Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:605

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
16-06-2020
Datum publicatie
18-06-2020
Zaaknummer
18/01230
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1515
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Conclusie AG. OM-cassatie en cassatie verdachte. Profijtontneming, w.v.v. uit handel in coffeeshop die zich niet aan de gedoogvoorwaarden heeft gehouden. Mededaderschap. Middelen (o.m.) m.b.t. motivering van de mate van toerekening van w.v.v. aan betrokkene. Had het hof bij zijn oordeel over de mate waarin het w.v.v. aan betrokkene moet worden toegerekend, (uitsluitend) de arresten van medeveroordeelden in aanmerking mogen nemen? De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend w.b. de toerekening van het w.v.v. aan betrokkene en de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting, en tot terugwijzing van de zaak naar het hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. Samenhang met: 18/00790 P, 18/00791 P, 18/00792, 18/00793, 18/00794 P, 18/00795 P en 18/00914 P.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/01230 P

Zitting 16 juni 2020

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene ] ,

geboren te [geboorteplaats] , in het jaar 1959

hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 7 maart 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 4.682.941,02 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 4.677.941,02 aan de staat.

2. De zaak hangt samen met de aanhangige straf- en/of ontnemingszaken van de medeverdachten.1 In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens het openbaar ministerie heeft mr. C.C.M. Poland, advocaat-generaal bij het ressortsparket te Den Haag, cassatieberoep ingesteld en heeft mr. W.J.V. Spek, advocaat-generaal bij het ressortsparket te Den Haag, één middel van cassatie voorgesteld. Namens de verdachte is eveneens tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

Inleiding

4. Het gaat in deze zaak om het volgende. De betrokkene is in de strafzaak bij arrest van 14 juli 2014 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld wegens het als leider deelnemen aan een criminele organisatie die zich heeft beziggehouden met het op grote schaal verkopen en afleveren van softdrugs in de periode van 19 juli 2012 tot en met 27 november 2012. Deze criminele organisatie bestond vrijwel volledig uit familieleden van de betrokkene en handelde veelal onder de vleugels van coffeeshop [A] ,2 waarvan de betrokkene eigenaar was en zijn mededaders veelal werknemers waren. Het hof heeft vastgesteld dat de coffeeshop zich niet aan de gedoogvoorwaarden heeft gehouden.

Daarnaast is de betrokkene in de strafzaak veroordeeld wegens het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben en verkopen van grote hoeveelheden hasj en/of hennep, alsmede voor het voorhanden hebben van een stroomstootwapen.3

5. De schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is door het hof met gebruik van de Promis-werkwijze gemotiveerd. Het arrest bevat veertien voetnoten waarin voornamelijk wordt verwezen naar de bijlagen van het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van politie d.d. 5 april 2013. Daarnaast heeft het hof in de aanvulling als bedoeld in artikel 365a juncto 415 Sv nog twee aanvullende bewijsmiddelen opgenomen.

6. In het bestreden arrest heeft het hof ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel (onder meer) het volgende overwogen:4

De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 14 juli 2014 (parketnummer 21-000025-14) terzake van:

1. als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, namelijk het opzettelijk verkopen en/of afleveren en/of vervoeren en/of aanwezig hebben van (grote hoeveelheden) hennep en/of hasj, in de periode van 19 juli 2012 tot en met 27 november 2012;

2. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod in de periode van 19 juli 2012 tot en met 27 november 2012, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel, meermalen gepleegd

3. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod op 27 november 2012, meermalen gepleegd;

4. handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden met aftrek van voorarrest.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 4.682.941,02 (…). Het hof heeft zich daarbij zowel gebaseerd op het rapport wederrechtelijk verkregen dat ten aanzien van veroordeelde is opgemaakt, als op de rapporten wederrechtelijk verkregen voordeel die zijn opgemaakt ten aanzien van medeveroordeelden en die zich in het dossier van veroordeelde bevinden. Het hof komt als volgt tot de schatting van het bovengenoemde bedrag:

Periode

In het onderzoek naar veroordeelde is bij doorzoekingen in de coffeeshop [A] en in de woningen van de in de coffeeshop werkzame veroordeelden op 27 november 2012 ruim 180 kilo softdrugs aangetroffen, waarvan in de coffeeshop zelf een hoeveelheid van 9.218 gram hasj en 8.668 gram wiet.

