Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:690

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
26-06-2020
Datum publicatie
24-09-2020
Zaaknummer
19/03462
Rechtsgebieden
Ondernemingsrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Ondernemingsrecht. Bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW i.v.m. betalingsonwil. Zie ook ECLI:NL:HR:2014:3458 voor de eerdere procedure tegen de B.V. (een uitzendbureau).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/03462

Zitting 26 juni 2020

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1. [eiser 1]

2. Vlimo Tuinbouwprojecten B.V.

3. [eiseres 3] B.V.

hierna gezamenlijk: Vlimo c.s.

tegen

Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten

hierna: SNCU

In een geschil tussen SNCU en een uitzendbureau (een B.V.) is het uitzendbureau onherroepelijk veroordeeld tot het verplicht corrigeren van de door SNCU geconstateerde overtredingen van de CAO voor Uitzendkrachten (zie HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3458). Die verplichte correctie, dat wil zeggen (na)betaling van achterstallig salaris aan de betrokken (Poolse) ex‑werknemers van het uitzendbureau voor een bedrag van € 804.498,--, heeft niet plaatsgevonden (een bedrag van € 679.214,-- is onbetaald gebleven). SNCU heeft daarom in een daarop volgende procedure Vlimo c.s. als (in)direct bestuurders van het uitzendbureau hoofdelijk aansprakelijk gesteld op de voet van art. 6:162 BW wegens, kort gezegd, betalingsonwil.

Het is die separate bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure waarin het hof het onderhavige arrest heeft gewezen. Daarin oordeelt het hof, met de rechtbank en mede onder verwijzing naar HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (“dat ook volgens partijen de hier toepasselijke maatstaf behelst”), dat Vlimo c.s. als (in)direct bestuurders van het uitzendbureau ten opzichte van SNCU in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, door het hof ook aldus verwoord dat Vlimo c.s. in de gegeven omstandigheden “als bestuurders aansprakelijk zijn wegens betalingsonwil”, waarmee voor ieder van hen is vastgesteld dat zij in hun hoedanigheid van bestuurder onrechtmatig hebben gehandeld en dat dit handelen hen kan worden toegerekend. Dit resulteert, zakelijk weergegeven, in een bekrachtiging van het eindvonnis van de rechtbank en hoofdelijke gehoudenheid van Vlimo c.s. tot betaling van het in hoger beroep resterende bedrag van € 679.214,- aan de betrokken ex-werknemers, en voor zover deze betaling niet binnen vier weken na betekening van de uitspraak is verricht, tot betaling van dit niet nabetaalde bedrag aan SNCU.

In cassatie komen Vlimo c.s. met een palet aan rechts- en motiveringsklachten op tegen dit oordeel van het hof. De slotsom luidt dat geen van die klachten tot cassatie kan leiden.

1 Feiten

1.1

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1 onder i t/m xi van het arrest van 23 april 2019 van het gerechtshof Den Haag (hierna: het arrest respectievelijk het hof).1

1.2

[eiser 1] (hierna: [eiser 1]) is enig bestuurder en (middellijk) aandeelhouder van [eiseres 3] B.V. (hierna: Holding). Holding is op haar beurt enig bestuurder van Vlimo Tuinbouwprojecten B.V. (hierna: Vlimo). Vlimo is bestuurder van Tido Vesta Nederland B.V. (hierna: TVN), een uitzendbureau met voorheen 150 medewerkers.

1.3

SNCU heeft tot taak toe te zien op een correcte naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche.

1.4

In opdracht van SNCU heeft het externe onderzoeksbureau Stichting VRO (hierna: VRO) eind 2006/begin 2007 een onderzoek uitgevoerd bij TVN in het kader van een controle naar de naleving van de CAO voor Uitzendkrachten (hierna: de CAO), waarbij een aantal overtredingen werd geconstateerd in de periode eind 2005-eind 2006. In een rapport van 30 januari 2007 heeft VRO de materiële benadeling van de werknemers van TVN (in het rapport aangeduid als ‘indicatieve materiële afwijking’) geschat op een schadebedrag van € 624.476,--. Bij brief van 2 februari 2007 heeft VRO aan TVN bericht dat de materiële benadeling naar boven toe moet worden bijgesteld tot € 804.498,--.

1.5

Bij brief van 14 augustus 2007 heeft SNCU aan TVN een forfaitaire schadevergoeding aangezegd van € 51.751,--.

1.6

Vervolgens is tussen partijen gecorrespondeerd over de omvang van de materiële benadeling van de medewerkers van TVN. Dit heeft niet tot een verandering van standpunten geleid.

1.7

Bij brief van 11 december 2007 heeft de advocaat van SNCU aan TVN meegedeeld dat naar aanleiding van een brief van 21 november 2007 niets meer van TVN was vernomen en evenmin enige betaling was verricht. Daarbij is TVN gesommeerd de gefixeerde schadevergoeding van € 51.751,-- te betalen.

1.8

De kantonrechter te Delft heeft TVN bij vonnis van 1 juli 2010 veroordeeld om een bedrag van € 51.751,-- aan SNCU te betalen. In hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag op 26 februari 2013 het vonnis wat betreft deze veroordeling tot betaling bekrachtigd; daarnaast heeft het hof TVN veroordeeld tot het verplicht corrigeren van de geconstateerde overtredingen ‘zoals omschreven in punt 13 van de appeldagvaarding (conform het rapport van VRO van 30 januari 2007)’ en tot het meewerken aan een hercontrole (ECLI:GHDHA:2013:5371). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 november 2014 het cassatieberoep van TVN verworpen (ECLI:NL:HR:2014:3458).

1.9

TVN heeft voor (€ 33.003,77 en € 92.280,35, dus in totaal en afgerond) € 125.284,-- aan nabetalingen verricht aan voormalig werknemers.

1.10

De jaarrekening 2013 van TVN (vastgesteld op 18 juli 2014) bevat de volgende passages:

“NIET UIT DE BALANS BLIJKENDE VERPLICHTINGEN

(...)

Procedure bij de Hoge Raad

Door de SNCU is in 2006 een controle uitgevoerd op naleving van de ABU-CAO voor uitzendkrachten de indicatieve schadelast volgens de SNCU bedraagt circa € 800.000. In 2009 en 2010 is hierover vonnis gewezen door Kantonrechter later is deze uitspraak door gerechtshof vernietig[d]. Tido Vesta Nederland B.V. heeft hier tegen cassatie aangetekend. De uitkomst van deze procedure is onzeker. Vanwege deze onzekerheid is geen verplichting opgenomen in de balans.

(...)

OVERIGE GEGEVENS

(...)

Onderbouwing van de oordeelonthouding

De onderneming is betrokken in een onderzoek uitgevoerd door de SIOD (...). De uitkomst van dit onderzoek is onzeker en kan een materiële en diepgaande invloed hebben op meerdere posten in de jaarrekening. Door VRO Certification B.V. is een inspectie uitgevoerd waarbij non-conformiteiten zijn vastgesteld (...). De uitkomst hiervan is onzeker en kan een materiële invloed hebben op meerdere posten in de jaarrekening.

Oordeelonthouding betreffende de jaarrekening

(...) Derhalve kunnen wij geen oordeel geven omtrent de getrouwheid van de jaarrekening.

(...)

Belangrijke gebeurtenissen na balansdatum

Verkoop van activiteiten en activa

Per 1 april 2014 zijn de uitzendactiviteiten overgedragen. (...)”

1.11

Bij brief van 2 december 2015 ter attentie van [eiser 1] heeft SNCU aangekondigd een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure te zullen starten indien TVN niet zou overgaan tot betaling van (een significant deel van) de in de procedure SNCU/TVN vastgestelde schadelast.

2 Procesverloop

In eerste aanleg

2.1

Bij inleidende dagvaarding van 19 februari 2016 heeft SNCU gevorderd dat de rechtbank:

I. Vlimo c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 771.494,23 aan de betrokken werknemers, zulks binnen vier weken na betekening van het te wijzen vonnis;

II. Vlimo c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan SNCU van een bedrag ter hoogte van het niet binnen vier weken nabetaalde deel van de vastgestelde materiële benadeling ad € 771.494,23 ten titel van aanvullende schadevergoeding;

III. met hoofdelijke veroordeling van Vlimo c.s. in de proceskosten.

2.2

SNCU heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat door toedoen van Vlimo c.s. als (in)direct bestuurders TVN heeft nagelaten de materiële benadeling van € 804.498,-- ter correctie van de door de VRO geconstateerde overtredingen (op € 33.003,77 na) te voldoen. Er is sprake van betalingsonwil en de bestuurders valt te dien aanzien persoonlijk een ernstig verwijt te maken.2

2.3

Vlimo c.s. hebben verweer gevoerd.

2.4

In reconventie hebben Vlimo c.s. gevorderd, kort weergegeven, dat de rechtbank de ten laste van Vlimo c.s. gelegde beslagen opheft, met veroordeling van SNCU in de proceskosten.

2.5

SNCU heeft verweer gevoerd.

2.6

Bij tussenvonnis van 11 mei 2016 heeft de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 20 september 2016. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. Voorafgaand aan de comparitie hebben Vlimo c.s. vijf producties in het geding gebracht.

2.7

Bij eindvonnis van 13 september 2017 (hierna ook: het eindvonnis) heeft de rechtbank de vordering van SNCU toegewezen. De vordering van Vlimo c.s. in reconventie heeft zij afgewezen.3

In hoger beroep

2.8

Bij dagvaarding van 18 oktober 2017 zijn Vlimo c.s. in hoger beroep gekomen van de op 11 mei 2016 en 13 september 2017 door de rechtbank tussen partijen gewezen vonnissen.

2.9

Bij memorie van grieven hebben Vlimo c.s. veertien grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van 13 september 2017. Daarnaast hebben Vlimo c.s. een akte overlegging producties bij memorie van grieven ingediend (producties 6 t/m 14).

2.10

SNCU heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden.

2.11

Op de zitting van 16 november 2018 hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten, ieder aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan deze zitting hebben Vlimo c.s. de producties 15-29 in het geding gebracht.

2.12

Bij arrest van 23 april 2019 heeft het hof Vlimo c.s. niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het vonnis van de rechtbank van 11 mei 2016 en het eindvonnis van de rechtbank van 13 september 2017 bekrachtigd. Daarbij heeft het hof Vlimo c.s. hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep en het arrest, ten aanzien van de kostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.4

2.13

Het hof heeft deze beslissingen gebaseerd op de volgende oordelen:

“3.3 SNCU baseert haar vordering op onrechtmatig handelen van Vlimo c.s. als (middellijk) bestuurders van TVN. Daartoe voert zij aan, kort weergegeven, dat Vlimo c.s. stelselmatig hebben geweigerd a) het achterstallig salaris van ex-werknemers van TVN (na) te betalen, b) de CAO’s voor uitzendkrachten na te leven en c) medewerking te verlenen aan de (onherroepelijke) uitspraken van het hof en de Hoge Raad in de procedure tussen SNCU en TVN. In ieder geval na de uitspraak van het hof op 26 februari 2013 hadden Vlimo c.s. ervoor moeten zorgen dat TVN haar betalingsverplichtingen jegens haar ex-werknemers nakwam. Dat is tot op heden niet gebeurd. Vlimo c.s. hebben na die uitspraak in 2013 wel een forse dividenduitkering gedaan aan de aandeelhouders van TVN, dat wil zeggen aan henzelf. SNCU leidt uit dit alles af dat aan de zijde van Vlimo c.s. sprake is van betalingsonwil.

3.4

In het arrest Ontvanger/ […] - dat ook volgens partijen de hier toepasselijke maatstaf behelst - heeft de Hoge Raad met het oog op bestuurdersaansprakelijkheid het volgende overwogen. Ter zake van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. Zie HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758. Volgens SNCU levert de onderhavige zaak een onder (ii) bedoeld geval op en valt Vlimo c.s. daarvan persoonlijk een ernstig verwijt te maken.

3.5

Het bepaalde in art. 149 lid 1 Rv en de hoofdregel van art. 150 Rv brengen mee dat op SNCU de plicht rust (voldoende) feiten te stellen en, bij voldoende betwisting door Vlimo c.s., te bewijzen, waaruit volgt dat [eisers 1 + 3] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt als bedoeld in rov. 3.4. Uit het vonnis waarvan beroep blijkt niet dat de rechtbank dit heeft miskend. Evenmin blijkt daaruit dat de rechtbank op Vlimo c.s. een verzwaarde stelplicht (betwistingsplicht) heeft gelegd. Grief 1 mist daarom doel.

3.6

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Vlimo c.s. als bestuurders ten opzichte van SNCU in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat daarvan hen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daartoe overweegt het hof het volgende.

3.7

In de procedure tussen SNCU en TVN heeft het hof bij arrest van 26 februari 2013 TVN veroordeeld ‘tot het verplicht corrigeren van de geconstateerde overtredingen, zoals omschreven in punt 13 van de appeldagvaarding (conform het rapport van VRO van 30 januari 2007)’. Deze veroordeling houdt in dat TVN, ter correctie van bedoelde overtredingen, gehouden is tot (na)betaling van € 804.498,--, zijnde het bedrag waarop de totale indicatieve materiële afwijking over de gecontroleerde periode (na bijstelling) door VRO is vastgesteld en dat ten onrechte aan de betrokken ex-werknemers van TVN is onthouden. Met de verwerping van het tegen dit arrest gerichte cassatieberoep is de (hoogte van de) materiële benadeling van deze ex-werknemers ten gevolge van de overtredingen door TVN in rechte komen vast te staan. De door Vlimo c.s. in de onderhavige procedure aangevoerde bezwaren tegen de berekening van de materiële benadeling en stellingen dat op grond van een nieuwe berekening van een lager bedrag (€ 101.172,73 bruto ofwel € 59.000,-- netto) moet worden uitgegaan, kunnen hieraan dus niet afdoen. Wel kunnen in aanmerking worden genomen de door TVN verrichte en door SNCU erkende nabetalingen van in totaal € 125.284,--. Daarmee komt het resterende, nog (na) te betalen bedrag aan materiële benadeling op € 679.214,--. De vordering van SNCU in de onderhavige procedure strekt ertoe dat Vlimo c.s. worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan de betrokken ex- werknemers van TVN en, voor zover deze betaling niet binnen vier weken na betekening van deze uitspraak is verricht, tot betaling van dit niet nabetaalde bedrag aan SNCU bij wijze van aanvullende schadevergoeding (ter opheffing van concurrentievoordeel). Het standpunt van Vlimo c.s. dat in de procedure tussen SNCU en TVN geen veroordeling tot betaling aan SNCU is uitgesproken, ziet eraan voorbij dat in de onderhavige procedure SNCU een andere vordering op een andere grondslag heeft ingesteld. SNCU stelt onweersproken dat zij een aanvullende schadevergoeding vordert die is gebaseerd op art. 9 lid 2 van het Reglement II (Werkwijze van de werkorganisatie van de Stichting Naleving CAO voor uitzendkrachten) en die niet is gemaximeerd. Het gaat dus niet om de forfaitaire schadevergoeding op grond van art. 9 lid 1 of de schadevergoeding die eveneens op basis van art. 9 lid 2 van het Reglement II kan zijn verschuldigd.

3.8

Dat aan de zijde van Vlimo c.s. sprake is van betalingsonwil, wordt door hen tevergeefs bestreden. Tot op heden heeft de nabetaling aan de ex-werknemers van TVN niet plaatsgevonden, ook niet nadat TVN daartoe bij het arrest van 26 februari 2013 was veroordeeld en dat arrest in cassatie in 2014 stand had gehouden. In verband met de destijds onzeker geachte uitkomst van het cassatieberoep is de latente nabetalingsverplichting niet in de balans opgenomen. Mede daarom kon de controlerend accountant geen oordeel geven over de getrouwheid van de jaarrekening 2013 van TVN. Tijdens de aandeelhoudersvergaderingen van TVN van 5 juli 2013 en 31 juli 2013 - dus na de uitspraak van het hof in de procedure tussen SNCU en TVN - is besloten tot dividenduitkering tot een bedrag van ruim twee miljoen euro. Vervolgens zijn per 1 april 2014 de uitzendactiviteiten van TVN overgedragen; waarom en aan wie is onduidelijk. De rechtbank heeft - in hoger beroep als zodanig onbestreden - overwogen dat a) door de verkoop van activa en het staken van de activiteiten Vlimo c.s. hebben bewerkstelligd dat alle verdiencapaciteit uit TVN is gehaald, b) Vlimo c.s. goedkeuring hebben verleend aan het besluit tot dividenduitkering, en c) Vlimo c.s. wisten of redelijkerwijze hadden moeten begrijpen dat TVN daardoor haar verplichtingen jegens SNCU niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (rov. 4.8). Het hof verenigt zich met deze overwegingen en maakt die tot de zijne. Uit deze overwegingen volgt tevens dat in ieder geval ten tijde van de veroordeling tot nabetaling op 26 februari 2013 er geen sprake van was dat TVN die verplichting niet kon nakomen (betalingsonmacht).

3.9

Vlimo c.s. stellen dat TVN kan en ook wil nakomen, maar dat het enorm moeilijk blijkt de betrokken (Poolse) ex-werknemers te vinden. Deze stelling hebben Vlimo c.s. in het licht van de betwisting daarvan door SNCU onvoldoende onderbouwd. SNCU heeft erop gewezen dat tot op heden slechts een enkele en voor meerderlei uitleg vatbare brief is verzonden (in maart 2015) en dat Vlimo c.s. verder geen actie hebben ondernomen om de ex- werknemers te traceren. Hierbij komt dat Vlimo c.s. een risico hebben genomen de betrokken ex-werknemers niet te kunnen achterhalen door pas in 2015 een - gelet op de (door Vlimo c.s. niet weersproken vertaling door SNCU van de in het Pools gestelde) inhoud van de brief: weinig serieus te nemen - poging daartoe te ondernemen. Gesteld noch gebleken is dat het voor Vlimo c.s. onmogelijk was om al veel eerder, in 2007, toen duidelijk werd dat SNCU vasthield aan de onderzoeksresultaten van het VRO-rapport, de betrokken ex-werknemers minst genomen daarover te informeren en te verzoeken zich desgewenst bereikbaar te houden.

3.10

Het betoog dat [eiser 1] geen doorslaggevende stem had in het bestuur van TVN en dat hij rekening moest houden met zijn Poolse compagnon ( [betrokkene 1] ), kan Vlimo c.s. evenmin baten. Ter betwisting hiervan heeft SNCU terecht aangevoerd dat ingevolge de wet alle bestuurders van een vennootschap afzonderlijk vertegenwoordigingsbevoegd zijn (zie art. 2:240 lid 2 BW) en dat uit niets blijkt dat [eiser 1] een uit de wet voortvloeiende beperkte bevoegdheid had (art. 2:240 lid 3 BW), terwijl blijkens de uittreksels uit het handelsregister de bestuurders van TVN zelfstandig en alleen bevoegd zijn. Vlimo c.s. hebben dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken.

3.11

Op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden, in onderling verband beschouwd, zijn Vlimo c.s. naar het oordeel van het hof als bestuurders aansprakelijk wegens betalingsonwil (zoals ook reeds overwogen in rov. 3.6). Daarmee is voor ieder van hen vastgesteld dat zij in hun hoedanigheid van bestuurder onrechtmatig hebben gehandeld en dat dit handelen hen kan worden toegerekend. Grieven 4 en 7 tot en met 13 stuiten op het voorgaande af. Het beroep van Vlimo c.s. op consignatie kan hen niet baten omdat consignatie niet aan hun aansprakelijkheid kan afdoen. Daarom kunnen grief 5 en in zoverre ook grief 7 niet slagen. Grief 6, inhoudende dat de gevorderde en toegewezen betalingstermijn van vier weken onredelijk kort is, stuit af op hetgeen is overwogen in rov. 3.9 en op het gegeven dat het nog te betalen bedrag van € 679.214,-- door Vlimo c.s. (al begin 2017) op de derdengeldrekening van de gemachtigde van SNCU is gestort. Grieven 3 en 14 vormen geen zelfstandige grieven.

3.12

De slotsom luidt dat het hoger beroep doel mist. Het vonnis waarvan beroep zal daarom worden bekrachtigd. Gelet op de nabetalingen van in totaal € 125.284,-- en de strekking van de vordering van SNCU zijn Vlimo c.s. hoofdelijk gehouden tot betaling van het thans resterende (en lagere dan in eerste aanleg toegewezen) bedrag van € 679.214,- (zie ook rov. 3.7). Vlimo c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

3.13

Aangezien Vlimo c.s. geen grieven hebben gericht tegen het (tussen)vonnis van 11 mei 2016, zullen zij in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard.”

In cassatie

2.14

Bij procesinleiding van 23 juli 2019 hebben Vlimo c.s. - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. SNCU heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep, met veroordeling van Vlimo c.s. in de kosten van het geding in cassatie. Vlimo c.s. en SNCU hebben schriftelijke toelichting gegeven,5 waarna nog een schriftelijke repliek (Vlimo c.s.) en schriftelijke dupliek (SNCU) zijn ingediend.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit negen onderdelen (‘Middel 1 t/m 9’) plus een voortbouwklacht op p. 44 van de procesinleiding in paragraaf 12 (“Overig”) onder 2, en richt zich met een palet aan rechts- en motiveringsklachten tegen de feitenvaststelling in rov. 2.1, de oordelen in rov. 3.4-3.12 en het dictum van het bestreden arrest. Voordat ik mij zet aan de behandeling van de cassatieklachten, wijs ik op het volgende.

3.2

De negen onderdelen (‘middelen’) zijn te vinden in de paragrafen 3 t/m 11 van de procesinleiding.6 Deze paragrafen zijn telkens onderverdeeld in de subparagrafen A t/m D. De daadwerkelijke cassatieklachten zijn, naar eigen zeggen van Vlimo c.s., steeds opgenomen in subparagraaf “B. Klacht”, waarbij voor (de vindplaatsen van) de relevante stellingen in feitelijke instanties wordt verwezen naar de subparagrafen “A. Inleiding”, “C. Toelichting” en “D. Gedingvoering in feitelijke instanties”.7 Dit neemt niet weg dat soms ook in de subparagrafen A en C (afzonderlijke) cassatieklachten zijn te ontwaren, terwijl subparagraaf D veelal bestaat uit een mengeling van citaten uit de gedingstukken en verwijzingen naar vindplaatsen in die gedingstukken. Al met al is sprake van een tamelijk onoverzichtelijk en niet eenvoudig te doorgronden geheel. De cassatieklachten beproeven daarmee, ook bij een welwillende lezing, de grenzen van hetgeen art. 407 lid 2 Rv nog toelaat.8

3.3

De onderdelen zullen hierna achtereenvolgens worden besproken. Daarbij zal telkens worden verwezen naar de relevante (sub)paragrafen in de procesinleiding (de klachten in onderdeel 1 staan in de procesinleiding, par. 3.B, etc). Klachten die door Vlimo c.s. in verschillende onderdelen worden herhaald, zullen, voor zover mogelijk, geclusterd worden behandeld.

Onderdeel 1: feitenvaststelling - Vlimo c.s. waren niet enig (in)direct bestuurder van TVN, maar een van de twee; “2 DGA’s in 50\50-verhouding”

3.4

Onderdeel 1 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 2.1 en het dictum van het arrest (zie par. 3.B).

3.5

Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de rechter de feiten vermeldt die relevant zijn voor de te nemen beslissing op de aan de rechter voorgelegde vordering, althans, zo het hof dit niet heeft miskend, dat “de bestreden rechtsoverwegingen” onbegrijpelijk zijn gemotiveerd in het licht van “de essentiële verweren resp. stellingen van [Vlimo] c.s.” aangehaald in de inleiding bij de klacht (par. 3.A)9 en in par. 3.D.10 Dit laatste komt erop neer (blijkens par. 3.B onder 2, gelezen in samenhang met par. 3.A, 3.C onder 5 en 3.D) dat [eiser 1] (via Holding en Vlimo) niet de enig bestuurder en enig aandeelhouder van TVN was (en is), maar dat naast Vlimo ook Tiddo Vesta B.V. (hierna: Tiddo Vesta), een B.V. van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), bestuurder en (voor 50%) aandeelhouder van TVN was (en is); en dat [eiser 1] , via “de genoemde 2 BV’s van hem”, dus geen doorslaggevende zeggenschap in het bestuur of de algemene vergadering van TVN had of heeft.11 Dit zou, naar ik begrijp (zie met name par. 3.C onder 2-7), relevant zijn voor de verdeling van de stelplicht/bewijslast tussen partijen en voor de beoordeling van (de bestrijding van) de aan Vlimo c.s. verweten betalingsonwil.

