ik haat die dat wil jij niet weten, hij hoopte dat ik erin zou trappen en dat ik thuis zou blijven want dan kon die seks hebben, foutje bedankt!!!

[11:06 24-02-2016] [betrokkene 1] : Hij mag van zijn flat aftyfen echt dan drink ik er een borrel op

[11:08 24-02-2016] [betrokkene 1] : Laat hem nooit op je kindjes passen meis, en het is ook een viesnek doucht 1 keer in het halfjaar of zo


4. De verklaring van [betrokkene 1], afgelegd tegenover de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, op 13 februari 2018, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:


Ik ken [benadeelde] . Mijn moeder heeft een relatie met hem. [verdachte] is een ex- collega van mij. Toen ik hoorde dat mijn moeder een relatie met [benadeelde] had heb ik [verdachte] om informatie over hem gevraagd. Het klopt dat ik met [verdachte] heb gesproken over [benadeelde] via Whatsapp. Ik heb [benadeelde] de informatie die ik van [verdachte] gekregen had, doorgestuurd omdat ik wilde weten of het waar was wat [verdachte] geschréven had. Mij wordt blz. 17 van het dossier getoond. Ik herken dit. Volgens mij heb ik de berichten van [verdachte] aangeklikt, gekopieerd en doorgestuurd aan [benadeelde] .”

Het hof heeft met betrekking tot het bewijs het volgende overwogen:

Standpunt raadsman

De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat de verdachte moet worden vrijgesproken. Het klopt wel dat de verdachte de berichten heeft gestuurd en dat die uitermate belastend zijn. De verdachte had echter niet het opzet dat de berichten bij [benadeelde] terecht zouden komen. Ook had zij geen opzet op de openbaarheid, nu het ging om een één op één WhatsApp gesprek. Ze mocht ervan uitgaan dat het bij [betrokkene 1] zou blijven.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is geweest van een strafbare belediging door toezenden van geschriften, waaronder ook WhatsApp berichten vallen. Hoewel die berichten niet rechtstreeks naar [benadeelde] zijn verzonden, kon de verdachte erop rekenen dat [benadeelde] op de hoogte zou raken van die berichten. In een dergelijk geval kan ook sprake zijn van toezending aan [benadeelde] , zoals blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad van 26 maart 2019 (ECLI 2019:426).

Oordeel Hof

Op grond van de stukken van het dossier kan het volgende worden vastgesteld. De verdachte heeft een lange relatie gehad met de aangever, [benadeelde] , welke relatie in 2015 is beëindigd. Begin 2016 werd de verdachte benaderd door een oud-collega genaamd [betrokkene 1] (hierna verder te noemen [betrokkene 1] ). Zij wist dat verdachte een relatie had gehad met aangever. Zij vroeg om informatie over aangever omdat haar moeder op dat moment een relatie met hem had. Hierop is een één op één WhatsApp contact geweest tussen de verdachte en [betrokkene 1] , waarin verdachte onder meer de teksten heeft geschreven die in de tenlastelegging staan vermeld. [betrokkene 1] heeft die informatie doorgestuurd naar aangever en hij heeft ze ontvangen.


De vraag die in deze zaak voorligt is of de gedragingen van de verdachte kunnen worden opgevat als een strafbare belediging jegens aangever. Het hof is van oordeel dat dit het geval is en overweegt daartoe het volgende.


Het staat niet ter discussie dat de verdachte de gewraakte berichten heeft verzonden naar [betrokkene 1] en evenmin dat deze berichten zonder meer beledigend zijn.

De tenlastelegging is geënt op het eerste en het derde type belediging als bedoeld in artikel 266, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht. Bij het eerste type gaat het om een belediging die in het openbaar mondeling of bij geschrift of afbeelding is geschied. Met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat hiervan in dit geval geen sprake is, omdat de berichten zijn verzonden in een één op één WhatsApp contact. Het hof zal de verdachte dan ook van dit onderdeel vrijspreken.