Er zijn voldoende aanwijzingen dat veroordeelde naast de feiten waarvoor hij is veroordeeld, ook andere strafbare feiten heeft begaan, namelijk vergelijkbare feiten in de periode voorafgaand aan de bewezenverklaarde periode. De bewezenverklaarde feiten zijn onder meer begaan in (relatie tot) de coffeeshop van veroordeelde. In de bewezenverklaarde periode werd niet overeenkomstig de gedoogvoorwaarden gehandeld. Dat geruime tijd voor de bewezenverklaarde periode ook al in strijd met de gedoogvoorwaarden werd gehandeld blijkt onder meer uit afgelegde verklaringen. Zo heeft de getuige [getuige] bij de politie verklaard dat hij aan de coffeeshop wiet leverde, soms één à twee keer per week, met wisselende hoeveelheden van twee tot vijf kilo per keer, dat hij dit een jaar of vijf had gedaan en dat hij daarover met medeveroordeelde [medeverdachte 2] contact had.

[medeverdachte 2] heeft verklaard dat zij 500 gram in de coffeeshop mochten hebben, dat de voorraad buiten de coffeeshop op stashplaatsen werd bewaard, dat als ze wat nodig hadden, dat dat dan werd opgehaald en dat [getuige] al vijf jaar de vaste leverancier was van de wiet bij [A] .

In het rapport wederechtelijk verkregen voordeel dat ten aanzien van veroordeelde is opgemaakt wordt opgemerkt dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat reeds vanaf 2006 de gedoogvoorwaarden werden overtreden. Daarbij wordt verwezen naar een groot aantal processen-verbaal van de Regionale Criminele Inlichtingen Eenheid. In het rapport worden voorts de investeringen beschreven die veroordeelde in de verschillende jaren heeft gedaan. Onder meer deed verdachte in 2007 een aankoop in Marokko van ruim € 440.000. Voor het hof betreft die uitgave voldoende aanwijzing dat veroordeelde ook in 2007 de gedoogvoorwaarden overtrad.

Het hof bepaalt op grond van het voorgaande, dat de periode waarbinnen het wederrechtelijk voordeel wordt berekend, de periode van 1 januari 2007 tot en met 27 november 2012 beloopt.

(…)

Verzwegen omzet/winst

Gedurende het onderzoek tegen veroordeelde en de medeveroordeelde werd in drie periodes van willekeurige dagen het aantal bezoekers geteld van coffeeshop [A] . In de periode van 22 juni 2011 tot en met 3 juli 2011 werden gemiddeld 1028 bezoekers per dag geteld, in de periode van 23 december 2011 tot en met 11 augustus 2012 974 bezoekers en in de periode van 20 november 2012 tot en met 22 november 2012 1177 bezoekers.

Uit analyse van in beslag genomen beelden van in de coffeeshop aanwezige en op de verkoopbalie gerichte camera’s, met betrekking tot de periode van 19 tot en met 26 november 2012, bleek dat in de coffeeshop sprake was van twee verkooppunten aan de verkoopbalie van de coffeeshop en dat enkel het verkooppunt aan de rechterzijde was aangesloten op een kassa met een registratiesysteem.

Op de beeldopnames van 20 november 2012 en 22 november 2012, zijn de bezoekers van de coffeeshop geteld die een transactie verrichten. In totaal werden bij beide verkooppunten aan de verkoopbalie op 20 november 2012 1228 klanten en op 22 november 2012 1184 klanten geteld.

Voorts werd op deze beelden waargenomen dat er aanzienlijk meer betalingen door deze klanten plaatsvonden aan het linker verkooppunt, zonder kassasysteem. Het wisselgeld voor de klanten werd van onder de balie gepakt, er vond geen zichtbare registratie plaats van betalende klanten aan de linkerzijde van de balie, of als er geld van onder de balie werd weggepakt.

Onderzoek naar de kassabonnen en het kassasysteem van coffeeshop [A] heeft bevestigd dat het aantal klanten dat geregistreerd werd op de hiervoor genoemde dagen vele malen lager lag. Op 20 november 2012 zouden er volgens de kassabonnen slechts 460 klanten zijn geweest en op 22 november 2012 slechts 388 klanten.