3.6

Bij de beoordeling van de klachten dient tot uitgangspunt dat Vlimo c.s. in hoger beroep (ook) al hebben betoogd dat de rechtbank een aantal relevante feiten ten onrechte niet in de feitenvaststelling had vermeld, waaronder het feit dat TVN, kort gezegd, twee bestuurders had en niet slechts één, [eiser 1] en zijn B.V.’s (grief 2).12 In rov. 2.1, eerste alinea wijdt het hof daaraan de volgende (algemene) overweging:

“De rechtbank heeft in het vonnis van 13 september 2017 in rov. 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten vastgesteld. Met grief 2 betogen Vlimo c.s., kort en zakelijk weergegeven, dat de rechtbank een (groot) aantal relevante feiten ten onrechte niet in deze vaststelling heeft vermeld. Hoe deze feiten relevant zijn voor de beoordeling van de zaak en of zij tot vernietiging van het vonnis moeten leiden, lichten Vlimo c.s. niet of nauwelijks toe. Enkele van deze feiten zijn bovendien ook onderdeel van andere grieven, terwijl voor sommige andere geldt dat zij blijkens de overwegingen van de rechtbank wel degelijk in de beoordeling zijn betrokken. Met inachtneming hiervan, de door de rechtbank vastgestelde feiten en hetgeen verder als niet voldoende gemotiveerd bestreden is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.”

3.7

Vervolgens stelt het hof in rov. 2.1 onder i als relevant feit (slechts) vast dat Vlimo bestuurder is van TVN. Daarbij is op te merken dat het hof in rov. 2.1 onder i wel vaststelt dat [eiser 1] enig bestuurder en (middellijk) aandeelhouder is van Holding en dat Holding op haar beurt enig bestuurder is van Vlimo, hetgeen de betekenis van het ontbreken van het woord “enig” ten aanzien van Vlimo als bestuurder van TVN onderstreept. Anders dan het onderdeel veronderstelt,13 heeft het hof in rov. 2.1 dus niet als feit vastgesteld dat Vlimo enig bestuurder (en enig aandeelhouder) is van TVN. Dat het hof bij de beoordeling van de vordering van SNCU daadwerkelijk voor ogen heeft gehad dat [eiser 1] (via Holding en Vlimo) niet de enig bestuurder (en enig aandeelhouder) van TVN was, blijkt bovendien uit onder meer rov. 3.10 van het arrest. In die rechtsoverweging (mede te lezen in verbinding met rov. 3.8, eerste zin) respondeert het hof op het betoog van Vlimo c.s., in het kader van hun bestrijding dat aan hun zijde sprake is van betalingsonwil, “dat [eiser 1] geen doorslaggevende stem had in het bestuur van TVN” en dat “hij rekening moest houden met zijn Poolse compagnon ( [betrokkene 1] )”. Volgens het hof kan dit betoog Vlimo c.s. evenwel niet baten, omdat SNCU terecht heeft aangevoerd dat ingevolge de wet alle bestuurders van een vennootschap afzonderlijk vertegenwoordigingsbevoegd zijn (art. 2:240 lid 2 BW, de toepasselijke bepaling bij een B.V. zoals TVN) en dat uit niets blijkt dat [eiser 1] een uit de wet voortvloeiende beperkte bevoegdheid had (art. 2:240 lid 3 BW, idem), terwijl uit de uittreksels uit het handelsregister blijkt dat “de bestuurders van TVN zelfstandig en alleen bevoegd zijn” [onderstreping, A‑G].

3.8

Voor zover de klachten in onderdeel 1 niet reeds falen bij gebrek aan feitelijke grondslag gelet op het voorgaande, wijs ik erop dat het hof ook niet gehouden was meer of andere feiten te vermelden in rov. 2.1 dan het heeft gedaan in het licht van de in nr. 3.5 bedoelde “essentiële verweren resp. stellingen van [Vlimo] c.s.”, mede gelet op hetgeen het hof overweegt:

- in rov. 2.1, eerste alinea (in cassatie als zodanig onbestreden), geciteerd in nr. 3.6;

- in rov. 3.5 (in cassatie zonder vrucht bestreden, zie in het bijzonder nrs. 3.15-3.18, 3.21-3.22 en 3.25-3.26), waarin het hof duidelijk maakt: dat het bepaalde in art. 149 lid 1 Rv en de hoofdregel van art. 150 Rv meebrengen dat op SNCU de plicht rust (voldoende) feiten te stellen en - bij voldoende betwisting door Vlimo c.s. - te bewijzen waaruit volgt dat Vlimo c.s. persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt als bedoeld in rov. 3.4; dat uit het bestreden vonnis niet blijkt dat de rechtbank dit heeft miskend; dat daaruit evenmin blijkt dat de rechtbank op Vlimo c.s. een verzwaarde stelplicht (betwistingsplicht) heeft gelegd; en dat grief 1 daarom doel mist;

- in rov. 3.10 (in cassatie zonder vrucht bestreden, zie in het bijzonder nrs. 3.19-3.22, 3.25-3.26 en 3.46-3.54), waarin het hof nadrukkelijk onderkent dat Vlimo c.s. ter bestrijding van de aan hen verweten betalingsonwil (zie rov. 3.3) onder meer hebben betoogd “dat [eiser 1] geen doorslaggevende stem had in het bestuur van TVN” en “dat hij rekening moest houden met zijn Poolse compagnon ( [betrokkene 1] )”, maar uiteenzet waarom dat betoog Vlimo c.s. evenmin kan baten, namelijk omdat SNCU ter betwisting van dat betoog terecht heeft aangevoerd “dat ingevolge de wet alle bestuurders van een vennootschap afzonderlijk vertegenwoordigingsbevoegd zijn (zie art. 2:240 lid 2 BW) en dat uit niets blijkt dat [eiser 1] een uit de wet voortvloeiende beperkte bevoegdheid had (art. 2:240 lid 3 BW), terwijl blijkens de uittreksels uit het handelsregister de bestuurders van TVN zelfstandig en alleen bevoegd zijn”, en Vlimo c.s. dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd, hebben weersproken.

De vermelding door het hof (ook) in rov. 2.1 van het bij die “verweren resp. stellingen” van Vlimo c.s. aangevoerde als feit had hieraan, en in het verlengde daarvan aan het dictum, voor Vlimo c.s. (of SNCU) dus ook niets toegevoegd of afgedaan. Ook overigens valt niet in te zien waarom dat wel het geval zou zijn geweest, wat het onderdeel trouwens evenmin duidelijk maakt. Gelet daarop is te meer geen sprake van miskenning van het recht of een ontoereikende motivering door het hof met betrekking tot rov. 2.1 en het dictum als bedoeld in het onderdeel. Ik kan dan nog laten rusten dat Vlimo c.s. in nr. 14 van de memorie van grieven (grief 2) waar het gaat om de feitenweergave niet meer vooropstellen, zoals ook begrepen door SNCU (blijkens nrs. 32-33 van de memorie van antwoord),14 dan dat de rechtbank ten onrechte in de feiten niet heeft opgenomen “dat Tido Vesta 2 bestuurders had” en in plaats daarvan “onjuist in r.o. .. [heeft] vastgesteld dat Tido Vesta slechts 1 bestuurder had, [eiser 1] ”.

3.9

Voor zover het onderdeel mede moet worden geacht een klacht te bevatten met de strekking dat Vlimo c.s. als (in)direct bestuurders van TVN ten onrechte of op ontoereikend gemotiveerde wijze aansprakelijk zijn gehouden wegens betalingsonwil, nu zij - kort gezegd - als (in)direct bestuurders geen doorslaggevende zeggenschap hadden in het bestuur of de algemene vergadering van TVN (zie par. 3.A en 3.C onder 2-7), mist (ook) deze klacht feitelijke grondslag. Het hof geeft in rov. 2.1, waartegen het onderdeel primair is gericht (zie par. 3.B), immers (nog) geen inhoudelijk oordeel over de aansprakelijkheid van Vlimo c.s. als aan de orde in de onderhavige bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure, maar stelt daar slechts de relevante feiten vast voor de beoordeling van de vordering van SNCU, als weergegeven in rov. 3.3. In rov. 3.4-3.11 oordeelt het hof wel (inhoudelijk) over de bestuurdersaansprakelijkheid van Vlimo c.s. jegens SNCU op de voet van art. 6:162 BW wegens, kort gezegd, betalingsonwil aan de zijde van Vlimo c.s., gevolgd door de slotsom in rov. 3.12. Die rechtsoverwegingen worden door onderdeel 1 evenwel niet, althans onvoldoende kenbaar, bestreden.15

Onderdeel 2: feitenvaststelling - “vermogen en liquiditeiten” van TVN na de dividenduitkering in 2013 “nog €8,5 ton, ruim voldoende”

3.10

Ook onderdeel 2 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 2.1 en het dictum van het arrest (zie par. 4.B).

3.11

Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de rechter de feiten vermeldt die relevant zijn voor de te nemen beslissing op de aan de rechter voorgelegde vordering, althans, zo het hof dit niet heeft miskend, dat “de bestreden rechtsoverwegingen” onbegrijpelijk zijn gemotiveerd in het licht van “de essentiële verweren resp. stellingen van [Vlimo] c.s.” aangehaald in de inleiding bij de klacht (par. 4.A)16 en in par. 4.D.17 Dit laatste komt erop neer (blijkens par. 4.B onder 2, gelezen in samenhang met par. 4.A, 4.C onder 1 en 4.D) dat TVN na de dividenduitkering in 2013 “nog € 8,5 ton vermogen en liquiditeiten” zou hebben gehad, “hoger dan wat SNCU stelt als vordering, nu nog € 679.214”. Dit zou, naar ik begrijp (zie met name par. 4.A, 4.C onder 1-4 en 4.D onder 2),18 relevant zijn voor de beoordeling van wat Vlimo c.s. noemen “de tweede grondslag” van de vordering van SNCU; daarmee wordt kennelijk bedoeld de bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van Vlimo c.s. jegens SNCU wegens het onrechtmatig verlenen van goedkeuring aan het besluit tot dividenduitkering medio 2013.

3.12

Bij de beoordeling van de klachten dient tot uitgangspunt dat Vlimo c.s. (ook) in hoger beroep al hebben betoogd dat de rechtbank een aantal relevante feiten ten onrechte niet in de feitenvaststelling had vermeld, waaronder het feit dat TVN na de dividenduitkering in 2013 nog genoeg eigen vermogen had om de door SNCU gestelde indicatieve schadelast van € 804.498,-- te voldoen (grief 2).19 Zoals ook bij onderdeel 1 aan de orde kwam, heeft het hof daarop in rov. 2.1, eerste alinea in algemene zin gerespondeerd. Zie nr. 3.6.

3.13

Het onderdeel ziet ten eerste eraan voorbij dat de vordering van SNCU, zoals door het hof weergegeven in rov. 3.3 (in cassatie niet bestreden) en vervolgens door het hof beoordeeld in rov. 3.4-3.11 met de slotsom in rov. 3.12, niet uitsluitend gebaseerd is op het door Vlimo c.s. goedkeuring verlenen aan het besluit tot dividenduitkering medio 2013 (ook niet als “tweede grondslag”),20 maar op een samenstel van omstandigheden (waaronder die verleende goedkeuring) waaruit de verweten betalingsonwil van Vlimo c.s. voortvloeit. Voor zover het onderdeel uitgaat van een andere lezing van het arrest, mist het derhalve feitelijke grondslag.

In lijn met de vordering van SNCU, oordeelt het hof in rov. 3.11, eerste en tweede zin dat Vlimo c.s. “op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden, in onderling verband beschouwd” als bestuurders jegens SNCU aansprakelijk zijn wegens betalingsonwil (zoals ook reeds overwogen in rov. 3.6), waarmee “voor ieder van hen [is] vastgesteld dat zij in hun hoedanigheid van bestuurder onrechtmatig hebben gehandeld en dat dit handelen hen kan worden toegerekend.” Daarmee doelt het hof op het samenstel van de in rov. 3.7-3.10 genoemde omstandigheden, waaronder die verleende goedkeuring. Dat het hof Vlimo c.s. niet aansprakelijk heeft gehouden op grond van enkel dat verlenen van goedkeuring aan dat besluit tot dividenduitkering medio 2013 blijkt reeds uit rov. 3.8, zevende en achtste zin, waar het hof zich verenigt met, en tot de zijne maakt, de in hoger beroep als zodanig onbestreden overwegingen van de rechtbank (in rov. 4.8 van het eindvonnis) dat: “a) door de verkoop van activa en het staken van de activiteiten Vlimo c.s. hebben bewerkstelligd dat alle verdiencapaciteit uit TVN is gehaald, b) Vlimo c.s. goedkeuring hebben verleend aan het besluit tot dividenduitkering, en c) Vlimo c.s. wisten of redelijkerwijze hadden moeten begrijpen dat TVN daardoor haar verplichtingen jegens SNCU niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (…)”.

Hieruit blijkt dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat Vlimo c.s. wisten of redelijkerwijze hadden moeten begrijpen dat TVN, door de verkoop van activa en het staken van de activiteiten van TVN begin 2014 (ad a)) én het verlenen van goedkeuring aan het besluit tot dividenduitkering medio 2013 (ad b)), haar verplichtingen jegens SNCU niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (ad c): het woord “daardoor” onder c) slaat dus terug op ad a) én ad b)).21 Uit dit oordeel, dat is ingebed in de overige in rov. 3.7-3.10 door het hof genoemde omstandigheden, waaronder de vooropstellingen in rov. 3.8, eerste t/m zesde zin en de overweging in rov. 3.8, slot, leid ik af dat het hof ervan uitgaat dat TVN in ieder geval ten tijde van haar veroordeling bij het hof-arrest van 26 februari 2013 nog over voldoende middelen beschikte om aan haar betalingsverplichting jegens SNCU (de nabetaling aan haar betrokken ex‑werknemers) te kunnen voldoen, maar dat dit na die verleende goedkeuring aan dat besluit tot dividenduitkering (medio 2013) gevolgd door de verkoop van activa en het staken van de activiteiten (in de eerste maanden van 2014) niet langer het geval was/zou zijn. In die overwegingen, in het bijzonder rov. 3.7-3.8, ligt ook besloten dat die betalingsverplichting voor Vlimo c.s. in de relevante periode minst genomen kenbaar was, aldus dat zij als (in)direct bestuurders van TVN ten tijde van het hen verweten handelen in 2013 en 2014 ernstig rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid van een vordering op TVN in het kader van de (na)betaling aan de betrokken ex-werknemers van TVN (een vordering van SNCU ter zake). Zie in dit verband ook de rechtbank in rov. 4.7, derde zin van het eindvonnis: “(…) in elk geval vanaf 26 februari 2013, de datum van het arrest van het gerechtshof, hebben TVN en haar bestuurders rekening moeten houden met de vordering van SNCU ter hoogte van € 804.498.=, omdat het gerechtshof alle argumenten dat de vordering lager zou zijn van tafel heeft geveegd.”

3.14

Ook los daarvan is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.1 (of elders) niet als feit heeft vermeld dat TVN na de dividenduitkering in 2013 “nog € 8,5 ton vermogen en liquiditeiten” zou hebben gehad, “hoger dan wat SNCU stelt als vordering, nu nog € 679.214”, zodat het onderdeel dient te falen.

De rechtbank heeft in rov. 4.8 van het eindvonnis (waarnaar het hof in rov. 3.8, zevende zin verwijst) mede overwogen dat zij bij haar oordelen, zoals door het hof weergegeven in rov. 3.8, zevende zin onder a t/m c, meeweegt dat “gesteld noch gebleken is dat het door Vlimo c.s. genoemde vermogen (in de jaarrekening opgenomen onder “statutaire reserves/overige reserves”) van € 864.759,= anders dan slechts op papier aanwezig was in TVN.”22 Uit de expliciete verwijzing van het hof naar de zakelijk weergegeven overwegingen van de rechtbank in rov. 4.8 van het eindvonnis, waarmee het hof zich verenigt en die het tot de zijne maakt, blijkt m.i. dat ook het hof onder ogen heeft gezien dat TVN na de dividenduitkering in 2013 weliswaar volgens haar jaarrekening 2013 nog € 864.759 aan eigen vermogen (in overigens reserves) had, maar dat het met de rechtbank van oordeel is dat gesteld noch gebleken is dat dit bedrag “anders dan slechts op papier aanwezig was in TVN”, waarbij het hof blijkens rov. 3.8, derde en vierde zin ook heeft betrokken dat in verband met de destijds onzeker geachte uitkomst van het cassatieberoep de latente nabetalingsverplichting niet in de balans is opgenomen (zie ook het uitvoerige citaat in rov. 2.1 onder x) en dat mede daarom de controlerend accountant geen oordeel kon geven over de getrouwheid van de jaarrekening 2013 van TVN (die blijkens rov. 2.1 onder x is vastgesteld op 18 juli 2014). Dit vindt ook bevestiging in de verwerping door het hof (ook) van grief 12 (zie rov. 3.11, derde zin), waarmee Vlimo c.s. (mede) opkwamen tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.8 van het eindvonnis dat gesteld noch gebleken is dat het door hen genoemde vermogen “anders dan slechts op papier aanwezig was in TVN”. Dit verklaart waarom het hof niet in rov. 2.1 (of elders) als feit heeft vermeld dat TVN na de dividenduitkering in 2013 “nog € 8,5 ton vermogen en liquiditeiten” zou hebben gehad, “hoger dan wat SNCU stelt als vordering, nu nog € 679.214”.

Ook in het licht van het in eerste aanleg en hoger beroep gevoerde partijdebat ter zake, waarbij als bekend uitgangspunt geldt dat de uitleg van gedingstukken in beginsel is voorbehouden aan het hof als feitenrechter, is dit oordeel niet onbegrijpelijk. Zo heeft [eiser 1] tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank verklaard:23

“Toen dividend werd uitgekeerd, was het geld er gewoon. Die € 800.000,- was er waarschijnlijk ook gewoon geweest” [onderstreping, A‑G].

En heeft de advocaat van Vlimo c.s. tijdens die comparitie opgemerkt:24

“Het klopt dat Tido Vesta overweegt geld in de consignatiekas te storten. Het gaat dan om ruim 100.000 euro, het verschil tussen wat was uitbetaald aan Poolse mensen en hetgeen er nog lag voor de rest. Dat bedrag kan Tido Vesta eenvoudig betalen” [onderstrepingen, A‑G].

Aan de verwijzing in nr. 32 van de memorie van grieven25 naar de stelling van SNCU in nr. 47 van de inleidende dagvaarding, inhoudende dat er na de dividenduitkering nog genoeg eigen vermogen resteerde om de door SNCU gestelde indicatieve schadelast van ca. € 800.000,-- te voldoen, mocht het hof m.i. voorbijgaan zoals het deed, omdat ook die stelling uitsluitend gebaseerd is op de jaarrekening 2013 van TVN.26 Hetzelfde geldt voor de stellingen van Vlimo c.s. in nrs. 27-31 van de pleitnota in hoger beroep.27 Tot slot valt nog te wijzen op nrs. 21 en 103 van de memorie van antwoord, waarin SNCU refereert aan de stelling van Vlimo c.s. in nr. 6 van de memorie van grieven dat TVN “illiquide was”,28 en in welk verband SNCU aanvoert dat Vlimo c.s. ter zake steeds andere standpunten innemen en andere bedragen noemen.29 Het voorgaande laat ook zien dat het hof hier dus evenmin heeft miskend dat de rechter de vaststaande feiten vermeldt die relevant zijn voor de te nemen beslissing op de aan de rechter voorgelegde vordering.

Onderdeel 3: stelplicht en bewijslast op SNCU; geen verzwaarde stelplicht Vlimo c.s.; passeren (tegen)bewijsaanbod Vlimo c.s.

3.15

Onderdeel 3 richt zich, naar eigen zeggen van Vlimo c.s., met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 2.1-3.13 en het dictum, en met name (zie par. 5.B):

“[rov.] 3.5, 3.7, 3.8 (o.a. “tevergeefs bestreden..”), 3.9 (“Vlimo stellen .. Vlimo c.s. in het licht van de betwisting daarvan door SNCU onvoldoende onderbouwd..”), 3.10 (o.a. “.. ter betwisting hiervan heeft SNCU terecht aangevoerd…”, “.. Vlimo c.s. hebben dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken”), 3.11 (“.. sprake van betalingsonwil..”, “.. Grieven 4 en 7 tot en met 13 stuiten op het voorgaande af…”)”

3.16

De procesinleiding bevat in par. 5.B onder 1-4 een aantal (algemene) klachten over de stelplicht- en bewijslastverdeling door het hof. Paragraaf 5.C onder 1-8 bevat een toelichting op deze klachten, waarbij niet geheel duidelijk is in hoeverre de toelichting ook zelf (nieuwe) klachten bevat. Ik kom daarop hierna nog terug.

3.17

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat SNCU een beroep doet op het rechtsgevolg van door haar gestelde feiten en rechten, zodat ingevolge de hoofdregel van art. 149-150 Rv de stelplicht, de bewijslast en het bewijsrisico op SNCU rusten (zie par. 5.B onder 1 en 2, gelezen in samenhang met de inleiding in par. 5.A).

3.18

Ik stel voorop dat uit rov. 3.5, waarin het hof respondeert op grief 1 van Vlimo c.s.,30 blijkt dat het hof uitgaat van de (ook volgens het onderdeel) juiste rechtsopvatting dat het bepaalde in art. 149 lid 1 Rv en de hoofdregel van art. 150 Rv meebrengen dat op SNCU de plicht rust (voldoende) feiten te stellen en - bij voldoende betwisting door Vlimo c.s. - te bewijzen, waaruit volgt dat Vlimo c.s. persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad inzake Ontvanger/ […] (zie rov. 3.4). Ook Vlimo c.s. onderkennen dat dit oordeel in rov. 3.5 juist is (zie de toelichting in par. 5.C onder 2, 3 en 4), maar stellen dat het hof deze stelplicht- en bewijslastverdeling vervolgens “op diverse plaatsen” en “in diverse latere [rechtsoverwegingen]” niet in acht neemt (zie par. 5.C onder 4). Onduidelijk is op welke concrete rechtsoverwegingen van het hof Vlimo c.s. hiermee doelen. De procesinleiding, par. 5.B (aanhef) noemt weliswaar een groot aantal rechtsoverwegingen, maar licht niet toe waarom het hof in (al) die rechtsoverwegingen de stelplicht- en bewijslastverdeling zou hebben miskend.

3.19

In de toelichting op de klachten (zie par. 5.C onder 7) noemen Vlimo c.s. wel een aantal concrete rechtsoverwegingen waarin het hof de stelplicht- en bewijslastverdeling zou hebben miskend. De toelichting lijkt daarmee dus ook (afzonderlijke) cassatieklachten te bevatten.31 Naar ik begrijp, behelzen deze klachten dat het hof in rov. 3.9, 3.10 en 3.11 ten onrechte de stelplicht en bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) op Vlimo c.s. (en dus niet op SNCU) heeft gelegd. Dit zou blijken uit de overwegingen van het hof:

- in rov. 3.9: “[Vlimo] c.s. stellen dat TVN kan en ook wil nakomen, maar dat het enorm moeilijk blijkt dat betrokken (Poolse) ex-werknemers te vinden. Deze stelling hebben Vlimo c.s. in het licht van de betwisting daarvan door SNCU onvoldoende onderbouwd” (zie par. 5.C onder 7 sub 1);

- in rov. 3.10: “[t]er betwisting hiervan heeft SNCU terecht aangevoerd dat ingevolge de wet alle bestuurders van een vennootschap afzonderlijk vertegenwoordigingsbevoegd zijn (zie art. 2:240 lid 2 BW) en dat uit niets blijkt dat [eiser 1] een uit de wet voortvloeiende beperkte bevoegdheid had (art. 2:240 lid 3 BW), terwijl blijkens de uittreksels uit het handelsregister de bestuurders van TVN zelfstandig en alleen bevoegd zijn. Vlimo c.s. hebben dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken” (zie par. 5.C onder 7 sub 2-3);

- in rov. 3.11: het beroep van Vlimo c.s. op consignatie kan hen “niet baten, omdat consignatie niet aan hun aansprakelijkheid kan afdoen” (zie par. 5.C onder 7 sub 4).

