Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:595

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
12-06-2020
Datum publicatie
03-07-2020
Zaaknummer
19/03348
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1937, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Overeenkomstenrecht. Aanneming van werk. Uitleg overeenkomst.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/03348

Zitting 12 juni 2020

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

[eiseres] B.V.

eiseres tot cassatie

advocaat: mr. R.T. Wiegerink

tegen

[verweerster] B.V.

verweerster in cassatie

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij

Deze procedure gaat over de uitleg van een tussen eiseres tot cassatie als hoofdaannemer (hierna: [eiseres]) en verweerster in cassatie als onderaannemer (hierna: [verweerster]) gesloten (onder)aannemingsovereenkomst voor het realiseren van 39 appartementen. Aanleiding voor het geschil is onder meer dat de overeengekomen oplevertermijn is overschreden doordat vertraging is opgetreden in de aanleg – door Stedin – van de tracés voor elektra, gas en water ten behoeve van de aansluiting van de appartementen op deze nutsvoorzieningen (de zogenaamde nutstracés). Volgens [eiseres] rustte de verantwoordelijkheid voor de aanleg van nutsvoorzieningen op grond van de (onder)aannemingsovereenkomst op [verweerster] en heeft [eiseres] als gevolg van de overschrijding van de oplevertermijn recht op een korting op de aanneemsom. De rechtbank heeft [eiseres] in het gelijk gesteld. Het hof is daarentegen tot het oordeel gekomen dat [verweerster] op grond van onderaannemingsovereenkomst niet verantwoordelijk was voor de aanleg van de nutstracés. In cassatie richten de klachten zich tegen dit oordeel van het hof en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1

(i) [eiseres] , als (hoofd)aannemer, en woningbouwcorporatie Stichting Westhoek Wonen (hierna: Westhoek Wonen), als opdrachtgever, hebben in augustus 2011 een concept-aannemingsovereenkomst2 opgesteld voor het realiseren van 39 appartementen in een bestaand pand ( [pand] ) op het perceel [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het werk).

(ii) Onderdeel van de concept-aannemingsovereenkomst is een Technische omschrijving van 14 december 2009 (hierna: de Technische omschrijving3). Daarop zijn de UAV 1989 van toepassing verklaard. In deze Technische omschrijving is onder meer bepaald:

Aansluitkosten

De aansluitkosten van de installaties zijn in de aanneemsom begrepen.

Het betreft gas, elektra en water, alsmede CAI en telefoonaansluiting tot in de meterkasten van de appartementen. […]

Het aanvragen van de levering van elektra, gas en water dient door u zelf gedaan te worden.

(iii) Op 29 augustus 2011 heeft [eiseres] aan [verweerster] opdracht gegeven tot uitvoering van het werk, welke opdracht [verweerster] heeft aanvaard. In de opdrachtbevestiging van 29 augustus 20114 staat, voor zover van belang:

De uit te voeren werkzaamheden zijn u bekend, de aanwezige stukken in uw bezit en uitgangspunten besproken en aan u overhandigt op vrijdagmorgen 26 augustus 2011.

De opdracht zal compleet door u worden uitgevoerd. De opdrachtwerkzaamheden van Westhoek Wonen aan [eiseres] zal dan ook direct voor u gelden en van toepassing zijn.

Meerwerk zal alleen van toepassing zijn indien door Westhoek geaccordeerd aan [eiseres] waarop laatstgenoemde deze aan u in opdracht geeft met de vergoeding van 10% voor [eiseres] .

Terrein werkzaamheden zijn voor [eiseres] . [...]

Het contract tussen Westhoek en [eiseres] is u bekend en zal als basis dienen.

[eiseres] zal bouwvergaderingen bijwonen en zo nodig sturing geven aan de voortgang.

Als bijlage zal het blad van vrijdag 26 augustus 2011 als onderligger dienen

[...]

Werk [pand] te [plaats]

Werkzaamheden gebaseerd op;

o [...]

o Start oplevering eerste appartement 1 juni 2012, laatste unit opleveren 1 juli 2012. Bij overschrijding van de opleverdatum is [verweerster] en [verweerster] een boete verschuldigd van EURO 50,= excl. BTW, per dag per appartementen en/of bedrijfsunit [...]

(iv) Op 22 december 2011 is de aannemingsovereenkomst tussen [eiseres] en de Stichting GroenWest5 (ontstaan uit een fusie tussen Westhoek Wonen en twee andere corporaties, hierna: GW) voor het werk gesloten. In deze aannemingsovereenkomst is onder meer opgenomen dat bij te late oplevering, [eiseres] een boete verbeurt van € 50 per appartement of bedrijfsunit per werkbare werkdag.

Verder zijn de Algemene Voorwaarden voor de aannemingsovereenkomst voor appartementsrechten Stiwoga 2009 (hierna: Stiwoga 2009 of Stiwoga-voorwaarden6) op de overeenkomst van toepassing verklaard. Artikel 9 van deze voorwaarden bepaalt, voor zover van belang:

“1. Bij de uitvoering van zijn opdracht moet de ondernemer [lees: aannemer] medewerking verlenen aan, dan wel gelegenheid geven tot het treffen en / of aanbrengen van voorzieningen ten algemene nutte door, dan wel op aanwijzing van de al dan niet openbare nutsbedrijven, voor de voorziening van elektrische energie, gas, water en telefoonaansluiting e.d. […]

2. De aanleg- en aansluitkosten en de eventuele kosten van ingebruikstelling met betrekking tot elektrische energie, gas, water en riolering zijn in de aanneemsom begrepen.”