Door de politie is gerelateerd dat uit bij de Belastingdienst opgevraagde gegevens blijkt dat de coffeeshop in 2011 als omzet heeft opgegeven een bedrag van € 875.000,- en in 2012 een verwachte omzet van € 1.333.333,-, maar dat gezien de door de politie getelde bezoekersaantallen er een grotere omzet zou moeten zijn geweest ten bedrage van € 3.600.000,-.

Op basis van het voorgaande kan worden uitgegaan van een gemiddeld verzwegen winst van 60%. Over de periode van 2007-2012 bedroeg de niet opgegeven omzet minus de inkoop € 4.111.053,-.

De medeveroordeelden hebben ook voordeel uit deze verzwegen omzet genoten, nu zij zich allen contante bedragen vanuit de verzwegen omzet toe-eigenden. Het aandeel van de verschillende medeveroordeelden zoals het hof heeft vastgesteld bij arrest van 15 februari 2018 zal het hof op bovengenoemd bedrag in mindering brengen. Het hof komt voor veroordeelde derhalve op een verzwegen winst van:

Niet opgegeven omzet minus inkoop over periode 2007-2012: € 4.111.053,-

Aandeel [medeverdachte 5] : € 150.000,-

Aandeel [medeverdachte 2] : € 300.000,-

Aandeel [medeverdachte 3] : € 150.000,-

Aandeel [medeverdachte 4] : € 150.000,-

Aandeel [medeverdachte 6] : € 150.000,-

Aandeel veroordeelde: € 3.211.053,-

Onroerend goed Marokko

Veroordeelde heeft in Marokko een investering gedaan, waarbij er sprake is van een verhoogde waarde van het onroerend goed. Deze investering is gedaan met geld dat wederrechtelijk is verkregen, waardoor het hof deze waardestijging meeneemt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

In 2007 werd door veroordeelde het koffiehuis [B] gekocht voor een bedrag van € 440.489,-. Tijdens de uitvoering van de rechtshulpverzoeken werd het koffiehuis door lokale ambtenaren van de politie geschat op 1 à 2 miljoen euro. Uit een door de raadsman ter zitting van het hof overgelegd stuk, opgemaakt door [betrokkene 1] , blijkt dat veroordeelde uit de [B] in de jaren 2008 tot en met 2011 netto-inkomsten van in totaal 7.534.769 dirham. Gelet hierop acht het hof de waardebepaling niet onrealistisch. Het hof zal in het voordeel van veroordeelde het laagste bedrag (€ 1.000.000,-) overnemen als schatting van de waarde ten tijde van de rechtshulpverzoeken. Dit betekent een waardestijging van € 559.511,-.

7. Door kennisneming van de bewijsmiddelen waarnaar het hof in de voetnoten heeft verwezen wordt de door het hof verrichte schatting van het verkregen voordeel meer inzichtelijk. Wat de berekening van de omvang van het wederrechtelijk voordeel betreft is in elk geval van belang dat in de coffeeshop zowel witte (geregistreerde) als zwarte (ongeregistreerde) omzet werd gegenereerd. Van de twee verkooppunten aan de balie in de coffeeshop was alleen de rechter kassa aangesloten op het registratiesysteem en de linker kassa niet.

8. De verhouding tussen witte omzet en zwarte omzet (rechter kassa, respectievelijk linker kassa) is op drie verschillende manieren geschat. Om die verhouding vast te stellen heeft de politie allereerst van twee dagen (20 en 22 november 2012) de beelden bekeken die met de camera’s van [A] waren vastgelegd. Daaruit bleek (berekening door mijzelf) dat op de ene dag 40% van de klanten afrekende bij de rechter (‘witte’) kassa en dat op de andere dag 33% van de klanten bij die kassa betaalde.

9. Een tweede manier waarop de verhouding tussen witte en zwarte omzet is geschat betreft de vergelijking tussen (1) het aantal (betalende) klanten dat voor specifieke dagen telkens kan worden opgemaakt uit kassabonnen en/of het kassaregistratiesysteem, en (2) het totale aantal klanten op diezelfde dagen, zoals door de politie vastgesteld door middel van observaties. Hieruit kwam een gemiddelde van 35% betalende klanten ten opzichte van het totale aantal door de politie getelde klanten.