3.20

De klachten falen. De rov. 3.9-3.11 dienen mede te worden gelezen tegen de achtergrond van de overwegingen van het hof in rov. 3.8. In rov. 3.8, eerste zin oordeelt het hof dat Vlimo c.s. tevergeefs hebben bestreden dat aan hun zijde sprake is van betalingsonwil. Dit oordeel geeft geen blijk van een miskenning van de stelplicht- en bewijslastverdeling, zoals door het hof vooropgesteld in rov. 3.5. Mede tegen deze achtergrond beoordeelt het hof vervolgens in rov. 3.9-3.11 door Vlimo c.s. ingenomen stellingen in het kader van hun bestrijding van de verweten betalingsonwil aan hun zijde.

- In rov. 3.9 reageert het hof op de stelling van Vlimo c.s. dat TVN kan en ook wil nakomen, maar dat het enorm moeilijk blijkt de betrokken (Poolse) ex-werknemers te vinden. In rov. 3.9, tweede zin overweegt het hof dat Vlimo c.s. deze stelling “in het licht van de betwisting daarvan door SNCU onvoldoende hebben onderbouwd”. Uit die enkele overweging blijkt m.i. niet dat het hof de stelplicht en bewijslast ook daadwerkelijk op Vlimo c.s. (en niet, zoals vooropgesteld in rov. 3.5, op SNCU) heeft gelegd. Met “Vlimo c.s. stellen” doelt het hof m.i. slechts op hetgeen Vlimo c.s. (mede) in de memorie van grieven hebben aangevoerd in het kader van hun voornoemde bestrijding,32 terwijl het hof met “de betwisting daarvan door SNCU” doelt op de reactie daarop van SNCU (mede) in haar memorie van antwoord.33

- In rov. 3.10 reageert het hof op het betoog van Vlimo c.s. “dat [eiser 1] geen doorslaggevende stem had in het bestuur van TVN” en “dat hij rekening moest houden met zijn Poolse compagnon ( [betrokkene 1] )”. Uit de overweging in rov. 3.10 dat SNCU “ter betwisting” hiervan terecht heeft aangevoerd dat ingevolge de wet alle bestuurders van een vennootschap afzonderlijk vertegenwoordigingsbevoegd zijn (art. 2:240 lid 2 BW) en dat uit niets blijkt dat [eiser 1] een uit de wet voortvloeiende beperkte bevoegdheid had (art. 2:240 lid 3 BW), terwijl blijkens de uittreksels uit het handelsregister de bestuurders van TVN zelfstandig en alleen bevoegd zijn, blijkt m.i. niet dat het hof de stelplicht en bewijslast ook daadwerkelijk op Vlimo c.s. heeft gelegd. Het hof doelt met “ter betwisting” in rov. 3.10 slechts op hetgeen SNCU heeft aangevoerd in reactie op het bedoelde betoog van Vlimo c.s. in het kader van hun voornoemde bestrijding.34 In het verlengde daarvan geeft ook de slotoverweging in rov. 3.10 dat Vlimo c.s. “dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd hebben besproken” m.i. geen blijk van een miskenning van de hoofdregels van de stelplicht- en bewijslastverdeling, terwijl dit oordeel, gelet ook op de pleitnota in hoger beroep van Vlimo c.s., overigens ook niet als onbegrijpelijk valt aan te merken.

- In rov. 3.11 verwerpt het hof het beroep van Vlimo c.s. op consignatie. Het hof overweegt dat dit beroep Vlimo c.s. “niet [kan] baten omdat consignatie niet aan hun aansprakelijkheid kan afdoen”. Ook uit dit oordeel blijkt niet dat het hof de stelplicht- en bewijslastverdeling heeft miskend.

3.21

Voor zover het onderdeel mede een klacht bevat met de strekking dat het hof heeft miskend dat op (ieder van) Vlimo c.s. geen verzwaarde stelplicht rust in het kader van het voeren van verweer tegen de vordering en de stellingen van SNCU (zie par. 5.B. onder 2, gelezen in samenhang met par. 5.A en 5.C onder 6), mist het feitelijke grondslag.

3.22

Uit het arrest blijkt niet dat het hof zo’n verzwaarde stelplicht van Vlimo c.s. heeft aangenomen. Daarbij is op te merken, als eerder genoemd in nr. 3.8, dat het hof in rov. 3.5, in respons op grief 1, overweegt dat (ook) uit het eindvonnis van de rechtbank niet blijkt dat zij op Vlimo c.s. een verzwaarde stelplicht (betwistingsplicht) heeft gelegd. Indien het hof, in tegenstelling tot de rechtbank, wel zo’n verzwaarde stelplicht zou hebben aangenomen, had het voor de hand gelegen om daaraan een (expliciete) overweging te wijden. Het cassatiemiddel laat overigens ook na te vermelden waaruit precies zou blijken dat het hof een dergelijke verzwaarde stelplicht van Vlimo c.s. heeft aangenomen. De procesinleiding, par. 5.C onder 6 vermeldt nog wel, zakelijk weergegeven en onder verwijzing naar het Van Waning/Van der Vliet-arrest van de Hoge Raad,35 dat Vlimo c.s., anders dan in dat arrest “de DGA van Van der Vliet Jachtmakelaars BV”, niet als kort gezegd de enig bestuurder/enig aandeelhouder ‘de volledige zeggenschap’ hadden in TVN. Zoals al bij de bespreking van onderdeel 1 aan de orde kwam, heeft het hof evenwel niet miskend dat Vlimo c.s. niet een ‘DGA’ met dergelijke volledige zeggenschap in TVN waren, mede gelet op rov. 2.1 onder i en rov. 3.10 waaruit duidelijk van het tegendeel blijkt. Zie nrs. 3.6-3.8. Volledigheidshalve merk ik nog op dat (ook) uit de overwegingen in rov. 3.10 niet blijkt dat het hof Vlimo c.s. met een verzwaarde stelplicht heeft belast, voor zover Vlimo c.s. dat bedoeld hebben te betogen.36

3.23

Verder ontwaar ik de klacht dat het hof heeft miskend dat een aanbod tot tegenbewijs in hoger beroep niet behoeft te worden gespecificeerd (zie par. 5.B onder 3). In de procesinleiding, par. 5.B, laatste alinea,37 gelezen in samenhang met par. 5.C onder 5 en 8 en par. 5.D onder 2, stellen Vlimo c.s. dat zij in nr. 111 van de memorie van grieven een aanbod tot het leveren van (tegen)bewijs door middel van het horen van getuigen (met name de betrokken ex‑werknemers van TVN)38 hebben gedaan en dat het hof dit bewijsaanbod ten onrechte heeft gepasseerd.

3.24

Ook deze klacht faalt. Het hof heeft niet miskend dat een aanbod tot tegenbewijs in hoger beroep niet behoeft te worden gespecificeerd, maar is, gelet op zijn overwegingen in rov. 3.4-3.11, in deze zaak niet aan (tegen)bewijslevering toegekomen. Het onderdeel maakt verder ook niet duidelijk waarom er in dit geval aanleiding bestond Vlimo c.s. toe te laten tot het leveren van tegenbewijs en waarom het hof het recht heeft geschonden en/of vormen heeft verzuimd door het (tegen)bewijsaanbod van Vlimo c.s. niet te honoreren. Voor zover bedoeld is te betogen dat de betrokken ex-werknemers als getuigen gehoord zouden moeten worden, omdat uit hun verklaringen zou kunnen blijken dat het door TVN aan hen (na) te betalen bedrag lager is, miskennen Vlimo c.s. dat de materiële benadeling van de betrokken ex‑werknemers van TVN ten gevolge van de geconstateerde CAO-overtredingen met de verwerping van het cassatieberoep tegen het hof-arrest van 26 februari 2013 in rechte is komen vast te staan (zie rov. 3.7 jo. rov. 2.1 onder vii). Zie daarover onderdeel 4, nrs. 3.27-3.33. Voor (tegen)bewijslevering op dit punt was dus geen plaats meer.

3.25

Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, bevat het onderdeel tot slot de motiveringsklacht dat de “bestreden rechtsoverwegingen” - naar ik begrijp de in par. 5.B (aanhef) genoemde rechtsoverwegingen, dus “in de bestreden rov. 2.1 t/m 3.13, m.n. 3.5, 3.7, 3.8 (…), 3.9 (…), 3.10 (…), 3.11 (…) en in het dictum” - onbegrijpelijk zijn in het licht van de “essentiële verweren resp. stellingen” van Vlimo c.s., waarna in de procesinleiding de volgende opsomming van stellingen wordt gegeven (zie par. 5.B onder 4 sub 1-4):

“1) [Vlimo] c.s. betwisten betalingsonwil t.a.v. het door SNCU gestelde dat TVN niet de betrokken ([+/-] 1.200) ex-werknemers zou betalen, voorts ook o.a. dat [eiser 1] niet een doorslaggevende stem had in het bestuur (bevoegd over betalingen),

2) Zie de overige stellingen van [Vlimo] c.s. aangehaald in de klacht bij middel 7 (t.a.v. betalingsonwil) vermeld onder B. klacht, met vindplaatsen in feitelijke instantie bij middel 7 onder D.

3) Zie de overige stellingen [Vlimo] c.s. aangehaald in de klacht bij middel 8 (t.a.v. 2013-dividend) vermeld onder B. klacht, met vindplaatsen in feitelijke instantie bij middel 8 onder D.

4) Zie de overige stellingen van [Vlimo] c.s. aangehaald in de klacht bij middel 9 (t.a.v. schade en oorzakelijk verband met de gestelde verwijten van SNCU aan Vlimo c.s.) vermeld onder B. klacht, met vindplaatsen in feitelijke instantie bij middel 9 onder D.”

3.26

Nu in de procesinleiding, par. 5.B onder 4 sub 2-4 wordt verwezen naar stellingen van Vlimo c.s., zoals aangehaald in de onderdelen 7 t/m 9, zullen de op die stellingen betrekking hebbende motiveringsklachten ook bij die onderdelen worden besproken. Zie nrs. 3.46-3.72. Wat betreft de in sub 1 vermelde stellingen wijs ik op het volgende. Voor zover de klacht hier voortbouwt op onderdeel 1, deelt deze in het lot daarvan. Zie nrs. 3.4-3.9. Daarbij komt dat uit het onderdeel niet te herleiden valt waarom precies, in het licht van de in sub 1 vermelde stellingen, de “bestreden rechtsoverwegingen” onbegrijpelijk zouden zijn. Daarop stuit de klacht in zoverre ook af. Ten overvloede verwijs ik nog naar de behandeling bij onderdeel 7 van de in de procesinleiding, par. 9.B onder 3 vervatte motiveringsklacht, die goeddeels samenvalt met de onderhavige klacht en evenzeer faalt. Zie nrs. 3.53-3.54. Voor zover rov. 3.5 van het hof buiten die motiveringsklacht valt (die klacht richt zich met name op rov. 3.6, 3.8-3.11 en het dictum van het arrest), wijs ik er hier bovendien nog eens op, in het verlengde van nrs. 3.8, 3.17-3.18 en 3.21-3.22, dat het hof in rov. 3.5 nu juist meegaat in het betoog van Vlimo c.s. dat, conform het bepaalde in art. 149 lid 1 Rv en de hoofdregel van art. 150 Rv, ‘gewoon’ op SNCU de plicht rust (voldoende) feiten te stellen en - bij voldoende betwisting door Vlimo c.s. - te bewijzen, waaruit volgt dat [eisers 1 + 3] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt als bedoeld in rov. 3.4. Ik kan niet inzien waarom de in sub 1 vermelde stellingen, die het hof overigens ook nadrukkelijk heeft onderkend mede gelet op rov. 3.8, eerste zin (de daar genoemde bestrijding door Vlimo c.s. van de verweten betalingsonwil aan hun zijde) en rov. 3.10, eerste zin (het daar genoemde betoog van Vlimo c.s.), rov. 3.5 van het hof onbegrijpelijk zouden maken.

Onderdeel 4: omvang betalingsverplichting van TVN jegens SNCU

3.27

Onderdeel 4 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 en in het dictum over de omvang van de betalingsverplichting van TVN jegens SNCU. In rov. 3.7, eerste t/m zesde zin overweegt het hof daarover het volgende:

“In de procedure tussen SNCU en TVN heeft het hof bij arrest van 26 februari 2013 TVN veroordeeld ‘tot het verplicht corrigeren van de geconstateerde overtredingen, zoals omschreven in punt 13 van de appeldagvaarding (conform het rapport van VRO van 30 januari 2007)’. Deze veroordeling houdt in dat TVN, ter correctie van bedoelde overtredingen, gehouden is tot (na)betaling van € 804.498,--, zijnde het bedrag waarop de totale indicatieve materiële afwijking over de gecontroleerde periode (na bijstelling) door VRO is vastgesteld en dat ten onrechte aan de betrokken ex-werknemers van TVN is onthouden. Met de verwerping van het tegen dit arrest gerichte cassatieberoep is de (hoogte van de) materiële benadeling van deze ex-werknemers ten gevolge van de overtredingen door TVN in rechte komen vast te staan. De door Vlimo c.s. in de onderhavige procedure aangevoerde bezwaren tegen de berekening van de materiële benadeling en stellingen dat op grond van een nieuwe berekening van een lager bedrag (€ 101.172,73 bruto ofwel € 59.000,-- netto) moet worden uitgegaan, kunnen hieraan dus niet afdoen. Wel kunnen in aanmerking worden genomen de door TVN verrichte en door SNCU erkende nabetalingen van in totaal € 125.284,--. Daarmee komt het resterende, nog (na) te betalen bedrag aan materiële benadeling op € 679.214,--.”

3.28

Het onderdeel klaagt, naar ik begrijp, dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat het dictum van een uitspraak moet worden uitgelegd met inachtneming van de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen die tot de beslissing hebben geleid, althans dat het hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, omdat in het hof-arrest van 26 februari 2013 in de procedure tussen SNCU en TVN niet zou zijn vastgesteld dat de materiële benadeling van de betrokken ex‑werknemers € 804.498,-- bedraagt en evenmin welk bedrag TVN precies aan iedere betrokken ex‑werknemer verschuldigd is, in welk verband Vlimo c.s. erop wijzen dat VRO slechts een steekproef heeft verricht onder 13 werknemers (zie par. 6.B. onder 1 en 3 sub 1-3, gelezen in samenhang met de inleiding in par. 6.A en de toelichting in par. 6.C onder 1-2). Daarop aanhakend klaagt het onderdeel meer in het bijzonder dat het hof heeft miskend dat in het hof-arrest van 26 februari 2013 niet ten aanzien van iedere betrokken ex‑werknemer van TVN is vastgesteld of op grond van het bepaalde in art. 35 CAO, dat vanaf 20 september 2005 algemeen verbindend was verklaard, rechtsgeldig is overeengekomen dat een uitzondering wordt gemaakt op de CAO-verplichting om voor bepaalde arbeidsvoorwaarden reserveringen te treffen, zodat TVN wel een (hoger) “all-in” salaris mocht betalen;39 een correcte toepassing van de uitzondering in art. 35 CAO, dat semi-dwingend recht bevat, zou tot gevolg hebben dat het door TVN aan haar betrokken ex‑werknemers (na) te betalen bedrag aan achterstallig salaris lager uitvalt. Althans zo begrijp ik het betoog van Vlimo c.s.40 (zie par. 6.B onder 2 en 3 sub 3-5, gelezen in samenhang met de inleiding in par. 6.A en de toelichting in par. 6.C onder 3-12).41

3.29

In rov. 3.7, eerste t/m zesde zin overweegt het hof dat de betalingsverplichting van TVN jegens SNCU van € 804.498,-- ten gevolge van de CAO-overtredingen (waarmee de onderhavige bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure verband houdt, nu die ziet op betalingsonwil van Vlimo c.s. ter zake)42 tussen die partijen in rechte vast staat, gelet op:

- het in de procedure tussen SNCU en TVN gewezen hof-arrest van 26 februari 2013, waarbij TVN is veroordeeld ‘tot het verplicht corrigeren van de geconstateerde overtredingen, zoals omschreven in punt 13 van de appeldagvaarding (conform het rapport van VRO van 30 januari 2007)’ (rov. 3.7, eerste zin);

- de daaraan door het hof in de onderhavige zaak gegeven uitleg dat TVN, ter correctie van bedoelde overtredingen, gehouden is tot (na)betaling van € 804.498,--, zijnde het bedrag waarop de totale indicatieve materiële afwijking over de gecontroleerde methode (na bijstelling) door VRO is vastgesteld en dat ten onrechte aan de betrokken ex-werknemers van TVN is onthouden (rov. 3.7, tweede zin);

- de verwerping van het tegen het hof-arrest van 26 februari 2013 gerichte cassatieberoep van TVN (rov. 3.7, derde zin).

Het hof overweegt vervolgens dat de door Vlimo c.s. in de onderhavige procedure aangevoerde bezwaren tegen de berekening van de materiële benadeling ten gevolge van de CAO-overtredingen door TVN en stellingen dat op grond van een nieuwe berekening van een lager bedrag aan materiële benadeling moet worden uitgegaan, hieraan “dus” niet kunnen afdoen (rov. 3.7, vierde zin). Volgens het hof kan in de onderhavige procedure wel in aanmerking worden genomen de door TVN verrichte en door SNCU erkende nabetalingen van in totaal € 125.284,--, waarmee het resterende, nog (na) te betalen bedrag aan materiële benadeling € 679.214,-- bedraagt (rov. 3.7, vijfde en zesde zin, gelezen in samenhang met de feitenvaststelling in rov. 2.1 onder ix en de slotsom in rov. 3.12).

3.30

Uit de overwegingen van het hof in rov. 3.7, vierde t/m zesde zin, gelezen tegen de achtergrond van met name grief 4 waarop het hof in rov. 3.7 (mede) respondeert (zie rov. 3.11, derde zin), leid ik af dat het hof de in de onderhavige procedure door Vlimo c.s. aangevoerde bezwaren en stellingen tegen de berekening van de materiële benadeling heeft opgevat als (uitsluitend) betrekking hebbend op hetgeen het hof in de procedure tussen SNCU en TVN daarover al dan niet zou hebben vastgesteld. Meer specifiek ligt in rov. 3.7 besloten dat volgens het hof het betoog van Vlimo c.s. in hoger beroep (met name grief 4) erop neerkomt dat de rechtbank in rov. 4.3-4.4 van het eindvonnis zou hebben miskend dat (de omvang van) de vordering van SNCU op TVN ten gevolge van de CAO-overtredingen door TVN niet vaststaat, omdat het hof in de procedure tussen SNCU en TVN niet (onherroepelijk) voor iedere betrokken ex‑werknemer (de omvang van) de materiële benadeling ten gevolge van die CAO-overtredingen heeft vastgesteld, zodat ter zake ook geen sprake kan zijn van bestuurdersaansprakelijkheid van Vlimo c.s. (naast aansprakelijkheid van TVN) als gevorderd door SNCU in de onderhavige procedure. Het hof heeft de genoemde bezwaren en stellingen van Vlimo c.s. m.i. dus niet (ook) zo gelezen dat Vlimo c.s. daarmee in de onderhavige procedure ter zake een geheel andere lijn bepleiten dan waarvan het hof in de procedure tussen SNCU en TVN is uitgegaan, zoals in de onderhavige procedure weergegeven door het hof in rov. 3.7, eerste en tweede zin. Het voorgaande strookt met hetgeen ter zake door SNCU bij memorie van antwoord is aangevoerd, in het bijzonder in het kader van grief 4 van Vlimo c.s. (nrs. 63-74 van de memorie van antwoord), waarbij SNCU vooropstelt:

“De rechtbank zou volgens [Vlimo] c.s. de uitspraken, zoals gedaan door het Hof en de Hoge Raad in de procedure tussen de SNCU en Tido Vesta, verkeerd hebben uitgelegd. Betwist wordt dat in rechte is komen vast te staan ter hoogte van welk bedrag nabetalingen moeten worden gedaan door Tido Vesta. [Vlimo] c.s. stellen dat Tido Vesta veroordeeld is tot het “corrigeren van overtredingen en tot het meewerken aan een hercontrole”.”

Dit impliceert dat het oordeel van het hof in rov. 3.7, eerste t/m zesde zin (ook) niet is gebaseerd op het leerstuk gezag van gewijsde (art. 236 Rv), waarnaar het hof ook niet verwijst en hetgeen ook niet voor de hand zou liggen nu Vlimo c.s. geen partij waren in die andere procedure, “de procedure tussen SNCU en TVN” (wat het hof nota bene vooropstelt in rov. 3.7, eerste zin).43 Dit kan verder onbesproken blijven, nu het cassatiemiddel ook geen daarop gerichte klacht bevat: zie nr. 3.28, hetgeen het voorgaande te meer bevestigt.44

3.31

Bij de beoordeling van de cassatieklachten dient tot uitgangspunt dat de uitleg van gedingstukken, waaronder het betoog van Vlimo c.s. in de memorie van grieven, is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. In cassatie kan die uitleg slechts beperkt worden getoetst. Verder dient tot uitgangspunt de in cassatie niet als zodanig bestreden overweging in rov. 3.7, eerste zin dat TVN bij arrest van 26 februari 2013 is veroordeeld ‘tot het verplicht corrigeren van de geconstateerde overtredingen, zoals omschreven in punt 13 van de appeldagvaarding (conform het rapport van VRO van 30 januari 2007)’.45 Anders dan Vlimo c.s. in cassatie betogen, geeft de uitleg van het hof in rov. 3.7, tweede zin dat deze veroordeling van TVN inhoudt dat TVN, “ter correctie van bedoelde overtredingen, gehouden is tot (na)betaling van € 804.498,--, zijnde het bedrag waarop de totale indicatieve materiële afwijking over de gecontroleerde periode (na bijstelling) door VRO is vastgesteld en dat ten onrechte aan de betrokken ex‑werknemers van TVN is onthouden”, geen blijk van een miskenning van de regel dat het dictum van een uitspraak moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid.46 Deze uitleg is m.i. ook niet onbegrijpelijk. Daartoe acht ik het volgende redengevend.

3.32

Insteek van de procedure tussen SNCU en TVN was de vordering van SNCU tot veroordeling van TVN om 1) een bedrag te betalen van € 51.751,-- aan forfaitaire schadevergoeding, 2) de geconstateerde CAO-overtredingen verplicht te corrigeren en 3) mee te werken aan een hercontrole.

De kantonrechter heeft TVN veroordeeld tot betaling van de onder 1) genoemde schadevergoeding, maar de vorderingen onder 2) en 3) afgewezen. De kantonrechter wees de onder 2) bedoelde vordering af, omdat - kort gezegd - de door SNCU gevorderde en toewijsbare forfaitaire schadevergoeding moet worden aangemerkt als een boete ex art. 6:91 BW, zodat de tegelijkertijd door SNCU ingestelde vordering tot naleving van de CAO op grond van het bepaalde in art. 6:92 BW moet worden afgewezen.