(v) [eiseres] en [verweerster] hebben op 16 oktober 2012 een overeenkomst tot (onder)aanneming getekend voor het werk (hierna: de overeenkomst van 16 oktober 20127). In de considerans van deze overeenkomst zijn de Technische omschrijving, de opdrachtbevestiging van 29 augustus 2011 en de “voorwaarden GroenWest” van toepassing verklaard. Voorts zijn de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 19928) van toepassing verklaard. Ook is bepaald dat [eiseres] 10% provisie op meer-/minderwerk zal ontvangen. Tenslotte is bepaald dat oplevering van de 39 appartementen uiterlijk op 15 december 2012 zal plaatsvinden.

(vi) In juni 2013 zijn de werkzaamheden voor de nutsvoorzieningen afgerond. Oplevering van het werk heeft plaatsgevonden op 28 juni 2013.

(vii) Tussen GW en [eiseres] is op 1 oktober 2015 een definitieve regeling tot stand gekomen over de finale afrekening van het werk.

1.2

Bij exploot van 27 januari 2016 heeft [verweerster] [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van onder meer:

- de hoofdsom van € 400.244,68 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

- de door [verweerster] geleden stagnatieschade.9

De hoofdsom betreft de niet-betaalde termijnen die [eiseres] volgens [verweerster] op grond van de overeenkomst van 16 oktober 2012 aan [verweerster] verschuldigd is. De stagnatieschade is volgens [verweerster] het gevolg van de vertraging in de bouw, die volgens [verweerster] aan [eiseres] dient te worden toegerekend.10

1.3

[eiseres] heeft de vorderingen van [verweerster] betwist, en op haar beurt een vordering in reconventie ingesteld, die samengevat strekt tot veroordeling van [verweerster] tot betaling van onder meer:

primair: indien en voor zover het beroep op verrekening van [eiseres] in conventie wordt gehonoreerd: een bedrag van € 38.624,31;

subsidiair: voor zover het beroep op verrekening niet wordt gehonoreerd:

de korting over de periode van 15 december 2012 tot en met 28 juni 2013 ten bedrage van € 239.850,-.11

De restant aanneemsom, verschuldigd voor het werk, bedraagt volgens [eiseres] € 298.152,43 exclusief btw. Met dit bedrag stelt [eiseres] diverse vorderingen op [verweerster] te kunnen verrekenen, waaronder een korting van € 239.850,- exc. btw, verschuldigd vanwege een overschrijding van de overeengekomen oplevertermijn met 123 werkbare werkdagen. De vertraagde oplevering komt volgens [eiseres] volledig voor rekening van [verweerster] . Naast de korting maakt [eiseres] nog aanspraak op [verweerster] voor een totaalbedrag van € 58.302,43, samengesteld uit diverse posten. Saldering van deze posten resulteert in een vordering van [eiseres] op [verweerster] van € 38.624,31 (de primaire vordering).12

1.4

Op 28 oktober 2016 heeft er een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

1.5

Bij eindvonnis van 1 februari 2017 heeft de rechtbank (onder meer) geoordeeld dat [verweerster] verantwoordelijk is voor de aanleg van de nutstracés en dat zij voor de vertraging in die aanleg geen recht heeft op bouwtijdverlenging (rov. 4.9-4.26). Zij heeft de vordering van [verweerster] ter zake de hoofdsom toegewezen tot een bedrag van € 298,152,43 excl. btw, onder verrekening van een aantal vorderingen van [eiseres] , waaronder een korting van € 100.425,- (103 dagen á € 50,- x 39 appartementen x 50%).13

Daarop heeft de rechtbank [eiseres] in conventie veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 203.995,41, vermeerderd met handelsrente, met afwijzing van het meer of anders in (re)conventie gevorderde.

1.6

[verweerster] is van dit vonnis onder aanvoering van 24 grieven in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag, met conclusie dat het hof, na vernietiging, de vorderingen in conventie van [verweerster] alsnog volledig toewijst en de vordering in reconventie van [eiseres] afwijst.14

De grieven 5-17 en 19-20 richtten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de late oplevering van de nutsvoorzieningen door netbeheerder Stedin/Joulz voor risico van [verweerster] komt.15

1.7

[eiseres] heeft de grieven in het principaal hoger beroep bestreden. Zij heeft op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld, met conclusie tot vernietiging van het bestreden vonnis, toewijzing van haar vorderingen in reconventie en afwijzing van de vorderingen van [verweerster] in conventie.16

1.8

[verweerster] heeft de grieven in het incidenteel hoger beroep bestreden.

1.9

Op 7 juni 2018 heeft een pleidooizitting plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

1.10

Bij arrest van 16 april 201917 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 1 februari 2017 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiseres] veroordeeld tot betaling van [verweerster] van onder meer:

(a) een bedrag van in hoofdsom € 374.063,97, vermeerderd met wettelijke handelsrente, en

(b) de stagnatieschade van [verweerster] , op te maken bij staat,

met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

1.11

[eiseres] heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 16 april 2019 en heeft daartoe op 16 juli 2019 (en dus tijdig) een procesinleiding bij de Hoge Raad ingediend. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd en [verweerster] heeft gedupliceerd.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen met diverse subonderdelen.

2.2

Onderdeel 1 richt zich met vier subonderdelen tegen rov. 6.7 tot en met 6.9 van het bestreden arrest.