Bij het derde type belediging gaat het om een belediging die is aangedaan door het toezenden of aanbieden van een geschrift of afbeelding. Het hof is allereerst van oordeel dat een geschrift mede omvat een WhatsApp bericht. De verdachte heeft verklaard dat zij die WhatsApp berichten naar [betrokkene 1] heeft gestuurd om haar te waarschuwen vanwege de bescherming van haar kinderen. Ze ging ervan uit dat het tussen hen zou blijven omdat [betrokkene 1] had beloofd het niet door te sturen. [betrokkene 1] is op 13 februari 2018 als getuige gehoord bij de rechter-commissaris. Zij heeft toen verklaard dat de verdachte tegen haar heeft gezegd dat ze de informatie voor zich moest houden. Ze vond het echter lastig om dat te doen omdat het om haar moeder ging. Ze heeft de berichten naar aangever doorgestuurd omdat zij wilde weten of het waar was wat de verdachte heeft geschreven.

Gelet op de inhoud van de berichten, waarin onder meer het woord ‘pedofilie’ is gebruikt, in samenhang met het feit dat aangever een relatie had met de moeder van [betrokkene 1] en [betrokkene 1] kinderen heeft, is het hof van oordeel dat de verdachte er minst genomen rekening mee kon en moest houden dat [betrokkene 1] de berichten niet voor zichzelf zou houden maar zou doorsturen naar anderen en ook dat aangever daar kennis van zou nemen. De manier waarop de berichten zijn verstuurd is daarvoor ook bijzonder geschikt, nu het zeer eenvoudig is om WhatsApp berichten door te sturen. De stelling van de verdachte dat zij ervan uitging dat [betrokkene 1] de berichten niet door zou sturen, acht het hof dan ook niet aannemelijk geworden.

6. Uit het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2019 (ECLI:NL:HR:2019:426) volgt dat van toezenden niet slechts sprake is als het geschrift rechtstreeks aan de beledigde wordt toegezonden, maar onder omstandigheden ook als het naar een derde wordt verzonden.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is hiervan in dit geval sprake. Het verweer wordt verworpen.”

7. Het hof heeft de verdachte ervan vrijgesproken dat zij de in de tenlastelegging bedoelde uitlatingen in het openbaar heeft aangedaan. De bewezenverklaring is toegesneden op opzettelijke belediging “door een toegezonden of aangeboden geschrift” in de zin van art. 266, eerste lid, Sr. Aan de in de bewezenverklaring voorkomende woorden “toegezonden of aangeboden (elektronisch) geschrift” moet worden geacht dezelfde betekenis toe te komen.

8. Voor de betekenis van dit delictsbestanddeel, in het bijzonder het toezenden, verwijst het hof in zijn bewijsoverwegingen naar het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:426, NJ 2019/253, m.nt. Vellinga. Evenals in de onderhavige zaak stond in die zaak de strafbaarheid van beledigende uitingen wanneer zij schriftelijk worden aangeboden of toegezonden aan een ander of aan anderen dan de beledigde in het licht. De Hoge Raad oordeelde “dat met een ‘toegezonden of aangeboden geschrift of afbeelding’ is bedoeld een geschrift dat of afbeelding die aan de desbetreffende (beledigde) persoon is toegezonden of aangeboden”. Het oordeel van het hof in de zaak die toen voorlag, dat de geschriften niet aan de beledigde waren toegezonden was evenwel zonder nadere uitleg niet begrijpelijk. Daartoe nam de Hoge Raad in aanmerking dat het hof had vastgesteld dat de brieven van de verdachte over de beledigde persoon waren gericht aan zijn gezagsdrager, de (loco)burgemeester van Amstelveen of diens opvolgers, en dat het hof eveneens had overwogen dat erop kon worden gerekend dat de beledigde van de inhoud van deze brieven op de hoogte zou raken, hetgeen ook daadwerkelijk was gebeurd.

