Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:73

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
04-02-2020
Datum publicatie
07-02-2020
Zaaknummer
19/00577
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:672
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Conclusie PG. OM-cassatie. Vrijspraak van mensenhandel. Veroordeling voor twee winkeldiefstallen waarbij verdachte haar (klein)kind heeft ingezet. Twee klachten: 1. Het oordeel van het hof dat het eenmalig inzetten van kinderen voor het plegen van winkeldiefstallen onvoldoende is om te kunnen spreken van uitbuiting geeft blijk van een verkeerde rechtsopvatting en 2. het oordeel van het hof dat niet bewezen kan worden dat verdachte haar dochter en kleindochter heeft uitgebuit, dan wel ten opzichte van hen heeft gehandeld met het oogmerk van uitbuiting, is niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. PG stelt zich op het standpunt dat beide klachten slagen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/00577

Zitting 4 februari 2020

CONCLUSIE

J. Silvis

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

hierna: de verdachte.

  1. De verdachte is bij arrest van 30 januari 2019 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 2. “diefstal door twee of meer verenigde personen en doen plegen van diefstal”, veroordeeld tot vijf maanden gevangenisstraf, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaar.

  2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte door mr. C. Lammers, advocaat te Utrecht. Namens verdachte is niet tijdig een schriftuur in cassatie ingekomen.
    Mr. I.A.H.M. Schepers, advocaat-generaal bij het ressortsparket, heeft eveneens cassatieberoep ingesteld en mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket, heeft een middel van cassatie voorgesteld dat zich keert tegen de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde feit.

  3. De zaak betreft het volgende. Verdachte is veroordeeld wegens twee winkeldiefstallen. Bij deze winkeldiefstallen heeft zij haar kleindochter respectievelijk haar dochter ingezet. Op 11 mei 2017 heeft verdachte samen met haar 5-jarige kleindochter bij het Kruidvat scheermesjes gestolen. Zij is met haar kleindochter naar het Kruidvat gegaan, pakte een doosje scheermesjes van het rek en gaf dat aan haar kleindochter, draaide haar aan haar schoudertje richting de uitgang, waarop het kind de winkel uit rende. Daarna liep verdachte de winkel uit. Op 6 november 2017 liep verdachte samen met haar 13-jarige dochter de Albert Heijn binnen. Zij droeg een winkelmandje en een bigshopper. Zij deed artikelen deels in het mandje en deels in de bigshopper. Haar dochter stopte ook artikelen in de bigshopper. Samen liepen ze naar de kassa waar alleen de artikelen uit het winkelmandje op de band werden gelegd en werden afgerekend. Na de kassa werd verdachte aangesproken door een medewerker van de Albert Heijn. Toen ze met de medewerker meeliep gaf verdachte de bigshopper aan haar dochter.
    Naast de winkeldiefstallen was aan verdachte onder 1 ook mensenhandel ten laste gelegd. Het hof heeft haar daarvan vrijgesproken.

  4. Deze conclusie is als volgt opgebouwd. In de eerste plaats wordt het cassatieberoep van verdachte besproken. Daarna volgt bespreking van het cassatieberoep van het OM. Na de weergave van het voorgestelde middel volgt de tenlastelegging onder 1 van de mensenhandel en de overwegingen van het hof ten aanzien van de vrijspraak. Vervolgens volgt aan de hand van literatuur en jurisprudentie een algemene bespreking van art. 273f Sr met de nadruk op de uitbuiting van strafbare activiteiten en een minderjarig slachtoffer. Na een overzicht van uitspraken van feitenrechters op het gebied van mensenhandel/diefstal/minderjarigen volgt de bespreking van het middel.

Het cassatieberoep van verdachte

5. Het cassatieberoep van verdachte is niet ontvankelijk, nu niet namens haar door een advocaat tijdig een cassatieschriftuur is ingediend.


Het door het OM voorgestelde middel

6. Het middel klaagt 1) dat het hof met zijn overweging dat het eenmalig inzetten van kinderen voor het plegen van winkeldiefstallen (waarbij geen sprake is van dwangmiddelen) onvoldoende is om te kunnen spreken van een uitbuitingssituatie en dat pas in gevallen waarbij kinderen vaker/stelselmatig worden ingezet voor het plegen van winkeldiefstallen uitbuiting bewezen kan worden, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en 2) dat het oordeel van het hof dat niet bewezen kan worden dat verdachte haar dochter en kleindochter heeft uitgebuit, dan wel ten opzichte van hen heeft gehandeld met het oogmerk van uitbuiting, niet zonder meer begrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.


Tenlastelegging ‘mensenhandel’ en overwegingen ten aanzien van de vrijspraak van mensenhandel

7. Aan verdachte is – voor zover voor het middel van belang – onder 1 tenlastegelegd dat:

“1:
zij op één of meerdere tijdstippen in de periode van 11 mei 2017 tot en met 6 november 2017 te Ede, althans in Nederland,
A) een ander of anderen, te weten [betrokkene 1] (geboren [geboortedatum] 2004) en/of [betrokkene 2] (geboren [geboortedatum] 2011) (telkens) heeft vervoerd en/of overgebracht, met het oogmerk van uitbuiting van die [betrokkene 1] en/of die [betrokkene 2] (sub 2°), terwijl die [betrokkene 1] en/of die [betrokkene 2] , de leeftijd van achttien jaren nog niet had(den) bereikt en/of
B) een ander of anderen, te weten die [betrokkene 1] (geboren [geboortedatum] 2004) en/of [betrokkene 2] (geboren [geboortedatum] 2011), (telkens) door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht, door misbruik van een kwetsbare positie, heeft gedwongen en/of bewogen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid of diensten dan wel onder die omstandighe(i)d(en) enige handeling(en) heeft ondernomen waarvan verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat die [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] zich daardoor beschikbaar zou(den) stellen tot het verrichten van arbeid of diensten (sub 4°) terwijl die [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] , de leeftijd van achttien jaren nog niet had(den) bereikt, (lid 3 sub 2) en/of
C) (telkens) opzettelijk voordeel heeft getrokken uit de uitbuiting van die ander of anderen, te weten [betrokkene 1] (geboren [geboortedatum] 2004) en/of [betrokkene 2] (geboren [geboortedatum] 2011) (sub 6°), terwijl die [betrokkene 1] en/of die [betrokkene 2] , de leeftijd van achttien jaren nog niet had(den) bereikt,
immers heeft verdachte:
(winkeldiefstal 11 mei 2017 – het Kruidvat aan de [a-straat 1] te Ede)
- die [betrokkene 2] vervoerd en/of overgebracht naar het Kruidvat aan de [a-straat] , althans het winkelgebied te Ede en/of
- aldaar een doosjes scheermesjes (ter waarde van 35 euro) uit het schap gepakt en in de handen gedrukt van die [betrokkene 2] en/of
- (vervolgens) die [betrokkene 2] daarmee de winkel uit laten rennen zonder die scheermesjes ter betaling aan te bieden
en/of
(winkeldiefstal 5 augustus 2017 – Mediamarkt aan de [b-straat 1] te Ede)
- die [betrokkene 1] vervoerd en/of overgebracht naar de Mediamarkt aan de [b-straat 1] , althans het winkelgebied te Ede en/of
- aldaar die [betrokkene 1] elektronica (een kabel) uit het schap laten pakken en/of
- die [betrokkene 1] daarmee de kassa laten passeren zonder deze elektronica ter betaling aan te bieden
en/of
(winkeldiefstal 27 augustus 2017 – Mediamarkt aan de [b-straat 1] te Ede)
- die [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] vervoerd en/of overgebracht naar de Mediamarkt aan de [b-straat] , althans het winkelgebied te Ede en/of
- die [betrokkene 1] aldaar twee I-pods laten pakken vanaf de computerbalie terwijl zij, verdachte zich ophield in het gangpad naast die computerbalie en/of
- die [betrokkene 1] en/of die [betrokkene 2] die twee I-pods in het tasje van die [betrokkene 2] liet(en) stoppen en/of daarmee de kassa lieten passeren zonder deze ipods ter betaling aan te bieden;
en/of
(winkeldiefstal 6 november 2017 – Albert Heijn aan de [c-straat 1] te Ede)
- die [betrokkene 1] vervoerd en/of overgebracht naar de Albert Heijn aan de [c-straat 1] , althans het winkelgebied te Ede en/of
- aldaar die [betrokkene 1] , haar, verdachtes boodschappentas, laten vullen met levensmiddelen (ter waarde van 83,81 euro) en/of
- zich samen met die [betrokkene 1] naar de kassa begeven en/of die gevulde boodschappentas overgedragen aan die [betrokkene 1] zonder deze levensmiddelen bij de kassa ter betaling aan te bieden;
- bij bovengenoemde diefstallen misbruik gemaakt van de vertrouwens- en gezagsrelatie ten opzichte van die [betrokkene 2] en/of [betrokkene 1] en/of
- misbruik gemaakt van de volgzaamheid en/of meegaandheid van die [betrokkene 2] en/of [betrokkene 1] en/of
- die [betrokkene 2] en/of [betrokkene 1] binnen de afhankelijkheidsrelatie van oma en kleinkind respectievelijk moeder en kind op een dwingende en/of indringende en/of sturende wijze verbale en/of non-verbale instructies gegeven gericht op het ontvreemden van goederen en/of aldus aangezet en/of gedwongen tot diefstal, door bijvoorbeeld die [betrokkene 2] naar het rek te duwen waarin de scheermesjes lagen;
- terwijl verdachte de ouder en/of grootouder en/of verzorger en/of begeleider is van die [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] ;”