2.3

Voor een goed begrip citeer ik ook enkele voorafgaande overwegingen:

“vertraging in de aanleg van de nutstracés (grieven 5-17 en 19-20)

6.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat de aanleg van de tracés voor elektra, gas en water, ten behoeve van de aansluiting van het werk op deze nutsvoorzieningen, de zogenaamde nutstracés, vertraging heeft opgelopen. Mede daardoor heeft de oplevering niet eerder dan op 28 juni 2013 plaatsgevonden. [eiseres] houdt [verweerster] volledig aansprakelijk voor deze vertraging.

6.3.

De rechtbank heeft [eiseres] hierin gelijk gegeven. Zij oordeelde dat [verweerster] op grond van de overeenkomst tussen partijen verantwoordelijk was voor de aanleg van deze nutstracés. [eiseres] en [verweerster] waren bij de opdrachtbevestiging van 29 augustus 2011 (hiervoor, 2.318) overeengekomen dat [verweerster] het werk compleet zou uitvoeren. In de Technische omschrijving is volgens de rechtbank voorts opgenomen dat de aansluitkosten van de installaties in de aanneemsom zijn begrepen (…). Gelet op deze afspraken moet het er volgens de rechtbank voor worden gehouden dat de aanleg van de nutsvoorzieningen behoorde tot het complete werk dat aan [verweerster] is opgedragen. (…)

(…)

6.5.

Blijft staan dat partijen waren overeengekomen dat de aansluitkosten deel uitmaakten van de - door [verweerster] te ontvangen - aanneemsom, en dat het werk met uitzondering van de buitenterreinwerkzaamheden “compleet” aan [verweerster] was opgedragen. Dit maakt volgens [verweerster] nog steeds niet dat zij verantwoordelijk was voor de nutstracés (en overigens de aansluiting op de nutsvoorzieningen). Haar meest verstrekkende standpunt is dat niet alleen niet zijzelf jegens [eiseres] , maar evenmin [eiseres] jegens GW - en ook dáárom niet zij jegens [eiseres] - hiervoor verantwoordelijk was. Zij wijst hierbij op artikel 9 van de op de overeenkomst GW- [eiseres] toepasselijk verklaarde Stiwoga-voorwaarden (hiervoor, 2.419).

6.6.

Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 9 van de Stiwoga-voorwaarden ervan uitgaat dat de aanleg/aansluiting op nutsvoorzieningen niet tot de aannemingsovereenkomst behoort. [eiseres] stelt zich evenwel op het standpunt, en de rechtbank heeft [eiseres] hierin gevolgd, dat partijen in hun overeenkomsten van (het uitgangspunt van) artikel 9 Stiwoga zijn afgeweken, en dat dus [eiseres] jegens GW en [verweerster] jegens [eiseres] wél verantwoordelijk was voor de aansluiting op de nutsvoorzieningen.

6.7.

[eiseres] wijst er in de eerste plaats op, gelijk de rechtbank, dat zij het werk “compleet” aan [verweerster] heeft opgedragen. Het hof oordeelt hierover als volgt. Dit is een kwestie die slechts speelt in de relatie tussen [eiseres] en [verweerster] , en kan dus geen uitleg geven aan de overeenkomst GW- [eiseres] . En als verplichtingen geen deel uitmaken van die overeenkomst, dan maken ze evenmin deel uit van het “complete werk” dat daaropvolgend aan [verweerster] is opgedragen. Om deze reden is ook niet relevant dat Stiwoga 2009 niet met zoveel woorden van toepassing zijn verklaard op de overeenkomst [eiseres] - [verweerster] . Ten overvloede overweegt het hof dat deze toepasselijkheid evengoed ook volgt uit de toepasselijkheid in de relatie [eiseres] - [verweerster] van de “voorwaarden GroenWest” (hiervoor, 2.520); daarvan maakte Stiwoga 2009 deel uit.

6.8.

In de tweede plaats wijst [eiseres] erop, ook gelijk de rechtbank, dat de Technische omschrijving bepaalt dat de aansluitkosten in de aanneemsom zijn begrepen (en tussen partijen is niet in geschil dat dit ook geldt in relatie [eiseres] - [verweerster] ). Het hof volgt [eiseres] en de rechtbank echter niet in hun beoordeling dat deze omstandigheid noodzaakt tot de conclusie dat de betreffende werkzaamheden ook behoren tot de eigen verplichtingen van de aannemer, of zelfs maar daarop wijst. Het is immers ook mogelijk om overeen te komen dat deze kosten in de aanneemsom zijn ingeprijsd zonder dat de betreffende werkzaamheden tot de verantwoordelijkheid van de aannemer behoren (vgl. het tweede lid van artikel 9 Stiwoga, waarin dit juist is bepaald). Juist in dat geval zal er zelfs behoefte zijn om die inprijzing speciaal te benoemen; voor de eigen werkzaamheden/verantwoordelijkheden van de aannemer is dit niet nodig (aldus ook [verweerster] in haar memorie van grieven, 77).

6.9.