In het principaal hoger beroep kwam SNCU met grief 3 tegen dit oordeel op. Het hof achtte deze grief gegrond en wees de onder 2) bedoelde vordering van SNCU (alsnog) toe. Dit resulteerde in het volgende dictum: “[het hof] veroordeelt [TVN] tot het verplicht corrigeren van de geconstateerde overtredingen, zoals omschreven in punt 13 van de appeldagvaarding (conform het rapport van VRO van 30 januari 2007)”. Uit dit dictum blijkt dat het hof de veroordeling van TVN tot het verplicht corrigeren van de geconstateerde CAO-overtredingen verbonden heeft aan (de inhoud van) het definitieve rapport van VRO van 30 januari 2007.47 In dit rapport werd de materiële benadeling van de betrokken ex-werknemers als gevolg van de geconstateerde overtredingen geschat op een schadebedrag van € 624.476,--, (in het rapport aangeduid als ‘indicatieve materiële afwijking’), terwijl VRO bij brief van 2 februari 2007 aan TVN heeft bericht dat de indicatieve schadelast naar boven moet worden bijgesteld tot € 804.498,-- (zoals blijkt uit de feitenvaststelling in het hof-arrest van 26 februari 2013, rov. 1.10-1.13).48

In de onderhavige procedure heeft SNCU - terecht - aangevoerd dat in het rapport van 30 januari 2007 en in de brief van 2 februari 2007 door VRO is vastgesteld dat in 2005, in strijd met het bepaalde in de CAO, bij geen van de 13 onderzochte werknemers van TVN een reservering heeft plaatsgevonden voor vakantiedagen (10,34%), kort verzuim (0,60%), feestdagen (1,72%), vakantiegeld (8%) en vakantiegeld over vakantie en feestdagen (8% over de eerdere genoemde percentages (10.34% + 1,72%) is 0,96%). Deze percentages tellen voor de controleperiode in 2005 op tot 21,62%. Dit percentage is vervolgens geëxtrapoleerd over het toen gehanteerde sociale verzekeringsloon.49 VRO heeft een vergelijkbare berekening gemaakt over de controleperiode in 2006, waarbij de percentages iets afwijken en optellen tot een percentage van 22,15% over het sociale verzekeringsloon. VRO heeft dus niet per werknemer een geïndividualiseerde benadelingsberekening gemaakt, maar vastgesteld dat bij geen van de 13 werknemers in de steekproef sprake was reserveringen conform de destijds toepasselijke CAO. De materiële benadeling als gevolg van die CAO-overtredingen heeft VRO vervolgens geëxtrapoleerd naar alle betrokken werknemers van TVN.50

SNCU heeft in de onderhavige procedure voorts aangevoerd dat in de procedure tussen SNCU en TVN door TVN niet als verweer is gevoerd dat bij één of meer andere, niet in de steekproef betrokken, werknemers wel sprake was van reserveringen conform de CAO.51 In het hof-arrest van 26 februari 2013 wordt door het hof ook niet van een dergelijk verweer gerept, terwijl het hof daar in rov. 14 overweegt dat voor zover TVN ontkent dat zij is tekortgeschoten in haar CAO‑verplichtingen, deze stelling als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd wordt gepasseerd.52 Overigens blijkt uit het hof-arrest van 26 februari 2013 dat het hof in die procedure (ook) onder ogen heeft gezien dat de schadeberekening van VRO gebaseerd is op een steekproef. Dit is af te leiden uit rov. 16 van dat arrest, waar het hof overweegt dat de omstandigheid dat de door VRO berekende materiële benadeling van de werknemers tot stand is gekomen op basis van extrapolatie van de gegevens met betrekking tot een beperkt aantal werknemers, naar alle werknemers, geen reden is voor matiging van de door SNCU in die procedure gevorderde forfaitaire schadevergoeding (op grond van de redelijkheid en billijkheid).53

Tot slot dient het dictum van het hof-arrest van 26 februari 2013 (ook) te worden gelezen in het licht en met inachtneming van rov. 18 t/m 23 en 25 van dat arrest, waarin het hof naar aanleiding van de principale grieven 2 en 3 van SNCU oordeelt dat de door SNCU ingestelde vorderingen tot veroordeling van TVN tot naleving van de CAO en het meewerken aan een hercontrole (alsnog) dienen te worden toegewezen. Daarbij heeft het hof in rov. 21, zevende zin daar verduidelijkt dat “de vordering tot naleving van de CAO ziet op het alsnog nakomen door [TVN] van haar verplichtingen jegens haar (oud)werknemers”.

De uitleg die het hof in de onderhavige procedure in rov. 3.7, tweede zin aan het dictum van het hof-arrest van 26 februari 2013 heeft gegeven, is in het licht en met inachtneming van de hiervoor weergegeven aan dat dictum voorafgaande rechtsoverwegingen van het andere hof, en hetgeen partijen daarover in de onderhavige procedure hebben aangevoerd, niet onjuist of onbegrijpelijk.

3.33

De rechts- en motiveringsklachten in par. 6.B onder 1 en 3 sub 1-2, gelezen in samenhang met de inleiding in par. 6.A en de toelichting in par. 6.C onder 1-2, stuiten af op het voorgaande. Dit geldt ook voor de klachten in par. 6.B onder 2 en 3 sub 3-5 met de strekking dat het hof in rov. 3.7 heeft miskend dat in het hof-arrest van 26 februari 2013 niet ten aanzien van iedere betrokken ex‑werknemer van TVN is vastgesteld of op grond van het bepaalde in art. 35 CAO rechtsgeldig een uitzondering op de verplichting tot het treffen van reserveringen is overeengekomen. Met het hof-arrest van 26 februari 2013, als uitgelegd door het hof in de onderhavige procedure, staat in de rechtsverhouding SNCU/TVN (onherroepelijk) vast dat TVN is tekortgeschoten in de naleving van de CAO en dat het beroep van TVN op de uitzondering in art. 35 lid 2 CAO (dus) niet opgaat. Daarbij zij nogmaals gewezen op de overweging van het hof in rov. 14 van het hof-arrest van 26 februari 2013 dat TVN haar stelling dat zij niet is tekortgeschoten in haar CAO-verplichtingen onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd en op de verwijzing in het dictum van dat arrest naar de door VRO geconstateerde overtredingen, zoals omschreven in punt 13 van de appeldagvaarding in die procedure (conform het rapport van VRO van 30 januari 2007). Voor zover het onderdeel (mede) klaagt over de lezing door het hof in de onderhavige procedure van de door Vlimo c.s. in hoger beroep aangevoerde bezwaren tegen de berekening van de materiële benadeling, als (uitsluitend) betrekking hebbend op wat het hof in de procedure tussen SNCU en TVN al dan niet zou hebben vastgesteld in dat arrest van 26 februari 2013 en gelet waarop (de omvang van) de vordering van SNCU op TVN volgens Vlimo c.s. niet (onherroepelijk) zou vaststaan, stuit het erop af dat de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en dat de uitleg die het hof daaraan heeft gegeven dus niet onbegrijpelijk is gelet op de in de procesinleiding, par. 6.A, 6.B onder 3 sub 1-5 en 6.D aangehaalde stellingen van Vlimo c.s.54 Voor zover het onderdeel in rov. 3.7 nog andere oordelen leest met betrekking tot (de uitleg van) het hof-arrest van 26 februari 2013 in de procedure tussen SNCU en TVN, mist het feitelijke grondslag.

Onderdeel 5: het beroep van Vlimo c.s. op consignatie

3.34

Onderdeel 5 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.7, 3.11 en het dictum van het arrest (zie par. 7.B).

3.35

Naar ik begrijp, betogen Vlimo c.s. dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.11 dat “[h]et beroep van Vlimo c.s. op consignatie hen niet [kan] baten omdat consignatie niet aan hun aansprakelijkheid kan afdoen”, heeft miskend dat consignatie een methode is om vorderingen van schuldeisers te voldoen en/of teniet te doen gaan. Na consignatie zou er daarom geen sprake meer zijn van het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de door SNCU gestelde vorderingen van de betrokken ex‑werknemers van TVN. Vlimo c.s. betogen voorts dat zonder schade (het onbetaald of onverhaalbaar blijven van de vorderingen van de ex‑werknemers) SNCU geen belang heeft bij haar vordering om Vlimo c.s. te veroordelen tot betaling aan SNCU van een bedrag ter hoogte van het niet binnen vier weken aan de betrokken ex‑werknemers nabetaalde deel van de vastgestelde materiële benadeling ten titel van aanvullende schadevergoeding (zie par. 7.B onder 4-7,55 gelezen in samenhang met de inleiding in par. 7.A).56

3.36

Voor het geval het hof het voorgaande niet zou hebben miskend, bevat het onderdeel de motiveringsklacht dat “de bestreden rechtsoverwegingen” onbegrijpelijk zijn in het licht van “de essentiële verweren resp. stellingen van [Vlimo] c.s.” aangehaald in de inleiding bij de klacht (par. 7.A)57 en in par. 7.D.58 In de procesinleiding worden deze (essentiële) stellingen als volgt samengevat (zie par. 7.B onder 8 sub 1):

“1) Crediteuren die niet in ontvangst nemen=crediteursverzuim. Consignatie toegestaan. De [+/-] 1.200 betrokken (ex)werknemers zijn toen geïdentificeerd, dus bekend, maar lastig te vinden, de gewerkte uren liggen ook vast in de administratie van TVN, vast te stellen is wie hoeveel van TVN te vorderen heeft.”

3.37

Artikel 6:66 BW bepaalt dat indien de verbintenis strekt tot betaling van een geldsom, de schuldenaar, in geval van verzuim van de schuldeiser, bevoegd is het verschuldigde ten behoeve van de schuldeiser in bewaring te stellen. Artikel 6:67 BW bepaalt dat de inbewaringstelling van een geldsom geschiedt door consignatie overeenkomstig de wet. Met “de wet” wordt hier bedoeld de Wet op de consignatie van gelden.59 Die wet verstaat onder “consignatie”: “het overmaken van gelden aan de Staat onder de in deze wet voorgeschreven vormen, ter beschikking van degene die van zijn recht op uitkering doet blijken” (art. 1 onder b). Artikel 2 van die wet bepaalt dat er een consignatiekas is, beheerd door de minister van Financiën, waarin gelden worden opgenomen waarvan de consignatie wordt bevolen of toegelaten bij wettelijk voorschrift of een beschikking van de Minister van Financiën dan wel een beslissing van de rechter. De in de consignatiekas gestorte gelden behoren toe aan de Staat (art. 8 onder 1).60 Uitkering uit de consignatiekas vindt plaats op schriftelijk verzoek van degene die van zijn recht op uitkering doet blijken (art. 9 onder 1). In de verhouding schuldenaar/schuldeiser geldt dat de enkele consignatie de schuldenaar niet bevrijdt van zijn verbintenis.61 Voor definitieve bevrijding van zijn verbintenis kan de schuldenaar zich, in geval van schuldeisersverzuim, wel tot de rechter wenden (art. 6:60 BW).62

3.38

In rov. 3.11, vierde en vijfde zin respondeert het hof op grief 5 en op grief 7 (voor zover deze laatste grief betrekking heeft op consignatie). Grief 5 luidt:63

Grief 5: Consignatie van nabetaling salaris t.b.v. ex‑werknemers Tido Vesta over periode 2005-2006

57) Ex art. 2 van de wet op de consignatie kan een beschikking worden gevraagd om te mogen consigneren. Tido Vesta gaat nog verder met ex‑werknemers uit de periode 15-9-5 t/m 6-11-6 trachten op te sporen. Lukt dit niet dan wordt de volgende stap consignatie, zoals de advocaat van [Vlimo] c.s. heeft aangegeven ter comparitie. De namen van de ex‑werknemers zijn alle bekend, alleen hen bereiken gaat niet bij een aantal. Dan kan consignatie worden gevraagd.

58) Consignatie is overigens van het netto-loon. Heffingen zijn pas later verschuldigd door Tido Vesta. Derhalve [+/-] 50% van het bruto bedrag.

59) Tido Vesta kan dergelijke bedragen opbrengen, zelfs al zou het van [+/-] € 800.000 bruto oorspronkelijk zijn. VRO heeft nooit per werknemer berekend, dus het werkelijke bedrag is VRO in ieder geval niet bekend, en dus ook SNCU niet.”

Grief 7 luidt, voor zover thans van belang:64

Grief 7: Niet betaling aan SNCU (…), noch door Tido Vesta noch door [Vlimo] c.s.

63) Ten onrechte heeft de Rechtbank de vordering toegewezen te betalen aan SNCU. SNCU heeft geen schade, SNCU heeft ook geen loon te vorderen van Tido Vesta. (…)

64) Voorts eerder zal Tido Vesta consigneren dan betalen aan SNCU, (…). Dat recht heeft [Vlimo] c.s. Dat kan de rechter Tido Vesta niet onthouden.

65) Dan kunnen [Vlimo] c.s. niet aansprakelijk worden gesteld dat Tido Vesta niet betaalt, welk bedrag ook, aan de ex‑werknemers of aan de Staat (consignatie), of aan SNCU.”

3.39

In rov. 3.11, eerste zin overweegt het hof dat Vlimo c.s. op grond van de in rov. 3.7-3.10 genoemde omstandigheden, in onderling verband beschouwd, als bestuurders jegens SNCU aansprakelijk zijn wegens betalingsonwil (zoals ook reeds overwogen in rov. 3.6). Vervolgens besteedt het hof in rov. 3.11, vierde en vijfde zin nog aandacht aan het verweer van Vlimo c.s. dat TVN voornemens is te consigneren, en dus altijd zal nabetalen, zodat van bestuurdersaansprakelijkheid wegens betalingsonwil geen sprake kan zijn (grieven 5 en 7). In rov. 3.11, vierde zin overweegt het hof daarover dat “het beroep van Vlimo c.s. op consignatie hen niet [kan] baten omdat consignatie niet aan hun aansprakelijkheid kan afdoen”, waaraan het in rov. 3.11, vijfde zin de gevolgtrekking verbindt dat daarom grief 5 en in zoverre ook grief 7 niet kunnen slagen. Dit oordeel dient, gelet op het betoog in de grieven 5 en 7, m.i. zo te worden verstaan dat indien en voor zover in de toekomst al door TVN zou worden geconsigneerd, dit onverlet laat dat in de onderhavige procedure op grond van de in rov. 3.7-3.10 genoemde omstandigheden, in onderling verband beschouwd, bestuurdersaansprakelijkheid van Vlimo c.s. wegens betalingsonwil dient te worden vastgesteld. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk gelet op al hetgeen het hof heeft vastgesteld in rov. 3.3-3.11, waarbij ik ook betrek dat ook in hoger beroep Vlimo c.s. niet hebben gesteld (en evenmin is gebleken) dat TVN (een deel van) het bedrag dat zij aan (na)betaling aan haar betrokken ex-werknemers verschuldigd is daadwerkelijk heeft geconsigneerd of daarmee zelfs maar doende is (geweest), laat staan of zij dat nog zou kunnen.65 Zoals SNCU m.i. terecht heeft opgemerkt in haar memorie van antwoord,66 hebben Vlimo c.s. ten hoogste slechts aangevoerd dat TVN onder voorwaarden voornemens is de rechter op enig moment te vragen om consignatie toe te staan;67 dat is ook het “beroep van Vlimo c.s. op consignatie” waarop het hof doelt in rov. 3.11. Kort en goed: er is door TVN dus (nog) geen geldsom in de consignatiekas gestort, noch een concreet uitzicht daarop. Vlimo c.s. hebben evenmin gesteld (en dit blijkt ook niet uit de gedingstukken) dat er al een rechterlijke uitspraak ligt die consignatie door TVN toelaat (als bedoeld in art. 2 Wet op de consignatie van gelden) dan wel dat TVN een daartoe strekkend verzoek heeft ingediend. Het voorgaande brengt mee dat hof in rov. 3.4-3.11 mocht oordelen dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van Vlimo c.s. jegens SNCU wegens betalingsonwil en dat hun beroep op consignatie dat niet anders maakt.

3.40

Overigens is het ook nog maar zeer de vraag of TVN wel rechterlijke toestemming zou krijgen om te consigneren, zo zij al zou overgaan tot een verzoek daartoe. Uit art. 6:66-6:67 BW blijkt dat daarvoor vereist is dat sprake is van schuldeisersverzuim (zie nr. 3.37). Artikel 6:58 BW bepaalt dat sprake is van schuldeisersverzuim wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat de schuldeiser de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt, tenzij de oorzaak van verhindering hem niet kan worden toegerekend. Hoewel Vlimo c.s. hebben aangevoerd dat sprake is van schuldeisersverzuim, omdat het niet lukt om alle betrokken ex‑werknemers van TVN te traceren en sommigen na in maart 2015 te zijn aangeschreven niet reageren en/of niet hun bankgegevens verstrekken,68 ligt in rov. 3.9, derde t/m vijfde zin besloten dat het hof (ook) dit betoog verwerpt en dat het volgens het hof niet die betrokken ex‑werknemers zijn die in verzuim verkeren (zie ook nr. 3.45 hierna).69 Uit de door Vlimo c.s. in hoger beroep ingenomen stellingen blijkt m.i. ook niet dat aan álle vereisten voor consignatie is voldaan.70 Tot slot is nog op te merken dat het onderdeel eraan voorbij lijkt te zien dat consignatie de schuldenaar (in dit geval TVN) niet definitief bevrijdt van zijn verbintenis tot betaling (zie nr. 3.37).

3.41

Het voorgaande brengt mee dat de klachten in onderdeel 5 falen.

Onderdeel 6: betalingstermijn van vier weken niet onredelijk kort

3.42

Onderdeel 6 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.11, zesde zin, waarin het hof overweegt dat “[g]rief 6, inhoudende dat de gevorderde en toegewezen betalingstermijn van vier weken onredelijk kort is, [af]stuit op hetgeen is overwogen in rov. 3.9 en op het gegeven dat het nog te betalen bedrag van € 679.214,-- door Vlimo c.s. (al begin 2017) op de derdengeldrekening van de gemachtigde van SNCU is gestort” (zie par. 8.B, gelezen in samenhang met de inleiding in par. 8.A en de toelichting in par. 8.C).

3.43

Het onderdeel klaagt allereerst dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat de tenuitvoerlegging van een vonnis uitvoerbaar bij voorraad geschiedt voor risico van de partij die het vonnis verkregen heeft (zie par. 8.B onder 1, gelezen in samenhang met de toelichting in par. 8.C onder 5). Voort wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat conservatoire beslaglegging, gevolgd door deponering van een bedrag tot zekerheid, niet een erkenning van aansprakelijkheid is en dat zekerheidstelling geschiedt voor risico van de partij die die conservatoire beslagen heeft gelegd (zie par. 8.B onder 2, gelezen in samenhang met de toelichting in par. 8.C onder 3-4 en 7).

3.44

Voor het geval het hof het voorgaande niet heeft miskend, bevat het onderdeel de motiveringsklacht dat het oordeel onbegrijpelijk is in het licht van “de essentiële verweren resp. stellingen van [Vlimo] c.s.” aangehaald in de inleiding bij de klacht (par. 8.A)71 en in par. 8.D.72 In de procesinleiding, par. 8.B. onder 3 sub 1-3 worden deze (essentiële) stellingen als volgt samengevat:

“1) 4 weken is tekort indien TVN na een veroordeling door het Hof moet betalen aan de betreffende resterende [+/-] 1.000 ex werknemers om aan SNCU te betalen, wat TVN niet in die 4 weken kan betalen aan die betreffende [+/-] 1.000 ex werknemers. Traceerpogingen vergen veel tijd. Consignatie zal nadien ook nog volgen. Dat vergt ook tijd. 4 weken is dan onredelijk kort.

2) Er zal zich nooit een situatie voordoen dat TVN de betreffende ex werknemers niet kan betalen, omdat TVN de rechter zal benaderen om te mogen consigneren.

3) Dat een of meer van [Vlimo] c.s. in het kader van opheffing van beslagen door TVN € 679.214 onder protest gestort hebben op de derdenrekening van de raadsman van SNCU maakt het voorgaande niet anders.”

3.45

De klachten, die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking, falen.

Zoals vermeld, oordeelt het hof in rov. 3.11, zesde zin dat grief 6, inhoudende dat de door SNCU gevorderde en door de rechtbank toegewezen betalingstermijn van vier weken onredelijk kort is, afstuit op hetgeen is overwogen in rov. 3.9 en het gegeven dat het nog te betalen bedrag van € 679.214,-- door Vlimo c.s. (al begin 2017) op de derdengeldrekening van de gemachtigde van SNCU is gestort.

In rov. 3.9, eerste en tweede zin overweegt het hof dat Vlimo c.s. hun stelling dat TVN kan en ook wil nakomen, maar dat het enorm moeilijk blijkt de betrokken (Poolse) ex‑werknemers te vinden, in het licht van de betwisting daarvan door SNCU, onvoldoende hebben onderbouwd. Het hof overweegt daartoe dat SNCU erop heeft gewezen dat “tot op heden slechts een enkele en voor meerderlei uitleg vatbare brief is verzonden (in maart 2015) en dat Vlimo c.s. verder geen actie hebben ondernomen om de ex‑werknemers te traceren” (rov. 3.9, derde zin). Volgens het hof komt daarbij dat Vlimo c.s. “een risico hebben genomen de betrokken ex‑werknemers niet te kunnen achterhalen door pas in 2015 een - gelet op de (door Vlimo c.s. niet weersproken vertaling door SNCU van de in het Pools gestelde) inhoud van de brief: weinig serieus te nemen - poging daartoe te ondernemen” (rov. 3.9, vierde zin). Voorts acht het hof van belang dat gesteld noch gebleken is dat het voor Vlimo c.s. “onmogelijk was om al veel eerder, in 2007, toen duidelijk werd dat SNCU vasthield aan de onderzoeksresultaten van het VRO-rapport, de betrokken ex‑werknemers minst genomen daarover te informeren en te verzoeken zich desgewenst bereikbaar te houden” (rov. 3.9, vijfde zin).

Tegen de achtergrond van deze overwegingen bezien, begrijp ik het oordeel in rov. 3.11, zesde zin ten eerste aldus dat het betoog van Vlimo c.s. (grief 6) dat de door de rechtbank toegewezen termijn van vier weken om de betrokken ex‑werknemers van TVN (na) te betalen (zie het dictum van het eindvonnis onder 5.1)73 onredelijk kort is, omdat het lastig is de betrokken (Poolse) ex‑werknemers te traceren, afstuit op de omstandigheid dat dit - gelet op rov. 3.9 - in essentie aan Vlimo c.s. zelf te wijten is. Daarbij komt, zo ligt besloten in hetgeen het hof overweegt in rov. 3.11, zesde zin, en m.i. ook zelfstandig dragend, dat Vlimo c.s. na ommekomst van die betalingstermijn van vier weken bevrijdend kunnen betalen aan SNCU (zie het dictum van het eindvonnis onder 5.2),74 waarbij het hof als relevante omstandigheid betrekt dat het nog te betalen bedrag van € 679.214,-- door Vlimo c.s. al begin 2017 op de derdengeldrekening van de gemachtigde van SNCU is gestort (zodat daartoe dus geen nadere handeling zijdens Vlimo c.s. hoeft te worden verricht). Aldus verstaan, is het oordeel van het hof in rov. 3.11, zesde zin dat de gevorderde en toegewezen betalingstermijn van vier weken niet onredelijk kort is, m.i. niet onjuist of onbegrijpelijk te noemen.

De omstandigheid dat Vlimo c.s. het bedoelde bedrag naar eigen zeggen van Vlimo c.s. “onder dwang”75 op de derdengeldrekening van de gemachtigde van SNCU hebben gestort om de door SNCU gelegde conservatoire beslagen opgeheven te krijgen, maakt dat niet anders. Voor zover het onderdeel in par. 8.B onder 1, 2 en 3 sub 3, gelezen in samenhang met de toelichting in par. 8.C onder 3-5 en 7, betoogt dat het hof heeft miskend dat “conservatoire beslaglegging, gevolgd door deponering van een bedrag in zekerheid, niet een erkenning van aansprakelijkheid is, en [daarom] buiten de beoordeling dient te blijven”, mist het feitelijke grondslag. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof van oordeel is dat Vlimo c.s. door storting van het bedoelde bedrag op de derdengeldrekening (of anderszins) aansprakelijkheid jegens SNCU hebben erkend. Voor zover het onderdeel in par. 8.B onder 3 sub 1 en 2, gelezen in samenhang met de toelichting in par. 8.C. onder 2 en 6 en par. 8.D onder 1-3, nog klaagt dat het oordeel in rov. 3.11, zesde zin onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van Vlimo c.s. dat TVN voornemens is te consigneren (en Vlimo c.s. daarom een langere betalingstermijn had moeten worden geboden), stuit het af op het oordeel in rov. 3.11, vierde en vijfde zin dat het “beroep van Vlimo c.s. op consignatie” hen niet kan baten en hetgeen daarover is opgemerkt bij de bespreking van onderdeel 5: zie nrs. 3.34-3.41.

Onderdeel 7: bestuurdersaansprakelijkheid wegens betalingsonwil aan de zijde van Vlimo c.s.

3.46

Onderdeel 7 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4-3.11 (“m.n. [rov.] 3.6, 3.8, 3.9, 3.10 en 3.11”) en het dictum van het arrest dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van Vlimo c.s. wegens betalingsonwil (zie par. 9.B, gelezen in samenhang met de inleiding in par. 9.A).76

3.47

Het onderdeel vermeldt in par. 9.B onder 1 van de procesinleiding slechts dat het hof de daar vermelde maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW heeft miskend.77

3.48

Voor zover Vlimo c.s. hiermee een rechtsklacht hebben willen formuleren, voldoet deze m.i. niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.78 Ook de toelichting op deze ‘klacht’ in par. 9.C onder 1-4 maakt niet of nauwelijks inzichtelijk welke beslissing of overweging in het bestreden arrest onjuist zou zijn en waarom door die beslissing of overweging het recht zou zijn geschonden.79 Voor een goed begrip, en ten overvloede, wijs ik nog op het volgende.