8. Het hof heeft verdachte van de onder 1 tenlastegelegde mensenhandel vrijgesproken en heeft ten aanzien van die vrijspraak het volgende overwogen:

“Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1 tenlastegelegde (…) heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
(…)
Ten aanzien van de verdachte onder 1 tenlastegelegde mensenhandel dient onder meer te worden bewezen dat sprake is geweest van uitbuiting (artikel 273f lid 1 sub 4 en sub 6 Sr) en dat verdachte het oogmerk heeft gehad op uitbuiting (artikel 273f lid 1 sub 2 Sr).

De vraag of - en zo ja, wanneer - sprake is van 'uitbuiting' in de zin van de onderhavige bepalingen, is niet in algemene termen te beantwoorden, maar is sterk verweven met de omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van die vraag komt in een geval als het onderhavige onder meer betekenis toe aan de aard en duur van de tewerkstelling de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt, en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald. Bij de weging van deze en andere relevante factoren dienen de in de Nederlandse samenleving geldende maatstaven als referentiekader te worden gehanteerd (zie onder meer Hoge Raad 27 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7099). Hierbij geldt in geval van minderjarige slachtoffers dat de beoordeling van dergelijke factoren tot een andere uitkomst kan leiden dan in het geval het slachtoffer meerderjarig is (vgl. Hoge Raad 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3309).
Ten aanzien van de vraag wanneer er sprake is van een uitbuitingssituatie in gevallen waarin kinderen worden gebruikt om (winkel)diefstallen te plegen heeft dit hof in een soortgelijke zaak overwogen dat het eenmalig inzetten van kinderen voor het plegen van winkeldiefstallen (waarbij geen sprake is van het gebruik van dwangmiddelen) onvoldoende is om te kunnen spreken van een uitbuitingssituatie. Pas in gevallen waarbij kinderen vaker/stelselmatig worden ingezet voor het plegen van winkeldiefstallen kan uitbuiting bewezen worden. In dat geval kan immers gesteld worden dat financieel van de kinderen wordt geprofiteerd ten koste van die kinderen in die zin dat dan (eerder dan wanneer het gaat om een enkel incident) gesproken kan worden van pedagogische verwaarlozing. (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1971).
Op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden is het hof met de rechtbank en de verdediging van oordeel dat niet bewezen kan worden dat verdachte [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft uitgebuit dan wel ten opzichte van hen heeft gehandeld met het oogmerk van uitbuiting. Niet is gebleken dat verdachte de kinderen (bijvoorbeeld door te dreigen met geweld) onder druk heeft gezet om de winkeldiefstallen te plegen terwijl van andere noemenswaardige beperkingen voor de kinderen uit het dossier evenmin is gebleken. Nu het hof evenals de rechtbank slechts bewezen acht dat verdachte twee winkeldiefstallen heeft begaan, waarvan één met [betrokkene 1] en een ander door [betrokkene 2] , is het hof van oordeel dat op basis hiervan niet gesproken kan worden van de uitbuiting van [betrokkene 1] en/of de uitbuiting van [betrokkene 2] . Ten aanzien van het niet kunnen bewijzen van het oogmerk van uitbuiting geldt dat niet uit de inhoud van de wettige bewijsmiddelen is gebleken dat verdachte van plan was haar kinderen vaker te laten stelen en/of dat zij de kinderen al eerder had laten stelen. Bovendien is uit de inhoud van de wettige bewijsmiddelen niet gebleken dat verdachte voordeel heeft getrokken uit de gedragingen van [betrokkene 1] en/of van [betrokkene 2] .
Het vorenstaande betekent dat het hof de verdachte dient vrij te spreken van het onder 1 tenlastegelegde.”


Algemene bespreking art. 273f Sr

9. Vooropgesteld dient te worden dat het in art. 273f, eerste lid, Sr voorkomende bestanddeel "(oogmerk van) uitbuiting" in de wet niet is gedefinieerd, anders dan door de opsomming in het tweede lid van een aantal vormen van uitbuiting, waaronder "gedwongen of verplichte arbeid of diensten".1 Met ingang van 15 november 2013 is hieraan ten behoeve van de duidelijkheid toegevoegd ‘met inbegrip van (…) uitbuiting van strafbare activiteiten’.2 De vraag of - en zo ja, wanneer - sprake is van 'uitbuiting' in de zin van de onderhavige bepaling, is niet in algemene termen te beantwoorden, maar is sterk verweven met de omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van die vraag komt in een geval als het onderhavige onder meer betekenis toe aan de aard en duur van de te verrichten activiteit, de beperkingen die deze activiteit voor de betrokkene meebrengt, en het economisch voordeel dat daarmee door de verdachte wordt behaald. De Nederlandse maatstaven worden hier als uitgangspunt genomen.3 Voor de onderhavige zaak is hierbij van belang dat in geval van minderjarige slachtoffers de beoordeling van dergelijke factoren tot een andere uitkomst kan leiden dan in het geval het slachtoffer meerderjarig is.4 Daar komt bij dat voor de vervulling van de delictsomschrijving niet nodig is dat het slachtoffer daadwerkelijk wordt uitgebuit.5

10. De vraag die in deze zaak met name aan de orde is, is in hoeverre de beoordeling van de factoren die een rol spelen bij het vaststellen dat er sprake is van uitbuiting tot een andere uitkomst leiden in het geval het gaat om uitbuiting van strafbare activiteiten en het slachtoffer minderjarig is. In hoeverre dienen onder meer aard en duur van de activiteit, de beperking die de activiteit voor de betrokkenen meebrengt en het economisch voordeel dat door de verdachte wordt behaald anders beoordeeld te worden in geval van minderjarigen.

