Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:612

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
19-06-2020
Datum publicatie
10-07-2020
Zaaknummer
19/02930
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1540, Gevolgd
Rechtsgebieden
Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Verbintenissenrecht. Financieel recht. Hypothecaire geldlening. Bijzondere zorgplicht bank. Art. 4:34 Wet op het financieel toezicht.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/02930

Zitting 19 juni 2020

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

[eiser] (hierna: ' [eiser] ’)

tegen

ING Bank N.V. (hierna: ‘ING’)

[eiser] heeft in 2005 en 2007 twee aflossingsvrije hypothecaire leningen gesloten bij ING. In 2008 heeft hij zijn baan als hypotheekadviseur verloren waarna betalingsachterstanden ontstonden. Na executoriale verkoop van de twee woningen waarop ING rechten van hypotheek had in 2013, is [eiser] achtergebleven met een schuld van afgerond € 700.000. Hij heeft ING aansprakelijk gesteld voor de schade. Volgens [eiser] heeft ING in strijd gehandeld met de bijzondere zorgplicht die op een bank rust bij het verstrekken van een hypothecaire lening aan een consument, alsmede met art. 4:34 Wet op het financieel toezicht (Wft). ING had hem niet zoveel geld mogen lenen zonder beschermingsmaatregelen te adviseren. Hierbij betrekt [eiser] het verwijt dat ING samen met andere banken vanwege hun securitisatiepraktijk mede verantwoordelijk is voor het ontstaan van een zeepbel op de woningmarkt en het ineenstorten daarvan. Net als de rechtbank heeft het hof de vorderingen van [eiser] afgewezen. In cassatie richt [eiser] diverse klachten tegen het oordeel van het hof dat ING haar zorgplicht jegens [eiser] niet heeft geschonden. ING heeft zekerheidshalve voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

1 Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1, 2

1.2

[eiser] en zijn echtgenote [betrokkene 1] hebben in 2007 een woning gekocht aan de [a-straat 1] te [woonplaats] . Zij waren toen ook nog eigenaar van de woning aan de [b-straat 1] te [woonplaats] .

1.3

Op de woningen zijn op 23 mei 2005 respectievelijk op 18 juli 2007 hypotheken ten gunste van ING gevestigd, tot zekerheid van door ING op 23 mei 2005 respectievelijk 18 juli 2007 aan [eiser] en zijn echtgenote verstrekte geldleningen van € 410.000 respectievelijk € 495.000. Dit zijn aflossingsvrije leningen.

1.4

In de loop van 2008 is [eiser] zijn baan als hypotheekadviseur kwijtgeraakt. Vanaf dat jaar zijn in de rentebetalingen ter zake van de hypothecaire leningen betalingsachterstanden ontstaan.

1.5

Eind 2013 zijn de woningen (executoriaal) verkocht voor € 203.000 (de woning aan de [a-straat] ) en € 142.500 (de woning aan de [b-straat] ).

1.6

Bij brief van 17 maart 2014 heeft ING aan [eiser] bericht dat hij in verband met de hypothecaire lening voor de aankoop van het woonhuis aan de [b-straat] een restschuld had van € 292.527,24.

1.7

Bij brief van eveneens 17 maart 2014 heeft ING aan [eiser] bericht dat hij in verband met de hypothecaire geldlening voor de aankoop van het woonhuis aan de [a-straat] een restschuld had van € 333.802,92.

1.8

Blijkens het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 20 april 2017 bij de rechtbank Amsterdam, bedroeg de restschuld van [eiser] op dat moment afgerond € 700.000 (het saldo van hoofdsom, rente en kosten ten aanzien van beide leningen).

2 Het procesverloop

In eerste aanleg

2.1

Bij dagvaarding van 30 juni 2016 hebben [eiser] en zijn echtgenote (hierna: ‘ [eisers] ’) ING in rechte betrokken. Zij hebben geëist een verklaring voor recht dat ING haar verplichtingen jegens hen heeft geschonden en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, althans toerekenbaar is tekortgeschoten en dat ING aansprakelijk is voor de geleden schade. Subsidiair hebben zij geëist een verklaring voor recht dat de tussen ING en hen gesloten hypotheekovereenkomst zal worden ontbonden, dan wel met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid zal worden gewijzigd. Bij akte wijziging van eis3 hebben zij hun eis gewijzigd en verzocht een verklaring voor recht dat ING haar zorgplicht heeft geschonden en onrechtmatig heeft gehandeld althans toerekenbaar tekort is geschoten jegens hen door handelen en/of nalaten als omschreven in de dagvaarding en ‘deze’ akte en dat ING aansprakelijk is voor de schade, nader op te maken bij staat.

2.2

De rechtbank heeft, bij eindvonnis van 19 juli 2017, de vorderingen van [eisers] afgewezen (rov. 4.8. en dictum). In rov. 4.1. en 4.2. heeft de rechtbank eerst overwogen wat de inhoud is van het meest concrete verwijt van [eisers] aan ING en vervolgens dat de vraag aan de orde is of ING haar zorgplicht heeft geschonden door niet te waarschuwen voor de risico’s die de door ING gehanteerde securitisatiepraktijk met zich bracht:

“4.1. Het meest concrete verwijt van [eisers] aan ING betreft het niet waarschuwen in 2005 en 2007, bij het afsluiten van de hypothecaire leningen ten behoeve [van] de aankoop van de woonhuizen aan [b-straat] en [a-straat] , voor de risico’s die het macro-economische verdienmodel van banken zoals ING met zich bracht, waaronder het risico dat de getaxeerde waarde niet de reële waarde van de woningen weerspiegelde. Uit de verklaringen ter comparitie van de raadsman van [eisers] wordt afgeleid dat het verwijt van [eisers] uitdrukkelijk niet inhoudt dat ING in het kader van de kredietverstrekking heeft verzuimd voldoende en adequaat onderzoek te doen naar de financiële positie en verdiencapaciteit van [eisers] en/of naar de vraag of hij wel in staat was de daarmee gemoeide maandlasten te (blijven) dragen (in de woorden van de raadsman: of bij de kredietverlening wel de juiste “cijfers” zijn toegepast) en evenmin dat ING in dat kader onvoldoende voor eventuele overkrediteringsrisico’s zou hebben gewaarschuwd.

4.2.

Aan de orde is de vraag of ING haar zorgplicht heeft geschonden door niet te waarschuwen voor de risico’s die de door ING gehanteerde securitisatiepraktijk met zich bracht, zoals bijvoorbeeld een opgepompte huizenmarkt die uiteindelijk een daling van de huizenprijzen tot gevolg had. ING heeft bestreden dat zij [eisers] daarvoor had moeten waarschuwen en dat er een causaal verband is tussen het securitiseren van hypotheekleningen, het niet waarschuwen daarvoor en de restschuld van [eisers] ”

2.3

In rov. 4.3. heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen dat op professionele financiële dienstverleners als ING tegenover particulieren een (precontractuele) zorgplicht rust die strekt tot bescherming tegen onverantwoorde financiële risico’s:

“4.3. Terecht is niet in geschil dat op professionele financiële dienstverleners als ING tegenover particulieren een zorgplicht rust die strekt tot bescherming tegen onverantwoorde financiële risico’s. Die zorgplicht beheerst ook de precontractuele relatie met potentiële cliënten. Naar bestendige rechtspraak wordt de inhoud en reikwijdte van deze zorgplicht bepaald aan de hand van de specifieke omstandigheden van het concrete geval, waaronder de aard van de betrokken rechtsverhouding, de aan het desbetreffende product en/of dienst verbonden risico’s, de eventuele deskundigheid en ervaring van de cliënt en diens inkomens-en vermogenspositie (vgl. HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536).”

2.4

Het gaat naar het oordeel van de rechtbank bij de beoordeling of aan de bancaire zorgplicht is voldaan, om de concrete feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de relevante rechtsverhouding:

“4.4. Dit uitgangspunt brengt mee dat de inhoud van een bancaire zorgplicht nooit in abstracto kan worden bepaald, bijvoorbeeld aan de hand van de zaak overstijgende macro-economische inzichten. Een beroep op een zorgplicht kan alléén slagen indien daartoe concrete feiten en omstandigheden worden gesteld die betrekking hebben op de relevante rechtsverhouding, de bij de betrokken cliënt aanwezige deskundigheid en diens financiële positie.”

2.5

Nu [eisers] geen concrete feiten en omstandigheden hebben aangevoerd op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat ING zich in de relevante rechtsverhouding niet aan de op haar rustende bancaire zorgplicht heeft gehouden, kan hun op schending van de zorgplicht gebaseerde vordering niet worden toegewezen:

“4.5. [eisers] heeft een uitvoerig betoog gehouden ter adstructie van de aan zijn vordering ten grondslag gelegde zorgplichtschending. Dit betoog heeft echter, zoals zijn raadsman ter comparitie heeft bevestigd, uitsluitend betrekking op de rol die ING volgens hem heeft gespeeld bij het ontstaan van de kredietcrisis en de gevolgen daarvan voor de waarde(daling) van de twee woningen van [eisers] Over de specifieke kenmerken van zijn rechtsverhouding met ING, de aan de hypotheekleningen verbonden risico’s, de bij [eisers] aanwezige kennis en ervaring, zijn inkomens- en vermogensposities en de betekenis van dat alles heeft [eisers] vrijwel niets gesteld. Evenmin heeft [eisers] vervolgens, op basis daarvan, concrete stellingen ingenomen over de reikwijdte van de volgens hem in dit specifieke geval op ING rustende informatie-, waarschuwings- en/of onderzoeksplicht (omdat, volgens zijn raadsman, de vordering niet gebaseerd is op daaraan te ontlenen argumenten).

4.6.

In het licht van het in 4.3 weergegeven uitgangspunt maakt dit echter dat [eisers] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat ING haar zorgplicht jegens hem heeft geschonden.”

2.6

Vervolgens heeft de rechtbank het beroep van [eisers] op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 BW verworpen, omdat deze grondslag hun vordering, die na de wijziging niet langer strekt tot ontbinding of wijziging van de overeenkomst, niet kan dragen:

“4.7. [eisers] heeft bij dagvaarding nog de stellingen ingenomen dat sprake zou zijn van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW en dat de tekortkomingen bovendien niet aan [eisers] zouden kunnen worden toegerekend. Het beroep op onvoorziene omstandigheden kan echter geen tekortkoming of onrechtmatig handelen aan de zijde van ING opleveren. Deze grondslag kan de gewijzigde vordering van [eisers] , die na die wijziging niet langer strekt tot ontbinding of wijziging van de overeenkomst, dus niet dragen en wordt daarom onbesproken gelaten. (…)”

2.7

Daarop stuit ook af de stelling van [eisers] dat sprake is van een niet-toerekenbare tekortkoming:

“4.7. (…) Ditzelfde geldt voor de stelling van [eisers] dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Ook deze stelling kan geen grond vormen voor de onderhavige vordering, die immers is gestoeld op een zorgplichtschending aan de zijde van ING.”

In hoger beroep

2.8

[eiser] heeft, anders dan zijn echtgenote,4 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank en vier grieven (I tot en met IV) aangevoerd. Hij heeft zijn eis gewijzigd5 en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog voor recht zal verklaren:

- dat ING haar informatie-, mededelings-, zorg, waarschuwings- en spreekplicht heeft geschonden en onrechtmatig heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiser] ;

- dat ING jegens [eiser] aansprakelijk is voor de schade die hij dientengevolge heeft geleden nog zal lijden;

- althans dat het hof de hypotheekovereenkomst tussen partijen zal wijzigen, dan wel ontbinden c.q. vernietigen, met toekenning van een schadeloosstelling, op te maken bij staat;

- met veroordeling van ING in de kosten van beide instanties, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.6

2.9

Grief I houdt in dat de rechtbank in rov. 4.1., 4.2., en 4.3. van het eindvonnis ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is geweest van een zorgplichtschending en dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen. Met grief II heeft [eiser] betoogd dat de rechtbank in rov. 4.4., 4.5., en 4.6. ten onrechte heeft overwogen dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om te concluderen dat ING haar zorgplicht heeft geschonden, omdat deze nooit in abstracto kan worden bepaald, bijvoorbeeld aan de hand van overstijgende macro-economische inzichten. Volgens grief III zijn de overwegingen van de rechtbank in rov. 4.7. onjuist, voor zover betoogd wordt dat de bij akte gewijzigde vorderingen van [eiser] op grond van art. 6:258 BW geen tekortkomingen of onrechtmatig handelen aan de zijde van ING opleveren, omdat de grondslag van de gewijzigde vorderingen niet langer strekken tot ontbinding of wijziging van de overeenkomst. Met grief IV, ten slotte, heeft [eiser] geklaagd dat de rechtbank ten onrechte in haar vonnis het beroep van [eiser] in de inleidende dagvaarding op analoge toepassing van het DES-dochters-arrest7 geheel buiten toepassing heeft gelaten.