3.49

Het hof neemt in rov. 3.4 terecht tot uitgangspunt de verzwaarde maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW jegens een schuldeiser van de vennootschap zoals geformuleerd in het arrest Ontvanger/ […],80 welk arrest blijkens rov. 3.4 (in cassatie als zodanig niet bestreden) “ook volgens partijen de hier toepasselijke maatstaf behelst” en nadien, in wat gerust bestendige rechtspraak mag heten, door de Hoge Raad bevestigd is in onder meer de arresten Spaanse Villa,81Hezemans Air,82RCI,83TMF,84 en twee arresten van eerder dit jaar.85 In het Air Holland-arrest86 heeft de Hoge Raad verduidelijkt dat voor een persoonlijk ernstig verwijt als bedoeld in het arrest Ontvanger/ […] voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten, kort gezegd, ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een vordering op de vennootschap. Verder blijkt uit het hiervoor al genoemde TMF-arrest dat uit het persoonlijke karakter van het ernstige verwijt dat de bestuurder in het kader van art. 6:162 BW moet kunnen worden gemaakt, volgt dat voor het aannemen van aansprakelijkheid (behoudens bij toepassing van art. 2:11 BW)87 voor iedere bestuurder afzonderlijk moet worden vastgesteld dat hij in zijn hoedanigheid onrechtmatig heeft gehandeld en dat dit handelen (waaronder is begrepen nalaten) aan hem kan worden toegerekend.88

Het thans bestreden arrest bevat geen verwijzing naar toepassing van art. 2:11 BW, maar is klaarblijkelijk geënt op de gedachte, in lijn met de vordering van SNCU tegen Vlimo c.s. als door het hof weergegeven in rov. 3.3 en het gevoerde partijdebat ter zake, dat alle aangesproken bestuurders (Vlimo c.s.) individueel toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens SNCU en uit dien hoofde individueel hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens SNCU, nu zij als (in)direct bestuurders van TVN ten opzichte van SNCU in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (rov. 3.11, eerste en tweede zin (waarin wordt voortgebouwd op rov. 3.6-3.10), gelezen in samenhang met rov. 3.12, tweede zin).89 Het hof zet de op het arrest Ontvanger/ […]90 gestoelde bestuurdersaansprakelijkheid meer specifiek in de sleutel van ‘betalingsonwil’ aan de zijde van Vlimo c.s., gelet ook op die voorliggende vordering van SNCU (zie o.a. rov. 3.8, eerste zin en rov. 3.11, eerste zin, gelezen in samenhang met rov. 3.6 en 3.3). Hoewel dit niet een vastomlijnd begrip is, refereert ook de Hoge Raad daaraan wel in bestuurdersaansprakelijkheidsprocedures op de voet van art. 6:162 BW.91

De rov. 3.4-3.11 van het hof geven daarmee geen blijk van een miskenning van het relevante juridische kader als uitgelijnd in de rechtspraak van de Hoge Raad. Meer in het bijzonder blijkt daaruit niet (anders dan het onderdeel lijkt te suggereren in par. 9.C onder 4) dat het hof heeft miskend dat voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap jegens een schuldeiser van de vennootschap (een derde) op de voet van art. 6:162 BW, gelet op de eis van een persoonlijk ernstig verwijt, hogere eisen gelden dan in het algemeen het geval is bij toepassing van art. 6:162 BW.92 Voor zover het onderdeel het arrest anders leest, mist het feitelijke grondslag. Ik kom hierop nog terug bij de behandeling van onderdeel 8, in nrs. 3.57 en 3.59-3.60.

3.50

Het onderdeel stelt in par. 9.B onder 2 van de procesinleiding dat het hof heeft miskend dat Vlimo c.s. “als (indirect) bestuurder gebonden is resp. zijn aan de regels van vennootschappelijke besluitvorming in de organen van de rechtspersoon, hier: TVN, welke bepalingen strekken tot bescherming van de rechtspersoon; en voorts dat besluitvorming binnen de organen van de rechtspersoon aan vertegenwoordiging van de rechtspersoon voorafgaat e/o vertegenwoordiging van de rechtspersoon gefundeerd moet zijn in besluitvorming binnen de organen van de rechtspersoon.”

3.51

Het onderdeel maakt niet duidelijk waarom (en waaruit blijkt dat) het hof dit zou hebben miskend. Ook de toelichting in par. 9.C en de verwijzing naar (vindplaatsen in) de gedingstukken in par. 9.D werpen hierop geen helder licht.93 Daarmee voldoet ook deze ‘klacht’ niet aan de daaraan te stellen eisen (art. 407 lid 2 Rv).94 Voor zover het onderdeel hier zou klagen over hetgeen het hof overweegt in rov. 3.10, wijs ik ten overvloede, en voor een goed begrip, op het volgende.

3.52

In rov. 3.8, eerste zin stelt het hof voorop dat door Vlimo c.s. tevergeefs is bestreden dat aan hun zijde sprake is van betalingsonwil, welke bestrijding door Vlimo c.s. het hof dus nadrukkelijk onderkent. In rov. 3.11, eerste en tweede zin, gelezen in samenhang met rov. 3.6 waarnaar het hof ook verwijst in rov. 3.11, eerste zin (“zoals ook reeds overwogen in rov. 3.6”), oordeelt het hof dat Vlimo c.s. “op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden, in onderling verband beschouwd,” als bestuurders jegens SNCU aansprakelijk zijn wegens betalingsonwil, waarmee voor ieder van hen is vastgesteld dat zij in hun hoedanigheid van bestuurder onrechtmatig hebben gehandeld en dat dit handelen hen kan worden toegerekend. Daarmee doelt het hof niet alleen op de in rov. 3.7 en 3.8 vermelde omstandigheden,95 maar ook op hetgeen het in rov. 3.9-3.10 nog heeft overwogen met betrekking tot de door Vlimo c.s. ingenomen stellingen in het kader van hun bestrijding dat sprake is van de verweten betalingsonwil aan de zijde van Vlimo c.s. (als bedoeld in rov. 3.8, eerste zin in verbinding met rov. 3.3, slotzin).

In rov. 3.10, tweede en derde zin (te lezen in het licht van rov. 3.8-3.9 en in samenhang met rov. 3.3-3.7 en 3.11) respondeert het hof op het in rov. 3.10, eerste zin weergegeven betoog van Vlimo c.s., erop neerkomend “dat [eiser 1] geen doorslaggevende stem had in het bestuur van TVN” en “dat hij rekening moest houden met zijn Poolse compagnon ( [betrokkene 1] )”.96Het gaat hier97 in het bijzonder om het betoog van Vlimo c.s. in het kader van grieven 10 en 11 dat aan betalingsonwil aan hun zijde in de weg zou staan dat Vlimo c.s. ( [eiser 1] ) “slechts 1 van de 2 bestuurders” van TVN was en dat “zijn (hun) wil niet doorslaggevend [was]”,98 oftewel dat “ [eiser 1] geen doorslaggevende stem had in het bestuur van TVN nu [betrokkene 1] , de Poolse compagnon van [eiser 1] , medebestuurder was en mede het beleid bepaalde.”99 Zakelijk weergegeven is dit betoog door Vlimo c.s. aldus uitgewerkt, daarmee ook als onjuist bestrijdend rov. 4.5 van de rechtbank in het eindvonnis,100 dat vertegenwoordiging van een rechtspersoon geschiedt “na deugdelijke besluitvorming daarover” binnen het bestuur aldus dat “[d]e vertegenwoordigingsbevoegdheid, waar de rechtbank ten onrechte rechtsoverweging 4.5 op baseert, het sluitstuk [is] van de interne besluitvorming”, wat hier een voorafgaand bestuursbesluit van TNV door kort gezegd [eiser 1] én [betrokkene 1] zou vergen (“ieder in de bestreden periode en nadien bestuurder van Tido Vesta Nederland”) en waarmee gegeven is dat “ [eiser 1] en [betrokkene 1] ieder doorslaggevende invloed [ontberen].”101

SNCU, dit betoog van Vlimo c.s. klaarblijkelijk aldus opvattend dat zij als (in)direct bestuurders van TVN niet zelf ervoor konden zorgen dat TVN haar (na)betalingsverplichtingen jegens haar betrokken ex-werknemers (als vastgesteld in het onherroepelijke hof-arrest van 26 februari 2013) nakwam nu hun bevoegdheid de vennootschap ter zake te vertegenwoordigen pas aan de orde kon komen na en op basis van een daartoe strekkend bestuursbesluit van TVN door kort gezegd [eiser 1] en [betrokkene 1] , heeft met kracht van argument daar tegenover gesteld dat het bestaan van een tweede bestuurder van TVN niet wegneemt dat (ook) Vlimo c.s. daartoe wél “zelfstandig en alleen” bevoegd waren en zij dus wél zelf bij machte waren daarvoor te zorgen, oftewel: dat dit op verschuiling achter besluitvorming met de andere bestuurder neerkomende betoog van Vlimo c.s. niet kon afdoen aan het in de gegeven omstandigheden te maken verwijt van betalingsonwil aan hún zijde in verhouding tot SNCU. Ik wijs in het bijzonder op nrs. 106102 en 111-113103 van de memorie van antwoord (samengevat door het hof in rov. 3.10, tweede zin), met als beginpunt (nr. 106) en eindpunt (nr. 113) dat, als verwoord in nr. 113, “simpelweg sprake is van een evenredige zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid van beide bestuurders” van TVN.104

De overwegingen van het hof in rov. 3.10 dienen tegen die achtergrond te worden verstaan. Daaruit blijkt niet alleen dat het hof het genoemde betoog van Vlimo c.s. heeft onderkend, als samengevat in rov. 3.10, eerste zin, maar ook dat het hof dat betoog op dezelfde wijze heeft opgevat als SNCU en heeft verworpen op basis van de daartoe door SNCU aangereikte, en door Vlimo c.s. niet althans onvoldoende weersproken, gronden.105 Gelet op het gevoerde partijdebat,106 de in beginsel aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken en het in rov. 3.10 overwogene (te lezen in het licht van rov. 3.8-3.9 en in samenhang met rov. 3.3-3.7 en 3.11), is dat oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk te noemen. Daaraan kan ook niet afdoen hetgeen Vlimo c.s. opmerken in par. 9.C onder 5-7, nu dit voorbijziet aan de in dit geval gegeven omstandigheden en het gevoerde partijdebat waarop het oordeel van het hof is gebaseerd.107 Ik wijs daarbij nog op het volgende:

- Het vertrekpunt van de wet (Boek 2 BW) is dat bij een meerhoofdig bestuur van een B.V. elke bestuurder individuele vertegenwoordigingsbevoegdheid toekomt (art. 2:240 lid 2 BW), zoals het hof in rov. 3.10 terecht overweegt.108

- In cassatie worden niet specifiek bestreden de (feitelijke) vaststellingen van het hof in rov. 3.10 “dat uit niets blijkt dat [eiser 1] een uit de wet voortvloeiende beperkte bevoegdheid had (art. 2:240 lid 3 BW), terwijl blijkens de uittreksels uit het handelsregister de bestuurders van TVN zelfstandig en alleen bevoegd zijn”.

- Zoals in rov. 3.10 besloten ligt, is voor bevoegde vertegenwoordiging van de vennootschap door een bestuurder ex art. 2:240 BW niet vereist dat daaraan ook een bestuursbesluit ten grondslag ligt. Dit laatste is immers geen uit de wet voortvloeiende beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bestuurder in de zin van art. 2:240 lid 3 BW.109

- Overigens is ook niet aangevoerd in het kader van dat hiervoor behandelde betoog door Vlimo c.s. dat zij op enig relevant moment concreet hebben aangestuurd op besluitvorming door het bestuur van TVN als opmaat naar nakoming door TVN van haar (na)betalingsverplichtingen jegens haar betrokken ex-werknemers (als vastgesteld in het onherroepelijke hof-arrest van 26 februari 2013), laat staan dat dit vervolgens is geblokkeerd door de Poolse compagnon van [eiser 1] ( [betrokkene 1] ) binnen het bestuur van TVN.

- Overigens is evenmin noemenswaardig onderbouwd door Vlimo c.s. waarom in dit geval het ontzien van de kenbare, gerechtvaardigde belangen van de betrokken ex-werknemers van TVN als haar schuldeisers (in het bijzonder door het niet verlenen van goedkeuring aan het dividendbesluit medio 2013, het niet verkopen van activa en het staken van de activiteiten van TVN in de eerste maanden van 2014, en het bevorderen/bewerkstelligen van nakoming door TVN van haar (na)betalingverplichtingen jegens de genoemde schuldeisers) zou zijn uitgemond in (in beginsel) persoonlijke aansprakelijkheid van Vlimo c.s. jegens TVN of anderen.110

- Wél is dus gebleken van onder meer de gedragslijn en wetenschap van Vlimo c.s. als (in)direct bestuurders van TVN als uiteengezet door het hof in rov. 3.7-3.9111 en dat Vlimo c.s. blijkens rov. 3.10 van het hof wel degelijk bij machte waren zelf te bewerkstelligen dat TVN die (na)betalingsverplichtingen jegens haar betrokken ex-werknemers nakwam, waarbij gelet op rov. 3.8 van het hof geldt dat in ieder geval ten tijde van die veroordeling op 26 februari 2013 er geen sprake van was dat TVN ter zake niet kon nakomen (betalingsonmacht) en dat TVN ter zake tot op heden niet is nagekomen, ook niet nadat dat hof-arrest in cassatie in 2014 stand had gehouden.

Dat SNCU niet ook de andere (in)direct bestuurders van TVN (zoals Tiddo Vesta en/of [betrokkene 1] zelf) heeft aangesproken, en dat het hof zich hier (gelet op de vordering van SNCU tegen Vlimo c.s.)112 richt op Vlimo c.s., doet aan het voorgaande logischerwijs niet af.

Waar de ‘klacht’ in par. 9.B onder 2 van de procesinleiding uitgaat van een andere rechtsopvatting of lezing van het arrest, stuit deze ook af op het voorgaande.

3.53

Voor het geval het hof het door Vlimo c.s. gestelde in par. 9.B onder 1 en 2 van de procesinleiding niet heeft miskend, bevat par. 9.B onder 3 de motiveringsklacht dat “de bestreden rechtsoverwegingen” onbegrijpelijk zijn in het licht van “de essentiële verweren resp. stellingen van [Vlimo] c.s.” aangehaald in de inleiding bij de klacht (par. 9.A)113 en in par. 9.D.114 In par. 9.B onder 3 sub 1-7 worden deze (essentiële) stellingen als volgt samengevat:

“1) [Vlimo] c.s., [eiser 1] , resp. de BV’s uitsluitend bestuurd door hem, ontkennen betalingsonwil om TVN ervan af te houden ex‑werknemers te betalen, wat die ex‑werknemers volgens SNCU toekomt.

2) Bij de beoordeling van de wil i.g.v. gestelde betalingsonwil is ook van belang wat de betreffende gedaagde bestuurder weet of moet weten van de vordering op de rechtspersoon, waar de betreffende secundaire aanspraak op hem op ziet.

3) [Vlimo] c.s., [eiser 1] , resp. BV’s uitsluitend bestuurd door hem, heeft geen doorslaggevende stem, noch in het bestuur, noch in de AVA. [eiser 1] ’s wil is niet de doorslaggevende wil om te dirigeren wat TVN doet of nalaat.

4) € 125.284 bruto is reeds betaald door TVN in mindering op vorderingen van (ex) werknemers van TVN begrepen in de brief van VRO van 2-2-7.

5) Het blijkt zeer moeilijk de betrokken ex‑werknemers, allen geïdentificeerd t.t.v. het aangaan van de arbeidsovereenkomst in 2005-2007, te traceren om hen te betalen. TVN heeft pogingen daartoe ondernomen. Dus crediteursverzuim van die ex‑werknemers van TVN, geen onwil van TVN, laat staan onwil van [Vlimo] c.s., e/o [eiser 1] . Pogingen om hen te traceren en te betalen gaan verder.

6) Slagen die traceerpogingen niet, dan zal ex art. 6:66 en 6:67 BW de rechter benaderd worden om te mogen consigneren. Waarmee TVN rechtsgeldig van haar eventuele verplichtingen aan de betreffende ex werknemers van TVN zou zijn gekweten.

7) Dan zal er dus nooit een vordering zijn van SNCU als een restantpost van bedragen die TVN niet uitbetaalt aan haar ex‑werknemers.”

3.54

Nog daargelaten dat de rekbaarheid van art. 407 lid 2 Rv dus eindig is en dat uit deze klacht nou niet 1-2-3 te herleiden valt waarom (en waaruit blijkt dat) het hof in die “bestreden rechtsoverwegingen” zijn oordeel ontoereikend zou hebben gemotiveerd in het licht van deze stellingen, valt dit laatste m.i. hoe dan ook niet in te zien. Ik wijs daartoe op het volgende.

- De stelling onder 1 stuit af op hetgeen het hof heeft vastgesteld in rov. 3.7-3.10 met betrekking tot de handelwijze en wetenschap van Vlimo c.s., waaruit blijkt dat Vlimo c.s. er niet in is geslaagd afdoende te bestrijden dat sprake is van betalingsonwil aan hun zijde, welk verweer door het hof dus is onderkend. Deze overwegingen van het hof, die in het licht van de stelling onder 1 niet onbegrijpelijk zijn (net zo min als de andere bestreden overwegingen), kwamen reeds aan de orde bij de bespreking van onderdelen 1 t/m 6 (zie in het bijzonder nrs. 3.7, 3.13-3.14, 3.19-3.20, 3.25-3.26, 3.27-3.33, 3.39-3.40 en 3.45) en hiervoor bij nr. 3.52, waarnaar ik hier verwijs.

- De stelling onder 2 stuit af op hetgeen het hof heeft vastgesteld in rov. 3.7 en 3.8 met betrekking tot de handelwijze en wetenschap van Vlimo c.s., waaruit onder meer volgt dat Vlimo c.s. als (in)direct bestuurders van TVN in elk geval vanaf 26 februari 2013 ernstig rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid van een verplichting van TVN tot (na)betaling aan haar betrokken ex-werknemers van een bedrag van € 804.498,-- (zijnde het bedrag waarop de totale indicatieve materiële afwijking over de gecontroleerde periode (na bijstelling) door VRO is vastgesteld en dat ten onrechte aan de betrokken ex-werknemers van TVN is onthouden), waartoe zij daarin kenbaar is veroordeeld (oftewel een vordering van SNCU ter zake). Deze overwegingen van het hof, die in het licht van de stelling onder 2 niet onbegrijpelijk zijn (net zo min als de andere bestreden overwegingen), kwamen reeds aan de orde bij de bespreking van onderdelen 2 en 4 (zie in het bijzonder nrs. 3.13-3.14 en 3.27-3.33) en hiervoor bij nr. 3.52, waarnaar ik hier verwijs.

- De stelling onder 3 stuit af op de verwerping door het hof in rov. 3.10 van het daarin bedoelde betoog van Vlimo c.s. Deze overwegingen van het hof, die in het licht van de stelling onder 3 niet onbegrijpelijk zijn (net zo min als de andere bestreden overwegingen), kwamen hiervoor reeds aan de orde bij de bespreking van par. 9.B onder 2 van de procesinleiding (zie in het bijzonder nr. 3.52), waarnaar ik hier verwijs.

- De stelling onder 4 stuit af op de nadrukkelijke onderkenning van die betaling in rov. (2.1 onder ix en) 3.7 van het hof en op hetgeen het hof heeft vastgesteld met betrekking tot de handelwijze en wetenschap van Vlimo c.s. in rov. 3.8, 3.9 en 3.10, waaruit blijkt dat en waarom Vlimo c.s. er niet in zijn geslaagd afdoende te bestrijden dat (niettegenstaande die betaling van € 125.284,--) sprake is van betalingsonwil aan hun zijde met betrekking tot het resterende, nog (na) te betalen bedrag aan materiële benadeling van € 679.214,, als genoemd door het hof in rov. 3.7. Deze overwegingen van het hof, die in het licht van de stelling onder 4 niet onbegrijpelijk zijn (net zo min als de andere bestreden overwegingen), kwamen dus reeds aan de orde bij de bespreking van onderdelen 1 t/m 6 (zie in het bijzonder nrs. 3.7, 3.13-3.14, 3.19-3.20, 3.25-3.26, 3.27-3.33, 3.39-3.40 en 3.45) en hiervoor bij nr. 3.52, waarnaar ik hier verwijs.

- De stelling onder 5 stuit af op hetgeen hof heeft vastgesteld in rov. 3.9 met betrekking tot de stelling van Vlimo c.s. (ter bestrijding dat sprake is van betalingsonwil aan hun zijde, zie rov. 3.8, eerste zin) dat TVN kan en ook wil nakomen maar dat het enorm moeilijk blijkt de betrokken (Poolse) ex-werknemers te vinden, waaruit volgt dat Vlimo c.s. deze - door het hof dus onderkende - stelling onvoldoende hebben onderbouwd in het licht van het door SNCU daar tegenover gestelde, en waarin besloten ligt dat van schuldeisersverzuim van de betrokken ex-werknemers van TVN geen sprake is. Deze overwegingen van het hof, die in het licht van de stelling onder 5 niet onbegrijpelijk zijn (net zo min als de andere bestreden overwegingen), kwamen reeds aan de orde bij de bespreking van onderdelen 5 en 6 (zie in het bijzonder nrs. 3.39-3.40 en 3.44-3.45), waarnaar ik hier verwijs.

- De stellingen onder 6 en 7 stuiten af op hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 3.11 met betrekking tot het “beroep van Vlimo c.s.” op consignatie, te bezien ook in het licht van rov. 3.9 waarover hiervoor. Deze overwegingen van het hof, die in het licht van de stellingen onder 6 en 7 niet onbegrijpelijk zijn (net zo min als de andere bestreden overwegingen), kwamen reeds aan de orde bij de bespreking van onderdelen 5 en 6 (zie in het bijzonder nrs. 3.34-3.41 en 3.45, slot), waarnaar ik hier verwijs.

Onderdeel 8: na het besluit tot dividenduitkering medio 2013 115 had TVN nog voldoende vermogen

3.55

Onderdeel 8 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.4-3.11, met name rov. 3.8, en het dictum van het arrest (zie par. 10.B).

3.56

Het onderdeel stelt in par. 10.B onder 1 van de procesinleiding slechts dat het hof de daar vermelde maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW heeft miskend.116

3.57

Voor zover Vlimo c.s. hiermee een rechtsklacht hebben willen formuleren, voldoet deze m.i. niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Ook de toelichting op deze ‘klacht’ in par. 10.C onder 1-9 maakt niet of nauwelijks inzichtelijk welke beslissing of overweging in het bestreden arrest onjuist zou zijn en waarom door die beslissing of overweging het recht zou zijn geschonden.117 Zie verder nrs. 3.47-3.49.

3.58

Het onderdeel klaagt in par. 10.B. onder 2 van de procesinleiding dat het hof heeft miskend dat “een besluit dat strekt tot uitkering geen gevolgen [heeft] zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend”, kennelijk verwijzend naar art. 2:216 lid 2 BW. Daarna wordt aangevoerd dat het bestuur slechts goedkeuring weigert indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de dividenduitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, en dat behoudens bijzondere omstandigheden “in voornoemd voorschrift mede regels besloten [liggen] van hetgeen t.a.v. de rechtspersoon en haar schuldeisers geoorloofd is.”

3.59

Voor zover Vlimo c.s. hiermee een rechtsklacht hebben willen formuleren en deze, welwillend gelezen in verbinding met de toelichting in par. 10.C, al zou voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv,118 faalt het onderdeel (ook) bij gebrek aan feitelijke grondslag, nog daargelaten dat dit betoog in feitelijke instanties niet kenbaar zo is gevoerd door Vlimo c.s.119

Niet alleen ziet het onderdeel eraan voorbij dat het hof in rov. 3.8 nadrukkelijk heeft onderkend dat Vlimo c.s. goedkeuring hebben verleend aan het besluit tot dividenduitkering medio 2013 (het besluit “tot dividenduitkering tot een bedrag ruim twee miljoen euro”) en deze omstandigheid, met de rechtbank (in rov. 4.8 van het eindvonnis), ook als zodanig in zijn beoordeling heeft betrokken mede gelet op rov. 3.8, zevende en achtste zin.