11. De EU-richtlijn mensenhandel6 gaat in de aan de artikelen voorafgaande overwegingen in op minderjarigen. Overweging 8 houdt in: “Kinderen zijn kwetsbaarder dan volwassenen en lopen derhalve meer risico om het slachtoffer te worden van mensenhandel. Bij de toepassing van deze richtlijn moet, in overeenstemming met het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de rechten van het kind van 1989, het belang van het kind voorop staan”. Overweging 11 houdt onder meer in: “(…) Een kind kan echter nooit worden geacht rechtsgeldig te hebben ingestemd. Onder “uitbuiting van criminele activiteiten” moet worden verstaan uitbuiting van mensen bijvoorbeeld om zich bezig te houden met zakkenrollen, winkeldiefstal, drugshandel en soortgelijke strafbare feiten waarmee financieel gewin is gemoeid. (…)”.

12. Lestrade wijst in haar proefschrift7 op een aantal zaken waaruit lijkt te volgen dat uitbuiting eerder aan de orde is indien het gaat om strafbare activiteiten waarbij minderjarige slachtoffers worden ingezet. Zij wijst erop dat het aanzetten tot strafbare activiteiten kwalijker is dan wanneer het om andere werkzaamheden gaat en dat het om minderjarige slachtoffers ging, maar dat de overige relevante factoren – omvang, duur, beperkingen en voordeel - niet bij de oordelen zijn betrokken: “Zeker gelet op de zware kwalificatie mensenhandel en de hoge strafbedreiging is het de vraag of het wenselijk is dat één enkele diefstal, die waarschijnlijk niet langer dan een half uur heeft geduurd, waarbij het economische gewin niet buitengewoon was en geen sprake was van een harde vorm van dwang, voldoende is om van uitbuiting te spreken. De combinatie van minderjarige slachtoffers en het aanzetten tot strafbare feiten lijkt hier zwaar te wegen”.8

13. Van Kempen9 pleit voor restrictieve interpretaties van de strafbaarstelling van mensenhandel in art. 273f Sr, passend bij de typering van mensenhandel als uitermate ernstige criminaliteit. Hij pleit onder meer voor een beperkte uitleg van uitbuiting, zowel onder andere voor wat betreft de eisen aan “misbruik” als voor wat betreft de veronderstelling dat pas in geval van een zekere duur sprake is van uitbuiting. Ten aanzien van de zekere duur die vereist zou moeten zijn voor sprake is van uitbuiting merkt hij op dat art. 273f Sr in de praktijk wordt toegepast in gevallen waarin het in de kern niet om mensenhandel gaat maar om andere strafbare feiten. Als voorbeeld wordt het geval van een opa die zijn minderjarige kleindochter eenmalig een diefstal laat verrichten genoemd.10 In een dergelijk geval meent Van Kempen dat geen sprake is van mensenhandel maar van doen plegen van diefstal. Daaraan doet volgens hem niet af dat de uitbuitingsomschrijving vereist dat uitbuiting ook ‘uitbuiting van strafbare activiteiten’ omvat, nu de EU-richtlijn mensenhandel niet impliceert dat zodanige ‘uitbuiting’ reeds moet worden aangenomen bij een op zichzelf staand strafbaar feit.11Opvallend is wel dat Van Kempen hier komt met een voorbeeld waarin sprake is van ‘uitbuiting’ van een minderjarige, terwijl hij in noot 11 uitdrukkelijk opmerkt dat minderjarigen en personen met verstandelijke beperkingen in zijn artikel buiten beschouwing blijven.12

14. Dettmeijer-Vermeulen en Boot-Matthijsen gaan in hun artikel specifiek in op minderjarige slachtoffers in mensenhandelzaken.13 Kinderen zijn bijzonder kwetsbare slachtoffers. Schrijvers richten zich op minderjarigen in de prostitutie. Bescherming is nodig vanaf het moment dat kinderen worden geworven om in de prostitutie te werken. Zij wijzen op het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1174. Uit de daarin aangehaalde wetsgeschiedenis volgt dat de minderjarigheid een geobjectiveerd bestanddeel is van de delictsomschrijving. De wil van de minderjarige is niet relevant (Kamerstukken II 1990/91, 21027, nr. 5, p. 11). Ook kan dwang niet worden ingelezen in de strafbepalingen. Eerder werk in de prostitutie staat aan de strafbaarheid niet in de weg.

15. Volgens toenmalig rapporteur mensenhandel Korvinus, Koster en De Jonge van Ellemeet14 gaat het bij uitbuiting in de zin van mensenhandel om grove misstanden, waarbij het slachtoffer in zijn/haar fundamentele mensenrechten wordt geschonden en ernstig beperkt is dan wel redelijkerwijs meende te zijn in de vrijheid om zich aan de situatie te onttrekken. Deze beperking kan ook liggen in minderjarigheid al dan niet in combinatie met andere factoren, zoals bijvoorbeeld de culturele context.15 Zij betogen voorts dat in relatie tot andere sectoren dan de seksindustrie, waarbij zij vooral het oog hebben op misbruik in de sfeer van arbeid of dienstverlening, de lat om van mensenhandel te spreken niet te laag moet worden gelegd.16

16. Knigge17 vraagt zich in zijn conclusie voor HR 27 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7099, af of de nationaal rapporteur door de beperking van mensenhandel tot excessief misbruik van mensen in een arbeids- of dienstverleningsverband, de lat niet juist te hoog legt. Gelet op de wetsgeschiedenis valt uitbuiting in de arbeidssituatie onder de minder ernstige vormen van uitbuiting, maar hoeft niet beperkt te worden tot excessen. Hij wijst hiertoe op een passage uit de memorie van toelichting waarin met betrekking tot art. 250a (oud) Sr het volgende wordt opgemerkt: “Deze bepaling geeft binnen de strafmaxima van 6 jaar en geldboete van de vijfde categorie voldoende ruimte om rekening te houden met de in aard en ernst verschillende strafbaar gestelde gedragingen. Tot de meest ernstige vormen van uitbuiting behoort uitbuiting waarbij de lichamelijke integriteit in het geding is, zoals bij seksuele uitbuiting en de verwijdering van organen”. Knigge ziet twee polen die een rol spelen: de eerste pool is die van de (slechte) arbeidsvoorwaarden en van het economisch gewin dat als gevolg daarvan door de werkgever wordt behaald. Deze polen vormen communicerende vaten: hoe groter de onvrijheid, hoe minder belangrijk het economisch gewin wordt.