10. Een derde manier waarop die verhouding is geschat betreft de vergelijking van enerzijds de omvang van de door [A] bij de Belastingdienst opgegeven omzet en anderzijds de omzet die door de Belastingdienst is geschat op basis van het aantal door de politie getelde klanten (gemiddeld grofweg 1000 per dag), de geschatte besteding per klant (10 euro) en het aantal dagen per jaar dat de coffeeshop open was (360). Op jaarbasis becijferde de Belastingdienst aldus een omzet van € 3,6 miljoen, terwijl [A] aan de Belastingdienst over 2011 aan omzet € 875.000,- heeft opgegeven en over de eerste negen maanden van 2012: € 1 miljoen. Deze bedragen tonen verhoudingen van witte omzet ten opzichte van totale omzet van ongeveer 24% (2011), respectievelijk 37% (geëxtrapoleerd voor het hele jaar 2012).

11. Het hof heeft uit het voorgaande afgeleid dat de witte omzet ten opzichte van de totale omzet ten hoogste 40% heeft bedragen. Kortom, het hof heeft duidelijk rekening gehouden met het voor de betrokkene wat dit betreft meest gunstige percentage. De zwarte omzet van coffeeshop [A] over de jaren 2011 en 2012 is aldus bezien 1,5 keer hoger geweest dan de witte omzet.

12. Ten slotte laat bewijsmiddel 2 in de aanvulling zien hoe aan de hand van de geregistreerde omzet over de jaren 2007 (€ 738.915), 2008 (€ 727.922), 2009 (€ 699.519), 2010 (€ 692.746), 2011 (€ 877.034) en 2012 (€ 1.464.402) de zwarte omzet over diezelfde jaren is becijferd (namelijk door telkens de hoogte van de witte omzet met een factor 1,5 te vermenigvuldigen). Daarna is de aldus becijferde zwarte omzet verminderd met de inkoopkosten (berekend door telkens de geregistreerde inkoopkosten van dat jaar met een factor 1,5 te vermenigvuldigen). Daaruit is een verzwegen brutowinst over de jaren 2007 tot en met 2012 afgeleid van in totaal € 4.111.053.

13. De overige onderwerpen waarbij het hof heeft stilgestaan in de hierboven weergegeven motivering komen hieronder bij de bespreking van de middelen nog separaat aan de orde.

Het middel van het openbaar ministerie (hierna: OM)

14. De steller van het middel betoogt dat het hof “bij verrassing” voor het OM (en de verdediging) een concrete wijze van voordeelberekening heeft toegepast, in plaats van de abstracte wijze van berekening die in het financieel rapport alsook door het OM in zijn vordering en ter terechtzitting tot uitgangspunt was genomen.

15. Hierover meer in het algemeen eerst het volgende. Anders dan bij de berechting van de hoofdzaak, waarin op de grondslag van de tenlastelegging moet worden beraadslaagd en beslist, vormt – ingevolge artikel 511e lid 1 aanhef en onder a Sv – in ontnemingszaken de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet de grondslag, maar slechts de aanleiding voor de beslissing van de ontnemingsrechter.5 Een ‘verlating’ van de ‘grondslag’ van de vordering zal zich dan ook niet kunnen voordoen. De ontnemingsrechter mag het wederrechtelijk verkregen voordeel op een hoger bedrag vaststellen dan het OM heeft gevorderd.6 De in artikel 6 EVRM belichaamde beginselen van een eerlijk proces kunnen evenwel meebrengen dat het de ontnemingsrechter niet eerder vrijstaat om bepaalde feiten en omstandigheden in zijn beraadslaging over de ontnemingsvordering te betrekken dan nadat hij de partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover uit te laten. Het zou een ontoelaatbare verrassingsbeslissing opleveren indien de ontnemingsrechter in zijn beslissing feiten en omstandigheden betrekt die, gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder het verhandelde ter terechtzitting, het financieel rapport, de vordering en de inhoud van overige stukken van het geding, zodanig nieuw zijn dat partijen geen rekening hoefden te houden met het in aanmerking nemen daarvan.7 Hetzelfde geldt voor het geval waarin de ontnemingsrechter kiest voor een berekening van het voordeel op een wijze waarop partijen niet bedacht hadden hoeven zijn.8

16. De steller van het middel beroept zich in dit verband uitdrukkelijk niet op artikel 6 EVRM, waaraan het OM als overheidsorgaan geen rechten ontleent, maar op de beginselen van een behoorlijke procesorde.