Tegen deze achtergrond heeft [eiseres] naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat uit haar aannemingsovereenkomst met GW volgde dat zij jegens GW verantwoordelijk was voor de aanleg van de nutstracés en overigens de (tijdige) aansluiting van de nutsvoorzieningen, en in het verlengde daarvan, [verweerster] jegens haar. De enkele omstandigheid dat [verweerster] feitelijk de aansluiting bij Stedin heeft aangevraagd en met de uitvoering ervan ook feitelijke bemoeienis heeft gehad, maakt dit niet anders. Wat betreft de aanvraag stelt [verweerster] zich op het standpunt dat zij dit (onverplicht) als (onder)lasthebber/gevolmachtigde van GW heeft gedaan. Wat betreft de feitelijke bemoeienis beroept [verweerster] zich er evenzeer op dat zij (deels) onverplicht heeft gehandeld, en voor het overige kan haar bemoeienis worden begrepen in de context van haar verplichting tot medewerking in de zin van artikel 9 lid 1 Stiwoga. Dat [verweerster] hierin is tekortgeschoten, heeft [eiseres] niet concreet gesteld, of althans niet voldoende specifiek toegelicht. [eiseres] heeft nog wel aangevoerd dat [verweerster] (samen met Stedin) (steeds) het tracé voor de nutsvoorzieningen heeft bepaald, kennelijk ten betoge dat [verweerster] hiervoor - en voor de vertragingen die hierin ontstonden - verantwoordelijkheid droeg of dat zij deze verantwoordelijkheid alsnog naar zich heeft toegetrokken, maar [eiseres] heeft dat standpunt onvoldoende onderbouwd. Uit het verslag van het werkoverleg van 6 juni 2012 (productie 13 van [verweerster] ), waaraan naast diverse andere partijen (maar niet GW) zowel [eiseres] als [verweerster] deelnam, blijkt slechts dat is genoemd of besproken dat de elektra-aansluiting vanuit de Kerkstraat zou geschieden (het eerste tracé), niet wie dat benoemde of bepaalde of van wie dat voorstel afkomstig was. Haar stelling dat [verweerster] dit had bedacht of bepaald (en dat daaruit bovendien moest worden afgeleid dat [verweerster] daarmee de verantwoordelijkheid hiervoor naar zich toetrok) heeft [eiseres] tegen deze achtergrond niet voldoende specifiek toegelicht. Ook van de bespreking van 11 juni 2012 tussen [eiseres] , [verweerster] en Stedin, in het verslag waarvan is genoteerd "Aansluiting via de [a-straat]” (productie 15 van [verweerster] ), heeft [eiseres] niet concreet gesteld dat dit (toen) door [verweerster] was gezegd, bedacht of voorgeschreven. Hetzelfde geldt voor de latere tracéwijzigingen. Voor zover [eiseres] bedoeld heeft te stellen dat [verweerster] is tekortgeschoten in een waarschuwingsplicht ter zake van de hoge grondwaterstand in het gebied waar het tracé in eerste instantie werd beoogd, heeft zij niet toegelicht dat de gestelde kennis van [verweerster] van die grondwaterstand relevant en beslissend moet worden geoordeeld in het licht van de eigen kennis die [eiseres] daarover toen ook al had.

6.10.

Grieven 5-8, die er alle toe strekken dat [verweerster] geen verplichting had voor de (tijdige) aansluiting van de nutsvoorzieningen (en de aanleg van de nutstracés) zorg te dragen, slagen gelet op het voorgaande. (…)”

2.4

Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 6.7 tot en met 6.9 een rechtens onjuiste, althans onbegrijpelijke, uitleg heeft gegeven aan de aannemingsovereenkomst en de Technische omschrijving door, kort gezegd, te beslissen dat daaruit niet volgt dat [eiseres] jegens GW verantwoordelijk was voor de aanleg van de nutstracés en dat daaruit dus evenmin volgt dat [verweerster] jegens [eiseres] verantwoordelijk was voor de aanleg van die tracés. De daartoe in de (vier) subonderdelen aangevoerde klachten moeten mede in onderlinge samenhang worden beschouwd.

Het bestreden oordeel van het hof (rov. 6.7-6.9)

2.5

Vooraf merk ik op dat de bestreden rechtsoverwegingen deel uitmaken van de beoordeling (in rov. 6.2-6.12) van de grieven 5-17 en 19-20 in het principaal appel van [verweerster] . Die grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de late oplevering van de nutsvoorzieningen door netbeheerder Stedin/Joulz voor risico van [verweerster] komt.21

2.6

Dit oordeel van de rechtbank was er, zoals het hof vaststelt, onder meer op gebaseerd dat (i) partijen blijkens de Technische omschrijving waren overeengekomen dat de aansluitkosten deel uitmaakten van de (door [verweerster] te ontvangen) aanneemsom, en (ii) het werk met uitzondering van de buitenterreinwerkzaamheden “compleet” aan [verweerster] was opgedragen (rov. 6.3 en 6.5).

2.7

Het hof bespreekt het betoog van [verweerster] (appellante) dat daaruit niet volgt dat zij verantwoordelijk was voor de nutstracés (en overigens de aansluiting op de nutsvoorzieningen). Haar meest verstrekkende standpunt is (i) dat [eiseres] jegens GW hiervoor niet verantwoordelijk was, gelet op art. 9 van de op de overeenkomst GW- [eiseres] toepasselijk verklaarde Stiwoga-voorwaarden, waardoor (ii) ook [verweerster] jegens [eiseres] hiervoor niet verantwoordelijk is (rov. 6.5).

2.8

Het hof stelt in dit verband vast dat tussen partijen niet in geschil is dat art. 9 van de Stiwoga-voorwaarden ervan uitgaat dat de aanleg/aansluiting op nutsvoorzieningen niet tot de aannemingsovereenkomst behoort (rov. 6.6).

2.9

Het hof bespreekt vervolgens het standpunt van [eiseres] dat partijen in hun overeenkomsten van (het uitgangspunt van) art. 9 van de Stiwoga-voorwaarden zijn afgeweken, en dat dus [eiseres] jegens GW en, in het verlengde daarvan, [verweerster] jegens [eiseres] wél verantwoordelijk was voor de aansluiting op de nutsvoorzieningen (rov. 6.6).