9. Uit dit arrest volgt dat niet is uitgesloten dat het in art. 266, eerste lid, Sr bedoelde toezenden of aanbieden indirect geschiedt. Van belang voor de uitkomst in die toen voorliggende zaak was mogelijk ook nog dat het hof met zoveel woorden had overwogen dat onder toezenden of aanbieden in de zin van de wet “niet kan worden begrepen de situatie waarin een geschrift aan een derde is toegezonden of aangeboden met de bedoeling of de bewustheid van de waarschijnlijkheid dat de beledigde dat geschrift onder ogen krijgt”. Deze overweging kon aldus worden begrepen dat het hof was uitgegaan van een té restrictieve opvatting van het begrip ‘toegezonden of aangeboden’ als bedoeld in art. 266, eerste lid, Sr, door al op voorhand uit te sluiten dat het toezenden of aanbieden indirect (middellijk) kan geschieden.1

10. Het tweede middel stelt de vraag aan de orde of het hof de juiste maatstaf heeft aangelegd door te oordelen dat onder de vastgestelde omstandigheden van het onderhavige geval sprake is van een ‘toezenden of aanbieden’ aan de beledigde. Deze vraag is blijkens de toelichting op het middel verweven met de begrijpelijkheid en toereikendheid van de motivering van het oordeel van het hof. Geciteerd wordt uit mijn conclusie die aan het genoemde arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2019 voorafgaat. In die conclusie heb ik uitvoerig stilgestaan bij de betekenis van het toezenden of aanbieden in de zin van art. 266, eerste lid, Sr. Ik zal mijn bespiegelingen hier niet geheel en al herhalen en ermee volstaan uit die conclusie enkele punten nog eens voor het voetlicht te brengen.

11. De wetsgeschiedenis en eerdere rechtspraak van de Hoge Raad wijzen erop dat het bestanddeel ‘toegezonden of aangeboden geschrift’ restrictief moet worden uitgelegd, en wel aldus dat de schriftelijke belediging aan de beledigde moet zijn toegezonden of aangeboden. Deze door de Hoge Raad in het arrest van 26 maart 2019 bevestigde uitlegging stemt overeen met de inwendige systematiek van art. 266 Sr waarin een beledigende uiting strafbaar is indien deze, kort gezegd, hetzij in het openbaar, hetzij de beledigde zelf is aangedaan. Heimelijk kwaad spreken of roddelen over iemand buiten diens directe aanwezigheid om, mondeling dan wel schriftelijk, levert in deze benadering niet het misdrijf van eenvoudige belediging op. Terughoudendheid in dit verband past ook bij het strafrechtspolitieke klimaat waarin weliswaar in het algemeen mogelijk een tendens is te signaleren om op wetgevingsniveau de voorkeur te geven aan breed geformuleerde strafbaarstellingen waarbij die ultimum remedium-gedachte wat naar de achtergrond wordt verdrongen, maar in welk klimaat die tendens juist aan de uitingsdelicten voorbij lijkt te gaan omdat zij een beperking van de vrijheid van meningsuiting impliceren.2

12. Uit twee uitspraken van de Hoge Raad, uit respectievelijk 1942 en 1992, leidde ik niettemin af dat onder omstandigheden ook de toezending of aanbieding van het geschrift aan de beledigde via een derde een de beledigde toegezonden of aangeboden geschrift oplevert. Het arrest uit 1942 betrof een zaak waarin een brief met beledigende inhoud aan de echtgenote van de beledigde was toegezonden. De Hoge Raad tilde eraan dat de bewezenverklaarde tenlastelegging niet vermeldde dat de verdachte het opzet had om de in het geschrift genoemde persoon te beledigen of dat de verdachte zelfs maar beoogde dat deze persoon van de aan zijn echtgenote toegezonden brief kennis zou nemen en dat de brief de beledigde ook inderdaad had bereikt, zodat het tenlastegelegde niet strafbaar was.3 In het arrest uit 1992 overwoog de Hoge Raad dat het hof uit de aanbieding van een viertal exemplaren van een brief aan de balie van de afdeling Algemene Zaken van de gemeente Haaren kennelijk had afgeleid en kon afleiden dat het geschrift aan het College van Burgemeester en Wethouders, de gemeenteraad en de gemeente was aangeboden.4 Ik noem de casusposities in deze zaken nog eens, om te laten zien hoezeer in die gevallen de kennisneming door de beledigde persoon in het verlengde ligt van de meest rechtstreekse ‘toezending of aanbieding’ van het geschrift aan de derde. Een benadering waarin uitsluitend de (formele) adressering van het geschrift doorslaggevend is, zou in die en daarmee corresponderende gevallen niet aanspreken.