2.10

Het hof heeft in het bestreden arrest het oordeel van de rechtbank eerst samengevat:

“3.2 De rechtbank heeft overwogen (onder 4.1) dat het meest concrete verwijt van [eiser] aan ING betreft het niet waarschuwen bij het afsluiten van de hypothecaire leningen voor de risico’s van het macro-economische verdienmodel van banken zoals ING. In het bijzonder gaat het dan om de zogenoemde securitisatie van hypotheken, door [eiser] omschreven als het doorverkopen ervan aan andere financiële instellingen, waardoor met hetzelfde eigen vermogen weer meer leningen kunnen worden verstrekt. De rechtbank heeft vastgesteld dat naar bestendige rechtspraak de inhoud en reikwijdte van de bancaire zorgplicht wordt bepaald aan de hand van de specifieke omstandigheden van het concrete geval. In het licht van dit uitgangspunt heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] onvoldoende had gesteld om te kunnen concluderen dat ING haar zorgplicht jegens hem had geschonden. Ook het beroep op onvoorziene omstandigheden kon [eiser] bij de rechtbank niet baten. De rechtbank overwoog (onder 4.5) dat het betoog van [eiser] uitsluitend betrekking had op de rol die ING volgens hem heeft gespeeld bij het ontstaan van de kredietcrisis en de gevolgen daarvan voor de waarde(daling) van de twee woningen van [eiser] . Over specifieke omstandigheden betreffende [eiser] en/of zijn rechtsverhouding met ING had [eiser] vrijwel niets gesteld, noch had hij concrete stellingen ingenomen over de reikwijdte van de volgens hem in dit specifieke geval op ING rustende informatie-, waarschuwings- en/of onderzoeksplicht. De rechtbank heeft verder overwogen (onder 4.7) dat de door [eiser] gestelde onvoorziene omstandigheden niet een tekortkoming of onrechtmatig handelen aan de zijde van ING kunnen opleveren. Tegen deze beslissing tot afwijzing van de vordering en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [eiser] met zijn grieven op.”

2.11

Daarna heeft het hof de grieven van [eiser] als volgt samengevat:

“3.3 [eiser] kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is geweest van een zorgplichtschending. Zijn verwijt aan de banken in het algemeen en ING in het bijzonder luidt dat de Nederlandse huizenmarkt is ingestort als gevolg van het securitisatiemodel van de banken. Die ineenstorting was voor [eiser] onvoorzienbaar, maar de banken waren daarvoor gewaarschuwd. Het staat voor [eiser] vast dat de vele aflossingsvrije hypotheken die een aantal Nederlandse banken heeft verstrekt, die ineenstorting hebben veroorzaakt. [eiser] behoort tot de groep van hypotheekgevers aan wie een aflossingsvrije hypotheek is aangeboden. ING zal, op overeenkomstige gronden als de Hoge Raad in het DES-arrest (ECLI:NL:HR:1992:ZC0706) heeft genoemd, moeten bewijzen níet te behoren tot de kring der veroorzakers.”

2.12

In rov. 3.4 en 3.5 is het hof ingegaan op de eerste en de tweede grief. Daarbij heeft het hof vooropgesteld dat omvang en reikwijdte van de bijzondere zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval:

“3.4 Het hof stelt voorop dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de omvang en reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van banken tegenover particuliere cliënten afhangt van de aard van de door de bank verleende dienst en van de overige omstandigheden van het geval. (…)”

Direct hierop aansluitend heeft het hof overwogen dat [eiser] heeft gesteld dat ING niet alleen zijn inkomen, maar ook zijn vermogenspositie had moeten betrekken in de afweging hem een hypothecaire lening te verstrekken, waarbij het risico van ineenstorting van de huizenmarkt een rol speelt:

“3.4 (…) Met betrekking tot de onderhavige zaak stelt [eiser] specifiek (in hoger beroep) dat ING niet alleen zijn inkomen, maar ook zijn vermogenspositie in de afwegingen had moeten betrekken. [eiser] bestrijdt niet dat zijn maandelijkse inkomsten toereikend waren voor de betaling van de hypotheeklasten. ING zou echter vanwege het risico van ineenstorting van de huizenmarkt hebben moeten nagaan of [eiser] een financieel debacle door middel van zijn vermogen kon opvangen, en anders mogelijke beschermingsmaatregelen met hem hebben moeten bespreken, aldus [eiser] . (…)”

Dit brengt het hof tot een precisering van het verwijt dat [eiser] ING maakt:

“3.4 (...) Het hof leidt uit de stellingen van [eiser] af dat hij niet over vermogen beschikte (en zijn echtgenote evenmin). Tegen die achtergrond is het aan de bank gemaakte verwijt zo op te vatten dat, als de bank, zoals zij verplicht was, ook naar zijn vermogenspositie onderzoek had gedaan, ING had moeten besluiten de hypothecaire lening(en) niet te verstrekken, althans niet voor het in feite geleende (totaal)bedrag. (…)”

Ten slotte heeft het hof een in dit verband relevante stelling van ING benoemd:

“(…) Bij gelegenheid van het pleidooi is van de zijde van ING aangegeven dat zij in het algemeen wel degelijk ook kijkt naar het vermogen van de cliënt, als dat er is, en daarnaar ook in dit geval heeft gekeken.”

2.13

Vervolgens heeft het hof overwogen dat het niet kan en ook niet zal beoordelen of securitisatie van hypotheken door de banken in het algemeen onrechtmatig was jegens eenieder die nadeel heeft ondervonden van de ontwikkelingen op de Nederlandse huizenmarkt of jegens eenieder aan wie een aflossingsvrije hypotheeklening is verstrekt. Het hof kan alleen een oordeel geven in een specifiek geval. Beoordeling van de rol van de banken in het algemeen in de prijsontwikkeling op de Nederlandse huizenmarkt, al dan niet door een bedrijfsvoering waarvan securitisatie onderdeel uitmaakt, is niet aan de orde:

“3.5 Het hof kan en zal niet beoordelen of securitisatie van hypotheken door de banken in het algemeen onrechtmatig was jegens eenieder die nadeel heeft ondervonden van ontwikkelingen op de Nederlandse huizenmarkt (door [eiser] aangeduid als “ineenstorting”) of jegens eenieder aan wie een aflossingsvrije hypotheeklening is verstrekt. Een beoordeling van de rol van de banken in het algemeen in de prijsontwikkeling op de (Nederlandse) huizenmarkt, al dan niet door een bedrijfsvoering waarvan securitisatie onderdeel uitmaakt, kan in deze procedure niet aan de orde zijn.

Het hof verwijst hierbij naar zijn eerdere uitspraken van 31 mei 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:2028) en 10 april 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:1248). De rechter kan en mag alleen een oordeel geven in een specifiek geval, op basis van de stellingen en verweren van partijen. (…)”

2.14

Daarop heeft het hof meteen zijn oordeel laten volgen:

“3.5 (…) Het hof beoordeelt derhalve of in dit concrete geval ING haar informatie-, mededelings-, zorg-, waarschuwings- en spreekplicht heeft geschonden en onrechtmatig heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiser] . Nu in deze zaak dus ter beoordeling voorligt of ING een verwijt kan worden gemaakt van het verstrekken van de hypothecaire geldleningen voor de twee woningen van [eiser] , moet de conclusie zijn dat [eiser] daartoe onvoldoende heeft gesteld. Hij heeft niet, zoals wel op zijn weg lag, toegelicht en met bewijsstukken onderbouwd hoe zijn financiële positie was, welke bijzondere omstandigheden van belang waren en welke concrete plicht(en) ING jegens hem niet is nagekomen.”

2.15

In rov. 3.6 heeft het hof de derde grief van [eiser] , waarmee hij heeft geklaagd over het oordeel van de rechtbank met betrekking tot zijn beroep op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 BW (rov. 4.7. van het eindvonnis), verworpen:

“3.6 Dan behoeft nog behandeling de karakterisering door [eiser] van de "ineenstorting" van de Nederlandse huizenmarkt als onvoorziene omstandigheid. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het beroep van [eiser] op onvoorziene omstandigheden niet kan leiden tot toewijzing van zijn vordering, die immers strekt tot een verklaring voor recht dat ING, kort samengevat, onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel wanprestatie heeft gepleegd jegens hem.

Dit wordt als volgt toegelicht. Dat onrechtmatig handelen dan wel die wanprestatie zou, zo begrijpt het hof, gelegen zijn in het enerzijds aangaan van de leningen en anderzijds, toen [eiser] de daaruit voortvloeiende financiële verplichtingen niet meer kon nakomen, opeisen van de schulden en executoriaal verkopen van de woningen. ING had kennelijk, volgens [eiser] , na de instorting van de markt geen instandhouding van de overeenkomsten mogen verwachten. Het hof neemt aan dat [eiser] daarmee bedoelt dat de verkoop achterwege had moeten blijven en dat nieuwe afspraken gemaakt hadden moeten worden.

[eiser] heeft onvoldoende concreet aangevoerd wanneer volgens hem de Nederlandse huizenmarkt is ingestort, hoe ernstig die gestelde ineenstorting was, hoe lang die periode van ingestort zijn heeft geduurd en hoe de datum of periode van ineenstorting zich verhoudt met de data waarop de gebeurtenissen zich hebben afgespeeld die hiervoor in de feitenvaststelling staan vermeld. Maar ook als tot uitgangspunt kan worden genomen dat er op enig moment sprake is geweest van een sterke daling van de marktwaarde van woningen die lange tijd in Nederland door veel consumenten, onder wie [eiser] , niet is voorzien, geldt dat dit geen onvoorziene omstandigheid in de zin van de wet oplevert. Het hof herhaalt zijn overweging uit de genoemde arresten dat het een feit van algemene bekendheid is dat huizenprijzen kunnen stijgen en dalen. Dit maakt dat de waardedaling niet een onvoorziene omstandigheid was die aanleiding kan zijn tot wijziging van de gevolgen van de (hypotheek)overeenkomsten zoals bedoeld in artikel 6:258 Burgerlijk Wetboek. Die omstandigheid is niet van dien aard dat ING naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomsten mocht verwachten. Omtrent andere omstandigheden heeft [eiser] niets gesteld of onderbouwd. Die instandhouding omvatte mede de bevoegdheid van ING als hypotheekhouder om, toen betaling uitbleef, tot executoriale verkoop van de woningen over te gaan.”

2.16

Ook [eiser] vierde grief, waarmee hij een beroep heeft gedaan op analoge toepassing van het DES-dochters-arrest heeft het hof verworpen:

“3.7 Ten slotte is ook de stelling van [eiser] dat ING aansprakelijk is voor zijn schade tenzij ING bewijst dat deze niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor ING aansprakelijk is, onvoldoende toegelicht. [eiser] bepleit een analoge toepassing van het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0706 (DES-dochters). In die zaak was vastgesteld dat het op de markt brengen van een bepaald medicijn onrechtmatig was. Een groot aantal benadeelden leed schade ten gevolge van het gebruik van dat bepaalde, door meerdere van de betrokken partijen geproduceerde, medicijn zonder dat nog viel te achterhalen van welke van de vele producenten het medicijn afkomstig was waardoor een bepaalde benadeelde schade leed. Volgens de stellingen van [eiser] zou in de onderhavige zaak de aflossingsvrije hypotheek een onrechtmatig in het verkeer gebracht product zijn, reden waarom ING zou moeten bewijzen dat de ineenstorting van de Nederlandse huizenmarkt niet is veroorzaakt door haar verdienmodel van securitisatie.

3.8

Deze stellingen zijn echter onvoldoende om in de onderhavige zaak tot een bijzondere verdeling van de bewijslast te kunnen leiden naar voorbeeld van de bewijslastverdeling in de DES-zaak. In de DES‑zaak ging het om een oplossing van een causaliteitsprobleem, terwijl zowel de onrechtmatigheid als de schade op zichzelf vaststonden. Dat is een wezenlijk andere situatie dan in deze zaak. Hier is onbetwist dat ING, als de gestelde schade van [eiser] vast komt te staan, ING die schade heeft veroorzaakt. Van de zijde van [eiser] is echter onvoldoende feitelijk en concreet toegelicht dat en waarom het aanbieden van een aflossingsvrije hypothecaire geldlening en/of het sluiten van de desbetreffende overeenkomsten door ING jegens hem onrechtmatig zou zijn geweest.”

2.17

Het hof is tot de slotsom gekomen dat het eindvonnis van de rechtbank moet worden bekrachtigd. Het hof heeft het bewijsaanbod van [eiser] gepasseerd, omdat hij geen feiten en omstandigheden heeft gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. [eiser] is als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (rov. 3.9 en dictum).

2.18

[eiser] heeft bij procesinleiding van 18 juni 2019, derhalve tijdig, beroep in cassatie ingesteld. ING heeft bij verweerschrift tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. In zijn verweerschrift refereert [eiser] zich in het incidenteel cassatieberoep aan het oordeel van Uw Raad. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Ten slotte heeft ING gedupliceerd.

3 Bespreking van de cassatiemiddelen

Inleiding

3.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of ING in 2005 en 2007 (zie randnummer 1.3 hiervoor) in strijd met de op banken rustende (privaatrechtelijke en publiekrechtelijke) zorgplicht heeft gehandeld. Op 23 mei 2005 verkregen [eisers] een hypothecaire lening van € 410.000. Op 18 juli 2007 werd een hypothecaire lening van € 495.000 verstrekt. Beide leningen waren ‘aflossingsvrij’. Bij het sluiten van de lening waren [eiser] maandelijkse inkomsten toereikend voor de betaling van de hypotheeklasten.8 Toen [eiser] echter in de loop van 2008 zijn baan als hypotheekadviseur verloor, ontstonden betalingsachterstanden. Eind 2013 werden de twee woningen die als onderpand dienden, executoriaal verkocht voor een bedrag van in totaal € 345.500, dus voor nog niet de helft van de totale lening van € 905.000. [eiser] is achtergebleven met een restschuld van in totaal € 626.330,16. Met rente en kosten is dit bedrag opgelopen tot afgerond € 700.000 per 20 april 2017.