2.10

In de met onderdeel 1 bestreden rov. 6.7 tot en met rov. 6.9 beoordeelt het hof dan vervolgens de argumenten die [eiseres] heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar betoog dat uit de aannemingsovereenkomst GW- [eiseres] volgt dat [eiseres] jegens GW verantwoordelijk was voor de aanleg van de nutstracés en, in het verlengde daarvan, [verweerster] jegens [eiseres] , te weten:

- dat [eiseres] het werk “compleet” aan [verweerster] heeft opgedragen (rov. 6.7),

- dat de Technische omschrijving bepaalt dat de aansluitkosten in de aanneemsom zijn begrepen (rov. 6.8).

Aan het oordeel van het hof dat [eiseres] daarmee haar betoog onvoldoende heeft onderbouwd (rov. 6.9, eerste volzin) doen volgens het hof niet af de door [eiseres] gestelde omstandigheden dat:

- [verweerster] feitelijk de aansluiting bij Stedin heeft aangevraagd,

- [verweerster] met de uitvoering ervan feitelijke bemoeienis heeft gehad,

- [verweerster] steeds het tracé voor de nutsvoorzieningen heeft bepaald,

- [verweerster] is tekortgeschoten in haar waarschuwingsplicht betreffende de hoge grondwaterstand (rov. 6.9).

2.11

In cassatie zijn o.m. (als zodanig) niet bestreden de oordelen van het hof dat:

- tussen partijen niet in geschil is dat art. 9 van de Stiwoga-voorwaarden ervan uitgaat dat de aanleg/aansluiting op nutsvoorzieningen niet tot de aannemingsovereenkomst behoort (rov. 6.6);

- de Stiwoga-voorwaarden van toepassing zijn op zowel de overeenkomst GW- [eiseres] als op de overeenkomst [eiseres] - [verweerster] (rov. 6.7);

- het feit dat [eiseres] het werk “compleet” aan [verweerster] heeft opgedragen slechts speelt in de relatie tussen [eiseres] - [verweerster] en dus geen uitleg kan geven aan de overeenkomst GW- [eiseres] (rov. 6.7);

- indien verplichtingen geen deel uitmaken van de overeenkomst GW- [eiseres] , ze evenmin deel uitmaken van het “complete werk” dat daaropvolgend aan [verweerster] is opgedragen (rov. 6.7);

- tussen partijen niet in geschil is dat ook in de relatie tussen [eiseres] en [verweerster] geldt dat de aansluitkosten in de aanneemsom zijn begrepen (rov. 6.8);

- het mogelijk is om overeen te komen dat de aansluitkosten in de aanneemsom zijn ingeprijsd zonder dat de betreffende werkzaamheden tot de verantwoordelijkheid van de aannemer behoren (rov. 6.8).

Bespreking onderdeel 1

2.12

Subonderdeel 1.1 klaagt ten eerste dat het hof bij de interpretatie van de aannemingsovereenkomst en de Technische omschrijving en de uitleg van de omvang van de aan [verweerster] opgelegde verplichtingen in rov. 6.7-6.9 de zogenaamde Haviltex-maatstaf niet, althans niet op de juiste wijze heeft toegepast en heeft miskend dat bij afspraken tussen commerciële partijen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen groot gewicht moet worden toegekend.22

2.13

Zoals bekend, komt het volgens de Haviltex-maatstaf bij de uitleg van een overeenkomst aan op de zin die partijen redelijkerwijs aan de bepalingen in die overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.23 Bij de toepassing van deze maatstaf dient de rechter rekening te houden met alle relevante omstandigheden van het gegeven geval.

2.14

Uit de rechtspraak – waaronder het arrest Lundiform/Mexx24 waarnaar het subonderdeel verwijst – volgt dat bij de toepassing van de Haviltex-maatstaf onder omstandigheden groot gewicht kan worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst.

In de rechtspraak genoemde omstandigheden zijn veelal dat sprake is van een commercieel contract, gesloten tussen professionele partijen, waarbij partijen zich door (juridisch) deskundigen hebben laten bijstaan, en het contract gedetailleerd is uitgewerkt en een zogenoemde ‘entire agreement’-clausule bevat.25

De achtergrond hiervan is dat partijen zodanige zorg aan de tekst en bewoordingen van het contract hebben besteed, dat ervan kan worden uitgegaan dat de tekst van het contract de bedoeling van partijen nauwkeurig en juist weergeeft. De hiervoor genoemde omstandigheden kunnen daarvoor een indicatie zijn.26

Niettemin blijft uiteindelijk de Haviltex-maatstaf beslissend. Dit brengt mee dat ook indien bij de uitleg groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht.27

2.15

De klacht faalt. Zij voert slechts aan dat de overeenkomst gesloten is tussen commerciële partijen. Die enkele omstandigheid vormt echter onvoldoende reden voor een toespitsing op de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, omdat die omstandigheid alleen onvoldoende basis biedt om ervan uit te gaan dat doel en strekking van de schriftelijke overeenkomst een nauwkeurige vastlegging van de tussen partijen bereikte overeenstemming is.28 Dat en, zo ja, waar uit de processtukken zou blijken dat er zich in casu ook nog andere omstandigheden voordoen die voor een meer taalkundige uitleg pleiten, maakt de klacht niet duidelijk.