13. Of en, zo ja, in hoeverre ook in andere gevallen van strafbare toezending of aanbieding aan de beledigde op niet-rechtstreekse wijze sprake kan zijn, laat zich niet wel in algemene zin verwoorden, zo meen ik nog steeds. In mijn conclusie voorafgaand aan het arrest van 26 maart 2019 heb ik evenwel getracht drie omstandigheden te formuleren waaronder kan worden verondersteld dat het geschrift de beledigde persoon via een derde is toegestuurd, te weten: (i) de verdachte heeft de bedoeling of de wetenschap gehad dat zijn geschrift de daardoor beledigde persoon zal bereiken; (ii) hij heeft dat geschrift doen uitgaan op zodanige wijze dat inderdaad te verwachten valt dat het geschrift de beledigde langs indirecte weg zal bereiken; (iii) het geschrift heeft de beledigde daadwerkelijk bereikt.5 Uiteindelijk komt het echter aan op de omstandigheden van het concrete geval en een beoordeling van de vraag of onder die omstandigheden kan worden bewezen dat de verdachte het geschrift aan de beledigde heeft toegezonden of aangeboden. Aan deze benadering sprak – en spreekt mij nog altijd – aan dat enerzijds wordt voorkomen dat het (al dan niet elektronisch) schriftelijk, in een zekere vertrouwelijkheid door middel van onbeschaafde of kwetsende woorden, luchten van het hart als misdrijf onder het bereik van de strafwet valt, terwijl anderzijds de mogelijkheid openblijft dat de beledigende uiting die iemand moedwillig op slinkse wijze via een omweg van een of meer derden wordt toegevoegd wél tot een veroordeling wegens het misdrijf van art. 266 Sr kan leiden.6

14. In het voorgaande ligt reeds besloten dat van toezending of aanbieding van een geschrift aan de beledigde via een derde mijns inziens niet licht sprake is. Het – restrictieve – uitgangspunt dat het gebruik van grievende woorden in niet voor de openbaarheid of voor de beledigde bedoelde geschriften in beginsel geen strafbaarheid als het misdrijf eenvoudige belediging rechtvaardigt, staat voorop.

15. Terug naar de onderhavige zaak. Uit de bewijsvoering van het hof kan worden afgeleid dat de verdachte zich in Whatsapp-berichten beledigend heeft uitgelaten over [benadeelde] . Deze Whatsapp-berichten heeft de verdachte verstuurd naar haar ex-collega [betrokkene 1] . Uit de voor het bewijs gebruikte verklaring van [betrokkene 1] blijkt dat de verdachte dit deed in een Whatsappgesprek, waarin [betrokkene 1] aan de verdachte vroeg om informatie over de betrokkene nadat zij had gehoord dat haar moeder een relatie had met [benadeelde] .

16. Voor het toezenden of aanbieden van een geschrift als bedoeld in art. 266, eerste lid, Sr lijkt mij – als gezegd – minst genomen vereist dat de verdachte de bedoeling of de wetenschap heeft gehad dat het geschrift de beledigde zal bereiken. Op het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte dat de geschriften de beledigde bereiken, heeft het eerste middel betrekking.

17. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 augustus 2019 houdt onder meer in dat de raadsman van de verdachte aldaar (zeer summier) het verweer heeft gevoerd dat de verdachte niet het opzet had dat de Whatsapp-berichten bij [benadeelde] terecht zouden komen. De verdachte zelf heeft op die terechtzitting verklaard dat [betrokkene 1] had beloofd dat de verstuurde Whatsapp-berichten tussen hen zouden blijven.7

18. Het hof heeft het gevoerde opzetverweer verworpen en deze verwerping gemotiveerd zoals in randnummer 6 is weergegeven. Daartoe haalt het hof onderdelen aan uit verklaringen die de verdachte en [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris hebben afgelegd. Het hof overweegt dat de verdachte heeft verklaard dat zij de Whatsapp-berichten naar [betrokkene 1] heeft gestuurd om haar te waarschuwen vanwege de bescherming van haar kinderen en dat zij ervan uitging dat het tussen hen zou blijven omdat [betrokkene 1] had beloofd de berichten niet door te sturen. Voorts overweegt het hof dat [betrokkene 1] op 13 februari 2018 als getuige ten overstaan van de rechter-commissaris heeft verklaard dat de verdachte tegen haar had gezegd dat ze de informatie voor zich moest houden, maar dat zij dit lastig vond omdat het om haar moeder ging en zij de berichten tóch had doorgestuurd. Alleen wat betreft de stelling van de verdachte dat zij ervan uitging dat de inhoud van de berichten tussen haar en [betrokkene 1] zou blijven en dat [betrokkene 1] de berichten niet zou doorsturen, heeft het hof overwogen dat het deze stelling “niet aannemelijk geworden” acht. Onduidelijk is daardoor in hoeverre het hof uitgaat van de feitelijke juistheid van de inhoud van de verklaringen van de verdachte en [betrokkene 1] voor het overige. Of het hof aanneemt dat [betrokkene 1] de verdachte had beloofd de informatie voor zich te houden, zoals zowel door de verdachte als door [betrokkene 1] is verklaard, laat het hof dus in het midden. Voor zover het hof uitgaat van de juistheid van de overige aangehaalde onderdelen van de verklaringen, ontgaat mij hoe de inhoud daarvan de verwerping van het verweer (mede) ondersteunt. Voor zover het hof heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen de aangehaalde verklaringen ook voor het overige niet aannemelijk te achten, is dat oordeel in het geheel niet nader gemotiveerd.

19. De verwerping van het verweer dat de verdachte er geen opzet op had dat de geschriften [benadeelde] zouden bereiken, heeft het hof voorts mede doen steunen op de overweging dat de verdachte – gelet op de inhoud van de berichten in samenhang met de omstandigheden dat de aangever een relatie had met de moeder van [betrokkene 1] en dat [betrokkene 1] kinderen heeft – er rekening mee “kon en moest houden” dat [betrokkene 1] de berichten niet voor zichzelf zou houden maar zou doorsturen naar anderen en dat de aangever daardoor van de inhoud van die berichten kennis zou nemen. Die overweging kan niet de gevolgtrekking dragen dat de verdachte het opzet had dat de beledigende geschriften [benadeelde] zouden bereiken. Dat de verdachte met deze mogelijkheid dat de beledigende uitingen [benadeelde] zouden bereiken rekening had kunnen en moeten houden, laat immers in het midden of de verdachte de kans daarop bewust heeft aanvaard.8 Ook in zoverre is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.

20. Het eerste middel slaagt.

21. Ook overigens meen ik dat uit de bewijsvoering niet zonder meer kan worden afgeleid dat de verdachte de beledigende geschriften aan [benadeelde] heeft toegezonden of aangeboden.

22. Het hof heeft overwogen dat uit het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2019 volgt dat onder omstandigheden verzending van een geschrift aan een derde kan worden aangemerkt als aanbieding of toezending aan de beledigde en dat daarvan in de onderhavige zaak sprake is. Aan dit oordeel heeft het hof in de kern niet méér ten grondslag gelegd dan (a) de inhoud van de berichten en het gebruik van het woord pedofilie daarin, (b) dat [betrokkene 1] zelf kinderen heeft, (c) dat [benadeelde] en [betrokkene 1] in de privésfeer met elkaar zijn verbonden doordat [benadeelde] een relatie heeft met de moeder van [betrokkene 1] en (d) dat het medium Whatsapp het eenvoudig maakt de daarop verstuurde berichten door te sturen. Daaruit heeft het hof wellicht kunnen afleiden dat de verdachte rekening “kon en moest houden” met de mogelijkheid dat de berichten de beledigde uiteindelijk zouden bereiken, maar dat acht ik onder de concrete omstandigheden van het onderhavige geval niet zonder meer voldoende voor het oordeel dat de verdachte de Whatsappberichten aan de beledigde ( [benadeelde] ) heeft toegezonden of aangeboden.