17. Het middel kan op feitelijke gronden echter niet slagen. De wijze van voordeelberekening in de zaak van de betrokkene heeft het hof mutatis mutandis overgenomen van de wijze waarop het wederrechtelijk voordeel van de vijf broers van de betrokkene in hun separate ontnemingszaken is berekend. De feiten en omstandigheden waarvan het hof is uitgegaan, noch de berekening zelf kunnen dan ook voor het OM zodanig nieuw of onbekend zijn geweest dat het geen rekening heeft hoeven houden met de mogelijkheid dat het hof het voordeel voor de betrokkene op gelijke wijze zou berekenen als de wijze waarop het hof dat – op voorspraak van hetzelfde OM – heeft gedaan voor de broers van de betrokkene. Dat het OM in eerste aanleg en in tweede aanleg ten aanzien van de betrokkene consequent en gemotiveerd voor een andere wijze van voordeelberekening heeft gekozen, doet daaraan niet af.

18. Het middel faalt.

De middelen van de verdachte

19. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. In het bijzonder richt de klacht zich tegen de vaststelling van de door coffeeshop [A] verzwegen winst en de in dat verband door het hof gehanteerde methode van extrapolatie. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat uit het bestreden arrest niet kan worden afgeleid dat de onderzoeksresultaten uit 2011 en 2012 representatief zijn voor de periode waarnaar wordt geëxtrapoleerd.

20. Vooropgesteld dient te worden dat de methode van extrapolatie een door de Hoge Raad in ontnemingsprocedures aanvaarde manier van voordeelberekening is.9 Dat is naar mijn inzicht op goede gronden. Bij toepassing van extrapolatie wordt aangenomen dat een conclusie die op basis van bewijsmateriaal kan worden getrokken over een omstandigheid gedurende een bepaalde periode (de referentieperiode), eveneens geldig is voor een corresponderende omstandigheid gedurende een andere periode. Zo’n redeneerstap is toegestaan indien de referentieperiode voor wat betreft die omstandigheid voldoende representatief is voor die andere periode. De referentieperiode vormt dan als het ware een steekproef van het grotere geheel. Dat maakt het mogelijk om te generaliseren. Geen rechtsregel belet de rechter om op deze, op zichzelf logische manier, te redeneren over bewijs. Wel kan de vraag rijzen of de feiten en omstandigheden zodanig zijn dat extrapolatie in concreto gewettigd is.

21. Uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat reeds vanaf 2007 aanzienlijke hoeveelheden softdrugs aan de coffeeshop werden geleverd. Het ging dan steeds om leveringen van twee tot vijf kilo per keer, vaak één a twee keer per week. En dat betrof dan nog maar één leverancier, zij het een “grote”. Door de jaren heen nam de coffeeshop dus betrekkelijk constante hoeveelheden af. Daaruit heeft het hof niet onbegrijpelijk afgeleid dat reeds vanaf 2007 de gedoogvoorwaarden door de coffeeshop steeds op (dezelfde) grote schaal werden overtreden.

Tevens volgt uit de overwegingen van het hof dat door de coffeeshop in 2011 en 2012 een substantieel deel van de omzet werd verzwegen en dat de gehele bedrijfsvoering daarop was ingericht. Zo beschikte de coffeeshop uit twee verkooppunten waarvan slechts een verkooppunt was aangesloten op een kassa met een registratiesysteem terwijl meer betalingen plaatsvonden via het verkooppunt zonder kassasysteem. Het hof heeft aan de hand van de onderzoeksresultaten, die steun vinden in de bewijsmiddelen waarnaar het heeft verwezen, geoordeeld dat kan worden uitgegaan van een gemiddeld verzwegen brutowinst van 60% voor de periode 2011-2012 en heeft vervolgens door middel van de methode van extrapolatie het voordeel uit de verzwegen brutowinst afgeleid voor de gehele periode waarin de coffeeshop de gedoogvoorwaarden heeft overtreden. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking willen brengen dat de referentieperiode een voldoende representatief beeld biedt voor extrapolatie naar de gehele periode waarover het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat.