3.2

[eiser] verwijt ING dat zij niet heeft onderzocht of [eiser] , bijvoorbeeld in geval van een crisis, de uit de leningen voortvloeiende verplichtingen met zijn vermogen zou kunnen dragen.9 Volgens [eiser] had ING ten tijde van het verstrekken van de leningen zijn vermogenspositie moeten onderzoeken en had ING hem beschermingsmaatregelen moeten adviseren.

3.3

[eiser] betrekt in zijn verwijt aan ING een meer algemeen verwijt. ING zou als bank medeverantwoordelijk zijn, naast andere banken, voor het ontstaan van een opgepompte huizenmarkt die op enig moment ineen is gestort. De securitisatiepraktijk van banken als ING moet volgens [eiser] als een belangrijke oorzaak van deze ineenstorting worden aangewezen. Door het opgepompt-zijn van de huizenmarkt waren de door [eiser] gekochte en als onderpand voor de leningen dienende woningen in feite minder waard dan ten tijde van het aangaan van de leningen werd aangenomen, hetgeen duidelijk werd toen de woningen executoriaal werden verkocht. Volgens [eiser] was ING ten tijde van het verstrekken van de leningen bekend met de aankomende crisis en de risico’s van de securitisatiepraktijk en had zij de door haar jegens [eiser] te betrachten zorg daarop moeten afstemmen.

3.4

In cassatie stelt [eiser] beide aspecten aan de orde, dus zowel het concrete verwijt dat ziet op de relatie [eiser] -ING, als het meer algemene verwijt dat ziet op de securitisatiepraktijk van banken als ING en de rol van ING in de op enig moment ontstane huizencrisis. Het hof heeft geoordeeld dat het concrete verwijt onvoldoende uit de verf is gekomen (rov. 3.5, tweede alinea) (randnummer 2.14) en dat het over het algemene verwijt niet kan oordelen (rov. 3.5, eerste alinea en rov. 3.6) (randnummers 2.13 en 2.15).

3.5

Met het oog op bespreking van de klachten maak ik hierna enkele opmerkingen over de (bijzondere) bancaire zorgplicht strekkende tot het voorkomen van ‘overkreditering’ (randnummers 3.6-3.15). Daarop volgt de bespreking van de klachten van [eiser] in het principaal cassatieberoep (randnummers 3.16-3.73) en ten slotte van de klachten van ING in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep (randnummers 3.74-3.80).10

3.6

Blijkens rechtspraak van Uw Raad brengt de maatschappelijke functie van banken (en andere professionele kredietverstrekkers) een bijzondere zorgplicht mee. De reikwijdte van deze civielrechtelijke zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij voor het onderhavige geval bijvoorbeeld kan worden gedacht aan het gegeven dat [eiser] hypotheekadviseur was ten tijde van het aangaan van de leningen.11 De civielrechtelijke zorgplicht kan verder reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving of in zelfregulering zijn neergelegd.12

3.7

Uit deze bijzondere zorgplicht volgt onder meer dat voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst tot hypothecair krediet met een consument, inlichtingen moeten worden ingewonnen over zijn inkomens- en vermogenspositie, teneinde overkreditering te voorkomen. Indien uit het onderzoek van de bank blijkt dat de consument de aan de hypothecaire lening verbonden lasten niet (geheel) uit zijn inkomen zal kunnen voldoen, dient de bank na te gaan of de consument de lasten voor het overige met voldoende zekerheid zal kunnen en willen voldoen uit zijn vermogen. In dat geval dient rekening te worden gehouden met inteereffecten. De zorgplicht van de bank om te waken tegen overkreditering brengt verder mee dat de bank de consument over de resultaten van haar onderzoek dient te informeren op een zodanige wijze dat de consument kan beoordelen of hij de verplichtingen uit de kredietovereenkomst zou kunnen (blijven) dragen. Voorts dient de bank de consument voor wie de kredietverstrekking mogelijk niet verantwoord is, daarop te wijzen, en hem voor het daaraan verbonden risico te waarschuwen. Daarbij komt het aan op de destijds geldende inzichten over verantwoorde kredietverstrekking.13

3.8

In het SNS Bank NV/Stichting Gedupeerden Overwaardeconstructie W&P-arrest heeft UW Raad overwogen dat de bijzondere zorgplicht van de bank met betrekking tot het voorkomen van overkreditering ook in de periode 1999-2003 bestond.14 In deze periode strekte de zorgplicht echter in beginsel niet zover dat de bank met het oog op de belangen van de consument het verstrekken van het hypothecaire krediet in een geval van (dreigende) niet-verantwoorde kredietverstrekking behoorde te weigeren indien de consument – na door de bank op de hiervoor omschreven wijze adequaat te zijn voorgelicht of gewaarschuwd – ervoor koos de hypothecaire lening (toch) aan te gaan.15

3.9

In het Hypinvest-arrest heeft Uw Raad overwogen dat de bijzondere zorgplicht van een bank ook in 2006 onder meer meebracht dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tot hypothecair krediet met een consument, inlichtingen diende in te winnen over zijn inkomens- en vermogenspositie teneinde overkreditering van de consument te voorkomen. De zorgplicht bestaat ongeacht of de consument wordt bijgestaan door een tussenpersoon.16

3.10

Op 1 januari 2007 is art. 4:34 Wft in werking getreden.17 Art. 4:34 Wft luidde als volgt:

1. Voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake krediet wint een aanbieder van krediet in het belang van de consument informatie in over diens financiële positie en beoordeelt hij, ter voorkoming van overkreditering van de consument, of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is.

2. De aanbieder gaat geen overeenkomst inzake krediet aan met een consument indien dit, met het oog op overkreditering van de consument, onverantwoord is.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het eerste en tweede lid.

3.11

In art. 113 lid 1 van het (mede) op art. 4:34 lid 3 Wft gebaseerde Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo), in werking getreden op 1 januari 2007, stond het volgende:

Een aanbieder van krediet gaat met een consument geen overeenkomst inzake krediet aan waarvan de kredietsom of de kredietlimiet ten minste € 1000 bedraagt, indien hij niet beschikt over voldoende schriftelijke of op een andere duurzame drager vastgelegde informatie aangaande de financiële positie van de consument om, ter voorkoming van overkreditering, te kunnen beoordelen of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is.18

En in art. 115 lid 1 BGfo het volgende:

Ter voorkoming van overkreditering legt een aanbieder van krediet de criteria vast die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument en past hij deze criteria toe bij de beoordeling van een kredietaanvraag.19

3.12

Ten tijde van het verstrekken van de eerste lening door ING aan [eiser] (23 mei 2005) gold hetgeen Uw Raad heeft overwogen in SNS Bank NV/Stichting Gedupeerden Overwaardeconstructie W&P (randnummers 3.6 tot en met 3.8 hiervoor). Uit dit arrest leid ik af dat de verstrekking van hypothecair krediet toen onderwerp van zelfregulering was. Er gold een Gedragscode Hypothecaire Financieringen die primair was gericht op informatieverstrekking.20

3.13

Ten tijde van het verstrekken van de tweede lening door ING aan [eiser] op 18 juli 2007 golden aanvullend art. 4:34 Wft en art. 113 en art. 115 BGfo waarvan de tekst hiervoor is weergegeven.21

3.14

In cassatie doet [eiser] een beroep op richtlijnconforme interpretatie van de bijzondere zorgplicht en van art. 4:34 Wft.22 Hij betrekt hierbij twee Europese richtlijnen. Op 11 juni 2008 is de Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (de Richtlijn consumentenkrediet)23 in werking getreden. Deze richtlijn beoogt de wetgevingen van de lidstaten van de Europese Unie inzake kredietverlening aan natuurlijke personen in het algemeen en consumentenkrediet in het bijzonder nader bijeen te brengen. De richtlijn is van latere datum dan beide door [eiser] bij ING gesloten leningen en is bovendien ingevolge art. 2 lid 2, aanhef en onder a), niet van toepassing op kredietovereenkomsten die gewaarborgd worden door een hypotheek.24 De door ING in 2005 en 2007 verstrekte (hypothecaire) leningen vallen derhalve niet onder de reikwijdte van de richtlijn. Interpretatie van het ten tijde van het verstrekken van de leningen van toepassing zijnde Nederlandse recht conform de Richtlijn consumentenkrediet ligt dan ook niet in de rede. Van een toepassing van deze richtlijn op “anterieure gevallen”, zoals [eiser] dat zelf noemt in randnummer 37. van de procesinleiding, kan geen sprake zijn.

3.15

Hetzelfde geldt voor het beroep dat [eiser] doet op de Richtlijn 2014/17/ЕU van het Europees Parlement en de Raad van 4 februari 2014 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen en tot wijziging van de Richtlijnen 2008/48/EG en 2013/36/EU en Verordening (EU) nr. 1093/2010 (de Richtlijn hypothecair krediet).25 Deze richtlijn stelt een gemeenschappelijk kader vast voor bepaalde aspecten van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake overeenkomsten die betrekking hebben op door een hypotheek of op andere wijze gedekt krediet bestemd voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen. Dit kader houdt onder meer een verplichting in om een beoordeling van de kredietwaardigheid uit te voeren alvorens een krediet toe te kennen.26 De richtlijn is weliswaar van toepassing op hypothecair krediet, maar is van latere datum dan de in 2005 en 2007 door ING aan [eiser] verstrekte leningen.27Interpretatie van het ten tijde van het verstrekken van de leningen van toepassing zijnde Nederlandse recht conform de Richtlijn hypothecair krediet ligt dus evenmin in de rede.

In het principaal cassatieberoep

3.16

Het cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit acht onderdelen (I tot en met VIII). Onderdeel VIII betreft een zogenoemde veegklacht. Aan de onderdelen gaat een inleiding vooraf (randnummers 1. tot en met 38. van de procesinleiding), waarin aandacht wordt besteed aan “in cassatie vaststaande feiten” (randnummers 1. tot en met 9.), de bijzondere, civielrechtelijke bancaire zorgplicht (randnummers 10. tot en met 12.), art. 4:34 Wf en art. 115 BGfo (randnummers 13. tot en met 28.), de bijzondere bancaire zorgplicht met betrekking tot kredietovereenkomst 1 (randnummers 29. tot en met 33.), de bijzondere bancaire zorgplicht met betrekking tot kredietovereenkomst 2 (randnummers 34. tot en met 35.) en de Europeesrechtelijke context (randnummers 36. tot en met 38.). Kredietovereenkomst 1 betreft de op 23 mei 2005 gesloten overeenkomst van geldlening tussen [eiser] en ING (randnummer 1.3 hiervoor). Kredietovereenkomst 2 betreft de op 18 juli 2007 gesloten overeenkomst van geldlening tussen [eiser] en ING (randnummer 1.3 hiervoor).28

Onderdeel I

3.17

Dit onderdeel, dat klaagt over rov. 3.5, houdt een rechtsklacht en een motiveringsklacht in. Ik bespreek deze afzonderlijk.

3.18

Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de in de arresten van Uw Raad SNS Bank NV/Stichting Gedupeerden Overwaardeconstructie W&P (in de procesinleiding aangeduid als: ‘SNS-arrest’)29en Hypinvest (in de procesinleiding aangeduid als: ‘Amstelstaete-arrest)30 gegeven maatstaf moet worden gehanteerd voor de toetsing van een gesteld geschonden bijzondere bancaire zorgplicht en dat ING als bank informatie moet inwinnen, de ingewonnen informatie zorgvuldig moet beoordelen en de consument naar aanleiding daarvan concreet moet adviseren en waarschuwen.

3.19

Het onderdeel wordt toegelicht in de randnummers 42. tot en met 50. van de procesinleiding. In randnummer 42. wordt aangevoerd dat ING volgens de SNS- en Amstelstaete-maatstaf het volgende moest doen:

- informatie inwinnen;

- op basis daarvan onderzoek doen naar de inkomens- en vermogenspositie van [eiser] ;

- als zou blijken dat [eiser] de hypotheeklasten niet uit zijn inkomen zou kunnen voldoen, of zulks uit andere middelen wel kon,

- [eiser] informeren over de resultaten van dat onderzoek;

- [eiser] waarschuwen voor de risico’s als kredietverlening onverantwoord zou zijn; en

- ten aanzien van kredietovereenkomst 2 eventueel krediet weigeren.

In randnummer 43. wordt vervolgens aangevoerd dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door van een informatie-, mededelings-, zorg-, waarschuwings-, en spreekplicht te spreken en door geen onderscheid te maken tussen de verschillende regimes die voor kredietovereenkomst 1 en 2 gelden. Randnummer 44. houdt de klacht in dat het hof niet in de door hem gehanteerde maatstaf heeft meegenomen dat ING ook de vermogenspositie van [eiser] moest onderzoeken, de naar aanleiding daarvan verkregen informatie zorgvuldig moest beoordelen, [eiser] concreet moest adviseren over de uitkomsten van die beoordeling en hem moest waarschuwen. In randnummer 45. tot en met 49. wordt aangevoerd dat uit de hypotheekoffertes van ING niet blijkt van een dergelijk zorgvuldig onderzoek of een advies. In de offerte voor kredietovereenkomst 1 is volgens [eiser] geen waarschuwing te lezen, maar slechts een algemene en gestandaardiseerde voorwaardelijke ‘disclaimer’, die als volgt luidt:

“Bij het beoordelen van uw aanvraag voor een hypothecaire financiering en het uitbrengen van deze offerte, zijn wij uitgegaan van de door u verstrekte gegevens waaronder, voor zover van toepassing, de verwachte opbrengst van uw oude woning en de resterende schuld daarop, waarvan rente aftrekbaar is in box 1. Indien de uiteindelijke opbrengst van de betreffende woning en/of bedoelde resterende schuld afwijkt (afwijken) van de verstrekte gegevens kan dit ais gevolg van de met ingang van 1 januari 2004 van kracht zijnde Bijleenregeling, ingrijpende gevolgen hebben voor de financiering(slasten) van uw nieuwe woning. Postbank aanvaardt voor bedoelde gevolgen geen enkele aansprakelijkheid.”

