Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:599

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
12-06-2020
Datum publicatie
07-07-2020
Zaaknummer
18/01575
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1950, Gevolgd
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Faillissementsrecht. Termijnstelling als bedoeld in art. 58 Fw; bestaan van de vordering.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/01575

Zitting 12 juni 2020

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

1. [eiseres 1]

2. Stichting de Vijf Musketiers

mr. C.S.G. Janssens

tegen

1. Ph.W. Schreurs q.q.

2. J.E. Stadig q.q.

curatoren in het faillissement van [betrokkene 1] ,

mr. M.A.J.G. Janssen

Deze zaak is een van de vele procedures naar aanleiding van het faillissement van het [A] -concern. De echtgenote van [betrokkene 1] , [eiseres 1] , en de Stichting die de financiële belangen van de kinderen- [betrokkene 1] behartigt, willen pandrechten uitwinnen die zij naar hun zeggen hebben gevestigd tot zekerheid van opeisbare vorderingen die zij op [betrokkene 1] hebben. De curatoren hebben [eiseres 1] en de Stichting op de voet van art. 58 Fw een termijn van zeven dagen gesteld om tot uitoefening van de gestelde pandrechten over te gaan. Op verzoek van [eiseres 1] en de Stichting heeft de rechter-commissaris die termijn met zes weken verlengd. Een tweede verlengingsverzoek is niet toegewezen, waarna de curatoren tot uitwinning zijn overgegaan. In deze procedure stellen [eiseres 1] en de Stichting zich op het standpunt dat de gestelde termijn van zeven dagen niet als een redelijke termijn in de zin van art. 58 Fw is aan te merken, waardoor de facto geen termijnstelling heeft plaatsgevonden en de aan het pandrecht verbonden rechten bij [eiseres 1] en de Stichting zijn blijven berusten. In verband daarmee hebben zij in deze procedure verschillende vorderingen ingesteld.

Het hof is niet toegekomen aan de vraag of sprake is geweest van een geldige termijnstelling ex art. 58 Fw, omdat het de gevorderde verklaringen voor recht heeft afgewezen op de grond dat [eiseres 1] en de Stichting het bestaan van de gestelde vorderingen op [betrokkene 1] niet voldoende hebben onderbouwd. Het cassatieberoep richt zich met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen dat oordeel.

1 Feiten

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 16 januari 2018.1

1.1

[eiseres 1] is gehuwd met [betrokkene 1] . [betrokkene 1] is op 16 april 2013 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curatoren in die hoedanigheid. De “ [A] -groep”, die bestaat uit een aantal (indirect) door [betrokkene 1] bestuurde vennootschappen, houdt zich bezig met investeren in en ontwikkelen van vastgoed. Verschillende banken hebben grote vorderingen uit hoofde van vastgoedfinancieringen op de [A] -groep en op [betrokkene 1] in privé. Het faillissement van [betrokkene 1] is op verzoek van ABN-AMRO uitgesproken. Nadien is ook een groot aantal van de tot de [A] -groep behorende vennootschappen in staat van faillissement verklaard.

1.2

De Stichting behartigt de financiële belangen van de vijf kinderen van [eiseres 1] en [betrokkene 1] .

1.3

Tussen de curatoren enerzijds en [betrokkene 1] , (niet gefailleerde) vennootschappen behorend tot de [A] -groep, [eiseres 1] en/of de Stichting anderzijds hebben reeds vele procedures, waaronder procedures in cassatie, plaatsgevonden.

1.4

[eiseres 1] en de Stichting hebben zich jegens de curatoren op het standpunt gesteld dat zij in 2009 vorderingen van ruim € 1.7 miljoen respectievelijk bijna € 1 miljoen op [betrokkene 1] hebben verkregen. Deze vorderingen zouden zijn geformaliseerd bij notariële akten van 2 februari 2010, waarbij de verplichting zou zijn opgenomen tot het vestigen van pandrechten tot meerdere zekerheid van de vorderingen. Deze pandrechten zijn in de periode juli 2012 tot april 2013 geregistreerd. Het gaat om de volgende pandaktes:

a) ten gunste van de Stichting en [eiseres 1] : pandaktes geregistreerd op 12 juli 2012, 11 september 2012, 8 januari 2013 en 2 april 2013;

b) ten gunste van [eiseres 1] : een pandakte geregistreerd op 26 april 2012 met betrekking tot het aandeel van [betrokkene 1] in de aan [betrokkene 1] en [eiseres 1] gezamenlijk toebehorende inboedel van woningen in [woonplaats 1] , [woonplaats 2] en [woonplaats 3] (Zwitserland);

c) ten gunste van [eiseres 1] en de Stichting: een pandakte geregistreerd op 20 september 2012 met betrekking tot het één-derde aandeel van [betrokkene 1] in een gemeenschap van economische eigenaren inzake een winkelcentrum in Berlicum;

d) ten gunste van [eiseres 1] : pandaktes geregistreerd op 1 mei 2012 en pandlijsten op 12 juli 2012, 13 december 2012, en 2 april 2013;

e) ten gunste van de Stichting: pandaktes geregistreerd op 2 mei 2012.

1.5

Op 19 april 2013 heeft [eiseres 1] aan Banque Cantonale du Valais, Berzona B.V., de Belastingdienst, [betrokkene 1] , KBC Bank N.V., Rabobank Amsterdam en Van Lanschot Bankiers een brief geschreven met als opschrift (in de Nederlandse versie daarvan) ‘openbaarmaking’, waarin is te lezen:

“Bij diverse akten heeft [betrokkene 1] aan [eiseres 1] een pandrecht verleend op vorderingen die [betrokkene 1] heeft of zal verkrijgen op [naam geadresseerde] (‘Vorderingen’) tot zekerheid van nakoming door [betrokkene 1] van terugbetaling van direct opeisbare (rekening courant) lening verstrekt door [eiseres 1] aan [betrokkene 1] .

Hierbij informeren wij u over het bestaan van het pandrecht op de Vorderingen (..)

Voorts delen wij u mede de Vorderingen met ingang van de datum van deze brief op te eisen.”

1.6

Bij schrijven van 7 mei 2013 hebben de curatoren (ontvangen op 9 mei 2013) aan [eiseres 1] meegedeeld dat zij pretendeert pandhouder te zijn op vorderingen die toekomen aan [betrokkene 1] , en dat de curatoren haar in verband daarmee een termijn als bedoeld in art. 58 lid 1 Faillissementswet van zeven dagen stellen om tot uitoefening van haar rechten overeenkomstig art. 57 lid 1 Fw over te gaan. Overigens stellen de curatoren zich op het standpunt, zo is in de brief vermeld, dat de desbetreffende vorderingen onbezwaard tot de boedel behoren en de pandlijsten samen met de daaraan ten grondslag liggende contracten/pandrechten op nader te voeren gronden vernietigbaar zijn.

1.7

Een vergelijkbare brief is op 7 mei 2013 aan de Stichting gezonden (ontvangen op 13 mei 2013).