2.16

Het subonderdeel klaagt in de tweede plaats dat hof heeft miskend dat beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de aannemingsovereenkomst en de Technische omschrijving mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en dat een juiste toepassing van die maatstaf gelet op de gedingstukken tot geen andere gevolgtrekking kan leiden dan dat de aanleg van de nutsvoorzieningen wel degelijk uitmaakte van het werk (zoals overeengekomen tussen [eiseres] en GW).29

2.17

Deze klacht – die op gespannen voet staat met de eerste klacht van subonderdeel 1.1 – faalt, omdat zij niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. De klacht maakt niet duidelijk waarom uit de gedingstukken zou blijken dat een juiste toepassing van die maatstaf tot geen andere gevolgtrekking kan leiden dan dat de aanleg van de nutsvoorzieningen wel degelijk deel uitmaakte van het werk (zoals overeengekomen tussen [eiseres] en GW). Het enkele verwijzen naar vindplaatsen in de gedingstukken – zoals in het subonderdeel is gedaan – volstaat niet als toelichting.

2.18

Ook indien ervan wordt uitgegaan dat de klacht wel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv, treft de klacht geen doel. Uit de stellingen in de vindplaatsen waarnaar het onderdeel verwijst, is niet af te leiden waarom het hof de Haviltex-maatstaf zou hebben miskend.

De stellingen in de conclusie van antwoord (par. 8730) komen er, voor zover hier van belang, slechts op neer dat de aanleg van de nutsvoorzieningen onderdeel was van het project (het werk) en dat [verweerster] verantwoordelijk was voor de uitvoering daarvan. Niet toegelicht/onderbouwd is waarom dat het geval zou zijn. De stellingen in de memorie van antwoord (par. 4.3431) komen erop neer dat [eiseres] zich jegens GW wat betreft het nutstracé uitsluitend heeft verplicht om de benodigde zakelijke rechten te organiseren, maar daarmee wordt niet duidelijk waarom dat zo zou zijn.

Dat het hof op basis van deze stellingen niet tot de conclusie is gekomen dat [eiseres] jegens GW en [verweerster] jegens [eiseres] verantwoordelijk was voor de aanleg van de nutstracés, is dus niet onbegrijpelijk.

2.19

Bovendien geeft het oordeel van het hof ook anderszins geen blijk van miskenning van de Haviltex-maatstaf. Het hof heeft immers eerst – in cassatie onbestreden – overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat art. 9 van de Stiwoga-voorwaarden ervan uitgaat dat de aanleg van de nutstracés niet tot de overeenkomst behoort, en heeft daarna aan de hand van de door [eiseres] naar voren gebrachte argumenten beoordeeld of het verweer van [eiseres] dat partijen in hun overeenkomsten van (het uitgangspunt van) art. 9 van de Stiwoga-voorwaarden zijn afgeweken, opgaat. Het hof is hierbij ingegaan op de argumenten dat (i) [eiseres] het werk “compleet” aan [verweerster] heeft opgedragen, (ii) de Technische omschrijving bepaalt dat de aansluitkosten in de aanneemsom zijn begrepen en (iii) [verweerster] feitelijk de aansluiting bij Stedin heeft aangevraagd en met de uitvoering ervan ook feitelijke bemoeienis heeft gehad en het tracé heeft bepaald (zie uitgebreid hiervoor, onder 2.8-2.10).

2.20

Het oordeel geeft er mijns inziens aldus voldoende blijk van dat het hof heeft onderkend dat het voor de beantwoording van de vraag hoe de verhouding tussen GW en [eiseres] en (daarmee) tussen [eiseres] en [verweerster] is geregeld niet (alleen) aankomt op de bewoordingen van de overeenkomst, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

2.21

Ten derde klaagt het subonderdeel dat indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, de interpretatie van het hof, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. De bewoordingen van de Technische omschrijving, waarin is opgenomen: “De aansluitkosten van de installaties zijn in de aanneemsom inbegrepen. Het betreft gas, elektra en water, alsmede CAI en telefoonaansluiting tot in de meterkasten van de appartementen.”, vormen – anders dan het hof heeft aangenomen – ten minste een aanwijzing voor het feit dat de verantwoordelijkheid voor de aanleg van de nutsvoorzieningen op [verweerster] rustte.

2.22

Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden.

2.23

Dat, zoals het subonderdeel stelt, de bewoordingen in de Technische omschrijving een aanwijzing vormen voor het feit dat de verantwoordelijkheid voor de aanleg van de nutsvoorzieningen op de aannemer rustte, brengt niet per definitie mee dat het door de klacht bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk is. De constatering dat de bewoordingen in de Technische omschrijving een aanwijzing vormen betekent immers niet dat een andere uitleg van de bewoordingen van de Technische omschrijving niet mogelijk is.

2.24

Dat een andere uitleg mogelijk is, blijkt al uit de omstandigheid dat het, zoals het hof – in cassatie onbestreden – in rov. 6.8 heeft overwogen, gelet op het tweede lid van art. 9 van de Stiwoga-voorwaarden, ook mogelijk is om overeen te komen dat deze kosten in de aanneemsom zijn ingeprijsd zonder dat de betreffende werkzaamheden tot de verantwoordelijkheid van de aannemer behoren.

2.25

De daaropvolgende overweging van het hof in rov. 6.8 dat er juist in dat geval behoefte zal bestaan om die inprijzing speciaal te benoemen, terwijl dit voor de eigen werkzaamheden/verantwoordelijkheden van de aannemer niet nodig is – met welke overweging het hof zijn verwerping van de door [eiseres] voorgestane lezing van de Technische omschrijving kracht bij zet – is ook alleszins begrijpelijk tegen de achtergrond van de stellingen van [verweerster] in haar memorie van grieven (par. 77) (waarnaar het hof in rov. 6.8 verwijst) en de wijze waarop [eiseres] die stellingen heeft weerlegd in haar memorie van antwoord (par. 4.42).