In de offerte voor kredietovereenkomst 2 staat volgens [eiser] het volgende:

“De in deze offerte aangeboden financiering is hoger dan de marktwaarde van het te financieren onderpand. Hierdoor loopt u een verhoogd risico dat u bij een eventuele (gedwongen) verkoop van uw woning een restschuld overhoudt. Voor deze -eventuele- restschuld na verkoop van de woning, blijft u aansprakelijk tegenover de bank.”

En verder:

“Bij de aanbieding van deze financiering is sprake van overschrijding van de vaststellingsnormen zoals vastgelegd in de gedragscode Hypothecaire Financieringen (GFH). De adviseur heeft u geattendeerd op het feit dat de lasten die verbonden zijn aan deze financiering hoger zijn dan op basis van deze normen mogelijk is. De adviseur heeft u gewezen op de risico's die daaraan zijn verbonden. U verklaart jegens de bank dat u deze risico's begrijpt en aanvaardbaar acht.

Ais uw hypotheekakte passeert, moeten uw doorlopende kredieten met de kredietlimieten van €50.000,00, €9.000,00 en €1.850,00 en uw aflopende kredieten met de inschrijvingsbedragen van €1.536,00 en €1.560, -- zijn afgelost en beëindigd met deze hypotheek. Uw notaris regelt dit.”

Volgens [eiser] blijkt hieruit niet van een concreet zorgvuldig onderzoek, noch een beoordeling daarvan. Ook blijkt volgens [eiser] hieruit niet dat hij naar aanleiding daarvan concreet is geadviseerd of concreet is gewaarschuwd. ING zou hebben volstaan met een standaardtekst waarin wordt verwezen naar een adviseur, die er niet was, omdat [eiser] als zijn eigen tussenpersoon optrad.

3.20

De rechtsklacht van het onderdeel faalt. Het hof heeft in rov. 3.5, tweede alinea, overwogen dat de rechter alleen een oordeel kan en mag geven “in een specifiek geval”, op basis van de stellingen en verweren van de betrokken partijen, in welk verband het hof heeft verwezen naar twee van zijn eerdere uitspraken.31 Hiermee heeft het hof aangegeven dat het dus niet zal oordelen over ‘de rol van banken in het algemeen in de prijsontwikkelingen op de (Nederlandse) huizenmarkt” (rov. 3.5, eerste alinea), waarop [eiser] een beroep heeft gedaan, maar alleen of ING in dit concrete geval haar informatie-, mededelings-, zorg-, waarschuwings- en spreekplicht32 heeft geschonden en onrechtmatig heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekort is geschoten jegens [eiser] . Het hof heeft vervolgens overwogen dat dus in deze zaak ter beoordeling voorligt of ING een verwijt kan worden gemaakt van het verstrekken van de hypothecaire geldleningen voor de twee woningen van [eiser] en dat de conclusie moet zijn dat [eiser] daartoe onvoldoende gesteld heeft, omdat hij niet, zoals wel op zijn weg lag, heeft toegelicht en met bewijsstukken heeft onderbouwd hoe zijn financiële positie was, welke bijzondere omstandigheden van belang waren en welke concrete plicht(en) ING jegens hem niet is nagekomen. Dit oordeel van het hof geeft geen blijk van een miskenning van hetgeen Uw Raad heeft overwogen in de arresten die in de procesaanleiding worden aangeduid met SNS en Amstelstaete (randnummers 3.8 en 3.9 hiervoor). Het hof heeft dus geen verkeerde maatstaf gehanteerd. Het hof heeft slechts een concretisering gegeven van het verwijt dat [eiser] aan het adres van ING maakt en heeft dit vervolgens afgedaan op grond van niet-voldoen door [eiser] aan zijn stelplicht.

3.21

De motiveringsklacht van het onderdeel (mocht het recht niet zijn geschonden, dan is de beslissing van het hof onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd) faalt ook. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van zijn vordering. In de toelichting op het onderdeel heeft [eiser] niet, onder verwijzingen naar vindplaatsen in de gedingstukken, aangevoerd wat hij dan wel heeft gesteld. In de toelichting wordt naar producties verwezen, maar niet naar door [eiser] in verband daarmee ingenomen stellingen.

3.22

Nu de rechtsklacht en de motiveringsklacht beide falen, faalt onderdeel I.

Onderdeel II

3.23

Onderdeel II houdt eveneens een rechtsklacht en een motiveringsklacht in, gericht tegen de volgende overweging van het hof in rov. 3.5:

“(…). Het hof beoordeelt derhalve of in dit concrete geval ING haar informatie-, mededelings-, zorg-, waarschuwings- en spreekplicht heeft geschonden (…).

(…).

Nu in deze zaak dus ter beoordeling voorligt of ING een verwijt kan worden gemaakt van het verstrekken van de hypothecaire geldleningen voor de twee woningen van [eiser] , moet de conclusie zijn dat [eiser] daartoe onvoldoende heeft gesteld.

(…)”

Het onderdeel klaagt dat het hof hiermee ten onrechte een negatieve bewijslast33 op [eiser] heeft gelegd, nu in ’s hofs redenering [eiser] meer zou moeten stellen en bewijzen ten aanzien van het nalaten van ING en dus iets moet bewijzen wat er niet is. Hiermee zou het hof ook hebben miskend dat [eiser] wel degelijk voldoende heeft gesteld en dat een schending van de waarschuwings- en spreekplicht uit de kredietoffertes blijkt. De motiveringsklacht houdt in dat indien het recht niet is geschonden, de beslissing van het hof dan onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd.

3.24

De rechtsklacht van het onderdeel faalt. Het hof heeft [eiser] immers niet opgedragen iets te bewijzen dat niet heeft plaatsgevonden, maar heeft daarentegen overwogen dat [eiser] niet, zoals wel op zijn weg lag, heeft toegelicht en met bewijsstukken heeft onderbouwd hoe zijn financiële positie was, welke bijzondere omstandigheden van belang waren en welke concrete plicht(en) ING jegens hem niet is nagekomen. Het hof heeft de vordering van [eiser] vervolgens afgewezen op grond van het niet-voldoen aan zijn stelplicht.

3.25

Ter onderbouwing van de motiveringsklacht wordt in de toelichting op het onderdeel (randnummers 54. tot en met 60. van de procesinleiding) verwezen naar de volgende (vindplaatsen in) de processtukken:

- de tekst bij de randnummers 2. en 3. op p. 6 en 7 van de inleidende dagvaarding;

- de tekst bij randnummer 3. op p. 2 van de memorie van grieven;34

- de tekst bij de randnummers 25. en 28. op p. 9 en 10 van de memorie van grieven en;

- de tekst bij randnummers 1. en 6. op p. 12 en 14 en van de memorie van grieven.

Hieruit volgt volgens het onderdeel dat [eiser] voldoende heeft gesteld dat ING haar bancaire zorgplicht heeft geschonden door geen onderzoek te doen naar het vermogen van [eiser] .35

3.26

Ik heb de verwijzingen naar de (vindplaatsen in de) processtukken welwillend beoordeeld. In randnummers 54. tot en met 60. van de procesinleiding worden slechts enkele zinnen geciteerd, die daarmee een extra accent lijken te krijgen. Ik heb echter ook de overige tekst van de genoemde randnummers betrokken in mijn beoordeling.

3.27

In randnummer 2. op p. 6 en 7 van de inleidende dagvaarding wordt geciteerd uit een conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense, waarna, in randnummer 3., wordt aangevoerd (dat eisers ( [eisers] ) stellen) dat de zorgplicht, zoals door de A-G wordt overwogen, in die zin is geschonden, dat in de ‘gouden tijden’ van de verstrekking van hypothecaire geldleningen, banken, waaronder ING, nimmer de risico’s van een dalende huizenmarkt hebben overwogen en dat al helemaal niet hebben medegedeeld en besproken met hun klanten. Vervolgens wordt aangevoerd dat ook in het geval van [eisers] door ING het risico van een dalende markt, en dus een restschuldsituatie, nooit is besproken of ter overweging is voorgelegd. Volgens [eisers] heeft ING hen niet beschermd tegen eigen lichtzinnigheid en hen zelfs nadrukkelijk aangezet tot het aangaan van een hypothecaire geldlening, stellende dat de komende jaren de huizenprijzen zouden blijven stijgen en dat het geen probleem was om niet alleen op basis van de taxatiewaarde te financieren, maar ook de bijkomende kosten en eventuele aanpassingen of verbouwingen van de woning. Zo doende moet ING misbruik van omstandigheden worden verweten.

3.28

In randnummer 3. (op p. 7) van de inleidende dagvaarding gaat het dus over de risico’s van dalende huizenprijzen (zoals een restschuldsituatie) en niet-mededeling en bespreking daarvan door de banken aan/met hun klanten, welk verwijt volgens [eisers] ook aan het adres van ING moet worden gemaakt. Het gaat in randnummer 3. niet over de vermogenspositie van [eisers] en de vraag of ING daarmee onvoldoende rekening heeft gehouden bij het verstrekken van de hypothecaire leningen. Het beroep dat in de procesinleiding wordt gedaan op de tekst bij randnummers 2. en 3. op p. 6 en 7 van de inleidende dagvaarding treft daarom geen doel.

3.29

Het beroep dat in de procesinleiding wordt gedaan op de tekst bij randnummer 3. op p. 2 van de memorie van grieven is evenmin ter zake. Deze tekst geeft slechts een abstracte inleiding op hetgeen in de memorie van grieven zal worden onderbouwd en aangetoond.

3.30

In randnummer 25. op p. 9 van de memorie van grieven wordt aangevoerd dat ING te gemakkelijk voor beide woningen een hypotheeklening verstrekte die hoger was dan de waarde van het overgetaxeerde onderpand, waardoor de schuld de waarde van het onderpand significant zou overtreffen, terwijl ING wist van het gevaar dat op de huizenmarkt een ingrijpende crisis zou ontstaan. In randnummer 28. op p. 10 van de memorie van grieven wordt aangevoerd dat ING art. 4:34 Wft met voeten heeft getreden, omdat sprake was van ‘overkreditering op de taxatiewaarde’ nog afgezien van het feit dat ING slechts gedeeltelijk de financiële mogelijkheden van [eiser] heeft onderzocht, door wel de inkomsten, maar niet de vermogenspositie van [eiser] te beoordelen. Als dat wel was gebeurd, zou ING volgens [eiser] hebben moeten vaststellen dat hij bij (sterke) terugval van de waarde van de woningen niet in staat zou zijn om de restschulden financieel op te vangen. Volgens [eiser] heeft ING hem geen adequate beschermingsmaatregelen geadviseerd of aangeboden. De waarschuwing van ING had in zijn ogen daarom als volgt moeten luiden: ‘de huizenprijzen stijgen al veel te lang veel te hard, koop niet, want de werkelijke waarde is veel lager dan de taxatiewaarde en uw totale inkomsten- en vermogenspositie is niet toereikend om een meer dan gebruikelijke economische fluctuatie op te vangen!’.

3.31

In randnummer 1. op p. 12 van de memorie van grieven heeft [eiser] (ter toelichting op grief I) aangevoerd dat hij niet de juistheid bestrijdt van de cijfermatige gegevens en de berekeningen op basis waarvan ING heeft geconcludeerd dat zijn maandelijkse inkomsten toereikend waren voor de betaling van de hypotheekmaandlasten, maar dat ING ten onrechte de financiële vermogenspositie van [eiser] volledig buiten beschouwing heeft gelaten, hetgeen heeft geleid tot een onoverkomelijke restschuld, die ING had kunnen voorkomen door [eiser] te wijzen op een mogelijke ineenstorting van de huizenmarkt en met hem in dat kader na te gaan of zijn vermogenspositie zodanig was, dat hij een financieel debacle zou kunnen opvangen, waarbij ING met hem in ieder geval zou hebben moeten spreken over beschermingsmaatregelen, zoals ING wel voor zichzelf had getroffen. In randnummer 6. op p. 14 van de memorie van grieven heeft [eiser] aangevoerd dat de consument in de vorm van de zorgplicht van de kredietaanbieder is beschermd tegen lichtzinnige financieringsbeslissingen. Dit volgde volgens [eiser] vóór 2006 al uit de diverse gedragscodes die voor de hypotheekmarkt van toepassing waren en dat is vanaf 2006 vastgelegd in art. 4:34 Wft.