1.8

Op 14 mei 2013 schreven de advocaten van [eiseres 1] en de Stichting aan de curatoren over de gestelde termijn:

“Deze termijn is niet redelijk en veel te kort om daadwerkelijk tot uitoefening van de zekerheidsrechten te komen (...) [ [eiseres 1] ] en de stichting verzoeken hierbij dan ook om verlenging van de gestelde termijn met zes weken (...)”

1.9

Aan de rechter-commissaris in het faillissement van [betrokkene 1] werd op dezelfde dag geschreven:

Graag verwijs ik naar bijgevoegde brief (…). [eiseres 1] en de Stichting verzoeken om verlenging van die termijn (…) met 6 weken op de gronden genoemd in de brief (…).”

1.10

Op 30 mei 2013 heeft de rechter-commissaris de termijn met zes weken verlengd tot 1 juli 2013.

1.11

Op 28 juni 2013 heeft [eiseres 1] aan de eerder door haar aangeschreven partijen het verzoek tot betaling herhaald, thans aangevuld met de betreffende pandakte in bijlage. Naast genoemde partijen zijn op die dag (en op 26 juni 2013 voor wat betreft Stichting Exploitatie Winkelcentrum Berlicum) aangeschreven ABN-AMRO, Deutsche Bank Nederland, ING Bank en een groot aantal tot de [betrokkene 1] -groep behorende vennootschappen. De Stichting heeft door middel van deze zelfde brieven haar (gesteld bestaande) pandrechten medegedeeld.

1.12

Namens [eiseres 1] en de Stichting is op 28 juni 2013 aan de rechter-commissaris verzocht de tot 1 juli 2013 gestelde termijn met een periode van drie maanden te verlengen. De rechter-commissaris heeft dit verlengingsverzoek op 4 juli 2013 afgewezen, omdat het door [eiseres 1] en de Stichting ingediende overzicht aan reeds verrichte en nog te verrichten handelingen in combinatie met alle overigens bekende feiten onvoldoende blijk geeft van een voortvarende aanpak om tot inning van eventueel verpande vorderingen te komen. Voor de vorderingen ten aanzien waarvan op de datum van de beslissing een procedure aanhangig was en waarin nog geen vonnis was gewezen werd de termijn verlengd tot 1 oktober 2013, omdat in dat geval van pandhouders minder gevergd kan worden binnen de eerder gestelde termijn over te gaan tot het incasseren van hun vorderingen.

1.13

De executie van de inventaris en de inboedel van de panden te [woonplaats 1] en [woonplaats 3] (Zwitserland) is voltooid. Partijen debatteren nog over de gestelde pandrechten op het aandeel van [betrokkene 1] in de economische eigendom van het winkelcentrum te Berlicum en de overige gestelde pandrechten.

1.14

Bij e-mail van 15 oktober 2013 is namens de curatoren aan [eiseres 1] en aan de Stichting een termijn ex artikel 58 Fw van 45 dagen gesteld ten aanzien van de pandrechten op het aandeel van [betrokkene 1] in het winkelcentrum te Berlicum.

1.15

Op 8 april 2016 hebben de curatoren [eiseres 1] en de Stichting gesommeerd om een overzicht te verschaffen van alle gepretendeerde rechten, alle originele aktes ten grondslag aan deze rechten aan hen te verschaffen alsmede een volledig overzicht te geven van alle uitwinningshandelingen en resultaten.

1.16

Bij deze brief hebben de curatoren tevens alle (gestelde) zekerheidsrechten van [eiseres 1] en de Stichting buitengerechtelijk vernietigd op grond van art. 42 respectievelijk art. 47 Fw, omdat het faillissement van [betrokkene 1] en zijn concern voor hem en voor [eiseres 1] en de Stichting reeds in 2008 voorzienbaar was, er sprake is van benadeling van schuldeisers door de (gestelde) vestiging van de aan [eiseres 1] en de Stichting verstrekte pandrechten en (wederzijdse) wetenschap daarvan bestond, respectievelijk het oogmerk heeft voorgezeten om [eiseres 1] en de Stichting te begunstigen boven andere schuldeisers, waardoor deze zijn benadeeld.

1.17

[eiseres 1] is door de rechtbank te ’s-Hertogenbosch op 26 juni 2016 toegelaten

tot de schuldsaneringsregeling. Deze is met ingang van 8 september 2018 omgezet naar een faillissement met benoeming van mr. S.J.O. de Vries tot rechter-commissaris en mr. O.W. Schreurs en mr. H.J. Schoorl tot curatoren.2

1.18

Tussen de curatoren als eisers en [eiseres 1] als gedaagde is een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank 's-Hertogenbosch over de vraag of [eiseres 1] een vordering heeft op [betrokkene 1] , of dat [betrokkene 1] een vordering heeft op [eiseres 1] . Deze procedure is op de voet van artikel 29 Fw geschorst vanwege het faillissement van [eiseres 1] .

2 Procesverloop

2.1

Bij inleidende dagvaarding van 12 maart 2014 hebben [eiseres 1] en de Stichting gevorderd:

a) een verklaring voor recht dat de curatoren geen beroep toekomt op het verstrijken van de door hen op 7 mei en 14 [A-G: bedoeld is 15] oktober 2013 gestelde termijnen jegens:

i. primair [eiseres 1] voor al haar pandrechten,

ii. subsidiair [eiseres 1] voor al haar pandrechten op geldvorderingen ten aanzien waarvan zij op het moment van de termijnstelling geen mededeling in de zin van artikel 3:246, eerste lid, BW gedaan had en haar pandrecht op het aandeel van [betrokkene 1] in het winkelcentrum te Berlicum,

iii. meer subsidiair [eiseres 1] voor haar pandrechten op geldvorderingen ten aanzien waarvan zij op het moment van de termijnstelling geen mededeling in de zin van art. 3:246, eerste lid, BW gedaan had of haar pandrecht op het aandeel van [betrokkene 1] in het winkelcentrum te Berlicum en

iv. primair jegens de Stichting voor al hun pandrechten;

b) de curatoren te gebieden [eiseres 1] en de Stichting onder overlegging van ondersteunende bescheiden een overzicht te verschaffen van de in weerwil van de (stille) pand- en/of hypotheekrechten van [eiseres 1] en de Stichting door de curatoren geïnde bedragen;

c) de curatoren te gebieden zich van verdere uitwinning van met pand- en/of hypotheekrechten van [eiseres 1] en/of de Stichting belast actief van betrokkene te onthouden, dit op last van een dwangsom groot € 250.000,- per overtreding waarvoor primair ieder van de curatoren pro se, subsidiair de curatoren zijn verbonden vanaf de dag van betekening van het vonnis;

d) de curatoren te gebieden zich te onthouden van de tenuitvoerlegging van kort gedingvonnissen en andere rechterlijke uitspraken die betrekking hebben (op) de pandrechten van [eiseres 1] en de Stichting en de uitwinning door hen van deze pandrechten, dit op last van een dwangsom groot € 250.000,- per overtreding waarvoor primair ieder van de Curatoren pro se, subsidiair de curatoren zijn verbonden vanaf de dag van betekening van dit vonnis;