2.26

[verweerster] heeft in haar memorie van grieven (par. 77) het volgende naar voren gebracht:

“De enige contractuele omstandigheid die dan nog in het voordeel van [eiseres] resteert is dat de aansluitkosten blijken de Technische omschrijving in de aanneemsom van [verweerster] waren inbegrepen. Daarbij valt op dat de ‘Aansluitkosten’ als enig onderdeel in de Technische omschrijving wel als aparte kostenpost, niet zijnde een stelpost, wordt benoemd. Bij alle andere deelwerken in de Technische omschrijving wordt niet over de kosten gesproken, kennelijk omdat deze vanzelfsprekend onderdeel uitmaken van de aanneemsom. [verweerster] stelt dat de omstandigheid dat de kosten van aanleg een aansluiting van de nutsvoorzieningen als enig onderdeel apart in de Technische omschrijving worden benoemd, een bijzondere aanwijzing vormt dat de aanleg en aansluiting van de nutsvoorziening juist niet behoorde tot het door GroenWest aan [eiseres] en door [eiseres] aan [verweerster] opgedragen werk, te meer omdat ook de in de Technische omschrijving beschreven garanties en onderhoudstermijnen niet zien op de aan te leggen nutsvoorzieningen. [verweerster] en [eiseres] dragen daarin geen winst en risico en behoefden alleen maar de aanvraag te verzorgen en hun eigen werkzaamheden af te stemmen met de werkzaamheden van de nutsbedrijven.”

2.27

[eiseres] heeft deze stellingen van [verweerster] in de kern slechts weerlegd met de stelling dat uit de inprijzing van de aansluitkosten voor de nutsvoorzieningen in de aanneemsom in de Technische omschrijving volgt dat [verweerster] verantwoordelijk is voor de aanleg van de nutstracés. [eiseres] heeft niet toegelicht om welke reden die inprijzing zou meebrengen dat [verweerster] verantwoordelijkheid zou dragen voor de nutstracés en niet onderbouwd gesteld dat en waarom de stellingen van [verweerster] ten aanzien van het speciaal benoemen van de inprijzing niet opgaan. In haar memorie van antwoord (par. 4.42) heeft [eiseres] in reactie op voornoemde stellingen van [verweerster] immers slechts naar voren gebracht:

“Uit de technische omschrijving volgt dat de aansluitkosten in de aanneemsom zijn begrepen. In de aanneemsom werden de aansluitkosten die [verweerster] zou maken derhalve betaald. Daaruit volgt dat [verweerster] gehouden was de aanleg van de nutsvoorzieningen te organiseren en dat zij verantwoordelijk was voor de (tijdige) aanleg daarvan. Het betoog van [verweerster] dat het feit dat de aansluitkosten apart zijn benoemd in de overeenkomst een bijzonder aanwijzing vormt dat de aanleg en aansluiting van de nutsvoorzieningen niet behoorden tot het door [eiseres] aan [verweerster] opgedragen werk is onnavolgbaar. Vaststaat dat de aansluitkosten in de aanneemsom zijn begrepen en dat de aanneemsom aan [verweerster] werd betaald. Dat zij daarin geen risico zou dragen en op die werkzaamheden ook geen winst zou maken, doet daaraan niet af. [verweerster] was verantwoordelijk voor de (tijdige) aanleg van de nutsvoorzieningen en de aansluitkosten werden vergoed in de aanneemsom. Los van het voorgaande en ten overvloede merkt [eiseres] op dat uit niets volgt dat de winst/risico-opslag niet ook over de aansluitkosten is berekend.”

2.28

Volgens de vierde klacht van het subonderdeel is de beslissing van het hof, nu die zo moet worden begrepen dat [eiseres] door GW en [verweerster] door [eiseres] wordt betaald voor de aansluitkosten van de installaties en dat GW de werkzaamheden met betrekking tot de aanleg van de nutstracés zelf moet verrichten, onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat partijen deze betekenis niet redelijkerwijs aan de aannemingsovereenkomst en de Technische omschrijving konden toekennen. Dit zou immers meebrengen dat GW als opdrachtgever van [eiseres] verantwoordelijk zou zijn voor de aanleg van nutstracés, terwijl zij als gevolg daarvan zelf verantwoordelijk zou zijn voor vertraging bij de oplevering van de appartementen indien die vertraging het gevolg zou zijn van vertraging bij de aanleg van de nutstracés.

2.29

De klacht faalt, omdat niet is in te zien waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn om de reden dat de uitleg van het hof meebrengt dat GW als opdrachtgever van [eiseres] zelf verantwoordelijk zou zijn voor vertraging bij de oplevering van de appartementen indien die vertraging het gevolg zou zijn van vertraging bij de aanleg van de nutstracés. Hetgeen in de s.t. zijdens [eiseres] (par. 36) wordt aangevoerd betreffende het ‘turnkey’-karakter van de aannemingsovereenkomst tussen GW en [eiseres] is tardief.