3.32

Mijns inziens moet het door het onderhavige onderdeel bestreden oordeel van het hof in rov. 3.5, dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld ter onderbouwing van zijn standpunt dat ING een verwijt kan worden gemaakt, omdat hij niet, zoals wel op zijn weg lag, heeft toegelicht en met bewijsstukken heeft onderbouwd hoe zijn financiële positie was, welke omstandigheden van belang waren en welke concrete plicht(en) ING jegens hem niet is nagekomen, worden gelezen in het licht van rov. 3.4. Uit die rechtsoverweging valt namelijk af te leiden hoe het hof het aan ING gemaakte verwijt heeft opgevat. In de tweede alinea van rov. 3.4 heeft het hof eerst overwogen dat het uit de stellingen van [eiser] afleidt dat hij niet over vermogen beschikte en heeft het op die basis (‘ik had geen vermogen’) het door [eiser] aan de bank gemaakte verwijt geformuleerd (‘ING had, op grond van een onderzoek naar mijn vermogenspositie – waartoe zij verplicht was, moeten besluiten de hypothecaire lening(en) niet te verstrekken’). Het oordeel van het hof in rov. 3.5 komt vervolgens hierop neer dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat ING een (mogelijk) uit de vermogenstoets (waarvan ING stelt deze te hebben uitgevoerd (slot rov. 3.4)) voortvloeiende waarschuwingsplicht of misschien zelfs weigeringsplicht heeft geschonden. Tegen de interpretatie door het hof van het verwijt van [eiser] aan het adres van ING is [eiser] in cassatie niet opgekomen. Deze interpretatie is ook niet onbegrijpelijk. Hetzelfde geldt voor de conclusie waartoe het hof is gekomen. Gelet op de aard van het verwijt kon van [eiser] worden verwacht dat hij (ook) zicht zou geven op zijn vermogenspositie en (mede) aan de hand daarvan zou onderbouwen wat van ING kon worden verwacht.

3.33

Dat heeft [eiser] naar het oordeel van het hof in rov. 3.5 echter niet gedaan: hij heeft onvoldoende concreet aangevoerd hoe zijn financiële positie was ten tijde van de verstrekking van de leningen door ING. [eiser] heeft aangevoerd dat hij wel beschikte over een inkomen waarmee hij de leningen kon aflossen (zie ook rov. 3.4, eerste alinea), maar niet over vermogen om ook in een crisis financieel veilig te zijn. Hij heeft echter nagelaten om dit laatste – de afwezigheid van enig vermogen ten tijde van de verstrekking van de leningen door ING – aan te tonen, hetgeen wel op zijn weg lag gelet op de inhoud van het verwijt dat hij ING maakt. In de vindplaatsen in de procestukken, waarnaar het onderdeel verwijst (randnummer 3.25 hiervoor), wordt geen ondersteunend materiaal althans ondersteunende argumentatie aangedragen. Dat [eiser] geen vermogen had, wordt bijvoorbeeld niet met bankafschriften of belastingaangiftes gestaafd. [eiser] heeft voorts niet concreet gemaakt en met argumenten onderbouwd, waarom ING, nu hij wel over een inkomen36 maar niet over vermogen beschikte, in strijd met het recht heeft gehandeld door de leningen desondanks aan hem te verstrekken. Hij heeft zich daarentegen beperkt tot algemene stellingnames, door bijvoorbeeld te stellen dat ING zijn hele vermogenspositie had moeten beschouwen in verband met de mogelijke ineenstorting van de huizenmarkt (randnummer 1. op p. 12 van de memorie van grieven) en door aan te voeren dat de consument in de vorm van de zorgplicht van de kredietaanbieder beschermd is tegen lichtzinnige financieringsbeslissingen, hetgeen volgens hem vóór 2006 al volgde “uit de diverse gedragscodes die voor de hypotheekmarkt van toepassing waren” en hetgeen vanaf 2006 zou zijn vastgelegd in art. 4:34 Wft (randnummer 6. op p. 14 van de memorie van grieven). Nergens in de gedingstukken maakt [eiser] concreet duidelijk op grond waarvan ING verplicht was om, vanwege de afwezigheid van vermogen bij hem, de leningen niet of tegen een lager bedrag te sluiten dan wel beschermingsmaatregelen voor te stellen. Hij heeft dus niet, zoals het hof overweegt aan het slot van rov. 3.5, toegelicht en met bewijsstukken onderbouwd welke concrete plicht(en) ING jegens hem niet is nagekomen.

3.34

Uit het voorgaande volgt dat ook de motiveringsklacht faalt en daarmee onderdeel II.

Onderdeel III

3.35

Dit onderdeel, dat net als de eerdere onderdelen zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht naar voren brengt, is gericht tegen de overweging van het hof in rov. 3.5 dat het op de weg van [eiser] lag om toe te lichten en met bewijsstukken te onderbouwen hoe zijn financiële positie was, welke bijzondere omstandigheden van belang waren en welke concrete plicht(en) ING jegens hem niet is nagekomen. Het onderdeel klaagt dat het hof hiermee een te strenge maatstaf heeft gehanteerd voor de op [eiser] rustende stelplicht. Ook klaagt het onderdeel dat het hof hiermee ten onrechte prematuur heeft ‘doorgegrepen’ naar de fase van bewijslevering. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat op ING een zelfstandige zorgplicht rust om overkreditering bij consumenten te voorkomen, op grond waarvan ING zelfstandig onderzoek moet doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de consumenten en niet zonder meer mag uitgaan van de verklaring van de consument.

3.36

Mijns inziens faalt zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht. Het hof is er met recht van uitgegaan dat van [eiser] , als eisende partij die aanvoert dat ING jegens hem is tekortgeschoten, in het kader van de stelplicht mag worden verwacht dat hij voldoende gegevens aanreikt op basis waarvan kan worden beoordeeld of ING jegens hem is tekortgeschoten. Van een ‘doorgrijpen’ naar de fase van bewijslevering is geen sprake. Evenmin geeft de onderhavige overweging van het hof er blijk van dat het hof heeft miskend dat op ING een zelfstandige zorgplicht rust om overkreditering bij consumenten te voorkomen. Het hof heeft in rov. 3.4 vooropgesteld dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat de omvang en reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van banken tegenover particuliere cliënten afhangt van de aard van de door de bank verleende dienst en van de overige omstandigheden van het geval. Het hof heeft zich aangesloten bij rov. 4.3. van het eindvonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat tussen [eiser] en ING terecht niet in geschil is dat op professionele financiële dienstverleners als ING tegenover particulieren een zorgplicht rust die strekt tot bescherming tegen onverantwoorde financiële risico’s. Het hof is dus wel degelijk uitgegaan van een op ING rustende zorgplicht ter zake van overkreditering. Dat het hof de term ‘overkreditering’ niet als zodanig heeft gebruikt, betekent niet dat het hof de inhoud van de op ING als bank rustende zorgplicht heeft miskend.

3.37

Onderdeel III faalt derhalve.

Onderdeel IV

3.38

Onderdeel IV is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat een beoordeling van de rol van de banken in het algemeen in de prijsontwikkeling op de (Nederlandse) huizenmarkt, al dan niet door een bedrijfsvoering waarvan securitisatie onderdeel uitmaakt, in deze procedure niet aan de orde kan zijn. Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee miskend dat ING bij de beoordeling van de capaciteit en bereidheid van de consument om krediet terug te betalen rekening moet houden met regelmatige uitgaven, schulden en andere financiële verplichtingen en met inkomensdalingen, indien de looptijd van het krediet zich uitstrekt tot na de pensionering. Volgens het onderdeel heeft het hof ook ten onrechte niet in zijn oordeel betrokken dat de door [eiser] gestelde op handen zijnde prijzencrisis op de Nederlandse huizenmarkt relevant is voor de beoordeling of ING haar zorgplicht heeft geschonden. De prijzencrisis kan immers worden gekwalificeerd als een toekomstige gebeurtenis die van belang is om volledig aan de rente en aflossingsverplichtingen van het krediet te voldoen. Hiermee is volgens het onderdeel het recht geschonden. Indien het recht niet is geschonden, dan is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

3.39

In de toelichting op het onderdeel (randnummer 76. tot en met 88. van de procesinleiding) wordt er eerst op gewezen dat [eiser] op grond van de kredietovereenkomsten op zijn oude dag nog € 770.000,-- aan ING zou moeten aflossen (randnummer 76.). Vervolgens wordt in de toelichting aangevoerd (randnummer 77.) dat de civiele zorgplicht en art. 4:34 Wft geen precies antwoord geven op de vraag (i) welke informatie moet worden ingewonnen en (ii) welke feiten en omstandigheden van belang zijn voor de waarschuwingsplicht van een bank, maar dat de Richtlijn consumentenkrediet37 en de Richtlijn hypothecair krediet38 daarvoor wel aanknopingspunten geven. Volgens par. 5 van de preambule39 van laatstgenoemde richtlijn gaat het volgens [eiser] om “alle noodzakelijke en relevante factoren” en moet daarnaast ook worden geanticipeerd op algemeen economische ontwikkelingen zoals rentestijgingen of ongunstige wisselkoersveranderingen. Volgens [eiser] vallen de door hem gestelde negatieve prijsontwikkelingen op de Nederlandse markt onder het begrip toekomstige gebeurtenissen in de zin van de Richtlijn hypothecair krediet (randnummer 78.). Die ontwikkelingen zijn dan ook relevant voor de bijzondere bancaire zorgplicht en meer in het bijzonder de waarschuwingsplicht. Dit betekent volgens [eiser] dat, anders dan het hof heeft overwogen, de door [eiser] gestelde rol van de banken in de prijsontwikkeling op de Nederlandse woningmarkt van belang is voor de beoordeling van de gestelde zorgplichtschending. Zulks geldt volgens [eiser] temeer omdat ING daarin een groot aandeel had.

3.40

In de randnummers 79. tot en met 83. van de toelichting op het onderdeel in de procesinleiding wordt aangevoerd dat in cassatie de rechtsvraag aan de orde is of ING om te beginnen ook had moeten onderzoeken of [eiser] in staat was om na de looptijd van het krediet te kunnen aflossen. In dit verband wordt in de toelichting een beroep gedaan op par. 55 van de preambule van de Richtlijn hypothecair krediet, waaruit volgens [eiser] volgt dat bij de beoordeling van het vermogen van een consument om volledig aan de rente en aflossingsverplichtingen voor het krediet te voldoen, geanticipeerd moet worden op toekomstige gebeurtenissen die zich tijdens de looptijd van de voorgestelde kredietovereenkomst kunnen voordoen. [eiser] merkt in dit verband op dat in feitelijke instanties met name zijn vermogen om na de looptijd van het krediet te kunnen aflossen aan de orde is gesteld. Daartoe heeft [eiser] zich beroepen op de securitisatiepraktijk van de Nederlandse banken, waaronder ING. Ook heeft [eiser] zich erop beroepen dat ING wist dat er een prijzencrisis op de huizenmarkt op handen was en dat ING wist dat de waarde van de woningen ver beneden de bedragen van de verstrekte kredieten lag. Verwezen wordt naar de tekst bij randnummers 17. en 21. op p. 7 en 8 van de memorie van grieven, naar de tekst bij randnummer 2. in de toelichting op grief 1 en naar de tekst bij randnummer 16. in de toelichting op grief 2.

3.41

In randnummer 83. van de toelichting op het onderdeel in de procesinleiding voert [eiser] aan dat het wel voor de hand ligt dat ING ook had moeten onderzoeken of [eiser] in staat was om na de looptijd van het krediet te kunnen aflossen, gelet op (i) de vergaande beschermende functie van art. 4:34 Wft en zijn Europeesrechtelijke oorsprong en (ii) de aard van een aflossingsvrij hypothecair krediet, wat per definitie impliceert dat er slechts rente wordt betaald en er na de looptijd van het krediet nog niets zal zijn afgelost. In randnummer 84. wordt vervolgens aangevoerd dat er aldus voor ING een verplichting bestond om rekening te houden met betalingsverplichtingen na verloop van 30 jaar, zeker gelet op het executiebeleid van ING om na 13 maanden betalingsachterstand niet slechts [eiser] maar ook zijn bejaarde moeder van (toen) 78 jaar tot betaling van het volledig uitstaande bedrag te manen en de woning executoriaal voor ver beneden de taxatiewaarde openbaar te verkopen, met een grote restschuld als gevolg.

3.42

In randnummer 86. van de toelichting op het onderdeel in de procesinleiding wordt aangevoerd dat [eiser] heeft gesteld dat ING geen onderzoek heeft gedaan naar zijn vermogen en dat ING dit niet (voldoende gemotiveerd) heeft weersproken. Volgens [eiser] is zowel de civielrechtelijke als de publiekrechtelijke zorgplicht van openbare orde. Het hof had daarom moeten toetsen of onderzoeken of ING onderzoek had gedaan naar [eiser] vermogen.

3.43

In randnummer 87. van de toelichting op het onderdeel in de procesinleiding wordt aangevoerd dat het hof met zijn oordeel heeft nagelaten om “de hem naar Nederlands recht toekomende beoordelingsvrijheid, de uitvoering van de Richtlijn consumentenkrediet en de Richtlijn hypothecair krediet vastgestelde bijzondere zorgplicht in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te leggen en toe te passen”.

3.44

Het onderdeel faalt. Het hof heeft op goede gronden overwogen dat het niet kan beoordelen of securitisatie van hypotheken door de banken in het algemeen onrechtmatig was jegens eenieder die nadeel heeft ondervonden van ontwikkelingen op de Nederlandse huizenmarkt of jegens eenieder aan wie een aflossingsvrije hypotheek is verstrekt. Het hof heeft zich terecht beperkt tot de voorliggende zaak tussen [eiser] en ING en het was niet gehouden om daarboven uit te stijgen. Dit laatste zou het hof wel hebben gedaan als het een oordeel had gegeven over de (on)rechtmatigheid van securitisatie van hypotheken door banken in het algemeen. De vraag hiernaar behoeft geen beantwoording in de voorliggende zaak, nu zelfs als sprake zou zijn geweest van een onrechtmatige daad door securitisatie ‘in het algemeen’, daarmee nog niet vaststaat dat ING in casu ook jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld. Het oordeel van het hof geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het geeft evenmin blijk van een gebrekkige motivering.