Ook neemt het onderdeel ten onrechte tot premisse, blijkens onder meer de titel van “Middel 8”,120 de inleiding in par. 10.A,121 de stelling in par. 10.B onder 3 sub 4122 en de toelichting in par. 10.C onder 6 en 7,123 en wat ik ook teruglees in de schriftelijke repliek (aansluitend op par. 10.B onder 2 in verbinding met par. 10.c onder 7),124 dat het hof de aangenomen bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van Vlimo c.s. uitsluitend baseert op het verlenen van goedkeuring door Vlimo c.s. aan het dividendbesluit medio 2013, door Vlimo c.s. ook wel aangeduid als “de tweede grond” (zie o.a. par. 10.A en par. 10.C onder 3-5).125 Zoals bij de bespreking van onderdeel 2 reeds aan de orde kwam (zie nrs. 3.13-3.14), hangt in werkelijkheid de op art. 6:162 BW gestoelde en tegen Vlimo c.s. als (in)directe bestuurders van TVN gerichte bestuurdersaansprakelijkheidsvordering van SNCU zoals weergegeven door het hof in rov. 3.3, evenals de beoordeling daarvan door het hof in rov. 3.4-3.11, niet op die verleende goedkeuring, maar op een samenstel van omstandigheden (waarvan die verleende goedkeuring onderdeel is) waaruit betalingsonwil aan de zijde van Vlimo c.s. volgt en ter zake waarvan hen in verhouding tot SNCU persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt, zoals het hof in rov. 3.11 ook tot uitdrukking brengt waar het concludeert:

“Op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden, in onderling verband beschouwd [waarvan onderdeel uitmaakt hetgeen het hof overweegt in rov. 3.8 met betrekking tot die verleende goedkeuring, A-G], zijn Vlimo c.s. naar het oordeel van het hof als bestuurders aansprakelijk wegens betalingsonwil (zoals ook reeds overwogen in rov. 3.6). Daarmee is voor ieder van hen vastgesteld dat zij in hun hoedanigheid van bestuurder onrechtmatig hebben gehandeld en dat dit handelen hen kan worden toegerekend.”

Ten overvloede, en voor een goed begrip, wijs ik nog op het volgende (in aanvulling ook op nrs. 3.47-3.49).

3.60

Terecht heeft het hof in rov. 3.5-3.11 onderzocht, tegen de achtergrond van SNCU’s aan betalingsonwil gerelateerde bestuurdersaansprakelijkheidsvordering ex art. 6:162 BW zoals weergegeven door het hof in rov. 3.3 en de verzwaarde maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW als vooropgesteld door het hof in rov. 3.4,126 of Vlimo c.s. als (in)direct bestuurders van TVN ten opzichte van SNCU in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij het bevestigend beantwoorden van die vraag, als verwoord in rov. 3.11, eerste en tweede zin in verbinding met rov. 3.6, heeft het hof ook het in rov. 3.7-3.10 overwogene betrokken (evenals in rov. 3.11, vierde zin het falende beroep van Vlimo c.s. op consignatie), waaruit onder meer volgt:

- dat Vlimo c.s. reeds op basis van het (onherroepelijke) hof-arrest van 26 februari 2013 ernstig rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid van de onderhavige (na)betalingsverplichting van TVN jegens haar betrokken ex-werknemers (een vordering van SNCU ter zake), waarvan het resterende bedrag neerkomt op € 679.214,-- (aanvankelijk € 804.498,--) (rov. 3.7-3.8);

- dat in ieder geval ten tijde van die veroordeling van TVN tot nabetaling op 26 februari 2013 er geen sprake van was dat TVN die verplichting niet kon nakomen (dus geen betalingsonmacht) (rov. 3.8);

- dat de in rov. 3.8 onder ad c) vervatte omstandigheid (kort gezegd: feitelijke of normatieve wetenschap van Vlimo c.s. dat SNCU als schuldeiser van TVN schade zou lijden door hun handelen als bedoeld onder ad a) en ad b)) verband houdt met, en voortbouwt op, de daarin onder ad a) én ad b) vervatte omstandigheden, kort gezegd: het door Vlimo c.s. in 2013 en begin 2014 bewerkstelligde ‘leeghalen’ van TVN, in termen van actief en verdiencapaciteit (rov. 3.8);

- dat ook het hof daarbij onder ogen ziet dat TVN na die dividenduitkering in 2013 weliswaar volgens haar op 18 juli 2014 vastgestelde jaarrekening 2013 (waarin de nabetalingsbetaling van TVN niet is opgenomen, mede waarom de controlerend accountant geen oordeel kon geven over de getrouwheid van die jaarrekening) nog € 864.759 aan eigen vermogen (in overige reserves) had, maar dat het met de rechtbank van oordeel is dat gesteld noch gebleken is dat dit bedrag “anders dan slechts op papier aanwezig was in TVN” (rov. 3.8);

- dat tot op heden de (na)betaling aan de betrokken ex-werknemers van TVN niet heeft plaatsgevonden, ook niet nadat TVN daartoe bij het hof-arrest van 26 februari 2013 was veroordeeld en dat arrest in cassatie in 2014 stand had gehouden (rov. 3.8);

- dat ter bestrijding van betalingsonwil zijdens Vlimo c.s. door hen tevergeefs is aangevoerd dat TVN kan en ook wil nakomen maar dat het enorm moeilijk blijkt de betrokken (Poolse) ex-werknemers te vinden (rov. 3.9), en het betoog dat [eiser 1] geen doorslaggevende stem had in het bestuur van TVN en dat hij rekening moest houden met zijn Poolse compagnon ( [betrokkene 1] ) (rov. 3.10).

Dit heeft het hof zo kunnen doen in rov. 3.3-3.11 zonder miskenning van het hier toepasselijke juridische kader, waarover nr. 3.49. In het bijzonder doet daaraan niet af het kennelijke (en nauwelijks uitgewerkte) ‘betoog’ van Vlimo c.s.127 dat “de toets van art. 2:216 lid 2 BW als species hier invulling geeft aan de meer algemene onrechtmatige daad norm, voor bestuurders neergelegd in het arrest Ontvanger\ […] ” nu een daarmee kennelijk beoogde (feitelijke en normatieve) vernauwing van de aan te leggen toets bij bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW over de band van art. 2:216 lid 2 BW, wat daarvan overigens zij, hoe dan ook niet aan de orde kan zijn in een geval als het onderhavige dat, zoals het voorgaande illustreert, niet is toegespitst op bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW vanwege het verlenen van goedkeuring aan een specifiek dividendbesluit in de zin van art. 2:216 lid 2 BW, maar gerelateerd is aan betalingsonwil en de totaliteit van de daarbij relevante omstandigheden (waarvan zo’n verleende goedkeuring onderdeel is).128

3.61

Voor het geval het hof het in par. 10.B onder 1 en 2 van de procesinleiding gestelde niet heeft miskend, bevat par. 10.B onder 3 de motiveringsklacht dat “de bestreden rechtsoverwegingen” onbegrijpelijk zijn in het licht van “de essentiële verweren resp. stellingen van [Vlimo] c.s.” aangehaald in de inleiding bij de klacht (par. 10.A)129 en in par. 10.D.130 Uit de opsomming in par. 10.B onder 3 sub 1-5 leid ik af dat Vlimo c.s. klagen dat het oordeel van het hof in rov. 3.4-3.11, en dan weer met name in rov. 3.8, onbegrijpelijk is in het licht van hun (essentiële) stellingen:

1. dat TVN haar activiteiten niet heeft gestaakt om haar betrokken ex‑werknemers niet te hoeven (na)betalen, maar moest staken omdat partijen in de markt geen zaken meer met haar wilde doen vanwege negatieve publiciteit, waardoor TVN verliesgevend werd en er dus geen verdiencapaciteit in TVN was ten tijde van het besluit om de activiteiten te staken (zie par. 10.B onder 3 sub 1-2);131

2. dat, zakelijk weergegeven, de bestuurders van TVN voorafgaand aan het besluit tot dividenduitkering de in art. 2:216 BW bedoelde liquiditeitstest hebben gedaan en TVN na de dividenduitkering nog “voldoende middelen” had om de bedoelde (na)betalingen aan de betrokken ex‑werknemers te doen (zie par. 10.B onder 3 sub 3-4);132

3. dat een oordeelsonthouding door een accountant niet een afkeurende verklaring is, maar niets meer dan het zegt: de accountant doet geen uitspraak (zie par. 10.B onder 3 sub 5).

3.62

Ad 1. Voor de vindplaats van de stelling onder 1 verwijzen Vlimo c.s. in par. 10.D. onder 1 van de procesinleiding kennelijk naar de memorie van grieven, nr. 25 (grief 2).133 In dat randnummer is in het kader van grief 2, gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, het volgende opgenomen:

“Niet vermeld in de Feiten is: [TVN] is actief geweest vanaf 2002. [TVN] is negatief in het nieuws [TVN] heeft haar activiteiten gestaakt begin 2014. Noodgedwongen. De periode waarop deze procedure ziet is 15-9-5 t/m 6-11-6. Na het beëindigen van haar activiteiten had [TVN] nog een vermogen dat voldoende was om haar verplichtingen na te komen uit de periode 15-9-5 t/m 6-11-6 voor het bedrag dat het volgens SNCU moest zijn (± 800.000)” [onderstreping, A-G].

De op deze stelling onder 1 geënte motiveringsklacht faalt. In rov. 3.8, zesde volzin overweegt het hof, in navolging van de rechtbank in rov. 4.7 van het eindvonnis, dat “per 1 april 2014 de uitzendactiviteiten van TVN [zijn] overgedragen”, daaraan toevoegend: “(…); waarom en aan wie is onduidelijk”.134 Dit sluit ook aan bij de door het hof in rov. 2.1 onder x geciteerde passages uit de jaarrekening 2013 van TVN (als vastgesteld op 18 juli 2014), door het onderdeel niet bestreden. Daarin staat aan het slot, onder het kopje “Verkoop van activiteiten en activa”: “Per 1 april 2014 zijn de uitzendactiviteiten overgedragen (…).” Daarop laat het hof volgen de vaststelling in rov. 3.8, zevende zin dat de rechtbank in rov. 4.8 van het eindvonnis onder meer heeft overwogen, “in hoger beroep als zodanig onbestreden”, dat “door de verkoop van activa en het staken van de activiteiten Vlimo c.s. hebben bewerkstelligd dat alle verdiencapaciteit uit TVN is gehaald”. Niet alleen gaat het onderdeel voorbij aan hetgeen het hof daadwerkelijk overweegt in rov. 3.8, deze overwegingen zijn ook niet onbegrijpelijk te noemen in het licht van het summier gestelde en verder niet uitgewerkte in nr. 25 van de memorie van grieven, waar eenvoudigweg niet staat wat Vlimo c.s. er nu van proberen te maken in het onderdeel onder 1 (zie het door mij onderstreepte deel in het citaat hiervoor).135 Daarbij betrek ik dat de uitleg van stellingen in de gedingstukken in beginsel is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en de wijze waarop SNCU, blijkens nr. 41 van de memorie van antwoord, dat gestelde in nr. 25 van de memorie van grieven begrepen heeft136 (waarop ik in de pleitnota in hoger beroep van Vlimo c.s. overigens geen noemenswaardige respons kan lezen).

3.63

Ad 2. Ook de motiveringsklacht met de strekking dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de stelling onder 2 dat, zakelijk weergegeven, de bestuurders van TVN voorafgaand het besluit tot dividenduitkering de in art. 2:216 BW bedoelde liquiditeitstest hebben gedaan en TVN na de dividenduitkering nog voldoende vermogen had om de (na)betalingen aan de ex‑werknemers te kunnen doen,137 dient te falen. Zoals bij de bespreking van onderdeel 2 en de rechtsklacht in par. 10.B onder 2 van de procesinleiding reeds aan de orde kwam (zie nrs. 3.13-3.14 en 3.58-3.60), heeft het hof de aan betalingsonwil gerelateerde bestuurdersaansprakelijkheidsvordering ex art. 6:162 BW van SNCU niet toegewezen op grond van enkel het door Vlimo c.s. verlenen van goedkeuring aan het dividendbesluit medio 2013,138 maar op grond van de in rov. 3.7-3.10 genoemde omstandigheden in onderling verband beschouwd (waaraan blijkens rov. 3.11 het “beroep van Vlimo c.s. op consignatie” niet kan afdoen), waarin gelet op rov. 3.8 besloten ligt dat ook het hof onder ogen heeft gezien dat TVN na de dividenduitkering in 2013 weliswaar volgens haar jaarrekening 2013 nog € 864.759 aan eigen vermogen (in overige reserves) had, maar dat het met de rechtbank van oordeel is dat gesteld noch gebleken is dat dit bedrag “anders dan slechts op papier aanwezig was in TVN”. Hetgeen de klacht hier aanvoert, in wezen een herhaling van zetten, brengt niet mee dat het hof zijn oordeel nader had moeten motiveren om begrijpelijk te zijn in het licht van het door Vlimo c.s. aangevoerde in de memorie van grieven. Daarop loopt de klacht stuk.

3.64

Ad 3. Tot slot mist ook feitelijke grondslag de motiveringsklacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de stelling onder 3 dat, kort gezegd, een oordeelsonthouding door een accountant niet een afkeurende verklaring is.139 In rov. 3.8, derde en vierde zin, gelezen tegen de achtergrond van de feitenvaststelling in rov. 2.1 onder x, waarin het hof citeert uit de jaarrekening 2013 van TVN (als vastgesteld op 18 juli 2014), stelt het hof vast dat in verband met de destijds onzeker geachte uitkomst van het cassatieberoep in de procedure tussen SNCU en TVN “de latente nabetalingsverplichting niet in de balans [is] opgenomen” en dat “mede daarom de controlerend accountant geen oordeel [kon] geven over de getrouwheid van de jaarrekening van TVN”. Daaruit blijkt m.i. niet dat het hof oordeelt dat de oordeelsonthouding van de accountant een “afkeurende verklaring” inhoudt of daarmee moet worden gelijkgesteld. Uit het arrest blijkt overigens ook niet dat het hof de oordeelsonthouding als zodanig (dus als een “afkeurende verklaring”) in zijn beoordeling heeft betrokken. Tot slot volgt uit het woord “[m]ede” in rov. 3.8, vierde zin dat het hof onder ogen heeft gezien dat de oordeelsonthouding niet alleen werd ingegeven door onzekerheid over de uitkomst van het cassatieberoep in de procedure tussen SNCU en TVN, maar ook door andere onzekerheden, waaronder de uitkomst van een door SIOD uitgevoerd onderzoek (zie het citaat uit de jaarrekening 2013 in rov. 2.1 onder x).140

3.65

In de overige alinea’s van onderdeel 8, waaronder de toelichting in par. 10.C onder 1-9, heb ik geen andere (voldoende duidelijke) cassatieklachten kunnen ontwaren.141 Deze alinea’s behoeven, los van het voorgaande, geen verdere behandeling.

Onderdeel 9: causaal verband en schadevergoeding

3.66

Onderdeel 9 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 3.6-3.11 en het dictum van het arrest (zie par. 11.B).

3.67

Het onderdeel klaagt, naar ik begrijp, allereerst dat het hof het bepaalde in art. 6:98 BW in samenhang met art. 6:162 BW heeft miskend. Daartoe wordt aangevoerd dat TVN na de dividenduitkering nog voldoende vermogen had om de (na)betalingen aan haar betrokken ex‑werknemers te kunnen verrichten. Zo er al sprake zou zijn van schade (het onbetaald blijven van die betrokken ex-werknemers), is deze dus niet veroorzaakt door de dividenduitkering, althans bestaat tussen de gestelde schade en die dividenduitkering onvoldoende (oorzakelijk) verband (zie par. 11.B onder 1, gelezen in samenhang met de inleiding in par. 11.A142 en de toelichting in par. 11.C onder 1 en 2). Het onderdeel betoogt voorts dat dit ook geldt ten aanzien van de door SNCU gestelde betalingsonwil. Naar ik begrijp, klaagt het onderdeel daarmee (mede) dat het hof zou hebben miskend dat tussen die betalingsonwil aan de zijde van Vlimo c.s. en de door SNCU gestelde schade geen relevant (oorzakelijk) verband bestaat als bedoeld in art. 6:98 BW in samenhang met art. 6:162 BW (zie par. 11.B onder 1, gelezen in samenhang met par. 11.C onder 1 en 2, laatste zin).

3.68

Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof Vlimo c.s. als (in)direct bestuurders van TVN op de voet van art. 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk heeft gehouden jegens SNCU op grond van enkel het verlenen van goedkeuring aan het dividendbesluit medio 2013,143 gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist het feitelijke grondslag. Dit kwam reeds aan de orde bij de bespreking van de onderdelen 2 en 8, waarnaar ik hier dan ook kortheidshalve verwijs. Zie nrs. 3.13-3.14, 3.58-3.60 en 3.63.

Voor zover het onderdeel uitgaat van de juiste lezing dat het hof heeft geoordeeld dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid van Vlimo c.s. ex art. 6:162 BW jegens SNCU wegens betalingsonwil aan hun zijde gelet op alle omstandigheden van het geval, geldt dat ook de daarop geënte klacht faalt. Zo al aangenomen moet worden dat Vlimo c.s. in feitelijke instanties afdoende hebben weersproken dat sprake is van een causaal verband (als bedoeld in art. 6:98 BW) tussen de betalingsonwil aan de zijde van Vlimo c.s. en de schade van SNCU,144 en de klacht in zoverre dus niet reeds bij gebreke daaraan faalt (nu een dergelijke weerspreking niet voor het eerst in cassatie kan plaatsvinden, mede omdat dit een onderzoek van feitelijke aard zou vergen),145 wijs ik erop dat het hof daarbij blijkens rov. 3.3-3.12 het bepaalde in art. 6:98 BW in samenhang met art. 6:162 BW niet heeft miskend. Daarin ligt besloten dat indien geen sprake zou zijn geweest van de vastgestelde betalingsonwil aan de zijde van Vlimo c.s. (het hypothetische geval zonder normschending), TVN nog de nodige middelen zou hebben gehad om de vordering van SNCU als (onherroepelijk) vastgesteld door het hof in het arrest van 26 februari 2013 (minus het blijkens rov. 3.7 reeds voldane deel) te kunnen voldoen. Zo valt te wijzen op de overweging in rov. 3.8, slot dat in ieder geval ten tijde van de veroordeling van TVN tot nabetaling op 26 februari 2013 er geen sprake van was dat TVN die betalingsverplichting niet kon nakomen (geen betalingsonmacht), in verbinding met de overweging in rov. 3.8 zevende en achtste zin dat Vlimo c.s. wisten of redelijkerwijze hadden moeten begrijpen dat als gevolg van hun onder ad a) en ad b) genoemde handelwijze medio 2013 en begin 2014 (“daardoor”) TVN “haar verplichtingen jegens SNCU niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade” (SNCU ter zake dus schade zou lijden),146 de vaststelling in rov. 3.8, tweede zin dat tot op heden de (na)betaling aan de ex-werknemers van TVN niet heeft plaatsgevonden, en de slotsom op basis van rov. 3.6-3.11 dat Vlimo c.s. als (in)direct bestuurders van TVN persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt in verhouding tot SNCU. Dit (impliciete) causaliteitsoordeel geeft geen blijk van een miskenning van het bepaalde in art. 6:98 BW in samenhang met art. 6:162 BW (en is ook niet onbegrijpelijk). Het onderdeel maakt overigens ook niet duidelijk waaruit die miskenning van art. 6:98 BW dan precies zou blijken.147

3.69

Het onderdeel klaagt in de tweede plaats dat het hof heeft miskend dat de schadevergoeding de schuldeiser zoveel mogelijk in de toestand moet brengen waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (zie par. 11.B onder 2). Blijkens de toelichting in par. 11.C onder 1 en 3 komt dit betoog erop neer dat het hof ten onrechte van een abstracte schadeberekening zou zijn uitgegaan, terwijl een concrete schadeberekening ook mogelijk was geweest (zie de toelichting in par. 11.C onder 1 en 3, gelezen in samenhang met par. 11.D onder 1 en 2).

3.70

De klacht mist feitelijke grondslag. Uit rov. 3.7, waarin het hof (mede) respondeert op grief 8 (zie ook rov. 3.11, derde zin), gelezen in samenhang met rov. 3.8 en 3.12, blijkt dat het hof wel degelijk van een concreet berekende schadevergoeding is uitgegaan, zoals ook was gevorderd door SNCU. Zie daarover nader bij onderdeel 4: nrs. 3.27-3.33.

3.71

Voor zover het hof het in par. 11.B. onder 1 en 2 gestelde niet heeft miskend, bevat het onderdeel in par. 11.B onder 3 de motiveringsklacht dat de “bestreden rechtsoverwegingen” onbegrijpelijk zijn in het licht van “de essentiële verweren resp. stellingen van [Vlimo] c.s.” zoals aangehaald in de inleiding bij de klacht (par. 11.A)148 en in par. 11.D.149

3.72

De in par. 11.B onder 3 sub 1-5 genoemde stellingen van Vlimo c.s. vormen in wezen een herhaling van stellingen die reeds hiervoor bij de andere onderdelen zijn besproken.150 Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, zie ik ook niet waarom de oordelen van het hof in rov. 3.6-3.11 onbegrijpelijk zouden zijn in het licht van grief 8 (door Vlimo c.s. geciteerd weergegeven in par. 11.D onder 1), waarop het hof (met name in rov. 3.7-3.8) heeft gereageerd en welke grief het hof heeft verworpen (rov. 3.11, derde zin). Gelet op het voorgaande missen hier ook zelfstandige betekenis de diverse, niet noemenswaardig toegelichte verwijzingen in par. 11.D onder 2.

Slotsom

3.73

De slotsom luidt dat geen van de klachten in onderdelen 1 t/m 9 tot cassatie kan leiden. Dit betekent dat ook de op onderdelen 1 t/m 9 voortbouwende klacht tegen rov. 3.12 en het dictum van het arrest faalt.151

3.74

Ik geef in overweging de zaak af te doen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Gerechtshof Den Haag 23 april 2019, zaaknummer 200.226.333/01, ECLI:NL:GHDHA:2019:1077; JIN 2019/105. Uit rov. 2.1 van het arrest blijkt dat het hof zelfstandig de feiten heeft vastgesteld, met inachtneming van grief 2 van Vlimo c.s., de door de rechtbank vastgestelde feiten en hetgeen verder als niet voldoende gemotiveerd bestreden is komen vast te staan. Het hof overweegt daarover in rov. 2.1 het volgende: “De rechtbank heeft in het vonnis van 13 september 2017 in rov. 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten vastgesteld. Met grief 2 betogen Vlimo c.s., kort en zakelijk weergegeven, dat de rechtbank een (groot) aantal relevante feiten ten onrechte niet in deze vaststelling heeft vermeld. Hoe deze feiten relevant zijn voor de beoordeling van de zaak en of zij tot vernietiging van het vonnis moeten leiden, lichten Vlimo c.s. niet of nauwelijks toe. Enkele van deze feiten zijn bovendien ook onderdeel van andere grieven, terwijl voor sommige andere geldt dat zij blijkens de overwegingen van de rechtbank wel degelijk in de beoordeling zijn betrokken. Met inachtneming hiervan, de door de rechtbank vastgestelde feiten en hetgeen verder niet als niet voldoende gemotiveerd bestreden is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.” Zoals het voorgaande al laat zien, verwijst het hof naar Vlimo c.s. in meervoud (vgl. ook o.a. rov. 3.6 en 3.11, mede over “Vlimo c.s. als bestuurders”), waarbij het hof niet eraan voorbij ziet dat de drie (rechts)personen die samen Vlimo c.s. vormen (eisers in cassatie onder 1 t/m 3) deels direct en deels indirect bestuurder zijn van het uitzendbureau (vgl. o.a. rov. 2.1 onder i), in welke hoedanigheid zij ook zijn aangesproken door SNCU als onderkend door het hof (vgl. o.a. rov. 3.3 en 3.7). Eenvoudigheidshalve houd ik in deze conclusie dezelfde verwijzingswijze aan.

2 Ontleend aan rov. 3.2 van het eindvonnis van de rechtbank Den Haag van 13 september 2017, zaaknummer/rolnummer C/09/506770 / HA ZA 16-273, ECLI:NL:RBDHA:2017:10555.

3 Rechtbank Den Haag 13 september 2017, zaaknummer/rolnummer C/09/506770 / HA ZA 16-273, ECLI:NL:RBDHA:2017:10555.

4 Zie noot 1.

5 Ik constateer dat p. 2 van de schriftelijke toelichting van Vlimo c.s. ontbreekt. Zie daarover ook de opmerking van SNCU in haar schriftelijke dupliek, nr. 1.

6 De procesinleiding bestaat in totaal uit 13 paragrafen. De paragrafen 1 en 2 bevatten een algemene inleiding (paragraaf 1) en enkele opmerkingen over de vaststaande feiten (paragraaf 2). Paragraaf 12 bevat onder 1) een overzicht van de door Vlimo c.s. aan de procesinleiding gehechte producties, terwijl onder 2) en 3) wordt ingegaan op de gevolgen van gegrondbevinding van het cassatieberoep, waarbij ik onder 2) een ‘voortbouwklacht’ ontwaar tegen rov. 3.12 en het dictum van het arrest. Paragraaf 12 vermeldt onder 4) dat Vlimo c.s. belang hebben bij het cassatieberoep. Paragraaf 13 bevat, tot slot, het petitum.