17. Dettmeijer-Vermeulen, Esser en Noteboom18 hebben, om meer grip te krijgen op de factoren die kinderen kwetsbaar kunnen maken voor mensenhandel, in hun onderzoek gebruik gemaakt van de door de Europese Commissie geïntroduceerde ‘clusters’ van kwetsbaarheid, namelijk (1) individuele kwetsbaarheid, (2) familiale kwetsbaarheid, (3) sociaaleconomische kwetsbaarheid en (4) structurele kwetsbaarheid.19 Bij familiale uitbuiting, waarbij in dit rapport de nadruk ligt op uitbuiting van Roma-kinderen door hun familie, kan het gaan om criminele uitbuiting: het inzetten van kinderen voor het plegen van strafbare feiten. Omdat het kinderen betreft is niet vereist dat sprake is van een dwangmiddel. Schrijvers brengen hier wel enige nuancering aan: “Het bewijs van een dwangmiddel is namelijk wél vereist indien de vervolging plaats heeft op grond van art. 273f lid 1 sub 4 Sr. Tegelijk kan worden aangenomen dat in gevallen waarin minderjarigen tot diefstal worden aangezet per definitie sprake is van het dwangmiddel ‘misbruik van een kwetsbare positie’ of ‘misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht’, gelet op de bijzondere kwetsbaarheid van kinderen en hun afhankelijke positie ten opzichte van ouders/volwassenen”.20

18. In een onderzoeksrapport in opdracht van het WODC “Uitbuiting van minderjarigen in de criminaliteit in Nederland”21 luidt een van de conclusies inzake de juridische definitie van deze vorm van uitbuiting als volgt: “Kortom, het antwoord op de vraag óf er sprake is van uitbuiting van minderjarigen in de criminaliteit is juridisch niet geheel precies omschreven en vraagt daarom invulling door partijen als politie, justitie en rechterlijke macht. Dwang is geen noodzakelijke voorwaarde om een activiteit als zodanig te bestempelen. Uitbuiting is verder gedefinieerd aan de hand van minder helder omschreven criteria, zoals het belang van het individu en de eventuele aantasting van diens lichamelijke en geestelijke integriteit en persoonlijke vrijheid. Bij arbeidsuitbuiting zijn bepalingen als ‘een extreem lange werkweek’ verduidelijkend, maar er is nog onvoldoende helder hóé dat wordt beoordeeld in concrete gevallen van minderjarigen. Er zijn bovendien geen specifieke criteria geformuleerd voor uitbuiting in de criminaliteit. Aanvullend is het principe van non-punishment van belang, wat inhoudt dat slachtoffers van mensenhandel niet worden bestraft voor delicten die ze binnen de uitbuitingssituatie hebben gepleegd”.22


Rechtspraak

19. In de jurisprudentie is de inzet van minderjarigen voor criminele activiteiten tot op heden overwegend in feitelijke aanleg aan de orde geweest.