3.45

Uit het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof kan mijns inziens niet worden afgeleid dat het hof (de omvang van) de op ING rustende zorgplicht, art. 4:34 Wft, de Richtlijn consumentenkrediet of de Richtlijn hypothecair krediet heeft miskend. Het hof laat zich daar eenvoudigweg niet over uit in de door het onderdeel bestreden overwegingen.

3.46

Het onderdeel loopt mijns inziens reeds vast op het voorgaande. Ik zie evenwel aanleiding om kort in te gaan op enkele stellingen die in de toelichting op het onderdeel (randnummer 76. tot en met 88. van de procesinleiding) door [eiser] worden ingenomen, nu daarin afzonderlijke klachten kunnen worden gelezen.

3.47

Met betrekking tot de Richtlijn consumentenkrediet, waarop [eiser] een beroep doet in randnummers 77. en 87. van de procesinleiding, merk ik op dat deze richtlijn ingevolge art. 2 lid 2, onder a, niet van toepassing is op ‘kredietovereenkomsten die gewaarborgd worden door een hypotheek of door een in een lidstaat gebruikelijke andere vergelijkbare zekerheid op een onroerend goed, of gewaarborgd worden door een recht op een onroerend goed’. Met betrekking tot de Richtlijn hypothecair krediet, waarop [eiser] een beroep doet in de randnummers 77. tot en met 80. en randnummer 87. van de procesinleiding, merk ik op dat deze richtlijn op 4 februari 2014 in het Publicatieblad van de EU is gepubliceerd en nadien pas in werking is getreden. De Richtlijn dateert dus van geruime tijd na de verstrekking door ING van de twee leningen aan [eiser] (zie randnummer 1.3 hiervoor). Geen van beide richtlijnen is dus van toepassing in deze zaak (randnummers 3.14 en 3.15 hiervoor).40 Dat het hof in deze richtlijnen ‘aanknopingspunten’ had kunnen vinden waarmee de civiele zorgplicht en art. 4:34 Wft ingevuld hadden kunnen worden (randnummer 77.), is op zich niet onjuist. Ik begrijp het betoog echter zo dat het hof ‘aanknopingspunten’ in de richtlijnen had moeten vinden. Dat zou dan betekenen dat de uit de richtlijn voortvloeiende verplichtingen alsnog zouden gelden, hoewel de onderhavige leningen buiten het toepassingsbereik van de richtlijnen vallen. Aan deze opvatting kleven dus serieuze bezwaren. Dit geldt ook voor [eiser] stelling dat de door hem gestelde negatieve prijsontwikkelingen op de Nederlandse huizenmarkt onder het begrip toekomstige gebeurtenissen in de zin van de Richtlijn hypothecair krediet vallen en daarom relevant zijn voor de bijzondere bancaire zorgplicht en meer in het bijzonder de waarschuwingsplicht (randnummer 78.).

3.48

De in randnummer 81. van de procesinleiding betrokken stelling van [eiser] dat ING wist dat er een prijzencrisis op de huizenmarkt op handen was en dat ING wist dat de waarde van de woningen ver beneden de bedragen van de verstrekte krediet lag, waarin een zelfstandige klacht kan worden gelezen, treft mijns inziens geen doel. Deze stelling stuit af op de juistheid van het oordeel van het hof dat het niet kan beoordelen of securitisatie van hypotheken door de banken in het algemeen onrechtmatig was, alsmede op het oordeel van het hof dat [eiser] onvoldoende concreet heeft aangevoerd wanneer volgens hem de Nederlandse huizenmarkt is ingestort, hoe ernstig die gestelde ineenstorting was, hoe lang die periode van ingestort zijn heeft geduurd en hoe de datum of periode van ineenstorting zich verhoudt met de data waarop de gebeurtenissen zich hebben afgespeeld die ‘hiervoor’ in de feitenvaststelling staan vermeld (rov. 3.6).

3.49

In randnummer 86. in de toelichting op het onderdeel wordt aangevoerd dat zowel de civielrechtelijke als de publiekrechtelijke zorgplicht van openbare orde is en dat het hof daarom (ambtshalve) had moeten toetsen of ING onderzoek had gedaan naar [eiser] vermogen. Deze klacht faalt. Al zou het zo zijn dat de betreffende zorgplicht van openbare orde is, dan nog was het hof niet gehouden om in deze zaak, waarin het juist om die zorgplicht gaat, de op [eiser] rustende stelplicht te negeren en ambtshalve te onderzoeken of ING onderzoek had gedaan naar [eiser] vermogen. Veeleer ligt het in de rede dat van [eiser] verwacht had mogen worden dat hij voldoende zou aanvoeren om het hof in gelegenheid te stellen zich een oordeel te vormen over de vraag of ING bij het verstrekken van de leningen conform de regels heeft gehandeld.

3.50

Randnummer 87. houdt de klacht in dat het hof heeft nagelaten om de hem naar Nederlands recht toekomende beoordelingsvrijheid in overeenstemming met het Europees gemeenschapsrecht uit te leggen en toe passen. Nu de onderdelen V en VII specifiek daarover gaan, behoeven deze klachten hier geen bespreking.

3.51

Onderdeel IV is vergeefs voorgesteld.

Onderdeel V

3.52

Onderdeel V is gericht tegen de volgende overwegingen van het hof in rov. 3.5:

“Het hof kan en zal niet beoordelen of securitisatie van hypotheken door de banken in het algemeen onrechtmatig was jegens eenieder die nadeel heeft ondervonden van ontwikkelingen op de Nederlandse huizenmarkt (door [eiser] aangeduid als “ineenstorting”) of jegens eenieder aan wie een aflossingsvrije hypotheeklening is verstrekt. (…)

Het hof verwijst hierbij naar zijn eerdere uitspraken van 31 mei 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:2028) en 10 april 2018 (ECU:NL:GHAMS:2018:1248). De rechter kan en mag alleen een oordeel geven in een specifiek geval, op basis van de stellingen en verweren van partijen. (…).”

3.53

Het onderdeel klaagt dat het hof met deze beslissing heeft miskend dat zowel de civielrechtelijke zorgplicht als art. 4:34 Wft van openbare orde is en het hof noopte tot een ambtshalve beoordeling, hetgeen het hof niet heeft gedaan. Hiermee is volgens het onderdeel het recht geschonden. Mocht dat niet zo zijn, dan is de beslissing van het hof onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

3.54

In de toelichting op het onderdeel (randnummers 92. tot en met 99.) wordt aangevoerd dat kredietovereenkomst 1 uit een spaarrekening en een aflossingsvrij deel bestaat, dat ook kredietovereenkomst 2 een verzekerings- en een aflossingsvrij deel kende en dat beide kredietovereenkomsten daarom kwalificeren als een complex product in de zin van art. 1 sub 4 BGfo (randnummers 92. tot en met 95.). Dat het hier om een complex product gaat, heeft volgens [eiser] invloed op de door de bank te betrachten zorg (randnummer 96.). De kwalificatie als enerzijds complexe producten in combinatie met een totaal uitstaand bedrag van totaal € 905.000,-- aan grotendeels aflossingsvrije hypotheekschuld, tegenover anderzijds een jaarlijks inkomen tussen de € 59.616,-- en € 63.504,-- stelt dan de hoogste eisen aan de door ING te betrachten zorg (randnummer 97.) Volgens [eiser] moest het hof de door [eiser] gestelde (negatieve effecten van de) securitisatiepraktijk in het licht van de zorgplicht beoordelen. Dit moest het hof eventueel ook buiten de grieven, ambtshalve doen, omdat de door kredietgevers te betrachten zorg van openbare orde is (randnummer 98.). [eiser] verwijst hierbij naar het arrest […] / […].41

3.55

Het onderdeel faalt. Het gaat ervan uit dat de op kredietverstrekkers rustende civielrechtelijke zorgplicht tot het voorkomen van overkreditering bij particulieren en art. 4:34 Wft van openbare orde zijn en dat daarom het hof niet had kunnen overwegen dat het geen beoordeling kon geven van de vraag of securitisatie van hypotheken door de banken in het algemeen onrechtmatig was en dat de rechter alleen een oordeel kan en mag geven in een specifiek geval, op basis van de stellingen en verweren van partijen. Gesteld al dat de genoemde zorgplicht en art. 4:34 Wft van openbare orde zijn, dan nog heeft het hof niet in strijd met het recht overwogen dat het niet gehouden is tot het geven van een algemeen oordeel in voormelde zin. Het een staat immers los van het ander. Ik verwijs in dit verband naar mijn bespreking van onderdeel IV (randnummers 3.44 tot en met 3.51 hiervoor), dat eveneens betrekking heeft op het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat een beoordeling van de rol van de banken in het algemeen in de prijsontwikkeling op de (Nederlandse) huizenmarkt, al dan niet door een bedrijfsvoering waarvan securitisatie onderdeel uitmaakt, in deze procedure niet aan de orde kan zijn.

3.56

[eiser] in de toelichting op het onderdeel naar voren gebrachte stelling dat de door hem gesloten leningen zijn aan te merken als een complex product in de zin van het BGfo kan, gelet op het voorgaande, onbesproken blijven. Dit geldt ook voor zijn beroep op het […] / […]-arrest.

3.57

Voor zover [eiser] met dit onderdeel een beroep heeft willen doen op recht van de Europese Unie dat ambtshalve had moeten worden toegepast door het hof, al dan niet door Nederlandse wetgeving richtlijnconform uit te leggen, behoeft dit hier geen bespreking, nu onderdeel VII specifiek over dit onderwerp gaat.

3.58

Uit het voorgaande volgt dat zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht faalt, zodat onderdeel V geen doel treft.

Onderdeel VI

3.59

Onderdeel VI, met het kopje ‘Schending zorgplicht is een onvoorziene omstandigheid’, houdt een voorwaardelijke klacht in, gericht tegen de volgende overwegingen van het hof in rov. 3.6:

“(…). Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het beroep van [eiser] op onvoorziene omstandigheden niet kan leiden tot toewijzing van zijn vordering, die immers strekt tot een verklaring voor recht dat ING, kort samengevat, onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel wanprestatie heeft gepleegd jegens hem. (…).

Maar ook als tot uitgangspunt kan worden genomen dat er op enig moment sprake is geweest van een sterke daling van de marktwaarde van woningen die lange tijd in Nederland door veel consumenten, onder wie [eiser] , niet is voorzien, geldt dat dit geen onvoorziene omstandigheid in de zin van de wet oplevert. (…).”

3.60

Het voorwaardelijke aspect van het onderdeel ziet erop dat één of meer van de vorige middelonderdelen slagen en/of dat een prijzencrisis op de Nederlandse huizenmarkt moet worden gekwalificeerd als een toekomstige gebeurtenis die van invloed is op de bancaire zorgplicht en waartegen ING uiteindelijk had moeten waarschuwen (randnummer 101. van de procesinleiding). Volgens het onderdeel volgt in dat geval uit de bijzondere zorgplicht dat ING had moeten waarschuwen. Nu ING dat niet heeft gedaan, levert dat volgens het onderdeel een onrechtmatige daad op jegens [eiser] , althans een toerekenbare tekortkoming. Het onderdeel stelt dat [eiser] noch ING ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (bedoeld zal zijn ‘overeenkomsten’, A-G) rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat ING jegens [eiser] een onrechtmatige daad zou plegen of toerekenbaar tekort zou schieten. Het hof heeft dan ook onjuist geoordeeld dat dit geen onvoorziene omstandigheid oplevert in de zin van de wet (randnummer 102. van de procesinleiding). Hiermee is volgens het onderdeel het recht geschonden, althans is ’s hofs oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

3.61

Dit onderdeel, dat niet uitblinkt in helderheid, faalt. Het onderdeel houdt, zo begrijp ik althans, de klacht in dat het hof, door te overwegen zoals het in rov. 3.6 heeft gedaan, miskend heeft dat [eiser] noch ING ten tijde van het sluiten van de overeenkomst rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat ING jegens [eiser] een onrechtmatige daad zou plegen of toerekenbaar tekort zou schieten door [eiser] niet te waarschuwen voor de ineenstorting van de Nederlandse huizenmarkt. Die mogelijkheid echter – de mogelijkheid dus dat ING kennelijk (want daarop ziet de uit de bancaire zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsplicht) ten tijde van het sluiten van de overeenkomst een onrechtmatige daad zou plegen of toerekenbaar tekort zou schieten door [eiser] niet te waarschuwen – levert geen onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW op, omdat het bij onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW gaat om omstandigheden ingetreden na het sluiten van de overeenkomst (en die partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst hebben verdisconteerd).42

3.62

Het onderdeel loopt voorts vast op de samenvatting van grief III die het hof in de eerste alinea van rov. 3.6 heeft gegeven (randnummers 2.9 en 2.15 hiervoor). Het hof heeft grief III zo opgevat dat [eiser] hiermee een beroep beoogde te doen op ‘de ineenstorting van de Nederlandse huizenmarkt’ als onvoorziene omstandigheid. In cassatie wordt hierover niet geklaagd zodat er van moeten worden uitgegaan dat die samenvatting van het hof juist is. Voor zover dus het onderdeel de klacht inhoudt dat het hof onjuist heeft geoordeeld dat ‘de mogelijkheid dat ING jegens [eiser] een onrechtmatige daad zou plegen of toerekenbaar tekort zou schieten’ geen onvoorziene omstandigheid oplevert in de zin van de wet, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet geoordeeld in deze zin. In dit verband is van belang dat het onderdeel niet verwijst naar vindplaatsen in de gedingstukken waaruit blijkt dat [eiser] de zorgplichtschending op zichzelf als onvoorziene omstandigheid ten grondslag heeft gelegd aan zijn beroep op art. 6:258 BW.