7 Zie de schriftelijke repliek nr. 6: “De middelen tegen de uitspraak van het Hof zijn overwegend gemengde klachten, onder “B. Klacht”, het rechtsklachtgedeelte eerst, waarbij de argumenten voor wat betreft het motiveringsgedeelte terzake ieder van eerdere rechtsklachtgedeelte(n) van toepassing zijn. De vindplaatsen van de relevante stellingen in de feitelijke instanties zijn aangegeven in het middel als zijnde in “2. Feiten hierboven”, voorafgaande aan het middel, en “C. Toelichting”, telkens bij het middel daaronder vermeld door te verwijzen naar “D. Vindplaatsen ..”. (…)”

8 In de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 1.3 wordt onder meer opgemerkt dat de klachten grotendeels met steekwoorden zijn opgeschreven en niet of nauwelijks zijn uitgewerkt, dat het ook zoeken is naar de feitelijke grondslag bij de klachten, en dat diverse klachten meerdere keren lijken terug te komen in verschillende onderdelen. Zie voor de respons daarop zijdens Vlimo c.s. de schriftelijke repliek, nrs. 5-7, deels geciteerd in de vorige noot.

9 De par. 3.A vermeldt: “Anders dan in de casus Van Waning/Van der Vliet is [eiser 1] (en zijn BV’s) niet enig-bestuurder, tevens enig-aandeelhouder. [eiser 1] met 50% in ieder orgaan, heeft in geen orgaan van TVN doorslaggevende zeggenschap. Wat [Vlimo] c.s. relevant acht in deze.”

10 De par. 3.D. onder 1 bevat een citaat uit de memorie van grieven, nr. 14 (grief 2), waarin Vlimo c.s. hebben vooropgesteld dat de rechtbank ten onrechte in de feiten niet heeft opgenomen “dat Tido Vesta 2 bestuurders had” en in plaats daarvan “onjuist in r.o. .. [heeft] vastgesteld dat Tido Vesta slechts 1 bestuurder had, [eiser 1] ”. De par. 3.D onder 2 verwijst naar een uittreksel van de Kamer van Koophandel, door SNCU overgelegd als productie 1 bij de inleidende dagvaarding (en door Vlimo c.s. aan de procesinleiding gehecht als productie 3) en het register van aandeelhouders door Vlimo c.s. overgelegd als productie 26 bij pleidooi in hoger beroep. In de bijbehorende “voetnoot 10” wordt nog gewezen op het register van certificaathouders, overgelegd als productie 27, met de opmerking dat de “50-50 eigendomsverhouding en 50-50 zeggenschap tussen [eiser 1] en [betrokkene 1] ” door de certificering van de aandelen niet veranderde.

11 Het onderdeel wijst erop (zie par. 3.A en 3.C onder 6) dat de onderhavige zaak daarmee verschilt van de zaak die aanleiding gaf tot het arrest HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564; NJ 1992/411, waarin (wel) sprake was van een situatie waarin, kort gezegd, de enig bestuurder tevens enig aandeelhouder (natuurlijke persoon) “volledige zeggenschap” had over de nalatige vennootschap. Zie in deze zin ook de conclusie van repliek, nrs. 9-11 en de memorie van grieven, nr. 10.

12 Memorie van grieven, nr. 14 (geciteerd in par. 3.D onder 1), waarover ook noot 10 hiervoor.

13 Dat zou in lijn liggen met grief 2 van Vlimo c.s. gericht tegen het bestreden vonnis, zie ook noot 10 hiervoor. Het door het hof in rov. 2.1 onder i vermelde is gelijk aan het door de rechtbank in rov. 2.1 van het eindvonnis vermelde.

14 Daar stelt SNCU voorop: “De rechtbank zou ten onrechte hebben vastgesteld dat Tido Vesta Nederland maar één bestuurder had. De SNCU bestrijdt dit. De rechtbank is uitgegaan van de juiste feiten, namelijk dat Tido Vesta twee bestuurders heeft.”

15 Ook SNCU gaat ervan uit dat onderdeel 1 uitsluitend opkomt tegen rov. 2.1 en het dictum. Zie de schriftelijke toelichting van SNCU, nrs. 2.1-2.5.

16 De par. 4.A vermeldt: “M.n. v.w.b. de vordering van SNCU t.a.v. de gestelde onrechtmatige dividenduitkering 2013 zijn het resterende vermogen en liquiditeiten van TVN van belang. Dat was hoger dan de aanspraak van SNCU. Zoals SNCU ook bevestigde bij inleidende dagvaarding.” In de bijbehorende “voetnoot 11” wordt verwezen naar de inleidende dagvaarding, par. 47.

17 De par. 4.D. onder 1 bevat een citaat uit de memorie van grieven, nrs. 31-32 (grief 2), terwijl par. 4.D onder 2 verwijst naar het pleidooi in hoger beroep, par. 27-31 en de akte van 16 januari 2018.

18 De par. 4.A spreekt van “de vordering van SNCU t.a.v. de gestelde onrechtmatige dividenduitkering 2013”. Par. 4.C onder 1 vermeldt: “[d]e tweede grondslag van de vordering van SNCU (…) is gebaseerd op de dividenduitkering 2013 door TVN, waarbij € 2.126.751 is uitgekeerd door de AVA aan de aandeelhouders (…)”. Par. 4.C onder 3 vermeldt: “Aansprakelijkheid o.g.v. onrechtmatige daad bestuurdersaansprakelijkheid i.v.m. het doen van een dividenduitkering door de rechtspersoon gaat er van uit dat na die dividend uitkering er niet meer voldoende middelen in de rechtspersoon zijn om de verplichtingen van die rechtspersoon te voldoen.” Par. 4.C onder 4 stelt dat rechtbank en hof (laatstgenoemde in rov. 3.8 van het arrest) oordeelt tot aansprakelijkheid van Vlimo c.s. “o.g.v. deze dividenduitkering”. Tot slot vermeldt par. 4.D onder 2: “[z]ie ook bijv. pleidooi in hoger beroep par. 27-31: geen onrechtmatige daad aansprakelijkheid / bestuurdersaansprakelijkheid o.g.v. dividenduitkering, TVN had nog middelen genoeg over in het licht van betwiste aanspraak van SNCU op TVN van oorspronkelijk € 804.498 en inmiddels in hoger beroep € 679.214.”

19 Memorie van grieven, nrs. 31-32 (geciteerd in par. 4.D onder 1).

20 Het hof rept in het bestreden arrest ook niet van een “tweede grondslag” of van verschillende grondslagen van de vordering van SNCU. Ook in de gedingstukken van SNCU trof ik een dergelijke “tweede grondslag” niet aan.

21 Bij de onder ad a) genoemde omstandigheid benadrukt het hof dus, met de rechtbank in rov. 4.8 van het eindvonnis, dat als gevolg daarvan (de verkoop van activa en het staken van de activiteiten van TVN, in de eerste maanden van 2014) Vlimo c.s. hebben bewerkstelligd “dat alle verdiencapaciteit uit TVN is gehaald” [onderstreping, A-G]. Dit impliceert dat voordien, als gevolg van de onder ad b) genoemde omstandigheid (de dividenduitkering in 2013), TVN al zonder de middelen zat benodigd om aan haar (na)betalingsverplichtingen aan haar betrokken ex‑werknemers te kunnen voldoen (wat door dat uit TVN halen van alle verdiencapaciteit in de eerste maanden van 2014 finaliteit kreeg, omdat daardoor die benodigde middelen ook niet meer alsnog langs die weg bij TVN binnen konden komen).

22 Zie ook de vorige noot.

23 Proces-verbaal van de comparitie van partijen op 20 september 2016, p. 4, derde alinea. Zie hierover de memorie van antwoord, nr. 103.

24 Proces-verbaal van de comparitie van partijen op 20 september 2016, p. 4, voorlaatste alinea. Zie hierover de memorie van antwoord, nr. 103.

25 Geciteerd in par. 4.D onder 1.

26 Zoals ook blijkt uit de inleidende dagvaarding, nr. 46. Zie overigens over andere passages uit de memorie van grieven, waarop Vlimo c.s. hier geen beroep doen, de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 3.3: hetgeen daar staat, valt te onderschrijven.

27 Waarnaar wordt verwezen in par. 4.D onder 2. Daaruit blijkt overigens ook (zie nr. 30 van de pleitnota in hoger beroep van Vlimo c.s.) dat Vlimo c.s. niet onverkort volhield dat TVN voldoende middelen had om aan haar (na)betalingsverplichtingen aan de betrokken ex‑werknemers te kunnen voldoen (“Voor zover het vermogen e/o de eigen middelen van TVN al onvoldoende zouden zijn geweest, valt niet in te zien, waarom niet TVN niet een beroep had kunnen doen op een kredietrelatie van de groep bedrijven met de bank”, overigens zonder nadere uitwerking of onderbouwing aldaar van dit laatste).

28 Memorie van grieven, nr. 6: “(…) nu Tido Vesta illiquide was”.

29 Zie overigens ook de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 3.5, waarop zijdens Vlimo c.s. niet is gereageerd in hun schriftelijke repliek (zie p. 4, nr. 12).

30 Memorie van grieven, nrs. 6-12 (geciteerd in par. 5.D onder 1).

31 Zie in deze zin ook de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 4.3, waar overigens abusievelijk wordt gesproken van “p.i. 5.C sub 8” in plaats van “p.i. 5.C sub 7”.

32 Zie o.m. memorie van grieven, nr. 48 onder 6 (grief 4), 82, 83 onder 7 (grief 10).

33 Memorie van antwoord, nrs. 47, 73, 78, 80-81, 108 en 118.

34 Memorie van antwoord, nrs. 111-113 (reactie op grief 11).

35 HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564; NJ 1992/411.

36 Zie ook de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 4.4.

37 Daar is te lezen: “(…) ten onrechte heeft het Hof heeft aanbod van [Vlimo] c.s. tot het leveren van bewijs door getuigen resp., in deze meer van toepassing, tegenbewijs door getuigen, gepasseerd.”

38 Het onderdeel wijst erop (in par 5.C onder 8 en de bijbehorende noot 20) dat hun namen te vinden zijn in de lijst die door Vlimo c.s. is overgelegd als productie 10 bij de akte overlegging producties bij memorie van grieven.

39 Naar ik begrijp, doelt het onderdeel hiermee op de bepaling in art. 35 lid 2 CAO, algemeen verbindend verklaard en geldig van 20-09-2005 t/m 31-03-2007. Art. 35 lid 2 CAO luidde: “In afwijking van de onder a, b, c en d van dit lid aangehaalde bepalingen van deze CAO kan de werkgever, in overleg met de uitzendkracht die niet permanent in Nederland woonachtig is, overeenkomen dat de navolgende arbeidsvoorwaarden wekelijks/maandelijks/periodiek in geld kunnen worden uitgekeerd aan de uitzendkracht. Zulks met dien verstande dat in dat geval alle hieronder genoemde arbeidsvoorwaarden zullen worden uitbetaald: a. vier bovenwettelijke vakantiedagen (art. 27); b. reservering voor kort verzuim (art. 29); c. vakantiebijslag (art. 28); d. feestdagen (art. 30), indien en voorzover sprake de onderneming hiervoor reserveert en als zodanig gekozen heeft voor de optie van artikel 30 lid 2 sub a.” Dit citaat is ontleend aan het Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 september 2005 tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor uitzendkrachten, Stcrt. 2005, 179. Zie ook productie 4 bij de procesinleiding.

40 Uit de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 5.5 maak ik op dat ook SNCU de cassatieklachten in deze zin heeft begrepen.

41 Voor de vindplaatsen in de gedingstukken van de in par. 6.B en 6.C genoemde stellingen van Vlimo c.s., verwijst par. 6.D onder 1-3 naar de memorie van grieven, nrs. 18-22 (grief 2), nrs. 42-56 (grief 4) - beide grieven zijn grotendeels geciteerd weergegeven - en de pleitnota van Vlimo c.s. in hoger beroep, nrs. 11-26.

42 Zie o.a. HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330, rov. 3.3.2 (die betalingsverplichting van TVN is in dit geval de betalingsverplichting van de vennootschap waarop rov. 3.3.2 van dat Hoge Raad-arrest ziet, en waarop het hof in dit geval ook aansluit met rov. 3.4 over “de aansprakelijkheid van de vennootschap”, etc. onder verwijzing naar HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659) en het eindvonnis van de rechtbank, rov. 4.1-4.2.

43 Het - klaarblijkelijk niet op het procesdossier gebaseerde - betoog van E. Baghery in diens annotatie bij het onderhavige arrest in JIN 2019/105, erop neerkomend dat het hof in rov. 3.7 de ‘gezag van gewijsde’-leer (art. 236 Rv) zou hebben miskend, berust m.i. dan ook op een onjuiste lezing van het arrest: dat is niet de sleutel waarin rov. 3.7 van het hof staat.

44 Zie, als gezegd, ook de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 5.5, waar SNCU het onderdeel in de kern aldus verstaat dat het klaagt over een onjuiste of onbegrijpelijke uitleg van het hof-arrest van 26 februari 2013.

45 Dit is door het hof ook zo opgenomen in de feitenvaststelling in rov. 2.1 onder viii.

46 Zie o.m. HR 25 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1284, NJ 1996/362, rov. 3.3; HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2553, NJ 2000/544, rov. 3.5; HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6168, JAR 2005/51, rov. 3.3.2; HR 19 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN7084 RvdW 2010/1373, rov. 4.2.2; HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1532, RvdW 2014/900, rov. 3.4.2; en HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:369, RvdW 2006/369, rov. 3.4.

47 Zie ook de memorie van antwoord, nr. 64.

48 Zie ook de memorie van antwoord, nrs. 11, 36-38, 65 Die feitenvaststelling stemt overigens overeen met de feitenvaststelling in de onderhavige zaak in rov. 2.1 onder iii.

49 Dat is het loon waarover de werknemers belastingen en sociale premies betalen.

50 Memorie van antwoord, nrs. 60-61; inleidende dagvaarding, nr. 19.

51 Memorie van antwoord, nr. 61: “De enige manier om een dergelijke berekening te weerleggen is aantonen dat weliswaar bij deze 13 steekproefpersonen geen sprake was van enige reservering, maar dat dit bij andere medewerkers nu juist wel het geval is. Een dergelijk verweer is nimmer door [TVN] gevoerd, laat staan dat dit is aangetoond.”

52 Rov. 14 dient m.i. te worden gelezen in samenhang met rov. 6, waarin het hof vooropstelt dat TVN gedurende de duur van de algemeen verbindendverklaring gehouden was de verplichtingen van de CAO jegens haar werknemers na te komen en dat de artikelen 45 en 46 CAO ertoe strekken te verzekeren dat de door de CAO gebonden werkgevers, waartoe gedurende de duur van de verbindendverklaring ook TVN behoort, hun CAO-verplichtingen daadwerkelijk nakomen.

53 In dit verband verdient opmerking dat in de thans bij de Hoge Raad aanhangige zaak tussen STFR Beheer B.V. (voorheen: Inforcontracting) en SNCU, met rolnummer 19/05562, wordt geklaagd over de verwerping door het gerechtshof Den Haag van het door Inforcontracting gevoerde verweer dat de door SNCU gehanteerde steekproef niet representatief is en dat de wijze waarop de door SNCU gevorderde nabetaling is berekend daardoor onbetrouwbaar is (zie Gerechtshof Den Haag 10 september 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2351, rov. 3.15-3.16). Dit betreft overigens niet een procedure over (externe) bestuurdersaansprakelijkheid. In deze zaak staat de conclusie P-G thans voor 30 oktober 2020.

54 Ik herhaal dat par. 6.D onder 1 een citaat bevat van de memorie van grieven, nrs. 18-22 (een gedeelte van grief 2). Par. 6.D onder 2 sub 1 verwijst naar de memorie van grieven, par. 42-56 (grief 4), terwijl par. 6.D. onder 2 sub 2 een citaat bevat van de memorie van grieven, nrs. 48-56 (een gedeelte van grief 4). Par. 6.D onder 3 verwijst naar de pleitnota in hoger beroep van Vlimo c.s., nrs. 11-26. Zie overigens ook, daarop vooruitlopend, nrs. 8-10 van de pleitnota in hoger beroep van Vlimo c.s., die zijn ingestoken op een onjuiste uitleg door SNCU van het hof-arrest van 26 februari 2013.

55 De randnummers 1 t/m 3 ontbreken. De ‘klacht’ in par. 6.B onder 4 wordt herhaald in de onderdelen 7 (par. 9.B onder 1) en 8 (par. 10.B onder 1). Hetgeen daarover bij die onderdelen wordt opgemerkt (zie nrs. 3.46-3.49 en 3.55-3.57), geldt derhalve ook voor de klacht in par. 6.B onder 4.

56 Ik wijs in dit verband ook op het vetgedrukte kopje boven het onderdeel: “Middel 5: Na consignatie door TVN resteren geen onbetaald gebleven vorderingen van ex‑werknemers van TVN voor SNCU om afdracht door TVN aan ha[a]r (SNCU) van te vorderen”.

57 De par. 7.A vermeldt: “SNCU vordert wat TVN niet zou betalen aan de [+/-] 1.200 ex-werknemers uit de periode week 38-2005 t/m 44-2006. TVN doet pogingen, het gaat moeilijk. € 125.284 is reeds voldaan, nog € 679.214 te gaan volgens SNCU. TVN wil gaan consigneren indien zij de (ex)werknemers niet kan traceren. TVN zal dus altijd nabetalen, wat verschuldigd is. Een restvordering van SNCU om aan haar uit te betalen, wat de (ex)werknemers niet kregen van TVN zal nooit aan de orde zijn.”.

58 De par. 7.D onder 1 verwijst naar de memorie van grieven, nrs. 57-59, terwijl par. 7.D onder 2 verwijst naar de pleitnota van Vlimo c.s. in hoger beroep, nrs. 24-26 die - naar eigen zeggen van Vlimo c.s. - vergelijkbaar zijn met de memorie van grieven, nrs. 57-59.

59 Wet van 27 augustus 1980, houdende regelen betreffende de consignatie van gelden (Wet op de consignatie van gelden), Stb. 1980, 473. Zie ook: W.L. Valk, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 1 juli 2019), commentaar op art. 6:67 BW; A.L.M. Keirse, Groene Serie Verbintenissenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 24 januari 2019), art. 6:67 BW, aant. 1; C.A. Streefkerk, Schuldeisersverzuim (Mon. BW B32c), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 39-40; en de conclusie van A-G Wissink voor HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2227, NJ 2017/72, nr. 3.13.2.

60 De memorie van toelichting vermeldt hierover: “Artikel 8. In het ontwerp wordt buiten twijfel gesteld dat het rechtsgevolg van een consignatie is, dat de Staat eigenaar van de gestorte gelden wordt. De gestorte som verliest de individualiteit en gaat op in het Staatsvermogen. Hiertegenover verkrijgt de belanghebbende een vorderingsrecht tot een bedrag, gelijk aan de geconsigneerde som. Dit betekent dat de consignatiekas een saldo vormt van rekeningen van derden. Van het fonds moet een afzonderlijke boekhouding worden gehouden.” Kamerstukken II 1975-1976,13 618, 3, p. 8. Zie voorts Kamerstukken II 1975-1976, 3 618, 5, p. 1.

61 C.J. van Zeben, J.W. du Pon & M.M. Olthof (red.), Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Boek 6, Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981, p. 237-238 (MvA II); Asser/C.H. Sieburgh, De verbintenis in het algemeen (6-I), Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 308; Valk (2019), commentaar op art. 6:66 BW; Keirse (2019), art. 6:66 BW, aant. 1.1: “Door de inbewaringstelling wordt de schuldenaar niet van zijn verbintenis bevrijd. In zoverre wijkt de regeling af van het oude recht, waarin de schuldenaar door gebruik te maken van de regeling van het aanbod van gerede betaling gevolgd door gerechtelijke bewaargeving van art. 1440-1448 BW (oud) zich wel van zijn verbintenis kon bevrijden. Zie Inleiding, aant. 5.”. Zie ook: Keirse (2019), art. 6:68 BW, aant. 1. Zie voorts de conclusie van A-G Wissink voor HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2227, NJ 2017/72, nr. 3.13.2: “Gedurende de bewaring kan de schuldeiser zijn verzuim slechts zuiveren door het in bewaring gestelde te aanvaarden (art. 6:69 lid 1 BW). Tot dat moment blijft de schuldenaar tot terugname bevoegd (art. 6:69 lid 2 BW). Hieruit blijkt, dat de schuldenaar zijn verbintenis nog niet is nagekomen door het verschuldigde in consignatie te geven.”

62 Art. 6:60 BW: “Is de schuldeiser in verzuim, dan kan de rechter op vordering van de schuldenaar bepalen dat deze van zijn verbintenis bevrijd zal zijn, al dan niet onder door de rechter te stellen voorwaarden.” Zie ook: Keirse (2019), art. 6:66 BW, aant. 1.1; Streefkerk (2018), p. 28-29; en HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2227, NJ 2017/72, rov. 5.3.1.

63 Memorie van grieven, nrs. 57-59.

64 Memorie van grieven, nrs. 63-65.

65 Zie in verband met dit laatste ook de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 6.6: “Bovendien volgt uit rov. 3.8 dat TVN een inactieve BV is, waar alle verdiencapaciteit uit is gehaald. Vlimo c.s. hebben zelf gesteld dat TVN illiquide is [hier verwijst SNCU naar de memorie van grieven, nr. 6, A-G]. Daaruit volgt dat Vlimo c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat TVN thans überhaupt in staat is de benodigde bedragen in consignatie te stellen. Ook daarom oordeelt het hof terecht dat hun beroep op consignatie hen niet kan baten” [cursiveringen in het origineel, A-G].

66 Memorie van antwoord, nr. 43: “Met betrekking tot de gestelde consignatie heeft te gelden dat dit geen feit, maar een geuit voornemen is (zoals [eisers 1 + 3] zelf ook aangeven). (…).”

67 Memorie van grieven, nrs. 29 (“Niet vermeld in de Feiten is: wanneer het zoeken naar de betalingsgegevens van de betreffende ex-werknemers op een bepaald moment vruchteloos wordt, is Tido Vesta voornemens de rechter te vragen consignatie van gelden toe te staan”, waarbij het vooralsnog alleen consignatie van het netto-loon zou betreffen), 57-59, 62, 64 en 83; pleitnota Vlimo c.s. in hoger beroep, nrs. 3 en 26. Deze stellingen komen overeen met de stellingen van Vlimo c.s. in eerste aanleg: conclusie van antwoord, nrs. 28, 54, 63 onder vi) en vii); proces-verbaal van de comparatie van partijen, p. 4 (voorlaatste alinea).

68 Memorie van grieven, nr. 96; pleitnota van Vlimo c.s. in hoger beroep, nr. 25; conclusie van antwoord, nrs. 48, 63 onder vi) en vii).

69 Vgl. de memorie van antwoord, nr. 76-78 (in respons op grief 5).

70 Vlimo c.s. stellen in de memorie van grieven, nrs. 57-59 (grief 5) niet meer dan dat consignatie kan worden gevraagd. Hetzelfde geldt voor hun pleitnota in hoger beroep, nr. 26, met dien verstande dat daar wel de vereisten worden genoemd van “1. Openstaande vordering; 2. Bekende crediteur.”

71 De par. 8.A vermeldt: “Redelijke termijn veroordeling. In 2016 heeft SNCU conservatoir beslag doen leggen op het zgn. Polen hotel van de TVN groep. Het vastgoed behoorde toe aan een van [Vlimo] c.s. Op 10-11-17 is t.b.v. [Vlimo] c.s. als zekerheid € 679.214 overgemaakt naar de raadsman van SNCU.”

72 De par. 8.D onder 1 bevat een citaat uit de memorie van grieven, nrs. 60-62 (grief 6), terwijl par. 8.D onder 2 verwijst naar de pleitnota van Vlimo c.s. in hoger beroep, nrs. 2-3 (met een citaat van die pleitnota, nr. 3). Par. 8.D onder 3 vermeldt: “Betaling van de betreffende ex werknemers kan nog steeds. TVN zal geen beroep doen op verjaring. Kan TVN hen niet bereiken voor hun up to date gegevens, dan zal TVN de rechter vragen haar consignatie toe te staan. Van de rechter mag gevraagd worden dat deze rekening met de tijd die daarmee gemoeid is.” Een verwijzing naar vindplaats(en) van deze stellingen in de gedingstukken trof ik in par. 8.D onder 3 niet aan.