e) primair de curatoren pro se, subsidiair de curatoren te veroordelen tot vergoeding van de reële door [eiseres 1] en de Stichting, dan wel de Stichting van de als gevolg van gedragingen van de Curatoren geleden schade, op te maken bij staat;

f) de curatoren te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

2.2

Aan deze vorderingen is door [eiseres 1] en de Stichting ten grondslag gelegd dat zij een aantal vorderingen hebben op [betrokkene 1] , waarvoor [betrokkene 1] hen pandrechten heeft verleend tot zekerheid voor de voldoening daarvan. Deze pandrechten zijn volgens [eiseres 1] en de Stichting gevestigd op vorderingen van [betrokkene 1] op verschillende derden en op zijn aandeel in een winkelcentrum in Berlicum. [eiseres 1] en de Stichting stellen verder dat de op de voet van art. 58 Fw door de curatoren gestelde termijnen te kort waren voor de uitoefening van de gepretendeerde pandrechten en daarom niet als een redelijke termijn in de zin van art. 58 Fw zijn aan te merken.

2.3

De curatoren hebben verweer gevoerd.

2.4

De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres 1] en de Stichting bij vonnis van 9 maart 2016 deels toegewezen.3 Overwogen is, kort samengevat, dat de aanvankelijk door de curatoren gestelde termijn van zeven dagen niet als een redelijke termijn kan worden beschouwd en daarom (in het geheel niet) niet kan worden aangemerkt als een termijn in de zin van art. 58 Fw. De beslissing van de rechter-commissaris kan dan ook niet leiden tot het herstel van de onredelijke termijn in een redelijke termijn, reeds omdat is besloten tot een verlenging van een niet bestaande termijn (rov. 4.32). De curatoren kunnen zich daarom niet beroepen op door hen aan [eiseres 1] en de Stichting gestelde termijnen voor het uitwinnen van hun (stille) pandrechten. Het gevorderde onder a is daarom toegewezen (rov. 4.33). Ook het gevorderde onder b is deels toegewezen (rov. 4.35).

2.5

De curatoren hebben hoger beroep ingesteld. De door hen aangevoerde grieven heeft het hof in drie hoofdvragen ingedeeld (rov. 3.3.1):

1) hebben [eiseres 1] en de Stichting vorderingen op [betrokkene 1] (grief 1)?

2) hebben zij (openbaar gemaakte) pandrechten verkregen op hun vorderingen op [betrokkene 1] (grief 2)?

3) wat is rechtens ten aanzien van de door curatoren aan [eiseres 1] en de Stichting gestelde termijn(en) ex artikel 58 Fw (grief 3-12)?

2.6

Bij arrest van 16 januari 2018 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd.4 Het hof heeft het volgende overwogen:

- Grief I van de curatoren is gericht op de overweging van de rechtbank dat [eiseres 1] en de Stichting vorderingen op [betrokkene 1] hebben (rov. 3.4).

- Het debat tussen partijen (weergegeven in rov. 3.5-3.6) spitst zich toe op de achtergronden, strekking en uitvoering van de herstructurering van het [betrokkene 1] -concern (rov. 3.7.1).

- Bij de beoordeling van de verweren van [eiseres 1] en de Stichting neemt het hof een aantal omstandigheden in aanmerking:

 de administratie waarop [eiseres 1] en de Stichting zich beroepen, voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, komt chaotisch voor en vertoont significante fouten (rov. 3.7.4).

 de jaarrekening per 31 december 2008 was zwaar negatief, volgens de boeken € 4.286.429,-. De stelling van [eiseres 1] en de Stichting dat zij over de hele breedte bezien te weinig hebben betaald, is niet voldoende toegelicht (rov. 3.7.5).

 de rechtsverhoudingen waarop [eiseres 1] en de Stichting zich beroepen, vertonen een gelaagde structuur van transacties. De verkopen en leveringen van aandelen zijn gebaseerd op een koopprijs gelijk aan de boekwaarde van 31 december 2008. Deze boekwaarde was zwaar negatief (rov. 3.7.6).

 [eiseres 1] en de Stichting hebben aangevoerd dat de herstructurering plaatsvond op aandringen van de belastingdienst en de schuldeisers. Zij hebben echter in het geheel niet toegelicht dat en hoe de belastingdienst en de schuldeisers zijn geïnformeerd over de gepretendeerde vorderingen en pandrechten, of hierover overleg is gevoerd en of zij hiermee hebben ingestemd (rov. 3.7.7).

 De curator van [betrokkene 1] heeft de relevante transacties buitengerechtelijk vernietigd. Het lag op de weg van [eiseres 1] en de Stichting om, in het licht van de gelaagde structuur, stipt en nauwgezet inzicht te geven in alle achtergronden van de gepretendeerde vorderingen. Dat hebben zij nagelaten (rov. 3.7.8).

- De optelsom van deze omstandigheden leidt ertoe dat [eiseres 1] en de Stichting de gepretendeerde vorderingen, tegenover de gemotiveerde betwisting door de curatoren, onvoldoende hebben toegelicht (rov. 3.7.9).

- Dit betekent dat de vraag of [eiseres 1] en de Stichting een rechtsgeldig pandrecht op die vorderingen hebben verworven en of de curatoren aan hen een redelijke termijn als bedoeld in art. 58 Fw hebben gesteld om tot uitoefening van hun rechten over te gaan, onbeantwoord kan blijven (rov. 3.7.10).

2.7

[eiseres 1] en de Stichting hebben op 16 april 2018 cassatieberoep ingesteld.

2.8

De curatoren hebben bij akte van 8 juni 2018 verzocht om schorsing van de procedure, zowel ten aanzien van [eiseres 1] als ten aanzien van de Stichting, teneinde de bewindvoerder van [eiseres 1] binnen een door de Hoge Raad te bepalen termijn in het geding op te roepen tot overneming van het geding in cassatie (art. 313 lid 1 Fw jo. art. 27 lid 1 Fw). In de hoofdzaak hebben zij een voorwaardelijk verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

2.9

Met ingang van 8 september 2018 is [eiseres 1] failliet verklaard, onder beëindiging van de op 26 juni 2016 van toepassing verklaarde schuldsaneringsregeling, met benoeming van mr. S.J.O. de Vries tot rechter-commissaris en mr. P.W. Schreurs en mr. H.J. Schoorl tot curatoren.

2.10

Bij incidenteel arrest van 30 november 2018 heeft de Hoge Raad het geding geschorst teneinde de curatoren in de gelegenheid te stellen om de curator van [eiseres 1] tot overneming van het geding op te roepen. Het geding tussen de Stichting en de curatoren is aangehouden.5

2.11

Bij brief van 17 januari 2019 heeft mr. M.A.J.G. Janssen namens de curatoren een afschrift overgelegd van een emailbericht van mr. H.J. Schoorl, een van de curatoren van [eiseres 1] , waarin hij vermeldt dat de curatoren van [eiseres 1] de cassatieprocedure niet zullen overnemen. Tevens deelt hij mee dat het eerder subsidiair gedane verzoek tot ontslag van instantie ex art. 27 lid 2 Fw wordt gehandhaafd, met veroordeling van [eiseres 1] in de kosten in het incident.