3.63

Voor zover het onderdeel geacht moet worden gericht te zijn tegen de gehele rov. 3.6 dient het mijns inziens ook te falen. Het hof heeft overwogen dat [eiser] onvoldoende concreet heeft gemaakt wat de door hem gestelde ineenstorting van de Nederlandse huizenmarkt inhoudt (zie de eerste zin van de derde alinea van rov. 3.6). Het hof heeft het beroep van [eiser] op art. 6:258 BW mede om deze reden afgewezen. In cassatie is dit oordeel van het hof niet bestreden, zodat het in stand blijft. Ook over het oordeel van het hof dat het een feit van algemene bekendheid is dat huizenprijzen kunnen stijgen en dalen en dat dit dus geen ‘onvoorziene’ omstandigheid is die van dien aard is dat ING naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomsten mocht verwachten, wordt in cassatie niet geklaagd. Ook dit oordeel blijft derhalve in stand.

3.64

Het voorgaande leidt ertoe dat onderdeel VI, zowel waar het de rechtsklacht als de motiveringsklacht betreft, faalt.

Onderdeel VII

3.65

Dit onderdeel, met het kopje ‘Unietrouw en richtlijnconforme toepassing’, klaagt over de overwegingen van het hof in rov. 3.5 tot en met 3.8. Het onderdeel houdt de klacht in dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om het Nederlands recht richtlijnconform toe te passen. Het onderdeel voert daartoe aan dat ING volgens de Richtlijn consumentenkrediet en de Richtlijn hypothecair krediet informatie moest inwinnen over de vaste lasten van [eiser] , actief en serieus onderzoek moest doen naar zijn draagkracht en rekening moest houden met een inkomensdaling na pensionering. Ook rustte er op ING een waarschuwingsplicht en, ten aanzien van kredietovereenkomst 2, een weigeringsplicht. Voor de nakoming van de bijzondere zorgplicht mag verder de bewijslast niet bij de consument worden gelegd. Volgens het onderdeel heeft het hof dit miskend. Hiermee zou het hof het recht hebben geschonden en, indien het recht niet is geschonden, dan zou het hof zijn beslissing onbegrijpelijk, althans onvoldoende hebben gemotiveerd.

3.66

In de toelichting op het onderdeel in de procesinleiding wordt aangevoerd dat het hof heeft nagelaten om op de grondslag van het verweer van [eiser] te onderzoeken of ING art. 4:34 Wft en ‘de daarop gebaseerde’43 Richtlijn consumentenkrediet en de Richtlijn hypothecair krediet heeft nageleefd (randnummer 109. van de procesinleiding). Door art. 4:34 Wft en ‘het daarop gebaseerde Unierecht’44 niet toe te passen en door te dien aanzien geen prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘HvJ EU’) te stellen, heeft het hof, aldus de toelichting, het fundamentele beginsel van Unietrouw c.q. de op hem als gemene rechter van het Unierecht rustende verplichting geschonden. Immers, zo vervolgt de toelichting, voor die lagere rechter geldt weliswaar volgens art. 267 sub b Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en vaste rechtspraak dat geen verplichting bestaat om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU, maar dit ontbreken van een verwijzingsplicht berust op de veronderstelling dat die lagere rechter, als gemene rechter van het Unierecht, dan wel overeenkomstig de van hem rechtens te vergen Unietrouw voldoet aan zijn fundamentele Unierechtelijke verplichting om het nationale recht richtlijnconform toe te passen. In dit verband verwijst de toelichting naar een aantal uitspraken van het HvJ EU (randnummer 110., teruggrijpend op randnummer 107.). In randnummer 111. wordt aangevoerd dat de schending van het Unierecht in dit geval neerkomt op een schending van (i) het algemene beginsel van Unietrouw van art. 4 lid 3 EU (bedoeld zal zijn ‘VEU’, hetgeen staat voor Verdrag betreffende de Europese Unie, A-G), (ii) de specialis van dat beginsel in het kader van art. 267 VWEU, te weten de plicht tot getrouwe samenwerking tussen de nationale rechter en het HvJ EU om te komen tot een correcte en eenvormige uitleg van en toepassing van het Unierecht, (iii) het fundamentele beginsel van voorrang van het Unierecht boven het nationale recht en/of (iv) de verplichting om geen rechterlijke beslissingen te nemen die aan het communautaire consumentenbeschermingsrecht het nuttig effect ontnemen.

3.67

In randnummer 112. voert de toelichting aan dat “dit” volgt uit het buiten het beoordelingskader laten (door het hof) van negatieve prijsontwikkelingen op de Nederlandse huizenmarkt, zijnde een toekomstige gebeurtenis waarop ING moest anticiperen. ING heeft geen informatie ingewonnen over de financiële mogelijkheden, althans het vermogen van [eiser] , hetgeen in feitelijke instanties niet is betwist en ING heeft [eiser] niet gewaarschuwd tegen de negatieve prijsontwikkelingen op de Nederlandse huizenmarkt. In dit verband verwijst de toelichting naar een aantal vindplaatsen in de processtukken. In randnummer 113. volgt dat [eiser] zich heeft beroepen op een schending van art. 4:34 Wft en dat van deze publiekrechtelijke norm duidelijk is dat deze Unierecht beoogt te implementeren. Aangevoerd wordt dat deze bepaling voorziet in een verplichting om de kredietwaardigheid te beoordelen op basis van toereikende informatie en in een verplichting om te anticiperen op een inkomensdaling van [eiser] na pensionering.

3.68

In randnummer 114. geeft de toelichting een nabrander. Het hof heeft ook ten onrechte niet in zijn overweging betrokken dat de kredietovereenkomst complexe producten betrof en dat dit van invloed is op de door ING te betrachten zorg, zulks terwijl dit volgens het Unierecht wel in de afweging moeten worden vertrokken. In dit verband verwijst de toelichting naar de tekst bij randnummer (20) in de preambule van de Richtlijn hypothecair krediet, naar art. 18 lid 1 en lid 5, aanhef en onder a), van diezelfde richtlijn jo. art. 8 van de Richtlijn consumentenkrediet. Ook heeft ING (bedoeld zal zijn: het hof, A-G) volgens [eiser] onjuist:

- een te strenge maatstaf gehanteerd ten aanzien van de op [eiser] rustende stelplicht;

- een negatieve bewijslast op [eiser] gelegd;

- niet beoordeeld of ING onderzoek had gedaan naar [eiser] vermogen; en

- niet in zijn beoordeling betrokken dat de kredietovereenkomsten 1 en 2 complexe producten waren en dat dit aan ING de hoogste eisen stelt aan de jegens [eiser] te betrachten zorg.

Deze laatste klacht is gericht tegen rov. 3.5.

3.69

Het onderdeel faalt. Zoals ik heb uiteengezet (randnummers 3.14, 3.15 en 3.47 hiervoor), is noch de Richtlijn consumentenkrediet, noch de Richtlijn hypothecair krediet van toepassing in deze zaak. Het hof is dus niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door “het Nederlandse recht” – bedoeld zal zijn art. 4:34 Wft en/of de bijzondere zorgplicht – niet conform deze richtlijnen uit te leggen. Van een schending van het Unierecht is geen sprake. De motiveringsklacht van het onderdeel stuit ook hierop af.

3.70

De klachten die in randnummers 112. tot en met 114. van de procesinleiding naar voren worden gebracht, leveren mijns inziens slechts een herhaling van zetten op. Deze klachten corresponderen met klachten die in de eerdere onderdelen zijn voorgesteld en delen in het lot daarvan.

3.71

Onderdeel VII faalt derhalve.

Onderdeel VIII

3.72

Dit onderdeel is een zogenoemde veegklacht. Deze houdt in dat met gegrondbevinding van één en/of meer onderdelen van het middel, ook rov. 3.9 en 4. (het dictum) niet in stand kunnen blijven.

3.73

Nu geen van de eerdere onderdelen van het middel doel treft, faalt onderdeel VIII.

In het voorwaardelijke incidenteel cassatieberoep

3.74

Hoewel mijns inziens het door [eiser] ingestelde principaal cassatieberoep moet worden verworpen, zal ik, voor het geval dat Uw Raad hierover anders oordeelt, ook kort ingaan op het door ING ingestelde voorwaardelijke cassatieberoep.

3.75

ING heeft cassatieberoep ingesteld in verband met hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 3.7 en 3.8. Het hof heeft daarin overwogen (zie randnummer 2.16 hiervoor) dat [eiser] een analoge toepassing van het DES-dochters-arrest heeft bepleit (rov. 3.7), maar dat de door hem ingenomen stellingen onvoldoende zijn om in de onderhavige zaak tot een bijzondere verdeling van de bewijslast te kunnen leiden naar voorbeeld van de bewijslastverdeling in de DES-zaak (rov. 3.8). Het hof heeft overwogen dat het in de DES-zaak ging om een oplossing voor een causaliteitsprobleem, terwijl zowel de onrechtmatigheid als de schade op zichzelf vaststonden. Dat is volgens het hof een wezenlijk andere situatie dan in deze zaak, waarin onbetwist is dat ING, als de gestelde schade van [eiser] zou komen vast te staan, ING die schade heeft veroorzaakt.

3.76

ING gaat ervan uit dat hof slechts bedoeld heeft te oordelen dat de door [eiser] bepleite analogie niet opgaat, omdat er geen vergelijkbaar causaliteitsprobleem speelt. ING gaat ervan uit dat het hof niet bedoeld heeft tevens te oordelen dat ING het causaal verband niet heeft betwist. Zekerheidshalve echter richt ING klachten tegen de betreffende overweging van het hof.

De klacht onder 1.

3.77

Onder 1. voert het onderdeel aan dat voor zover het hof in rov. 3.8 heeft bedoeld te oordelen dat het causaal verband in het onderhavige geval onbetwist is, dit oordeel onjuist is. Het oordeel is onjuist voor zover het hof heeft miskend dat de vraag of een stelling voldoende gemotiveerd betwist is, pas aan de orde komt indien die stelling voldoende is onderbouwd. Het dossier laat geen andere conclusie toe dan dat [eiser] ten aanzien van het causaal verband tussen de restschuld en de aan ING Bank verweten handelwijze onvoldoende heeft gesteld. [eiser] heeft immers volstaan met de stelling dat ING Bank (mede) verantwoordelijk is voor het ineenstorten van de Nederlandse huizenmarkt, en daarbij een beroep op het arrest inzake de DES-dochters gedaan. Het mogelijke andersluidende uitgangspunt van het hof, inhoudende dat [eiser] ten aanzien van causaal verband voldoende heeft gesteld, is gelet op de door [eiser] ingenomen stellingen onjuist (want gebaseerd op een te lage maatstaf ten aanzien van de stelplicht) of onbegrijpelijk (want gebaseerd op een onbegrijpelijke lezing van de processtukken).

De klacht onder 2.

3.78

Onder 2. voert het onderdeel aan dat voor zover het hof in rov. 3.8 heeft bedoeld te oordelen dat het causaal verband in het onderhavige geval onbetwist is, dit oordeel bovendien onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is, omdat ING Bank wel degelijk heeft aangevoerd dat causaal verband tussen de restschuld en de aan ING Bank verweten handelwijze ontbreekt. ING Bank heeft (onder meer) aangevoerd dat de restschuld uitsluitend het gevolg is van omstandigheden die in de risicosfeer van [eiser] liggen, zoals het feit dat hij in de financiële problemen geraakte en zijn maandelijkse verplichtingen uit hoofde van de hypothecaire geldleningen niet meer nakwam. Het hof heeft hetzij deze stellingen op een onbegrijpelijke wijze gelezen, hetzij deze stellingen niet voldoende (kenbaar) bij zijn oordeel betrokken.

3.79

Mijns inziens falen beide door ING naar voren gebrachte klachten. In rov. 3.8 heeft het hof slechts een relevant verschil tussen de DES-zaak en de onderhavige zaak willen uitleggen. In de DES-zaak45 ging het om meerdere producenten van het schadelijke diëthylstilbestrol (DES), een kunstmatig vrouwelijk hormoon dat in Nederland tussen 1947 en 1976 in tabletvorm werd voorgeschreven aan zwangere vrouwen met de bedoeling miskramen en vroeggeboorten te voorkomen. De dochters van die vrouwen hielden hier fysieke schade aan over en, daaruit voortvloeiend, vermogensschade en immateriële schade. Het bleek niet (steeds) mogelijk om per ‘schadegeval’ de daarvoor verantwoordelijke producent aan te wijzen. Welke moeder DES-tabletten had ontvangen van welke producent, kon niet (steeds) worden achterhaald. Er deed zich derhalve een bijzonder causaliteitsprobleem voor dat zonder oplossing aan schadevergoeding voor iedere eiseres in de weg zou staan, ook al stond vast dat het in het verkeer brengen van DES-tabletten onrechtmatig was en tevens dat de klachten van de eiseressen door DES waren veroorzaakt. Uw Raad heeft deze oplossing destijds gevonden in toepassing van het leerstuk van de alternatieve causaliteit (art. 6:99 BW). Mijns inziens heeft het hof in de onderhavige zaak slechts bedoeld duidelijk te maken dat een dergelijk geval zich in de onderhavige zaak niet voordoet. In de desbetreffende overweging van het hof ligt niet besloten dat ING volgens het hof het causaal verband tussen de door [eiser] gestelde schade en de door [eiser] aan ING verweten gedraging(en) onvoldoende of in het geheel niet heeft betwist.