73 Het dictum onder 5.1 luidt: “[de rechtbank] veroordeelt Vlimo c.s. hoofdelijk, (…), tot betaling van € 771.494,23 aan de betrokken werknemers, (…). zulks binnen vier weken na betekening van dit vonnis.”

74 Het dictum onder 5.2 luidt: “[de rechtbank] veroordeelt Vlimo c.s. hoofdelijk, (…), tot betaling aan SNCU van een bedrag ter hoogte van het niet binnen vier weken nabetaalde deel van de vastgestelde materiële benadeling ad € 771.494,23.”

75 Pleitnota in hoger beroep Vlimo c.s., nr. 2.

76 De par. 9.A vermeldt: “[ [eiser 1] ] en zijn 2 BV’s betwisten betalingsonwil zodanig dat sprake is [van] bestuurdersaansprakelijkheid.”

77 Te weten dat het hof heeft miskend: “Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijke van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).”

78 Zie o.m. HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6196, NJ 2013/124, rov. 3.4.1, waaruit volgt dat een rechtsklacht met bepaaldheid en precisie dient in te houden welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden.

79 Ik wijs ook op de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 8.2 (eerste gedachtestreepje): “P.i. 9.B sub 1 en 9.C sub 1 t/m 4 vermelden alleen de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid, maar bevatten geen klachten.”

80 HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659, rov. 3.5. Zie daarvoor al o.a. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000/295, rov. 3.4.1 (waarnaar HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659, rov. 3.5 ook verwijst) en HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5536, NJ 2003/563, rov. 3.3-3.4.

81 HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2013:BX5881, NJ 2013/302, rov. 3.4.1.

82 HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, NJ 2015/21, rov. 3.5.2.

83 HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22, rov. 4.2-4.3.

84 HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330, rov. 3.3.2.

85 HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73, NJ 2020/51, rov. 3.2 en HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:984, rov. 3.1.3.

86 HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829, NJ 2014/195, rov. 3.4.

87 Zie daarover HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, NJ 2017/215, rov. 3.4.1-3.4.4.

88 HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330, rov. 3.3.3.

89 Vgl. HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, NJ 2014/325, rov. 3.3.2-3.3.6. Het arrest betreft weliswaar een andere casus dan in de onderhavige zaak aan de orde is, maar de door de Hoge Raad gevolgde lijn, gegrond op de maatstaven zoals vermeld in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659, sluit ten aanzien van de indirecte bestuurders van TVN ( [eiser 1] en Holding) wel aan op hetgeen het hof overweegt in rov. 3.3-3.12.

90 Om precies te zijn: het in dat arrest in rov. 3.5 onder (ii) door de Hoge Raad bedoelde geval. Zie rov. 3.4, slotzin van het hof, verwijzend naar het ter zake door SNCU ingenomen standpunt.

91 Zie bijv. HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, NJ 1992/411, rov. 3.3 en HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, NJ 2010/189, rov. 4.1.2. Zie ook de conclusie van A-G Timmerman voor dat laatste arrest in nrs. 3.3-3.6, alsmede naar aanleiding van dat eerste arrest o.a. L. Timmerman, ‘Bewijslastverdeling bij doorbraak van aansprakelijkheid’, TVVS 1993, p. 233-234 en A-G Timmerman voor HR 18 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4133, JOR 2005/115, nrs. 2.2-2.3.

92 Zie o.a. HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470, NJ 2018/330, rov. 3.3.2. Voor zover het onderdeel zou betogen (het staat er niet, de schriftelijke repliek doet in nrs. 10-11 wel een poging in die richting in het kader van onderdeel 1) dat dergelijke betalingsonwil alleen kan spelen in geval van kort gezegd een enig bestuurder/enig aandeelhouder, in de zin van een persoon met “volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap”, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.

93 De toelichting in par. 9.C onder 6 - die kennelijk betrekking heeft op de bedoelde ‘klacht’ - vermeldt slechts: “Een bestuurder heeft zich te houden aan de statuten en reglementen t.a.v. besluitvorming binnen de vennootschap. Die bepalingen strekken ter bescherming van de rechtspersoon. Zich niet houden aan de statuten en reglementen t.a.v. besluitvorming binnen de vennootschap leidt in beginsel tot bestuurdersaansprakelijkheid.” In de bijbehorende “voetnoot 70” wordt verwezen naar jurisprudentie van de Hoge Raad ter zake.

94 Daarbij betrek ik dat ook SNCU hier geen chocola van kan maken. Zie de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 8.2 (tweede gedachtestreepje): “p.i. 9.B sub 2 klaagt dat het hof de besluitvorming in de organen van de rechtspersoon zou hebben miskend, maar geeft niet aan waaróm het hof dit zou hebben miskend. Ook de toelichting in p.i. 9.C en 9.D bevat geen uitwerking van deze ‘klacht’.”

95 Waaruit dus onder meer volgt dat Vlimo c.s. als (in)direct bestuurders van TVN ten tijde van het hen verweten handelen in 2013 en 2014 ernstig rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid van een vordering op TVN in het kader van de (na)betaling aan de betrokken ex-werknemers van TVN (een vordering van SNCU ter zake) en wisten of redelijkerwijze hadden moeten begrijpen dat TVN door dat handelen haar verplichtingen jegens SNCU niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, terwijl in ieder geval ten tijde van de veroordeling tot nabetaling op 26 februari 2013 er geen sprake van was dat TVN die verplichting niet kon nakomen (betalingsonmacht) en tot op heden die nabetaling niet heeft plaatsgevonden, ook niet nadat TVN daartoe bij het arrest van 26 februari 2013 was veroordeeld en dat arrest in cassatie in 2014 stand had gehouden.

96 Deze rov. 3.10, tweede en derde zin van het arrest luiden, als gezegd: “Ter betwisting hiervan heeft SNCU terecht aangevoerd dat ingevolge de wet alle bestuurders van een vennootschap afzonderlijk vertegenwoordigingsbevoegd zijn (zie art. 2:240 lid 2 BW) en dat uit niets blijkt dat [eiser 1] een uit de wet voortvloeiende beperkte bevoegdheid had (art. 2:240 lid 3 BW), terwijl blijkens de uittreksels uit het handelsregister de bestuurders van TVN zelfstandig en alleen bevoegd zijn. Vlimo c.s. hebben dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken.”

97 Gelet ook op die verwijzing in rov. 3.10, tweede zin naar het ter betwisting daarvan door SNCU aangevoerde, waarover hierna.

98 Memorie van grieven, nr. 83 onder 2, herhaald onder 5 (grief 10).

99 Memorie van grieven, nr. 88 (grief 11).

100 Deze rov. 4.5 van het eindvonnis luidt: “Vlimo c.s. voert verder als verweer dat zij geen doorslaggevende stem heeft als bestuurder van TVN, nu TVN twee bestuurders kent. Dat verweer kan niet slagen, omdat beide bestuurders alleen/zelfstandig bevoegd zijn TVN te vertegenwoordigen.”

101 Memorie van grieven, nr. 88.

102 Responderend op de memorie van grieven, nr. 83 onder 2, herhaald onder 5.

103 Responderend op met name de memorie van grieven, nr. 88.

104 Zie ook de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 2.5.

105 Waar het hof hier - in navolging van Vlimo c.s. en SNCU - verwijst naar “ [eiser 1] ”, doelt het hof, gelet ook op rov. 2.1 onder i, op (de natuurlijk persoon) [eiser 1] die via (de rechtspersonen) Holding en Vlimo optreedt als indirect bestuurder van TVN, de vennootschap waarop de art. 2:240 BW-overwegingen hier strikt genomen zien.

106 De pleitnota in hoger beroep van Vlimo c.s. bevat geen noemenswaardige respons tegen nrs. 106 en 111-113 van de memorie van antwoord. Zie met name nrs. 32-33 van die pleitnota, veeleer een herhaling van zetten.

107 Het in par. 9.C onder 6 opgemerkte bevat slechts een deel van het betoog van Vlimo c.s. als bedoeld in rov. 3.10, eerste zin, zoals ook wel blijkt uit par. 9.B onder 2. Evenzeer mank gaat de vergelijking die Vlimo c.s. in par. 9.C onder 7 proberen te maken met het daar bedoelde ‘pinpasgebruik’, nu het in dit geval aan Vlimo c.s. te maken verwijt van betalingsonwil gelet op rov. 3.3-3.11 van het hof evident veel breder is ingebed, en hetgeen het hof overweegt in rov. 3.10 evident ook in dat bredere verband moet worden begrepen. Het in par. 9.C onder 5 aangestipte ziet eraan voorbij dat, zoals volgt uit rov. 3.7-3.8 van het hof, Vlimo c.s. als (in)direct bestuurders van TVN in elk geval vanaf 26 februari 2013 ernstig rekening hadden moeten houden met de mogelijkheid van een verplichting van TVN tot (na)betaling aan haar ex-werknemers van een bedrag van € 804.498,-- (zijnde het bedrag waarop de totale indicatieve materiële afwijking over de gecontroleerde periode (na bijstelling) door VRO is vastgesteld en dat ten onrechte aan de betrokken ex-werknemers van TVN is onthouden), waartoe zij daarin kenbaar is veroordeeld (oftewel een vordering ter zake van SNCU).

108 Zie meer uitvoerig over de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders van B.V.’s o.a. Asser/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, NV en BV - Corporate governance (2-IIb), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 160; P. van Schilfgaarde, bewerkt door J.D.M. Schoonbrood, J.W. Winter & J.B. Wezeman, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 50-61a; en Asser/M.J. Kroeze, De rechtspersoon (2-I*), Deventer: Kluwer 2015, nrs. 326-352.

109 Zoals recent verwoord door K. van Vught in WPNR 2020/7288, p. 463: “De vertegenwoordigingsbevoegdheid is tenslotte onbeperkt en onvoorwaardelijk, en uit de wet vloeit niet voort dat een besluit is vereist (art. 2:130/240 lid 3 BW).” Zie ook de vorige noot - o.a. Asser/Kroeze (2015), nrs. 333-336 - en de memorie van antwoord, nr. 113, door het hof dus mede samengevat in rov. 3.10, tweede zin. Vgl. daarentegen dus het betoog van Vlimo c.s. in de memorie van grieven, nr. 88.

110 Het uiteengezette in par. 9.C onder 7 bevat ter zake enkel blote stellingen. Waarom hier sprake zou zijn van bepalingen in “de statuten en reglementen t.a.v. besluitvorming binnen de vennootschap” als bedoeld in par. 9.C onder 6 die bij niet-naleving in beginsel zouden hebben geleid tot bestuurdersaansprakelijkheid van Vlimo c.s. (jegens TVN) wordt daaruit niet duidelijk, en zie ik ook overigens niet. De enkele verwijzingen in noot 70 van de procesinleiding volstaan daartoe niet. Zie ook o.a. Asser/Kroeze (2015), nr. 334.

111 Zie onder meer noot 95 hiervoor.

112 Zie daarover o.a. de memorie van antwoord, nr. 106, waar SNCU onder meer aanvoert dat door [betrokkene 1] (de “Poolse bestuurder”) “ook nooit enige actie [is] ondernomen in of buiten rechte tijdens de 10 jaar dat SNCU tegen Tido Vesta procedeert. Het was altijd [eiser 1] die optrad.”

113 Zie noot 76 hiervoor.

114 De par. 9.D onder 1 verwijst naar de memorie van grieven, nrs. 14-15, 18-22, 26-29, 31 e.v., 42-56 en 82-88. In par. 9.B, laatste alinea en par. 9.D onder 2 wijzen Vlimo c.s. op hun “relevante (tegen)bewijsaanbiedingen” en verwijzen zij verder naar het gestelde in par. 5.D (“Middel 3 onder D”). Een duidelijke, van onderdeel 3, te onderscheiden, klacht over het passeren van het (tegen)bewijsaanbod bevat onderdeel 7 m.i. niet.

115 De titel van onderdeel 8 verwijst naar “juli 2014 besluit 2013-dividend”. Dit mist feitelijke grondslag, gelet op rov. 3.8 van het hof: “Tijdens de aandeelhoudersvergaderingen van TVN van 5 juli 2013 en 31 juli 2013 - dus na de uitspraak van het hof in de procedure tussen SNCU en TVN [van 26 februari 2013, A-G] - is besloten tot dividenduitkering tot een bedrag van ruim twee miljoen euro” [onderstreping, A-G]. Dat geen sprake is van een verschrijving blijkt uit o.a. par. 10.B onder 3 sub 3 en par. 10.D onder 1 sub 1. De hier opgenomen verwijzing naar de memorie van grieven, nr. 32 onderstreept reeds dat Vlimo c.s. hier tegen beter weten in verwijzen naar “een dividendbesluit van juli 2014”, nu de genoemde vindplaats rept van “de in 2013 gedane dividenduitkering”, een besluit van de algemene vergadering van TVN “op 5 juli 2013” en “het op 5 juli 2013 genomen dividendbesluit”. Zie bijvoorbeeld ook de pleitnota van Vlimo c.s. in hoger beroep, nr. 29: “Zie de jaarcijfers 2013, m.n. de balans, overgelegd door SNCU [hier verwijzen Vlimo c.s. in noot 33 naar productie 11 bij de dagvaarding in eerste aanleg, A-G]. Vermogen na uitkering nog steeds € 882.759. En een groter bedrag aan liquide middelen: ±€ 1 miljoen.” Dit laatste bedrag staat overigens niet in die balans, opgenomen in nr. 28 van die pleitnota: daar staat voor € 722.200 aan liquide middelen per ultimo 2013 (het totaal bedrag van vlottende activa per ultimo 2013 staat voor € 1.040.038 in die balans). Dit eerste bedrag staat wel in die balans, het totaal bedrag van het eigen vermogen per ultimo 2013 (waarvan € 864.759 aan overige reserves, waarover de rechtbank in rov. 4.8 van het eindvonnis).

116 Te weten dat het hof heeft miskend: “Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijke van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).”

117 Ik wijs ook op de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 9.1, tweede zin: “P.i. 10.B.1 bevat geen klacht”.

118 Zo maakt het onderdeel niet duidelijk waarom (en waaruit blijkt dat) het hof zou hebben miskend dat een besluit dat strekt tot uitkering geen gevolgen heeft zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Zie ook de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 9.1, derde zin: “De (rechts)klacht in p.1. 10.B.2 gaat eraan voorbij dat Vlimo c.s. hun goedkeuring hébben gegeven aan de dividenduitkering [met noot 34, A-G], en er mede daardoor geen verhaal op TVN mogelijk is.” Die noot 34 bevat niet meer dan: “Vgl. Rb. rov. 4.8, overgenomen door het hof in rov. 3.8. Dat Vlimo c.s. hun goedkeuring feitelijk hebben gegeven wordt niet bestreden.”

119 In de vindplaatsen genoemd in par. 10.D onder 1-3 lees ik dat niet. Illustratief zijn nrs. 77-81 van de memorie van grieven, waarin art. 2:216 BW niet voorkomt.

120 Die titel luidt: “Middel 8: Ondanks juli 2014 besluit 2013-dividend voldoende vermogen en liquiditeiten over, niet onrechtmatig.”

121 De par. 10.A vermeldt: “Bevreemdend in een onwil-procedure heeft de Rechtbank en vervolgens het Hof de tweede grond van SNCU t.a.v. het 2013-dividend besluit toegewezen, welke enigszins de eerdere grond van de vordering van SNCU lijkt uit te sluiten.”

122 De par. 10.B onder 3 sub 4 vermeldt: “TVN heeft steeds haar verplichtingen nagekomen. Het gaat in hoger beroep (en cassatie) nog om € 679.214. Met een per 31-12-13 resterende vermogen van € 882.759, en grotere liquiditeiten, bleef voor TVN voldoende vermogen om in staat te worden geacht haar eventuele verplichtingen t.a.v. hetgeen SNCU vorderde, te kunnen voldoen. Dan gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting resp. is onbegrijpelijk gemotiveerd Hofs oordeel dat het 2013-dividend besluit als bestuurders goedkeuren bestuurdersaansprakelijkheid van [eisers 1 + 3] als mede-bestuurder van TVN oplevert.”

123 De par. 10.C onder 7 vermeldt: “In het licht van die species regel van art. 2:216 BW, m.n. lid 2, vult die species regel behoudens uitzonderingen de onrechtmatige daad in welk geldt t.a.v. zodanige situatie.” Dat hier met “zodanige situatie” wordt gedoeld op de in art. 2:216 lid 2 BW bedoelde goedkeuring door het bestuur van een specifiek besluit tot dividenduitkering blijkt o.a. uit par. 10.C onder 6 over hetgeen “ [eisers 1 + 3] en [betrokkene 1] t.t.v. het besluit 2013-dividend [hebben] bezien” met betrekking tot “de bekende verplichtingen van TVN”, etc. Zie ook o.a. par. 10.C onder 3: “Bestuurders hebben t.t.v. het besluit tot 2013-dividend de in art. 2:216 BW vereiste liquiditeitstest gedaan”, etc.

124 Schriftelijke repliek, nr. 29: “SNCU gaat niet in op de klacht 10.B.2 op in dat de toets van 2:216 lid 2 BW als species hier invulling geeft aan de meer algemene onrechtmatige daad norm, voor bestuurders neergelegd in het arrest Ontvanger\ […] . Vergelijkbaar als de Pauliana de onrechtmatige daad invult voor situatie van (naderende) insolventie te kennen uit de uitspraak van de Hoge Raad in ABNAMRO/Van Dooren I.”

125 Zie par. 10.A. Vgl. ook de toelichting in par. 10.C. onder 3, laatste zin, 4 en 5.

126 Die naar het hof daar noteert “ook volgens partijen de hier toepasselijke maatstaf behelst”, en welke rov. 3.4 het onderdeel ook niet specifiek lijkt te bestrijden (het gaat daarin immers om “m.n. 3.8”).

127 Zie de schriftelijke repliek, nr. 29, par. 10.B onder 2 duidend en kennelijk aansluitend op par. 10.C onder 7. Erg duidelijk is het niet wat daar staat, zoals dus ook blijkt uit de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 9.6.

128 Dit geldt dus ook in het hypothetische geval waarin de in nr. 3.59 genoemde onjuiste premisse niet ten grondslag had gelegen aan het onderdeel, en Vlimo c.s. dit kennelijke betoog niettemin hadden aangevoerd.

129 Zie noot 121 hiervoor.

130 De par. 10.D onder 1 verwijst naar de memorie van grieven, nrs. 25, 31-32, 42-56, 97 e.v., 103. In par. 10.B, laatste alinea en par. 10.D onder 2 wijzen Vlimo c.s. op hun “relevante (tegen)bewijsaanbiedingen” en verwijzen zij verder naar het gestelde in par. 5.D (“Middel 3 onder D”). Zie ook de toelichting in par. 10.C onder 9. Een duidelijke, van onderdeel 3, te onderscheiden, klacht over het passeren van het (tegen)bewijsaanbod bevat onderdeel 8 m.i. niet.

131 Zie in deze zin ook de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 9.2 onder (1).

132 Zie in deze zin ook de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 9.2 onder (2). Voor zover in par. 10.B onder 3 sub 4 een rechtsklacht schuilt (zie de laatste zin, geciteerd in noot 122 hiervoor), is deze al behandeld in nrs. 3.56-3.60.

133 In de andere vindplaatsen genoemd in par. 10.D onder 1 sub 1-3 (memorie van grieven, nrs. 31-32, 42-56, “97 e.v.”, 103) lees ik daarover niets.

134 Overigens blijft dit laatste ook in cassatie onduidelijk. Zie de schriftelijke repliek, nr. 30 onder meer over (“aan diverse derden”).

135 Zie ook de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 9.3. Daarop komt nauwelijks tot geen respons in de schriftelijke repliek, nr. 30.

136 Dat sluit evenmin aan op wat Vlimo c.s. er nu van proberen te maken in het onderdeel onder 1.

137 Voor de vindplaats van deze stelling wordt in par. 10.D. onder 1 sub 1 en 3 kennelijk verwezen naar de memorie van grieven, nrs. 31-32, 42-56 en 103.

138 Dat Vlimo c.s. hiervan uitgaan is o.m. af te leiden uit par. 10.B onder 3 sub 4 laatste zin: “Dan gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting resp. is onbegrijpelijk gemotiveerd Hofs oordeel dat het 2013-dividend besluit als bestuurders goedkeuren bestuurdersaansprakelijkheid van [Vlimo] c.s. als mede-bestuurder van TVN oplevert.”

139 Voor de vindplaats van deze stelling wordt in par. 10.D onder 1 sub 2 kennelijk verwezen naar de memorie van grieven, nrs. “97 e.v.” De stelling ‘matcht’ m.i. vooral met nr. 101 van de memorie van grieven: “[Vlimo] c.s. wijzen erop dat Ruitenburg niet een zgn. afkeurende verklaring heeft opgenomen, maar een onthouding van een oordeel. Zo’n verklaring zou eerder inhouden dat de accountant tot het oordeel is gekomen dat de verantwoording niet voldoet aan de eraan te stellen eisen.”

140 Vgl. de memorie van grieven, nrs. 99-100.

141 Zie ook de schriftelijke toelichting van SNCU, nr. 9.6.

142 Par. 11.A vermeldt: “[h]et Hof heeft de regels van oorzakelijk verband niet in acht genomen”.

143 De toelichting in par. 11.C onder 2 lijkt dit te suggereren: “Vervolgens komt het aan op het bezien wat voldoende verband heeft met de vastgestelde verweten gedraging. In deze in dat niet gebeurd. Dividend uitkeren, met vermogen genoeg resterende, is niet onrechtmatig. Zou onbetaald blijven dan is dat niet veroorzaakt door het uitkeren van het dividend. (…)” Zie ook de in par. 11.B onder 3 sub 1 weergegeven stelling van Vlimo c.s.

144 In par. 11.D onder 1 wordt verwezen naar nrs. 70-76 van de memorie van grieven (uit grief 8 op p. 21-22, getiteld “Schadevergoeding, schadevergoedingsregels miskend door Rechtbank”), waarin daarover slechts summier wat is aangevoerd door Vlimo c.s. (zie met name in nr. 72 onder 2). In de vindplaatsen waarop par. 11.D onder 2 wijst (memorie van grieven, nrs. 31, 34-36, 42-56, 57) lees ik geen daarop toegesneden weerspreking.

145 Zie HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1078, rov. 3.1.2.

146 Zie ook o.a. annotator P. van Schilfgaarde in nr. 7 bij HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 vanwege rov. 4.3-4.4, daarbij het weten of behoren te begrijpen van een bestuurder dat de vennootschap als gevolg van zijn handelen niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en de schuldeiser geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade vertalend als: “(…) het vereiste weten of begrijpen van het causaal verband tussen het niet nakomen van de verplichting door de vennootschap en de door [de schuldeiser, A-G] geleden schade”.

147 Ook uit de genoemde verwijzing naar grief 8, geciteerd weergegeven in par. 11.D onder 1, blijkt dit m.i. niet.

148 Zie noot 142 hiervoor.

149 De par. 11.D onder 1 bevat een citaat uit de memorie van grieven, nrs. 70-76 (grief 8), terwijl in par. 11.D onder 2 wordt verwezen naar de memorie van grieven, nrs. 31, 34-36, 42-46 en 57. In par. 11.B, laatste alinea en 11.D onder 3 wijzen Vlimo c.s. op hun “relevante (tegen)bewijsaanbiedingen” en verwijzen zij verder naar het gestelde in par. 5.D (“Middel 3 onder D). Een duidelijke, van onderdeel 3, te onderscheiden, klacht over het passeren van het (tegen)bewijsaanbod bevat onderdeel 9 m.i. niet.

150 Dat het oordeel niet onbegrijpelijk is in het licht van de stelling onder 1 (geen schade door dividendbesluit) volgt reeds genoegzaam uit de bespreking van de klacht in par. 11.B onder 1 (onderdeel 9) en de onderdelen 2 en 8. De stelling onder 2 (geen schade door de gestelde betalingsonwil, want geen doorslaggevende stem in TVN en dus geen betalingsonwil) faalt in lijn met het reeds besprokene bij onderdeel 7. De stelling onder 3 (voornemen tot consignatie) betreft in wezen een herhaling van onderdeel 5, terwijl de stellingen onder 4 en 5 de omvang van de betalingsverplichting van TVN betreffen, waarover de bespreking van onderdeel 4.

151 Zie par. 12 onder 2.