2.12

[eiseres 1] heeft daartegen verweer gevoerd.

2.13

Bij incidenteel arrest van 4 oktober 2019 heeft de Hoge Raad overwogen dat onvoldoende belang bestaat bij toewijzing van de vordering tot ontslag van instantie, indien door [eiseres 1] , zoals zij heeft aangeboden, zekerheid voor de proceskosten wordt gesteld en het geding daartoe aangehouden.6

2.14

[eiseres 1] heeft het door de Hoge Raad bepaalde bedrag van € 3.750,- ten titel van zekerheidsstelling binnen de gestelde termijn voldaan.

2.15

Partijen hebben vervolgens ieder een schriftelijke toelichting genomen in de hoofdzaak en voor repliek en dupliek geconcludeerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

3.2

Het eerste onderdeel (procesinleiding onder 2.2) neemt tot uitgangspunt dat art. 58 Fw eraan in de weg staat dat het hof beoordeelt of sprake is van een vorderingsrecht of pandrecht. Volgens het onderdeel dient de betwisting daarvan niet aan de orde te komen in een procedure over de redelijke termijn van art. 58 Fw. Voordat ik de klachten uit het onderdeel bespreek, ga ik eerst kort in op het juridisch kader.

De redelijke termijn van art. 58 Fw

3.3

Op grond van art. 58 lid 1 Fw kan de curator de pandhouder (en de hypotheekhouder) een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van zijn recht als separatist over te gaan. Heeft de pandhouder het onderpand niet binnen deze termijn verkocht, dan kan de curator de goederen opeisen en met toepassing van de artikelen 101 of 176 verkopen. De pandhouder houdt dan weliswaar recht op de opbrengst, maar moet meedelen in de omslag van de algemene faillissementskosten daarover.7 De rechter-commissaris is bevoegd de termijn op verzoek van de pand- of hypotheekhouder een of meerdere keren te verlengen, zo bepaalt de slotzin van art. 58 lid 1 Fw.

3.4

Het stellen van een redelijke termijn strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel.8 Door het stellen van een termijn kan de curator de pandhouder dwingen tot handelen over te gaan. Daarmee kan in een vroeg stadium duidelijkheid worden verkregen over de omvang van de boedel en, in verband daarmee, de geëigende wijze van afwikkeling.9

3.5

Op het uitgangspunt dat de pand- of hypotheekhouder door het verstrijken van de termijn zijn rechten uit hoofde van art. 57 Fw (de positie als separatist en het recht van parate executie) verliest, kan een uitzondering bestaan indien de curator misbruik maakt van zijn bevoegdheid om de pand- of hypotheekhouder een redelijke termijn voor uitoefening van diens rechten te stellen, dan wel van zijn bevoegdheid om na het verstrijken van die termijn de goederen op te eisen (vgl. art. 3:13 lid 2 BW). Van misbruik kan onder meer sprake zijn indien de curator, gezien de onevenredigheid tussen zijn belang bij de termijnstelling en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening heeft kunnen komen.10

3.6

De door de curator te stellen termijn moet een redelijke termijn zijn. In beginsel betekent dit dat het voor een redelijk voortvarende pand- of hypotheekhouder onder normale omstandigheden mogelijk moet zijn om tot uitoefening van rechten te komen.11Onder omstandigheden kan een termijn echter ook redelijk zijn als deze voor de separatist niet voldoende is om zijn rechten uit te oefenen, zo volgt uit het arrest Glencore/Zalco.12 In dit arrest overwoog de Hoge Raad, kort gezegd, dat de curator steeds het belang van de pand- of hypotheekhouder bij verlenging moet afwegen tegen het belang van een voortvarende afwikkeling van de boedel. Op grond van die belangenafweging kan de curator een verzoek om verlenging afwijzen, ook wanneer de uitoefening van een pand- of hypotheekrecht binnen de door de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt, of waarin een pand- of hypotheekhouder van het niet tijdig uitoefenen van zijn recht anderszins geen verwijt kan worden gemaakt.13

3.7

Als gezegd kan de pandhouder die van mening is dat de gestelde termijn niet redelijk is, op grond van art. 58 lid 1 Fw de rechter-commissaris om verlenging van de termijn verzoeken. Op een verzoek om verlenging moet de rechter-commissaris met voortvarendheid beslissen. De rechter-commissaris moet het beginsel van hoor en wederhoor in acht nemen en de pand- of hypotheekhouder in de gelegenheid stellen om te reageren op een door de curator tegen het verzoek ingediend verweerschrift.14

3.8

Uit art. 67 lid 1 Fw volgt dat tegen een beschikking op de voet van art. 58 lid 1 FW geen hoger beroep kan worden ingesteld. Op grond van art. 426 Rv staat wel cassatieberoep open.

3.9

In de feitenrechtspraak is de vraag aan de orde geweest of het stellen van een termijn die niet als redelijk kan worden aangemerkt, betekent dat geen termijn in de zin van art. 58 Fw is gesteld. In een uitspraak van de rechtbank Haarlem is geoordeeld dat dat het geval is, wat volgens de rechtbank tot gevolg heeft dat de onredelijk korte termijn niet verlengd kan worden en dat de separatist die om verlenging van de termijn vraagt, daarin niet-ontvankelijk moet worden verklaard.15 In de onderhavige procedure heeft ook de rechtbank Limburg deze benadering gevolgd (zie rov. 4.32 van het vonnis).16

3.10

Deze opvatting lijkt mij niet juist.17 Het onredelijk kort zijn van een termijn zal juist hét argument zijn om met succes de rechter-commissaris te verzoeken om verlenging van de door de curator gestelde termijn. Daarmee verdraagt zich niet dat een verzoek om verlenging van een onredelijk korte termijn niet-ontvankelijk zou zijn.18

Betwisting van de aan het pandrecht ten grondslag liggende vordering

3.11

In de uitspraak Cantor/Arts q.q. is de vraag aan de orde gesteld of de curator bevoegd is om de pandhouders een termijn als bedoeld in art. 58 Fw te stellen in het geval de curator de onderliggende vordering van de pandhouders betwist.19 In die zaak had de curator de pandhouders een termijn gesteld voor het geval sprake zou zijn van een geldig pandrecht. Het (meer subsidiaire) verzoek van de pandhouders om de gestelde termijn te verlengen werd door de rechter-commissaris toegewezen. In hoger beroep stelden de pandhouders dat het de curator niet vrijstond om hen een termijn ex art. 58 Fw te stellen. Volgens de rechtbank was dat argument niet steekhoudend.