22. Dat oordeel acht ik, mede in het licht van hetgeen de verdediging in hoger beroep heeft aangevoerd, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat de geregistreerde jaaromzet over de jaren 2007 tot en met 2011 niet noemenswaardig van elkaar verschilde (zie bewijsmiddel 2 en zie hierboven onder randnummer 12), terwijl tegelijkertijd ieder jaar dezelfde, betrekkelijk constante hoeveelheden softdrugs werden aangeleverd, aldus volgt uit de verklaring van [getuige] . De totale jaaromzet was dus telkenmale ook betrekkelijk constant.10 Uit een en ander heeft het hof kunnen afleiden dat de omvang van de verzwegen omzet evenzeer betrekkelijk constant is geweest. Het hof verwijst in dit verband (bovendien) nog naar (1) de getelde bezoekersaantallen, (2) de corresponderende verklaringen van [getuige] en [medeverdachte 2] , (3) de (vele) inlichtingen van de RCID, en (4) de aanschaf van onroerend goed in Marokko.

23. Het eerste middel faalt.

24. Het tweede middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof over het aandeel van de betrokkene in de verzwegen winst ontoereikend is gemotiveerd. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat het hof de mate van toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend aan de arresten die tegen de medeveroordeelden zijn gewezen. Die arresten zijn echter tijdens het onderzoek ter terechtzitting niet aan de orde geweest, aldus de steller van het middel.

25. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. De ontnemingsmaatregel strekt ertoe de betrokkene het wederrechtelijk voordeel te ontnemen dat hijzelf in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.11 Toerekening van voordeel aan de betrokkene zonder dat wordt vastgesteld dat het desbetreffende bedrag in zijn vermogen is gevloeid, verdraagt zich daarom moeizaam met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel.12 Ook ingeval meer daders het delict hebben begaan, staat de rechter voor de taak om vast te stellen wat de omvang is van het voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft genoten. Niet altijd is aanstonds duidelijk wat de omvang is van het voordeel dat door ieder van de daders afzonderlijk is verkregen. De rechter zal bij onduidelijkheid daaromtrent op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld, het aantreffen van voordeel bij één of meer van hen en de procesopstelling van de betrokkene, moeten vaststellen welk deel van het totale bedrag aan de betrokkene moet worden toegerekend. Bieden de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten voor een andere verdeling, dan kan dat aanleiding zijn om tot een pondspondsgewijze toerekening te komen.13 Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene en hetgeen door of namens de betrokkene naar voren is gebracht.14

26. Wat betreft de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene geldt niet de eis dat de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden aan wettige bewijsmiddelen moeten zijn ontleend. Voldoende is dat die feiten en omstandigheden, zoals een bepaalde rolverdeling, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken.15

27. Het hof heeft bij zijn oordeel over de mate waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend, (uitsluitend) de arresten van de medeveroordeelden in aanmerking genomen. Nu deze arresten eerst na het onderzoek ter terechtzitting zijn gewezen, zijn de aan dat oordeel liggende feiten en omstandigheden niet uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken. Daarover klaagt het middel terecht.

28. Het tweede middel slaagt.

29. Het derde middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de waardestijging van het door de betrokkene in 2007 aangekochte onroerend goed in Marokko als vervolgprofijt bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat uit de door het hof in het bestreden arrest vastgestelde feiten en omstandigheden niet, althans onvoldoende, is gebleken dat de betrokkene voor 1 januari 200716 wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, zodat niet aannemelijk is dat de investering in onroerend goed in 2007 is gedaan met vermogen dat wederrechtelijk is verkregen.

30. Uit de hiervoor onder 6 weergegeven overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof heeft vastgesteld dat er voldoende aanwijzingen zijn dat reeds vanaf 2006 de gedoogvoorwaarden in de coffeeshop werden overtreden. Daaruit heeft het hof kennelijk afgeleid dat ook in 2006 al sprake was van illegale handel in de coffeeshop en dat derhalve de omzet die daarmee werd verkregen wederrechtelijk is. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat ook in 2007 de gedoogvoorwaarden werden overtreden. Het kennelijke oordeel van het hof dat het onroerend goed in Marokko ter waarde van ruim € 440.000,- in 2007 is aangekocht met vermogen dat wederrechtelijk is verkregen, acht ik dan ook niet onbegrijpelijk. Daaraan doet (uiteraard) niet af dat in de (eenvoudige) kasopstelling, die in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt is genomen, het beginsaldo contant geld op 1 januari 2006 nul euro bedroeg. Dat sterkt alleen maar het vermoeden dat de betrokkene in korte tijd over een onverklaarde bron van contant geld is komen te beschikken waaruit hij voor de (contante) betaling van dat onroerend goed heeft kunnen putten.