20. Voorbeelden uit de eerste aanleg vormen de volgende uitspraken:
- Rechtbank Midden-Nederland 9 juli 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:2679: Verdachte is met zijn kleindochter naar de AH gereden en ze zijn daar na elkaar binnengelopen. De kleindochter heeft een trolley bij zich. Verdachte loopt een paar keer bij haar weg en komt dan weer terug, terwijl de kleindochter boodschappen pakt en die – eenmaal op duidelijke aanwijzing van verdachte - in de trolley doet; verdachte doet ook twee zakjes in de trolley. Terwijl verdachte bij de kassa staat en de kassamedewerker afleidt, loopt de kleindochter met de trolley voorbij de kassa en loopt naar buiten. Vervolgens loopt verdachte rustig naar de uitgang. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of het inzetten door verdachte van zijn kleindochter voor het plegen van winkeldiefstal onder de specifieke omstandigheden van het geval kan worden beschouwd als mensenhandel in de zin van art. 273f lid 1 sub 2, 4 en 6 Sr. De rechtbank is van oordeel dat verdachte misbruik heeft gemaakt van zijn uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en/of van de kwetsbare positie van zijn 10-jarige kleindochter, door deze kleindochter in te zetten voor een winkeldiefstal, en dat verdachte daar voordeel uit heeft getrokken. Het feit dat alleen deze diefstal kan worden bewezen staat er niet aan in de weg dat verdachte in de zin van art. 273f Sr strafbaar heeft gehandeld. De rechtbank overweegt dat in art. 273f Sr immers niet de eis wordt gesteld dat de uitbuiting gedurende een lange periode (meer dan één dag) moet hebben (voort)geduurd. Wel kan de duur van het geconstateerde misbruik een omstandigheid zijn bij de beantwoording van de vraag of sprake is van uitbuiting (onder verwijzing naar HR 27 oktober 2009 ECLI:NL:HR:2009:BI7099). In het onderhavige geval speelt die duur, aldus de rechtbank, echter geen doorslaggevende rol, omdat het faciliteren van één enkele diefstal onder alle hiervoor geschetste omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank al meebrengt dat sprake is van uitbuiting van criminele activiteiten.
- Rechtbank Den Haag 26 augustus 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:10605: 49-jarige verdachte is veroordeeld voor het uitbuiten van twee minderjarige jongens (12 en 14 jaar, kennelijk neven van hem). De man heeft de twee jongens naar een woning gereden en liet hen daar een inbraak plegen. De jongens forceerden een raam aan de achterzijde van de woning en klommen naar binnen. De man bleef in zijn auto rondjes rijden in de buurt. Een buurtbewoner waarschuwde de politie, waarna ze alle drie werden opgepakt. Ten aanzien van de tenlastegelegde mensenhandel “stelt de rechtbank vast dat verdachte twee minderjarigen heeft vervoerd teneinde hen een woninginbraak te laten (mede)plegen, terwijl zij gezien de relevante omstandigheden van het geval ten opzichte van verdachte in een kwetsbare en afhankelijke positie verkeerden door hun familierelatie met verdachte, hun leeftijd, en hun onbekendheid met de omgeving en taal van het land waar zij voor het eerst, en nog maar kort, verbleven. Dat verdachte met zijn handelen profijt beoogde, volgt reeds uit de vaststelling dat hij als medepleger van de inbraak moet worden aangemerkt.
Deze omstandigheden brengen naar het oordeel van de rechtbank mee dat verdachte de jongens onder het maken van misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en het maken van misbruik van hun kwetsbare positie heeft vervoerd teneinde hen een dienst te laten verrichten, waarbij verdachte het oogmerk had de jongens uit te buiten, één en ander als bedoeld in artikel 273f, lid 1 Sr.
Dit alles leidt tot de conclusie dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan beide gevallen van mensenhandel die in de tenlastelegging zijn opgenomen (273f, lid 1 onder twee en vier Sr)”.
- Rechtbank Midden-Nederland 28 juli 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:5642: Verdachte heeft verschillende jonge kinderen tussen de vier en tien jaar oud ingezet bij drie diefstallen (een bij babyspeciaalzaak [A] , een bij de Hema, en een bij een Shellstation). De rechtbank stelt vast dat verdachte de kinderen heeft vervoerd of overgebracht naar de winkels met het oogmerk van uitbuiting: als verdachte met één of meer van de kinderen binnenkomt wordt er snel en effectief gehandeld. Zonder instructie halen de kinderen alarm labels van goederen, stoppen goederen in hun kleding of rugtas en lopen op het juiste moment weg met een buggy. Gelet op de jonge leeftijd van de kinderen kan het niet anders dan dat zij door verdachte zijn geïnstrueerd. Kinderen in de leeftijd van vier tot tien jaar verkeren verder per definitie in een kwetsbare positie; van hen kan niet verwacht worden dat zij in een situatie waarin zij in aanwezigheid van verdachte, een volwassene, vrijelijk de keuze maken over wat zij wel of niet willen (of wat wel of niet mag).
- Rechtbank Gelderland 28 september 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:6045: Een Britse verdachte en haar toenmalige echtgenoot hebben hun toen 9- en 6- jarige kinderen meegenomen naar een supermarkt in Arnhem en hen daar ingezet om winkeldiefstallen te plegen. De rechtbank stelt vast dat verdachte en haar medeverdachte (de toenmalige echtgenoot) twee minderjarigen hebben vervoerd teneinde hen winkeldiefstallen te laten (mede)plegen, terwijl zij gezien de relevante omstandigheden van het geval ten opzichte van verdachte in een kwetsbare en afhankelijke positie verkeerden door het feit dat verdachte en medeverdachte hun ouders zijn, alsmede door hun jonge leeftijd (destijds 9 en 723 jaar oud). Dat verdachte en medeverdachte met hun handelen voordeel beoogden en ook hebben behaald, volgt al uit de vaststelling dat zij als medepleger van de voltooide diefstallen moeten worden aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank hebben verdachte en haar medeverdachte de kinderen onder het maken van misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en het maken van misbruik van hun kwetsbare positie vervoerd teneinde hen diensten te laten verrichten, waarbij verdachte en medeverdachte het oogmerk hadden de kinderen uit te buiten en uit deze uitbuiting opzettelijk voordeel hebben getrokken, één en ander als bedoeld in art. 273f, lid 1 Sr. Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan alle drie de tenlastegelegde vormen van mensenhandel (273f, lid 1 onder twee, vier en zes Sr). Omdat verdachte misbruik heeft gemaakt van de kwetsbare positie van de kinderen, die immers van haar afhankelijk zijn, en hen zo heeft aangezet tot diefstallen om er zelf van te profiteren wordt dit naast als diefstal ook aangemerkt als ‘mensenhandel’. Het handelen van de vrouw is een ernstig misdrijf, gericht tegen de integriteit van haar kinderen. Zij zijn door hun moeder ingezet om de diefstallen te plegen en hen wordt daarmee geleerd om te stelen. De vrouw is voorbij gegaan aan de belangen van haar kinderen. Door de kinderen op jonge leeftijd het stelen te leren heeft zij hun levens mogelijk blijvend getekend en hun normen bijgebracht die hun kansen op een goede positie in de maatschappij nu al schaden.
- Verdachte (de moeder) is in hoger beroep gegaan: Hof Arnhem-Leeuwarden 28 februari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1971. Het hof heeft in hoger beroep verdachte vrijgesproken van mensenhandel. Het hof acht, alles afwegend, niet bewezen dat verdachte en haar medeverdachte de kinderen hebben uitgebuit dan wel ten opzichte van hen hebben gehandeld met het oogmerk van uitbuiting. Het hof stelt voorop: “Ten aanzien van hetgeen verdachte onder 1 ten laste is gelegd dient onder meer te worden bewezen dat sprake is geweest van uitbuiting (artikel 273f lid 1 sub 4 en sub 6 Sr) en dat verdachte het oogmerk heeft gehad op uitbuiting (artikel 273f lid 1 sub 2 Sr).
De vraag of - en zo ja, wanneer - sprake is van 'uitbuiting' in de zin van de onderhavige bepalingen, is niet in algemene termen te beantwoorden, maar is sterk verweven met de omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van die vraag komt in een geval als het onderhavige onder meer betekenis toe aan de aard en duur van de tewerkstelling, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt, en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald. Bij de weging van deze en andere relevante factoren dienen de in de Nederlandse samenleving geldende maatstaven als referentiekader te worden gehanteerd (zie onder meer Hoge Raad 27 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7099). Hierbij geldt in geval van minderjarige slachtoffers dat de beoordeling van dergelijke factoren tot een andere uitkomst kan leiden dan in het geval het slachtoffer meerderjarig is (vgl. Hoge Raad 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3309)”. Het hof is weliswaar van oordeel dat verdachte en medeverdachte misbruik hebben gemaakt van hun uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht op hun kinderen, maar het acht niet bewezen dat verdachte en haar medeverdachte de kinderen hebben uitgebuit dan wel ten opzichte van hen hebben gehandeld met het oogmerk van uitbuiting. Het hof overwoog daartoe: “Hoewel het dossier wel enkele indicaties daartoe bevat, heeft het hof niet ondubbelzinnig kunnen vaststellen dat sprake is geweest van het meer dan eenmalig inzetten van de kinderen voor het plegen van winkeldiefstallen, terwijl van noemenswaardige beperkingen voor hun kinderen uit het dossier evenmin is gebleken (afgezien van het in pedagogisch opzicht uiterst laakbare karakter van het inzetten van de kinderen voor het plegen van winkeldiefstallen). Niet is gebleken dat verdachte en haar man hun kinderen (bijvoorbeeld door te dreigen met geweld) onder druk hebben gezet om de winkeldiefstallen te plegen. Op grond van wat er uit het dossier blijkt, lijkt het eerder zo te zijn dat de kinderen het als een soort spel zagen. In geval was gebleken dat de ouders de kinderen vaker/stelselmatig hadden ingezet voor het plegen van winkeldiefstallen, had overigens uitbuiting wel bewezen kunnen worden, zelfs als de kinderen het leuk hadden gevonden om aan die diefstallen mee te doen. In dat geval kan immers gesteld worden dat de ouders financieel van de kinderen hebben geprofiteerd ten koste van die kinderen in die zin dat dan (eerder dan wanneer het gaat om een enkel incident) gesproken kan worden van pedagogische verwaarlozing”. Het OM had op 6 maart 2018 beroep in cassatie ingesteld tegen dit arrest, maar heeft dit cassatieberoep op 19 september 2018 ingetrokken. Het hof verwijst in de onderhavige zaak in zijn arrest overigens naar deze uitspraak waar het overweegt dat pas in gevallen waarbij kinderen vaker/stelselmatig worden ingezet voor het plegen van winkeldiefstallen uitbuiting kan worden bewezenverklaard.
- Rechtbank Gelderland 21 december 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8040: de medeverdachte/toenmalige echtgenoot van de verdachte uit ECLI:NL:RBGEL:2015:6045 heeft zich naar het oordeel van de rechtbank eveneens schuldig gemaakt aan alle drie de tenlastegelegde vormen van mensenhandel (273f, lid 1 onder twee, vier en zes Sr). Omdat ook deze verdachte misbruik heeft gemaakt van de kwetsbare positie van de kinderen, die immers van hem afhankelijk zijn, en hen zo heeft aangezet tot de diefstallen om er zelf van te profiteren wordt dit naast als diefstal ook aangemerkt als ‘mensenhandel’. Deze verdachte is kennelijk niet in hoger beroep gegaan. In ieder geval is de uitspraak in appel dan niet gepubliceerd.
- Rechtbank Den Haag 30 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:7262: De 35-jarige verdachte heeft drie kinderen – waaronder twee van haar dochters – meermalen geld laten ophalen voor niet bestaande sponsorlopen. De rechtbank stelt vast dat verdachte de kinderen doelbewust heeft aangezet tot het plegen van een strafbaar feit om er zelf financieel beter van te worden. Zij heeft van haar overwicht respectievelijk de kwetsbare positie van de kinderen misbruik gemaakt door hen geld te laten ophalen voor een niet bestaande sponsorloop. In deze omstandigheid hadden de kinderen redelijkerwijs geen andere keus dan deze uitbuiting te ondergaan en zich daarvoor beschikbaar te stellen. De kinderen moesten (een deel van) het geld afstaan aan verdachte, zodat zij eten en benzine kon kopen. De rechtbank acht bewezen dat verdachte de kinderen heeft geworven en vervoerd met het oogmerk van uitbuiting, dat zij van haar overwicht en de kwetsbare positie van de kinderen misbruik heeft gemaakt waardoor de kinderen werden bewogen zich beschikbaar te stellen voor het verrichten van arbeid of een dienst, en dat verdachte opzettelijk voordeel heeft getrokken uit de uitbuiting.
- Rechtbank Amsterdam 28 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:6931: Deze zaak betreft een onderzoek naar mensenhandel op Europees niveau. Binnen een gezinsverband uitbuiting van minderjarigen door hen te laten zakkenrollen en diefstallen te laten plegen in diverse Europese landen. Verdachte heeft, samen met anderen, in Nederland, Spanje, Duitsland, Oostenrijk en België [persoon 4] , [persoon 8] en [persoon 2] vervoerd, overgebracht, gehuisvest en opgenomen met het oogmerk van hun uitbuiting. [persoon 8] en [persoon 2] waren in de tenlastegelegde periode nog minderjarig. [persoon 4] is op [geboortedag ] 2007 meerderjarig geworden. Uit het dossier blijkt van het gebruik van dwangmiddelen jegens haar: geweld, misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en misbruik van een kwetsbare positie. Verdachte en zijn mededader(s) hadden het oogmerk van uitbuiting, het ging hen om financieel gewin. Met het oog op die uitbuiting heeft verdachte in vereniging de slachtoffers geworven ( [persoon 4] ), overgebracht, gehuisvest en opgenomen ( [persoon 4] en de andere kinderen). Verdachte heeft geweld gebruikt tegen de kinderen, hij heeft misbruik gemaakt van het uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en van de kwetsbare positie van de kinderen. Van de kinderen mocht niet worden verwacht dat zij in staat waren vrijelijk een keuze te maken over wat zij wel of niet wilden. Hen is geleerd dat stelen de normaalste zaak van de wereld is en dat er voor hen feitelijk geen andere opties waren om te overleven. De kinderen wisten niet beter dan dat zij naar hun ouders, [persoon 4] en naar haar partner, [persoon 3] , moesten luisteren. Aangenomen moet worden dat de verdachten zich zeer wel bewust waren van het overwicht dat zij hadden en daarmee de opzet hadden op het misbruik dat zij maakten. Het door misbruik aanzetten tot het plegen van zakkenrollerij of andere vormen van diefstal kan worden aangemerkt als een dienst in de zin van artikel 273f, eerste lid, sub 4 Sr. Verdachten waren degenen die financieel beter werden van de zakkenrollerij die door de kinderen werd verricht. Verdachten hebben opzettelijk voordeel getrokken uit de feiten, zij hebben financieel geprofiteerd van de uitbuiting.
- Rechtbank Amsterdam 4 juli 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:5035: Melding Zwitserse politie dat een Iraanse geldwisseltruccer met zijn gezin (vrouw en twee kinderen van 12 resp. 3 jaar) actief was in Amsterdam. De rechtbank spreekt vrij van mensenhandel. De rechtbank stelt vast dat verdachte samen met zijn gezinsleden op 4 april 2019 binnen een tijdsbestek van een half uur wel negen verschillende gesprekken met toeristen heeft aangeknoopt met de intentie deze toeristen geld afhandig te maken. Verdachten spraken de toeristen aan, vroegen waar zij vandaan kwamen, welke valuta daar werd gebruikt en of zij het geld mochten zien. Steeds waren de kinderen daarbij aanwezig. Bij twee van de ten laste gelegde winkeldiefstallen was een van hen ook zelf degene die het goed wegnam. De rechtbank is echter van oordeel dat niet kan worden bewezen dat de verdachten het oogmerk hadden de kinderen uit te buiten. Uit de bewijsmiddelen is onvoldoende gebleken dat verdachte en de medeverdachten de kinderen doelbewust hebben ingezet met het oogmerk bij de toeristen vertrouwenwekkend over te komen en hen zo te verleiden geld uit hun portemonnee te laten zien. Bij de winkeldiefstallen blijkt ook niet dat verdachten de kinderen hiertoe hebben aangezet om voor verdachte en de medeverdachten goederen te stelen. Vandaar vrijspraak van mensenhandel.