3.12

In navolging van A-G Verkade oordeelde de Hoge Raad het volgende (rov. 3.6):

“Het middel faalt. Indien een schuldeiser of een derde stelt een pandrecht te hebben op een tot de boedel behorend goed, staat geen rechtsregel eraan in de weg — dus ook art. 58 lid 1 Fw niet — dat de curator niet alleen deze stelling betwist, maar bovendien met het oog op een vlotte afwikkeling van het faillissement aan degene die zich op het pandrecht beroept, een redelijke termijn stelt om zijn beweerde recht uit te oefenen. Met deze beide bevoegdheden wordt immers op verschillende, onderling zeer wel verenigbare, wijze het belang van de boedel gediend; de betwisting strekt ter verzekering dat geen ongerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op het in art. 3:277 BW besloten liggende gelijkheidsbeginsel; de termijnstelling strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel.”

3.13

Uit de uitspraak volgt dus dat een curator die de onderliggende vordering van een pandhouder betwist, bevoegd is om de pandhouder tevens een termijn als bedoeld in art. 58 Fw te stellen, voor het geval zou blijken dat sprake is van een geldig pandrecht.

Onderdeel I

3.14

Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 3.7.9 en bestaat uit vier subonderdelen. In rov. 3.7.9 overweegt het hof, kort samengevat, dat [eiseres 1] en de Stichting hun stelling dat zij de gepretendeerde vorderingen hebben, tegenover de gemotiveerde betwisting door de curatoren onvoldoende hebben toegelicht en dat de curatoren het bewijs dat in de notariële akten besloten ligt, voldoende hebben ontzenuwd.

3.15

In het eerste subonderdeel (procesinleiding onder 2.2) wordt aangevoerd dat het hof een onjuist criterium heeft gehanteerd, door bij het toetsingskader van art. 58 Fw te betrekken of de pandhouders een vordering op de failliet hebben en of op die vorderingen een pandrecht is gevestigd. Art. 58 Fw neemt namelijk de hoedanigheid van de pand- en hypotheekhouder tot uitgangspunt. De ratio van art. 58 Fw is niet het creëren van een mogelijk debat over het bestaan van het pand- of hypotheekrecht waarop de pand- of hypotheekhouder zich beroepen.

3.16

De klacht stuit reeds af op het feit dat de onderhavige procedure geen art. 58 Fw-procedure is. Een art. 58 Fw-procedure is gericht op verlenging van de als ordemaatregel door de curator gestelde termijn. [eiseres 1] en de Stichting hebben de rechter-commissaris verschillende malen verzocht om verlenging van de door de curator gestelde termijn. In eerste instantie is dat verzoek ingewilligd en is de termijn met zes weken verlengd (zie onder 1.10). Een tweede verzoek tot verlenging is door de rechter-commissaris op 4 juli 2013 afgewezen (zie onder 1.12). [eiseres 1] en de Stichting hebben tegen die beschikking geen cassatieberoep ingesteld.

3.17

Verder is op te merken dat de stelling dat art. 58 Fw de hoedanigheid van de pand- en hypotheekhouder tot uitgangspunt neemt en daarmee het creëren van een debat over het bestaan van de vordering uitsluit, niet juist is. Uit het arrest Cantor/Arts q.q. blijkt immers dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de curator gelijktijdig met het betwisten van de stelling van een schuldeiser of een derde dat diegene over een pandrecht beschikt, tevens een termijn stelt voor het uitwinnen van het gepretendeerde recht (zie onder 3.12). Daarmee geldt ook het omgekeerde, dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de curator niet alleen een termijn stelt voor het uitwinnen van een gepretendeerd pandrecht, maar gelijktijdig het onderliggende recht betwist.

3.18

In het tweede subonderdeel (procesinleiding onder 2.3.1) wordt geklaagd dat het hof met zijn oordeel dat de vorderingen van [eiseres 1] en de Stichting onvoldoende vast zijn komen te staan, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Aangezien de curatoren geen reconventionele vordering hebben ingesteld, had het hof het bestaan van de vorderingen en de daarop gevestigde pandrechten niet mogen beoordelen. In de s.t. is daaraan nog toegevoegd (onder 3.8) dat de omstandigheid dat de curatoren over het bestaan van de vorderingen een andere procedure aanhangig hebben gemaakt (die vanwege het faillissement van [eiseres 1] is geschorst), met zich brengt dat het hof deze kwestie niet had mogen beoordelen.

3.19

Het subonderdeel faalt. Aan de gevorderde verklaring voor recht is door [eiseres 1] en de Stichting ten grondslag gelegd dat zij een pandrecht hebben op vorderingen op [betrokkene 1] . Met grief I hebben de curatoren het bestaan van de vorderingen uitdrukkelijk betwist en zich op het standpunt gesteld dat dus ook van enig pandrecht geen sprake kan zijn. Daarmee maakte de vraag of [eiseres 1] en de Stichting vorderingen hebben op [betrokkene 1] , onderdeel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep. Overigens hadden de curatoren ook reeds in eerste aanleg het bestaan van de vorderingen betwist.20 Dat de curatoren in eerste aanleg er niet voor hebben gekozen om in reconventie een verklaring voor recht te vorderen, maar hebben volstaan met het voeren van verweer tegen de vorderingen van [eiseres 1] en de Stichting, maakt het voorgaande niet anders. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat de curatoren het bestaan van een vorderingsrecht ook in een andere procedure aan de orde hebben gesteld.

3.20

In het derde subonderdeel (procesinleiding onder 2.3.2) is aangevoerd dat de curatoren in de pleitnotities in hoger beroep hebben gesteld dat het bestaan van de vorderingen en de pandrechten in het midden kan blijven.21 Ook daaruit volgt volgens het subonderdeel dat het hof niet aan een oordeel over het bestaan van de vorderingen had kunnen toekomen.

3.21

In de pleitnotities van mr. M.W. Steenpoort in hoger beroep is in de bedoelde passage namens de curatoren het volgende betoogd:

“1. (…)

In de kern staan drie vragen centraal:

(i) hebben [eiseres 1] en de Stichting vorderingen op [betrokkene 1] ? Zo ja,

(ii) hebben [eiseres 1] en de Stichting een pandrecht op vorderingen van [betrokkene 1] ? Zo ja,

(iii) hebben [eiseres 1] en de Stichting hun separatistenpositie verloren met het verstrijken van de aan hen op de voet van artikel 58 Fw gegunde termijn van ruim 7 weken?

Het is vooral de laatste vraag die in deze procedure centraal staat. (…)

Deze pleitnota kent zodoende twee hoofdonderwerpen: één (…) over de gestelde termijn van artikel 58 Fw, en één (…) over vorderingen en pandrechten. Het (niet) bestaan van vorderingen en pandrechten kan volgens de curatoren uiteindelijk in het midden blijven.