3.80

Het voorgaande leidt ertoe dat het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, mocht Uw Raad daaraan toekomen, moet worden verworpen.

4 Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het in cassatie bestreden arrest, waarop deze conclusie betrekking heeft, betreft hof Amsterdam 19 maart 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:905, in het hoger beroep op Rb. Amsterdam 19 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5552 (eindvonnis). Het hof heeft in rov. 2. de door de rechtbank vastgestelde feiten tot uitgangspunt genomen, samengevat en aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.

2 Van de zijde van [eiser] is gewezen op inhoudelijke samenhang met de zaak 19/01228 over (mogelijke aansprakelijkheid voor) overkreditering overigens door een andere bank dan ING. In die zaak heeft A-G Wissink reeds geconcludeerd (ECLI:NL:PHR:2020:348), maar heeft Uw Raad nog geen uitspraak gedaan. Het cassatiemiddel in die zaak stelt gedeeltelijk dezelfde vragen aan de orde als het middel in de onderhavige zaak. Overigens staan beide zaken los van elkaar. Ik wijs in dit verband op voetnoot 2 van de schriftelijke toelichting van ING in de onderhavige zaak. De zaak tussen [eiser] en ING maakt deel uit van een reeks van zaken die, gesteund door de Stichting Restschuld Eerlijk Delen (RED), door particulieren met een restschuld aanhangig zijn gemaakt. Zie in dit verband ook Rb. Noord-Nederland 5 juni 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:2448, rov. 4.2.

3 Akte wijziging van eis, tevens overlegging producties, tevens antwoordakte.

4 Het hof overweegt aan het slot van rov. 3.1 dat in eerste aanleg ook [betrokkene 1] eiseres was, maar dat zij geen appel heeft ingesteld van het vonnis van de rechtbank, zodat haar zaak in hoger beroep niet aan de orde is.

5 Memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis.

6 Zie rov. 1., vijfde alinea, van het bestreden arrest.

7 HR 9 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0706, NJ 1994/535 m.nt. C.J.H. Brunner.

8 Tussen [eiser] en ING staat niet ter discussie dat ten tijde van de verstrekking van de leningen [eiser] maandelijkse inkomsten toereikend waren voor de betaling van de hypotheeklasten. Zie rov. 3.4 van de bestreden uitspraak (randnummer 2.12).

9 Rov. 3.4.

10 Ik kan hierbij profiteren van de in voetnoot 2 genoemde conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2020:348), randnummers 2.2 e.v. Zie verder overigens mijn conclusies in Immobile/Promontoria (ECLI:NL:PHR:2020:358) en in Alegre c.s./Promontoria (ECLI:NL:PHR:2020:359), randnummers 4.123 e.v.

11 Dat de omvang van de zorgplicht mede afhankelijk is van de eventuele deskundigheid van de cliënt blijkt onder meer uit HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419, NJ 2005/103 m.nt. C.E. du Perron en Ars Aequi 2003, p. 929 e.v. m.nt. T. Hartlief ([…] /Rabobank Schaijk-Reek), rov. 3.6.3. Zie verder onder meer ook randnummer 3.8 van de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2017:1057) voor HR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3055, RvdW 2017/1283 en JOR 2018/71 m.nt. F.M.A. ’t Hart (Gerann Holding c.s./X. c.s.) (art. 81 RO) en D. Busch, ‘De toekomst van de bijzondere zorgplicht in de financiële sector’, NJB 2020, p. 454-455.

12 HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, NJ 2017/363 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Ondernemingsrecht 2017/132 m.nt. B.T.M. van der Wiel en JOR 2017/236 m.nt. H. Scholten (SNS Bank NV/Stichting Gedupeerden Overwaardeconstructie W&P), rov. 4.2.5 en HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, NJ 2019/184, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en JOR 2019/58 m.nt. F.M.A. ’t Hart (Hypinvest), rov. 3.4.2.

13 HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, NJ 2017/363 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Ondernemingsrecht 2017/132 m.nt. B.T.M. van der Wiel en JOR 2017/236 m.nt. H. Scholten (SNS Bank NV/Stichting Gedupeerden Overwaardeconstructie W&P), rov. 4.2.7-4.2.9.

14 HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, NJ 2017/363 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Ondernemingsrecht 2017/132 m.nt. B.T.M. van der Wiel en JOR 2017/236 m.nt. H. Scholten (SNS Bank NV/Stichting Gedupeerden Overwaardeconstructie W&P), rov. 4.2.7.

15 HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, NJ 2017/363 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Ondernemingsrecht 2017/132 m.nt. B.T.M. van der Wiel en JOR 2017/236 m.nt. H. Scholten (SNS Bank NV/Stichting Gedupeerden Overwaardeconstructie W&P), rov. 4.2.9.

16 HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, NJ 2019/184, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en JOR 2019/58 m.nt. F.M.A. ’t Hart (Hypinvest), rov. 3.4.2.

17 Stb. 2006/475 en 664.

18 Stb. 2006/520 en 664. Per 1 januari 2008 onderging art. 113 lid 1 BGfo een geringe wijziging: de woorden ‘ten minste’ werden vervangen door de woorden ‘meer dan’. Zie Stb. 2007/520. Per 2 juni 2011 werden de woorden ‘de kredietsom of de kredietlimiet’ vervangen door ‘het totale kredietbedrag’. Zie Stb. 2011/247. Per die datum werd ook een derde lid aan art. 113 toegevoegd.

19 Stb. 2006/520 en 664 (in werking getreden per 1 januari 2007 met uitzondering van met uitzondering van art. 58). Per 2 juni 2011 verkreeg art. 115 BGfo een tweede lid en werd art. 115a ingevoegd. Zie Stb. 2011/247. Per 1 januari 2013 werden de leden 3 tot en met 6 aan art. 115 BGfo toegevoegd, Stb. 2012/695. Het vierde lid bepaalt sindsdien dat een aanbieder van hypothecair krediet de bij ministeriële regeling vastgelegde inkomenscriteria toepast bij de beoordeling van een kredietaanvraag. Deze ministeriële regeling betreft de Tijdelijke regeling hypothecair krediet. Per 1 januari 2014 verkreeg art. 115 BGfo een zevende lid, Stb. 2013/537 en 552. Ten slotte werden het zesde en zevende lid gewijzigd per 14 juli 2016, in verband met de implementatie van de Richtlijn hypothecair krediet. Zie Stb. 2016/266.

20 HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, NJ 2017/363 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Ondernemingsrecht 2017/132 m.nt. B.T.M. van der Wiel en JOR 2017/236 m.nt. H. Scholten (SNS Bank NV/Stichting Gedupeerden Overwaardeconstructie W&P), rov. 4.2.4.

21 Vanaf 1 januari 2006 gold voor hypothecair krediet art. 51 lid 1 Wet financiële dienstverlening (Wfd), Stb. 2005/339 en 677. Deze voorloper van art. 4:34 Wft werd ingetrokken per 1 januari 2007, Stb. 2006/ 605 en 664. De materie van art. 51 Wfd vond een nadere uitwerking in hoofdstuk 8, § 2 (art. 59 tot en met 61), van het Besluit financiële dienstverlening, in werking getreden op 1 januari 2006 en ingetrokken per 1 januari 2007 (Stb. 2005/676 en 677 en Stb. 2006/605 en 664). Hiervoor is het BGfo in de plaats gekomen. Vóór 1 januari 2006 bepaalde art. 28 lid 1, eerste zin, van de per 1 januari 1992 in werking getreden Wet op het consumentenkrediet (Wck)het volgende: ‘De kredietgever neemt niet deel aan een krediettransactie waarvan de kredietsom meer dan tweeduizend gulden bedraagt, zonder te beschikken over genoegzame, andere dan mondelinge, inlichtingen aangaande de kredietwaardigheid van degene, voor wie het krediet wordt aangevraagd.’ Zie Stb. 1990/395. De Wck was echter ingevolge art. 4 lid 1, aanhef en onder f. niet van toepassing op krediettransacties bestaande uit het een geldkrediet bij het aangaan waarvan hypothecaire zekerheid werd verleend.

22 Zie randnummers 14., 16., 17.-19., 35.-38., 69., 70., 77.-80., 83., 87. en 104.-114. van de procesinleiding, alsmede randnummers 29.-51. van de schriftelijke toelichting van [eiser] . In randnummer 37. van de procesinleiding erkent [eiser] dat de door hem met ING gesloten leningen buiten het toepassingsbereik van de Richtlijn consumentenkrediet en de Richtlijn hypothecair krediet vallen.

23 PbEU 2008, L 133/66.

24 Zie over de implementatie van de Richtlijn consumentenkrediet in het Nederlandse recht onder meer R. Meijer, ‘Het wetsvoorstel ter implementatie van de nieuwe richtlijn consumentenkrediet: een overzicht’, MvV 2010, p. 129-134, P. Kerckhaert, ‘Het Wetsvoorstel ter implementatie van de nieuwe Richtlijn Consumentenkrediet; een overzicht’, FR 2010, p. 114-122 en J.M. van Poelgeest, ‘Eindelijk, implementatie van de richtlijn consumentenkrediet!’, Bb 2011/29.

25 PbEU 2014, L 60/34.

26 Zie art. 1 van de Richtlijn hypothecair krediet.

27 Zie over de Richtlijn hypothecair krediet onder meer N.M. Giphart, ‘De Richtlijn woningkredietovereenkomsten: een Europese oplossing voor de crisis op de woningmarkt?’, NtER 2014, p. 139-146, J.W.A. Biemans, ‘Grenzen aan de uitoefening van een hypotheekrecht. Over de implementatie van art. 28 Richtlijn 2014/17/EU (hypothecair krediet)’, MvV 2017, p. 179-187 en J.J.A. Braspenning & V. Mak, ‘De gevolgen van de EU-richtlijn hypothecaire leningen voor consumenten’, WPNR 7179 (2018), p. 79-84.

28 Zie ook randnummers 29. en 34. van de procesinleiding.

29 HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, NJ 2017/363 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, Ondernemingsrecht 2017/132 m.nt. B.T.M. van der Wiel en JOR 2017/236 m.nt. H. Scholten.

30 HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, NJ 2019/184 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en JOR 2019/58 m.nt. F.M.A. ’t Hart.

31 Hof Amsterdam 31 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2028, JOR 2016/201 m.nt. F.M.A. ‘t Hart (rov. 3.6) en Hof Amsterdam 10 april 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1248 (rov. 3.3.).

32 Het hof heeft met ‘informatie-, mededelings-, zorg-, waarschuwings- en spreekplicht’ aansluiting gezocht bij de tekst van [eiser] in hoger beroep gewijzigde eis (randnummer 2.8 hiervoor).

33 Zie randnummer 59. van de procesinleiding.

34 Onderaan p. 10, in randnummer 55. van de procesinleiding wordt verwezen naar randnummer 2. van de memorie van grieven. De tekst die in randnummer 55. van de procesinleiding wordt geciteerd, is echter (slechts) te vinden in randnummer 3. (op p. 2) van de memorie van grieven.

35 Randnummer 58. van de procesinleiding.

36 In rov. 3.4 heeft het hof overwogen dat [eiser] niet bestrijdt dat zijn maandelijkse inkomsten toereikend waren voor de betaling van de hypotheeklasten.

37 Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad.

38 Richtlijn 2014/17/ЕU van het Europees Parlement en de Raad van 4 februari 2014 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen en tot wijziging van de Richtlijnen 2008/48/EG en 2013/36/EU en Verordening (EU) nr. 1093/2010.

39 Bedoeld zal zijn par. 55.

40 Zie in dit verband ook A-G Wissink in randnummers 2.5 en 2.24 van zijn eerder (voetnoot 2) genoemde conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:348). In de zaak waarin A-G Wissink heeft geconcludeerd, heeft de geldlener eveneens een beroep gedaan op de Richtlijn consumentenkrediet en de Richtlijn hypothecair krediet, die evenwel, zoals A-G Wissink uiteenzet in de voornoemde randnummers, niet op de kredietverlening in die zaak van toepassing zijn.

41 HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 m.nt. H.B. Krans, Ars Aequi 2014, p. 358 e.v. m.nt. W.H. van Boom, JBPR 2014/2 m.nt. F.J.H. Hovens, JIN 2013/179 m.nt. F. Oostlander, TvC 2013, p. 262 e.v. m.nt. M.B.M. Loos en R.R.M. de Moor en TvPP 2014, p. 81 e.v. m.nt. C.M.D.S. Pavillon.

42 Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 441 en GS Verbintenissenrecht, art. 6:258 BW, aant. 4.4 (P.S. Bakker).

43 Ik neem aan dat hier sprake is van een verschrijving. De Richtlijn consumentenkrediet en de Richtlijn hypothecair krediet vinden immers geen juridische basis in art. 4:34 Wft of in enige andere bepaling van Nederlands recht.

44 Idem.

45 HR 9 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:HR:ZC0706, NJ 1994/535 m.nt. C.J.H. Brunner (DES-dochters). Zie over dit arrest onder veel meer Asser Verbintenissenrecht/Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 91 e.v.