21. Naast het hierboven al genoemde arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden 28 februari 2018 ECLI:NL:GHARL:2018:1971 en het arrest in de onderhavige zaak is er nog het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 30 januari 2019, nr. 21-005593-17, dat dezelfde verdachte betreft als in de onderhavige zaak. De aan dit arrest ten grondslag liggende zaak is tegelijk doch niet gevoegd behandeld ter terechtzitting van het hof in de onderhavige zaak. Het hof heeft in dezelfde samenstelling en op dezelfde dag als in de onderhavige zaak uitspraak gedaan. Het hof heeft verdachte in die zaak onder meer veroordeeld voor het doen wegnemen van een elektrische tandenborstel bij het Kruidvat, waarbij zij haar kleindochter heeft ingezet, een meisje van ongeveer 5 jaar. De steller van het middel schrijft dat uit het onderliggende dossier volgt dat het gaat om [betrokkene 2] , dezelfde kleindochter die in de onderhavige zaak is ingezet om scheermesjes te stelen bij het Kruidvat. De uitspraak van het hof in de zaak 21-005593-17 is bij de cassatieschriftuur gevoegd. De indiener van de schriftuur schrijft dat hij zich realiseert dat in zijn algemeenheid de vraag of de motivering van een vrijspraak zich verdraagt met de bewezenverklaring van een niet aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen uitspraak, in cassatie niet ten toets kan komen (vgl. HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6690, NJ 2011/466), maar dat hij meent dat dit in het onderhavige geval niet geldt, nu beide zaken, zij het niet gevoegd, op dezelfde terechtzitting door dezelfde kamer van het Hof zijn behandeld, zoals ook volgt uit het requisitoir van de advocaat-generaal, en ook op dezelfde dag uitspraak is gedaan.

22. De Hoge Raad heeft zich, voor zover ik heb kunnen nagaan, nog niet uitgelaten over de situatie waarin een (groot)ouder zijn/haar (klein)kind inzet bij een of meerdere (winkel)diefstal(len). In zijn arrest van 24 november 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3309) heeft de Hoge Raad na zijn overweging over de factoren waar onder meer betekenis aan toe komt bij de vraag of er sprake is van uitbuiting, overwogen dat hierbij in geval van minderjarige slachtoffers geldt dat de beoordeling van dergelijke factoren tot een andere uitkomst kan leiden dan in het geval het slachtoffer meerderjarig is. De verdachte en haar medeverdachten hadden een vijftal meisjes gevraagd om drugs te smokkelen waarvoor zij geld zouden krijgen. Twee van die meisjes waren minderjarig. Het hof oordeelde dat geen sprake was van uitbuiting en dat het oogmerk van uitbuiting niet bewezen kan worden. Het hof had dit oordeel uitsluitend laten afhangen van de mate waarin betrokkenen de mogelijkheid hadden een vrije keuze te maken met betrekking tot de invoer van de verdovende middelen in Nederland. De Hoge Raad oordeelde dat het hof het oordeel dat het oogmerk van uitbuiting niet kan worden bewezen dan wel dat van uitbuiting geen sprake is geweest ontoereikend heeft gemotiveerd, door overige factoren, zoals het eventuele economische voordeel voor de verdachte en haar medeverdachten, niet te betrekken bij de vraag of sprake is van uitbuiting, en door voorts ten aanzien van de mate van keuzevrijheid geen onderscheid te maken tussen de minderjarige en de meerderjarige betrokkenen.