(…)

Onder nr. 12 van de pleitnotities is betoogd:

“12. Conclusie is dat de door [eiseres 1] en de Stichting gepretendeerde vorderingen allerminst vast staan. Naar overtuiging van curatoren hebben zij meer dan voldoende gemotiveerd betwist dat vorderingen van [eiseres 1] en de Stichting op [betrokkene 1] niet bestaan en hebben [eiseres 1] en de Stichting daar inhoudelijk onvoldoende tegenover gesteld. Als notariële akten dwingende bewijskracht hebben, dan geldt dat daartegen tegenbewijs kan worden geleverd en dat de curatoren daarin zijn geslaagd. De rechtbank Limburg is ten onrechte uitgegaan van het bestaan van vorderingen van [eiseres 1] en de Stichting. Zoals aan het begin van dit pleidooi toegelicht, kan het bestaan van vorderingen en pandrechten echter in het midden blijven en kan de op de voet van artikel 58 lid 1 Fw gestelde termijn zonder vaststelling daarvan worden beoordeeld.”

Onder 13 is te lezen:

“In de memorie van grieven hebben curatoren het onjuiste vonnis van de rechtbank Limburg bestreden met als kernpunten:

De rechtbank is ten onrechte en kritiekloos uitgegaan van het bestaan van vorderingen en pandrechten

(…)”

En onder 14 is vermeld:

“In het verlengde daarvan en deels in aanvulling daarop vanwege nieuwe informatie is vandaag bepleit:

(…)

(xii) dat [eiseres 1] en de Stichting (overigens) geen vorderingen hebben op [betrokkene 1] , zodat van pandrechten evenmin sprake kan zijn en de door curatoren gestelde termijn niet relevant is.”

3.22

In de pleitnotities is de vraag of een redelijke termijn is gesteld dus tot uitgangspunt genomen. Betoogd is dat een bevestigende beantwoording van die vraag ertoe leidt dat het bestaan van de vorderingen in het midden kan blijven. In de pleitnotities hebben de curatoren echter óók het bestaan van de vorderingen en de pandrechten uitdrukkelijk betwist. Uit de pleitnotities volgt ook niet dat zij afstand hebben gedaan van het verweer dat [eiseres 1] en de Stichting geen vorderingen op [betrokkene 1] hebben. Integendeel, zij handhaven de betwisting van het bestaan van de vorderingen, zoals vervat in grief 1, uitdrukkelijk.

3.23

Het hof heeft ervoor gekozen om níet eerst de vraag naar de redelijkheid van de gestelde termijn te bespreken, maar de vraag naar het bestaan van vorderingen waarop de pandrechten zijn gevestigd voorop te stellen. Dat stond het hof vrij. Het is immers aan de appelrechter om te bepalen op welke wijze en in welke volgorde hij de grieven behandelt.22 Daarmee faalt ook het derde subonderdeel.

3.24

In het vierde subonderdeel (procesinleiding onder 2.4) wordt betoogd dat voor zover het oordeel van het hof zo moet worden begrepen, dat als gevolg van de vernietiging van de zekerheidsrechten door de curatoren op [eiseres 1] en de Stichting als pandhouders enige bewijslast is komen te rusten, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De bewijslast die uit de artikelen 42 en 47 Fw voortvloeit, rust op de curatoren. Bovendien speelt de vernietiging van de zekerheidsrechten in deze procedure geen rol, omdat het toetsingskader van art. 58 Fw daarvoor geen ruimte laat.

3.25

Het subonderdeel faalt voor zover het tot uitgangspunt neemt dat de vernietiging van de zekerheidsrechten vanwege het beperkte toetsingskader van art. 58 Fw in deze procedure niet aan de orde kan komen. Zoals onder 3.16 is vermeld gaat het in dit geval niet om een art. 58 Fw procedure.

3.26

Het subonderdeel faalt ook bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit de overwegingen van het hof blijkt niet dat de vernietiging van de zekerheidsrechten door de curatoren door het hof betrokken is in zijn oordeel over het bestaan van de vorderingen. Het hof heeft die vernietiging weliswaar vermeld onder de feiten (zie onder 1.16), maar heeft die omstandigheid niet meegewogen bij zijn oordeel.

3.27

Het hof is in zijn overwegingen wel ingegaan op de buitengerechtelijke vernietiging van de aandelentransacties tussen [B] en [C] door mr. P.R. Dekker, curator van [C] , bij brief van 3 maart 2015 (onder 3.7.8).23 Het hof oordeelt dat deze omstandigheid met zich brengt dat [eiseres 1] en de Stichting meer hadden moeten stellen over het bestaan van hun vorderingen. Zij hadden, zoals het hof het heeft verwoord, ‘man en paard moeten noemen’. Het hof ziet dit als een van de omstandigheden die met zich brengt dat [eiseres 1] en de Stichting, tegenover de gemotiveerde stellingname door de curatoren, meer feiten en omstandigheden hadden moeten stellen ter onderbouwing van hun gepretendeerde vorderingen. Van een onjuiste bewijslastverdeling is dus geen sprake.

3.28

Het voorgaande betekent dat het eerste onderdeel in zijn geheel faalt.

Onderdeel 2

3.29

Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 3.6.7, waarin het hof oordeelt dat [eiseres 1] en de Stichting miskennen dat op hen de plicht rust om gemotiveerd feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit de rechtsgevolgen voortvloeien waarop zij zich beroepen en dat, nu zij zich op de gepretendeerde vorderingen beroepen, zij ook de stelplicht en de bewijslast dragen. Volgens het onderdeel miskent het hof hiermee dat het door de curatoren gevoerde verweer, namelijk dat [eiseres 1] en de Stichting geen vordering en dus geen belang hebben, is aan te merken als een bevrijdend verweer ten aanzien waarvan de stelplicht en de bewijslast op de curatoren rust (procesinleiding onder 3, s.t. onder 3.12).

3.30

Ook dit onderdeel faalt. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten en rechten daarvan de bewijslast. In de door [eiseres 1] en de Stichting gevorderde verklaring voor recht ligt de stelling besloten dat zij vorderingen op [betrokkene 1] hebben, waarop zij pandrechten hebben verworven. Die stelling is door de curatoren gemotiveerd weersproken. Het verweer dat [eiseres 1] en de Stichting geen vorderingen op [betrokkene 1] hebben, is niet gericht op een zelfstandig rechtsgevolg maar is een betwisting van de stelling dat [eiseres 1] en de Stichting pandhouders zijn. Van een bevrijdend verweer is dan ook geen sprake.

Onderdeel 3

3.31

Het derde onderdeel is gericht tegen rov. 3.7.9. Daarin oordeelt het hof dat de optelsom van de voorgaande overwegingen is dat [eiseres 1] en de Stichting hun stelling dat zij de gepretendeerde vorderingen hebben, onvoldoende hebben toegelicht tegenover de gemotiveerde betwisting door de curatoren. Geklaagd wordt dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de stelplicht en de bewijslast van het bestaan van de vorderingen niet zover gaat als het hof heeft aangenomen, althans dat de stelplicht ten aanzien van art. 58 Fw niet zover reikt dat volledige openheid van zaken moet worden gegeven.

3.32

De klachten falen voor zover daarin tot uitgangspunt is genomen dat sprake is van een procedure op de voet van art. 58 Fw. Ik verwijs naar mijn opmerkingen onder 3.16.