23. Ik merk in dit verband nog op dat die omstandigheden op relevante punten wezenlijk verschillen van die in de zaak waarin de Hoge Raad in zijn arrest van 26 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:426, NJ 2019/253, m.nt. Vellinga de vrijspraak van het hof wegens een motiveringsgebrek casseerde. In die zaak had de verdachte zich op eigen initiatief schriftelijk tot de derden gewend. Er was geen sprake van een vertrouwelijke setting of een uitnodiging het hart te luchten. De geschriften waren gericht aan verschillende ambtsdragers met zeggenschap over de beledigde en niet aan één persoon. Daarom had het hof in die zaak moeten onderzoeken of niet toch gezegd kon worden dat de verdachte de geschriften de beledigde had toegezonden of aangeboden.

24. Dat de verdachte de geschriften heeft toegezonden of aangeboden aan [benadeelde] kan uit de bewijsvoering niet zonder meer worden afgeleid. De bewezenverklaring is aldus ook in zoverre onvoldoende met redenen omkleed.

25. Het tweede middel slaagt eveneens.

26. Beide middelen slagen.

27. Ambtshalve wijs ik op het volgende. De op 1 januari 2020 gedeeltelijk in werking getreden Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet van 22 februari 2017, Stb. 2017/82) heeft onder meer tot gevolg dat met ingang van die datum de rechter niet langer de mogelijkheid heeft om vervangende hechtenis te verbinden aan de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, voor het geval geen volledige betaling of volledig verhaal volgt. In plaats daarvan kan de rechter het dwangmiddel van de gijzeling opleggen, die evenals de vervangende hechtenis ten hoogste één jaar kan duren.

28. In HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat daarmee sprake is van een verandering in de regels van sanctierecht die ten gunste van de verdachte werkt en die met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. Gelet hierop zal de Hoge Raad in zaken waarin de cassatieschriftuur is binnengekomen voor of op 26 juni 2020 de uitspraak van het hof waarbij aan de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is verbonden in zoverre ambtshalve vernietigen. Voor het geval de Hoge Raad oordeelt dat de voorgestelde middelen falen, merk ik op dat deze grond voor ambtshalve cassatie zich in de onderhavige zaak voordoet.

29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. mijn conclusie vóór HR 26 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:426, NJ 2019/253, m.nt. Vellinga, onderdeel 52.

2 Mijn conclusie vóór HR 26 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:426, NJ 2019/253, m.nt. Vellinga, i.h.b. onderdelen 38-46.

3 HR 22 juni 1942, ECLI:NL:HR:1942:34, NJ 1942/647.

4 HR 22 december 1992, nr. 92.210, niet gepubliceerd.

5 Mijn conclusie vóór HR 26 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:426, NJ 2019/253, m.nt. Vellinga, onderdeel 47.

6 Mijn conclusie vóór HR 26 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:426, NJ 2019/253, m.nt. Vellinga, onderdeel 48.

7 In de toelichting op de middelen worden in dit verband voorts passages aangehaald uit de verklaring die [betrokkene 1] op 13 februari 2018 bij de rechter-commissaris heeft afgelegd, maar die heeft het hof niet voor het bewijs gebruikt.

8 Zie in dit verband o.a. HR 29 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1062 en HR 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3490. Vgl. ook HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1881, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het gebruik van een vergelijkbare frase in de motivering van het opzet (“dat de verdachte zich van zijn overwicht bewust had moeten zijn”) in het licht van de bewijsvoering als geheel aan de deugdelijkheid van die motivering niet afdeed.