23. Ook HR 2 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1823 gaat over uitbuiting van een minderjarige. De zaak betreft het zich beschikbaar stellen voor prostitutie door een minderjarige, zonder dat zij ook daadwerkelijk seksuele handelingen voor derden heeft verricht. De zaak draait om art. 273f lid 1 onder 5 Sr dat ziet op het ertoe brengen van een minderjarige zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en het beschikbaar stellen van zijn organen tegen betaling. De Hoge Raad oordeelt dat er geen grond is ‘uitbuiting’ naast de overige bestanddelen aan te merken als een impliciet bestanddeel van art. 273f lid 1 onder 5 Sr. De Hoge Raad wijst er in dat kader op dat in de wetsgeschiedenis onder meer is opgemerkt dat in het algemeen aan de exploitatie van prostitutie van minderjarigen misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht inherent is.


Bespreking van het middel

24. De eerste klacht van het middel luidt dat het hof met zijn overweging dat het eenmalig inzetten van kinderen voor het plegen van winkeldiefstallen (waarbij geen sprake is van dwangmiddelen) onvoldoende is om te kunnen spreken van een uitbuitingssituatie en dat pas in gevallen waarbij kinderen vaker/stelselmatig worden ingezet voor het plegen van winkeldiefstallen uitbuiting bewezen kan worden, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

25. Zoals ik hierboven al schreef is de vraag of - en zo ja, wanneer - sprake is van 'uitbuiting' in de zin van art. 273f Sr niet in algemene termen te beantwoorden. De beantwoording is sterk verweven met de omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van die vraag komt onder meer betekenis toe aan de aard en duur van de activiteiten, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengen, en het economisch voordeel dat daarmee door de verdachte wordt behaald. Bij de weging van deze en andere relevante factoren dienen de in de Nederlandse samenleving geldende maatstaven als referentiekader te worden gehanteerd.24 Wanneer het om minderjarige slachtoffers gaat kan de beoordeling van dergelijke factoren tot een andere uitkomst leiden dan in het geval het slachtoffer meerderjarig is.25

26. De vraag is hoe anders de door de Hoge Raad genoemde factoren moeten worden beoordeeld in het geval het gaat om door personen profiteren van minderjarigen door hun inzet voor strafbare activiteiten. Ten opzichte van minderjarigen kunnen bepaalde factoren en omstandigheden als uitbuiting worden beschouwd, die aangaande minder kwetsbaar te achten volwassenen niet als uitbuiting worden gezien. Het komt mij voor dat de aard van de activiteiten bij minderjarigen een belangrijke rol speelt. Het doen verrichten van een criminele activiteit is daarbij van een andere orde dan het verrichten van legale werkzaamheden. Het (eenmalig) inzetten van een kind bij een winkeldiefstal is in mijn optiek niet te vergelijken met het (eenmalig) inzetten van een kind bij bijvoorbeeld huishoudelijke taken. In het geval van het bewust inzetten van een kind bij een criminele activiteit lijkt mij dat de minimaal vereiste duur/stelselmatigheid van de activiteit voor de kwalificatie van uitbuiting aan belang inboet.26 In dat licht meen ik dat het hof met zijn overweging dat het eenmalig inzetten van kinderen voor het plegen van winkeldiefstallen onvoldoende is om te kunnen spreken van een uitbuitingssituatie, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

27. Ten aanzien van de beperkingen die het inzetten van de kinderen voor dezen meebracht heeft het hof geoordeeld dat het eenmalige inzet van kinderen voor het plegen van winkeldiefstallen onvoldoende acht om van een uitbuitingssituatie te kunnen spreken, en daaraan tussen haakjes toegevoegd “waarbij geen sprake is van het gebruik van dwangmiddelen”. Dit wordt later door het hof ingevuld met de overweging dat niet is gebleken dat verdachte de kinderen (bijvoorbeeld door te dreigen met geweld) onder druk heeft gezet om winkeldiefstallen te plegen terwijl van andere noemenswaardige beperkingen voor de kinderen evenmin is gebleken. Daarmee gaat het hof eraan voorbij dat onder de genoemde middelen in art. 273f lid 1 onder 1 Sr ook “misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht” en “misbruik van een kwetsbare positie” vallen en dat deze middelen op één lijn staan met dwang, (dreiging met) geweld en de andere in art. 273f lid 1 onder 1 genoemde middelen. Daar hoeven helemaal geen dreigementen al dan niet met geweld aan te pas te komen. Het komt mij voor dat als volwassenen kinderen inzetten bij het begaan van criminele handelingen de drempel voor het kunnen aannemen van “misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht” en/of “misbruik van een kwetsbare positie” niet hoog ligt, in het bijzonder wanneer de (groot)ouder/verzorger degene is die het kind bewust aanzet tot criminele activiteiten.27 Op grond van algemene ervaringsregels kan worden aangenomen dat een jong kind, afgezien van fysiek vermogen anders te kunnen, door een nog niet ontwikkelde capaciteit tot sociale duiding beperkt is in de vrijheid om zich aan de situatie te onttrekken waarin de volwassen begeleider het kind heeft gebracht. In het onderhavige geval omvat de bewezenverklaring onder 2 van het “doen plegen van diefstal” dat verdachte haar kleindochter heeft vervoerd en/of overgebracht naar het Kruidvat, haar kleindochter vervolgens heeft begeleid in/door die winkel en haar een non-verbale instructie of aanwijzing heeft gegeven.

28. Voor zover het hof er vanuit is gegaan dat de in art. 273f lid 1 sub 4 Sr genoemde middelen slechts zien op dwangmiddelen waarmee de slachtoffers onder druk worden gezet zoals door dreiging met geweld, geeft dit oordeel blijk van een te beperkte en daarmee onjuiste rechtsopvatting.

29. Ten aanzien van het economische voordeel dat met de inzet van de kinderen is behaald heeft het hof overwogen dat pas in gevallen waarbij kinderen vaker/stelselmatig worden ingezet voor het plegen van winkeldiefstallen uitbuiting bewezen kan worden, omdat in dat geval gesteld kan worden dat financieel van de kinderen wordt geprofiteerd ten koste van die kinderen in die zin dat dan (eerder dan wanneer het gaat om een enkel incident) gesproken kan worden van pedagogische verwaarlozing. Door het financieel profiteren te koppelen aan het vaker/stelselmatig inzetten van kinderen voor het plegen van winkeldiefstallen gaat het hof uit van een verkeerde rechtsopvatting, in het bijzonder van ‘het opzettelijk voordeel trekken’ als bedoeld in art. 273 lid 1 onder 6 Sr.