3.33

Art. 150 Rv brengt met zich dat [eiseres 1] en de Stichting de stelplicht en de bewijslast dragen voor de door hen ingeroepen rechtsgevolgen. Hoe ver die stelplicht gaat, laat zich in zijn algemeenheid niet eenvoudig beantwoorden. De eisende partij moet in elk geval de feiten stellen die tot toewijzing van haar vordering kunnen leiden. Voorts ligt het op de weg van de wederpartij om de gestelde feiten voldoende gemotiveerd te betwisten. Een uitvoerige en door bewijsmiddelen onderbouwde betwisting leidt ertoe dat de eisende partij een meer specifieke en gedetailleerde onderbouwing van het bestaan van haar vordering moet geven. Zij moet de rechter immers overtuigen van de ongegrondheid van het verweer. Hoe ver de stelplicht van de eisende partij in een concreet geval reikt, hangt dan ook onder meer af van de mate waarin het verweer is onderbouwd en de overige feiten en omstandigheden die in de zaak naar voren zijn gekomen.24

3.34

In de overwegingen van het hof ligt besloten dat de stelplicht en de bewijslast van het bestaan van vorderingen op [betrokkene 1] op [eiseres 1] en de Stichting rusten (rov. 3.6.7). Het hof stelt vervolgens vast dat [eiseres 1] en de Stichting ter onderbouwing daarvan hebben verwezen naar een in een andere procedure genomen conclusie van antwoord (in deze procedure door de curatoren overgelegd),25 zonder duidelijk of kenbaar naar specifieke passages te verwijzen (rov. 3.7.1-3.7.2). Reeds om die reden acht het hof de stellingen van [eiseres 1] en de Stichting onvoldoende toegelicht (rov. 3.7.2). Toch heeft het hof uit die conclusie van antwoord een aantal verweren gedestilleerd, weergegeven in rov. 3.7.3, onder a t/m h, en deze in zijn oordeel betrokken. Tegen deze weergave zijn geen cassatieklachten gericht, zodat de wijze waarop het hof dit heeft gedaan in cassatie niet ter discussie staat. Bij de beoordeling van de onder a t/m h weergegeven verweren heeft het hof een aantal door de curatoren gestelde feiten en omstandigheden betrokken (weergegeven in rov. 3.7.6-3.7.8). Vervolgens oordeelt het hof dat [eiseres 1] en de Stichting hun vorderingsrecht op basis van deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien en in het licht van de gemotiveerde betwisting door de curatoren, onvoldoende hebben toegelicht. Gelet op die feiten en omstandigheden en de betwisting door de curatoren, hebben [eiseres 1] en de Stichting dus onvoldoende gesteld om hun vorderingsrecht te onderbouwen.

3.35

Aldus heeft het hof op juiste wijze toepassing gegeven aan wat hiervoor is opgemerkt over stelplicht en bewijslast. Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof te strenge eisen heeft gesteld aan de stelplicht, faalt het dan ook. Voor zover het subonderdeel (s.t. onder 3.14) ervan uitgaat dat het hof een verzwaarde stelplicht aanneemt faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft slechts overwogen dat het de weg van [eiseres 1] en de Stichting ligt om omstandigheden te stellen waaruit het bestaan van de vorderingen blijkt. Een verzwaarde stelplicht is daarin niet te lezen.

3.36

Het oordeel over de vraag of de ingenomen stellingen in het licht van het aangevoerde verweer toereikend zijn, is van feitelijke aard en kan in cassatie slechts op motiveringsgebreken worden getoetst. Het hof heeft zijn oordeel echter uitvoerig gemotiveerd.

3.37

Dat het hof [eiseres 1] en de Stichting zou vereenzelvigen met de failliet (s.t. onder 3.14), berust op een onjuiste lezing van het arrest. De passage waarnaar wordt verwezen, namelijk “het betoog van curatoren over de tegenwerking die zij hebben ervaren bij hun werkzaamheden in het faillissement en over het ontbreken van toereikende antwoorden op wezenlijke vragen wat betreft het inkomen en bezittingen van de failliet’ (rov. 3.7.8), ziet op een stelling van de curatoren en behelst geen zelfstandig oordeel van het hof.

Onderdeel 4

3.38

In het vierde onderdeel wordt betoogd dat het hof [eiseres 1] en de Stichting ten onrechte niet heeft toegelaten tot de aangeboden (tegen)bewijslevering. Het hof is er bovendien aan voorbijgegaan dat de notariële akten waaruit de vorderingen van [eiseres 1] en de Stichting als pandhouders blijken op grond van art.157 Rv dwingend bewijs opleveren, waartegen ingevolge art.159 Rv tegenbewijs openstaat. Voor zover het hof van oordeel was dat de curatoren zijn geslaagd in het leveren van tegenbewijs, had het hof [eiseres 1] en de Stichting alsnog moeten toelaten tot het leveren van het aangeboden bewijs (procesinleiding onder 4.4.1 en s.t. onder 3.17-3.18).

3.39

Voorop te stellen is dat de bewijslast van het bestaan van de vorderingen op [eiseres 1] en de Stichting rustte. [eiseres 1] en de Stichting hebben ter onderbouwing van die vorderingen een beroep gedaan op de notariële akten van 2 februari 2010 (zie hiervoor onder 1.4). Op grond van art.157 lid 1 Rv heeft een notariële akte dwingende bewijskracht. Dwingende bewijskracht houdt volgens art. 151 lid 1 Rv in dat de rechter verplicht is om de inhoud van het bewijsmiddel als waar aan te nemen. Het tweede lid van art.151 Rv bepaalt dat ook tegen dwingend bewijs tegenbewijs kan worden geleverd. Voor het slagen van tegenbewijs is voldoende dat het door de andere partij geleverde bewijs erdoor wordt ontzenuwd.26

3.40

Het hof heeft in rov. 3.7.9 geoordeeld dat de curatoren het bewijs dat in de notariële aktes besloten ligt, voldoende hebben ontzenuwd. Dit oordeel berust op een waardering van feitelijke aard, waartegen in cassatie niet kan worden opgekomen. Door ‘s hofs oordeel dat het dwingende bewijs van de aktes door de curatoren voldoende is ontzenuwd, herleeft de hoofdregel van art. 150 Rv, die meebrengt dat de bewijslast op [eiseres 1] en de Stichting rust.

3.41

Ten aanzien van de klacht dat het hof het bewijsaanbod niet had mogen passeren, is in de eerste plaats op te merken dat pas aan bewijslevering wordt toegekomen indien de partij die de stelplicht en de bewijslast draagt daartoe in het licht van het gevoerde verweer voldoende heeft gesteld.27 Nu het hof van oordeel was dat [eiseres 1] en de Stichting onvoldoende hebben gesteld tegenover de gemotiveerde betwisting door de curatoren (rov. 3.7.9), hoefden zij niet tot bewijslevering te worden toegelaten. Reeds daarmee faalt de klacht.