31. Het derde middel faalt.

32. Het vierde middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

33. Namens de verdachte is op 8 maart 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 18 januari 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Ik wijs er voorts ambtshalve op dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaar zijn verstreken. Ook in dat opzicht is de redelijke termijn overschreden. Aangezien het tweede middel naar mijn inzicht slaagt en ik zal voorstellen om de zaak terug te wijzen naar het hof, kan (indien de Hoge Raad mij hierin volgt) ook het tijdsverloop bij de nieuwe behandeling van de zaak aan de orde worden gesteld. Uw Raad kan deze klacht in dat geval onbesproken laten.

34. Het middel van het openbaar ministerie faalt. Het tweede middel van de verdachte slaagt en leidt tot vernietiging, doch – naar ik Uw Raad zal voorstellen – alleen wat betreft de toerekening van voordeel aan de betrokkene en de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting, en tot terugwijzing van de zaak naar het hof opdat het hof de zaak in zoverre zal afdoen. Het eerste en derde middel van de verdachte falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende overweging. Het vierde middel slaagt, maar kan onbesproken blijven.

35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene en de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting, en tot terugwijzing van de zaak naar het hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Met inbegrip van de voorliggende zaak betreft dit de zaken met de rolnummers: 18/01230 P, 18/00790 P, 18/00791 P, 18/00792, 18/00793, 18/00794 P, 18/00795 P en 18/00914 P.

2 Op de gevel van de coffeeshop stond vermeld: ‘ [A] ’, met een ‘ [A] ’ dus. Niettemin houd ik hier de schrijfwijze aan die in het strafdossier het meest wordt gebruikt.

3 Bij arrest van 15 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:399, heeft de Hoge Raad het door de betrokkene ingestelde cassatieberoep verworpen, zodat het arrest van het Hof in de strafzaak onherroepelijk is geworden.

4 Met weglating van voetnoten.

5 HR 22 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1151, NJ 2000/298; HR 25 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2770, NJ 2002/148 m.nt. Mevis en HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2475, NJ 2018/132 m.nt. Vellinga-Schootstra.

6 HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200, NJ 2002/124 m.nt. Mevis; HR 24 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE967, NJ 2003/157, en HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2475, NJ 2018/132 m.nt. Vellinga-Schootstra.

7 HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2475, NJ 2018/132 m.nt. Vellinga-Schootstra, en HR 21 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:771 (met afwijking van mijn daaraan voorafgaande conclusie). De steller van het middel wijst in dit verband ook op de conclusie van A-G Knigge, paragraaf 18-21, vóór HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0487, NJ 2007/506. Zie ook de conclusie van Knigge voor HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7089, NJ 2010/313 m.nt. Borgers (met name onder punt 3).

8 Zie met name CAG Knigge vóór HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0487, NJ 2007/506.

9 HR 25 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AK1364, JOW 1997/92, en HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ3571, NJ 2010/281.

10 Alleen over het jaar 2012 nam de jaaromzet substantieel toe, maar ook over dat jaar bleek de verzwegen omzet ten minste 60% van de totale omzet te bedragen.

11 Zie o.a. HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242 m.nt. Reijntjes, en HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8489, NJ 2006/63.

12 Vgl. in dit verband de (restrictieve) rechtspraak van de Hoge Raad over de mogelijkheid een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele ontnemingsbedrag op te leggen, o.a. HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5729, NJ 2009/264; HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:873; HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878, NJ 2015/326 m.nt. Reijntjes, en HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:783.

13 Zie o.a. HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8489, NJ 2006/63; HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667, NJ 2009/19; HR 26 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5729, NJ 2009/264; HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:881, en HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1118.

14 HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667, NJ 2009/19, en HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:961.

15 HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2142, NJ 2010/202, HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3491, NJ 2015/62 m.nt. Reijntjes.

16 Ik ga ervan uit dat de door de steller van het middel in de schriftuur genoemde datum, te weten 1 januari 2017, een kennelijke verschrijving betreft.