30. Ten aanzien van de tweede klacht van het middel dat het oordeel van het hof dat niet bewezen kan worden dat verdachte haar dochter en kleindochter heeft uitgebuit, dan wel ten opzichte van hen heeft gehandeld met het oogmerk van uitbuiting, niet zonder meer begrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd, merk ik het volgende op. Het hof heeft overwogen dat verdachte de kinderen eenmalig heeft ingezet. Uit de bewijsmiddelen volgt dat er sprake is van twee op verschillende dagen gepleegde winkeldiefstallen waarbij verdachte haar kleinkind respectievelijk haar kind heeft ingezet. Op 11 mei 2017 heeft verdachte haar kleindochter ingezet en op 6 november 2017 haar dochter. Het gaat om twee verschillende kinderen, maar beide kinderen woonden ten tijde van de feiten bij verdachte en waren aan haar zorg toevertrouwd. Voor bewijs van ‘het oogmerk van uitbuiting’ ten opzichte van het betrokken kind is het feit dat van elk kind slechts eenmaal is geprofiteerd in mijn ogen geen beletsel. Het gaat in dit verband om haar intentionaliteit, niet om de mate van indringendheid van uitbuiting van het betrokken kind. Ik laat bij de afweging terzijde dat het hof ambtshalve bekend was dat verdachte haar kleinkind al eerder een keer had ingezet bij een winkeldiefstal, nl. op 15 oktober 2016. Dit feit werd tegelijk doch niet gevoegd behandeld met de in de onderhavige zaak tenlastegelegde feiten op de terechtzitting van 16 januari 2019. Het hof heeft op 30 januari 2019 in dezelfde samenstelling ook in die eerdere zaak (parketnummer: 21-005593-17) uitspraak28 gedaan, maar deze zaak is op het hier relevante punt geëindigd in een onherroepelijke vrijspraak.

31. Daarnaast acht ik de overweging van het hof dat uit de inhoud van wettige bewijsmiddelen niet gebleken is dat verdachte voordeel heeft getrokken uit de gedragingen van haar dochter en/of van haar kleindochter niet begrijpelijk, nu uit de bewijsmiddelen volgens het hof volgt dat verdachte haar kleindochter heeft ingezet om scheermesjes te stelen uit een winkel en dat verdachte samen met haar dochter levensmiddelen heeft gestolen uit een supermarkt. Daaruit volgt naar mijn mening dat verdachte voordeel wilde trekken uit de gedragingen van haar kleindochter en haar dochter.

32. Beide klachten van het middel slagen.

33. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

34. Deze conclusie strekt met betrekking tot het cassatieberoep van verdachte tot niet-ontvankelijkverklaring van verdachte in haar cassatieberoep en met betrekking tot het cassatieberoep van het OM tot verwerping van het beroep voor zover dit is ingesteld tegen de beslissingen van het hof met betrekking tot het onder 2 tenlastegelegde en tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde feit betreft, en tot terugwijzing van de zaak in zoverre naar het hof, opdat de zaak wat betreft het onder 1 tenlastegelegde op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1946, NJ 2019/271 m.nt. Rozenmond, r.o. 2.4.

2 Kamerstukken II, 2011/12, 33309, nr. 3, p. 15.

3 Vgl. Hoge Raad 27 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7099.

4 HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3309.

5 Vgl. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1946, NJ 2019/271 m.nt. Rozenmond, r.o. 2.4; HR 27 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7099, NJ 2010/598, rov. 2.6.1.

6 Richtlijn 2011/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 inzake de voorkoming en bestrijding van mensenhandel en de bescherming van slachtoffers daarvan, en ter vervanging van Kaderbesluit 2002/629/JBZ van de Raad.

7 Sjarai Lestrade, “De strafbaarstelling van arbeidsuitbuiting in Nederland”, Wolters Kluwer, Deventer 2018.

8 Lestrade, proefschrift, p. 68/69. Zij noemt ECLI:NL:RBMNE:2013:2679, ECLI:NL:RBGEL:2015:8040, ECLI:NL:RBMNE:2015:5642 en ECLI:NL:RBDHA:2016:7262.

9 P.H.P.H.M.C. van Kempen, “Mensenhandel?”, DD 2017/39, p. 5-8.

10 Rb Midden-Nederland 9 juli 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:2679.

11 Van Kempen, p. 6.

12 Van Kempen, p. 9.

13 C.E. Dettmeijer-Vermeulen & M. Boot-Matthijsen, ‘Minderjarige slachtoffers in mensenhandelzaken: Ze wilde het zelf. Toch?’, TPWS 2014/30, p. 128-133.

14 Dien Korvinus, Dagmar Koster en Heleen de Jonge van Ellemeet, “Mensenhandel: het begrip uitbuiting in art. 273a Sr”, in: TREMA september 2006 nr. 7, p. 286-290.

15 Korvinus, Koster en De Jonge van Ellemeet, o.c., p. 288/289.

16 Korvinus, Koster en De Jonge van Ellemeet, o.c.,, p. 287.

17 Conclusie van 27 oktober 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BI7099.

18 C.E. Dettmeijer-Vermeulen, L.B. Esser en F. Noteboom, Nationaal Rapporteur Mensenhandel en Seksueel Geweld tegen Kinderen, “Zicht op kwetsbaarheid. Een verkennend onderzoek naar de kwetsbaarheid van kinderen voor mensenhandel”, Den Haag: Nationaal Rapporteur 2016

19 C.E. Dettmeijer-Vermeulen, L.B. Esser en F. Noteboom, p. 13.

20 C.E. Dettmeijer-Vermeulen, L.B. Esser en F. Noteboom, p. 73, noot 27.

21 Aline Bos, Kim Loyens, Veronika Nagy, Brenda Oude Breuil, “Uitbuiting van minderjarigen in de criminaliteit in Nederland. Onderzoek naar de signalering, aanpak en samenwerking door professionals”, onderzoeksrapport in opdracht van het WODC, oktober 2016.

22 Onderzoeksrapport WODC 2016, p. 29.

23 De rechtbank heeft het zowel over kinderen van 9 en 6 jaar oud als over kinderen van 9 en 7 jaar oud. Hetzelfde geldt voor het hof in hoger beroep in het hierna te bespreken arrest ECLI:NL:GHARL:2018:1971.

24 Vgl. Hoge Raad 27 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7099.

25 Vgl. Hoge Raad 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3309.

26 Vgl. de communicerende vaten van Knigge in zijn conclusie van ECLI:NL:PHR:2009:BI7099 voor HR 27 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7099. Knigge meent, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, dat uitbuiting in de arbeidssituatie onder de minder ernstige vormen van uitbuiting valt, maar daarmee niet beperkt hoeft te worden tot “excessen”. Knigge wijst op twee polen die een rol spelen: de eerste pool is die van afhankelijkheid van de tewerkgestelde en de mate van onvrijheid waarmee de tewerkstelling gepaard gaat; de tweede pool is die van de (slechte) arbeidsvoorwaarden en van het economisch gewin dat als gevolg daarvan door de werkgever wordt behaald. Knigge ziet deze polen als communicerende vaten: hoe groter de onvrijheid, hoe minder belangrijk het economisch gewin wordt.

27 Vgl C.E. Dettmeijer-Vermeulen, L.B. Esser en F. Noteboom, p. 73, noot 27: “Tegelijk kan worden aangenomen dat in gevallen waarin minderjarigen tot diefstal worden aangezet per definitie sprake is van het dwangmiddel ‘misbruik van een kwetsbare positie’ of ‘misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht’, gelet op de bijzondere kwetsbaarheid van kinderen en hun afhankelijke positie ten opzichte van ouders/volwassenen”.

28 Deze uitspraak is gehecht aan de schriftuur van het OM. Zie ook deze conclusie onder nr. 21.