3.42

In de tweede plaats is op te merken dat [eiseres 1] en de Stichting slechts in algemene termen bewijs hebben aangeboden (memorie van antwoord onder 105). Het bewijsaanbod voldeed daarmee niet aan de eisen die in hoger beroep aan een bewijsaanbod mogen worden gesteld. Van een partij die in hoger beroep bewijs aanbiedt, mag immers worden verwacht dat zij voldoende concreet duidelijk maakt op welk van haar stellingen dit bewijs betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou(den) kunnen afleggen.28 Ook om deze reden kan het subonderdeel niet slagen.

3.43

Hiermee faalt ook het vierde onderdeel.

3.44

Nu alle onderdelen falen concludeer ik tot verwerping van het cassatieberoep.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Hof ’s-Hertogenbosch 16 januari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:200 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

2 Strct. 14 september 2018, nr. 5247.

3 Rb Limburg, zittingsplaats Roermond, 9 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:1936, AR 2016/896, INS Updates 2016/150, RI 2016/77.

4 Hof ’s-Hertogenbosch 16 januari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:200 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

5 HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2220, JOR 2019/47 m.nt. M.C. van Genugten.

6 HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1527, NJ 2019/449, JOR 2020/19 m.nt. M.C. van Genugten.

7 Wessels Insolventierecht III, 2019/3474.

8 HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4846, NJ 2008/222 (Cantor Holding/Arts q.q.), rov. 3.6; HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2051, NJ 2014/151 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Glencore/Van Leeuwen); HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:297, NJ 2016/139 (Crescendo), rov. 3.4.1. Zie ook MvT bij art. 58 Fw, Van der Feltz I, heruitgave, deel 2-I, serie Onderneming en Recht, p. 475-476.

9 Zie o.m. Wessels Insolventierecht III, 2019/3474; T.T. van Zanten en F.J.L. Kaptein, Rechtsuitoefening in de zin van art. 58 lid 1 Fw: wat moet de separatist allemaal binnen de termijn doen?. In: TvI 2013/10, p. 52; D. Winkel en S.A.H.J. Warringa, De termijnstelling van art. 58 Fw. In: FIP 2013/1 p. 18; A-G Verkade in zijn conclusie (onder 3.12) vóór HR 11 april 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC4846.

10 HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:87, NJ 2015/58 (Van der Molen q.q.), rov. 3.8.2 en HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:228, NJ 2015/2940 (Welage q.q./Rabobank), rov. 3.3.8; HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2051, NJ 2014/152 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Glencore/Van Leeuwen).

11 HR 25 juli 1911, W. 9255 (Tripels q.q./Ploem); HR 3 juni 1994, NJ 1995/340 (Nederlandse Antillen/Komdeur q.q.), rov. 3.2.

12 HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2051, NJ 2014/151 m.nt. F.M.J. Verstijlen onder NJ 2014/152, JOR 2014/86, m.nt. A.J. Verdaas (Glencore/Zalco), rov. 4.6.2.

13 Zie hierover ook: J.L. van den Heuvel, mr. L. Krieckaert en mr. M.M. Dellebeke, Termijnstelling op grond van artikel 58 lid 1 Fw en misbruik van bevoegdheid door de curator. In: Tijdschrift voor Curatoren, 2019 nr. 4, par. 4.

14 HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:297, RI 2016/44, NJ 2016/139, JOR 2016/210 (Crescendo), rov. 3.4.1.

15 Rb. Haarlem 9 december 2010, JOR 2011/201 m.nt. van N.E.D. Faber.

16 Rb Limburg, zittingsplaats Roermond, 9 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:1936, AR 2016/896, INS Updates 2016/150, RI 2016/77.

17 Zie idem J.L. van den Heuvel, mr. L. Krieckaert en mr. M.M. Dellebeke, Termijnstelling op grond van artikel 58 lid 1 Fw en misbruik van bevoegdheid door de curator. In: Tijdschrift voor Curatoren, 2019 nr. 4, par. 4. Zie anders Verdaas T&C Insolventierecht, commentaar op art. 58 Fw, aant. 2 en D. Winkel & S.A.H.J. Warringa, De termijnstelling van art. 58 Fw. In: FIP 2013/1, p. 20.

18 Zie idem de conclusie van A-G Wuisman (onder 2.7.1) voor HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2776. De zaak is afgedaan met toepassing van art. 81 RO. Vgl. ook de conclusie van A-G Timmerman (onder 2.4) voor HR 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2992. Ook deze zaak is afgedaan met art. 81 RO.

19 HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4846, NJ 2008/222, JOR 2008/180 m.nt. N.E.D. Faber (Cantor/Arts q.q.).

20 Conclusie van antwoord, onder 49: “Het had op de weg van [eiseres 1] en de Stichting gelegen om de door hen gepretendeerde vorderingen op [betrokkene 1] van respectievelijk EUR 1,728.945,- en EUR 950.198,34 per faillissementsdatum deugdelijk te onderbouwen aangezien zij menen als pandhouder te kunnen acteren.” Vervolgens is onder 50 onder meer te lezen: “Curatoren verwijzen daarbij naar hetgeen is bepaald in art. 150 Rv. namelijk dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten daarvan de bewijslast draagt. Het is zodoende aan [eiseres 1] en de Stichting om (p.m.) bewijs te leveren van hun stelling dat zij schuldeisers zijn van [betrokkene 1] . Slechts indien en voor zover zij worden geacht daarin voorshands te zijn geslaagd, behouden Curatoren zich het recht voor ter zake op een later tijdstip in de procedure tegenbewijs als bedoeld in art. 151 lid 2 Rv te leveren.” En onder nr. 56: “Overigens merken Curatoren op dat zij al vele malen aan [eiseres 1] , de Stichting en [betrokkene 1] hebben gevraagd hen een alomvattende lijst met gevestigde zekerheden te doen toekomen. Tot op heden hebben Curatoren een dergelijk overzicht niet ontvangen. Sterker nog: Curatoren hebben, ondanks herhaaldelijke verzoeken daartoe, tot op heden ook nog geen enkele originele pandakte gezien. Slechts scans worden, zo het de Stichting en [eiseres 1] uitkomt, per email aan Curatoren toegezonden. Het ligt op de weg van [eiseres 1] en de Stichting om de originele pandaktes alsnog in het geding te brengen indien en voor zover zij zich daarop beroepen.”

21 Pleitnotities mr. M.W. Steenpoorte, onder 1 en 12.

22 HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4940, NJ 2000/311 ([…] /AVO Techniek), rov. 3.3.

23 Zie hierover de memorie van grieven, p. 34 en de pleitnotities van mr. M.W. Steenpoole, onder 10, p. 16.

24 R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (diss.), Serie Burgerlijk Proces en Praktijk nr. 11, 2011, p. 20-21; H.W.B. Thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, 2013, p. 34-45.

25 Conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie van [eiseres 1] in de zaak C/01/294970 bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch, prod. 34 bij de memorie van grieven.

26 HR 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3807, NJ 2003/468, rov. 4.4; HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0613, NJ 2008/218 m.nt. C.J.M. Klaassen ( […] / […] ), rov. 3.5.

27 H.W.B. Thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, 2013, p. 33.

28 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/209.