2.30

Volgens de vijfde en laatste klacht van subonderdeel 1.1 is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof betekenis toekent (in de laatste volzinnen van rov. 6.8) aan het speciaal benoemen van de inprijzing van aansluitkosten in de aanneemsom en de Stiwoga-voorwaarden, mede in het licht van de stellingen van de [eiseres] :

(a) dat het betoog van [verweerster] dat het apart benoemen in de overeenkomst een bijzondere aanwijzing vormt dat de aanleg en aansluiting van de nutsvoorzieningen niet behoorden tot het aan [verweerster] opgedragen werk, onnavolgbaar is32,

(b) dat de Stiwoga-voorwaarden moeten wijken voor de door partijen in de overeenkomst gemaakte afspraken33, en

(c) dat uit niets volgt dat de winst/risico-opslag niet ook over de aansluitkosten is berekend.34

2.31

Deze klacht faalt, omdat niet is in te zien waarom de door het onderdeel genoemde stellingen zouden meebrengen dat onbegrijpelijk is dat het hof betekenis toekent (in de laatste volzinnen van rov. 6.8) aan het speciaal benoemen van de inprijzing van aansluitkosten in de aanneemsom en de Stiwoga-voorwaarden.

2.32

De stelling onder (a) dat het betoog van [verweerster] dat het feit dat de aansluitkosten apart zijn benoemd in de overeenkomst een bijzondere aanwijzing vormt dat de aanleg en aansluiting van de nutsvoorzieningen niet behoorden tot het door [eiseres] aan [verweerster] opgedragen werk onnavolgbaar is, is in de vindplaats waarnaar het onderdeel verwijst (memorie van antwoord, par. 4.42) niet verder toegelicht/onderbouwd (zie het citaat hiervoor, onder 2.27).

Daarnaast ligt de verwerping van die stelling in het oordeel van het hof in rov. 6.8 besloten.

2.33

Uit de vindplaats waarnaar het subonderdeel verwijst ter onderbouwing van stelling (b) dat de Stiwoga-voorwaarden moeten wijken voor de door partijen in de overeenkomst gemaakte afspraken (conclusie van antwoord in conventie, par. 75) volgt weliswaar dat [eiseres] heeft gesteld dat de Stiwoga-voorwaarden moeten wijken voor de door partijen gemaakte afspraken, maar niet waarom dit zo zou zijn. In par. 75 is door [eiseres] immers slechts het volgende naar voren gebracht:

“Van een optreden van [verweerster] ter zake de nutsvoorzieningen als lasthebber voor [eiseres] was gelet op het voorgaande dan ook geen sprake en ook de toepasselijkheid van artikel 9 lid 1 Stiwoga doet aan het voorgaande niet af. Artikel 9 lid 1 Stiwoga is een algemene voorwaarde en dient te wijken voor de door partijen in de overeenkomst gemaakte afspraken. Nu uit de overeenkomst blijkt dat [verweerster] verantwoordelijk was voor de aanleg van de nutsvoorzieningen, mist artikel 9 lid 1 Stiwoga haar werking c.q. is zij niet van toepassing.”

2.34

Bovendien heeft het hof in rov. 6.7 tot en met 6.9 het in rov. 6.6 door het hof benoemde verweer van [eiseres] , dat partijen in hun overeenkomsten van (het uitgangspunt van) art. 9 van de Stiwoga-voorwaarden zijn afgeweken, en dat dus [eiseres] jegens GW en [verweerster] jegens [eiseres] wél verantwoordelijk was voor de aansluiting op de nutsvoorzieningen, besproken en verworpen (zie hiervoor, onder 2.9-2.10).

2.35

Ten aanzien van de stelling van [eiseres] onder (c) is in het subonderdeel niet uiteengezet waarom de omstandigheid dat het hof niet op die stelling is ingegaan het door het onderdeel bestreden oordeel onbegrijpelijk zou maken. Dat het hof (expliciet) op die stelling had moeten ingaan is ook niet in te zien, nu (i) [eiseres] “Los van het voorgaande en ten overvloede” heeft opgemerkt dat uit niets volgt dat de winst/risico-opslag niet ook over de aansluitkosten is berekend (memorie van antwoord, par. 4.42, zie hiervoor, onder 2.27)) en (ii) deze stelling door [eiseres] niet nader is onderbouwd, en dus ook niet is inzichtelijk was voor het hof waarom die omstandigheid volgens [eiseres] zou meebrengen dat en waarom aan het speciaal benoemen van de inprijzing van aansluitkosten in de aanneemsom – als door [verweerster] naar voren is gebracht (memorie van grieven, par. 77, zie hiervoor, onder 2.26) – geen waarde gehecht zou kunnen worden.

2.36

Uit het voorgaande volgt dat alle klachten van subonderdeel 1.1 falen.

2.37

Subonderdeel 1.2 klaagt in de eerste plaats dat het hof bij de interpretatie van de aannemingsovereenkomst en de Technische omschrijving heeft miskend dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg.35

2.38

Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof geeft er geen blijk van dat het hof heeft miskend dat ook gedragingen van partijen van na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan de overeenkomst te geven uitleg.

In rov. 6.9 heeft het hof immers het verweer van [eiseres] behandeld dat [verweerster] feitelijk de aansluiting bij Stedin heeft aangevraagd en met de uitvoering ervan ook feitelijke bemoeienis heeft gehad (zie hiervoor, onder 2.10). Hieruit blijkt dat het hof heeft onderkend dat posterieure gedragingen relevant kunnen zijn voor beantwoording van de vraag hoe de verhouding tussen [verweerster] en [eiseres] is geregeld.

2.39

Het subonderdeel klaagt in de tweede plaats dat de interpretatie van het hof, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is gelet op de door [eiseres] naar voren gebrachte omstandigheden (van na het sluiten van de overeenkomst) dat [verweerster] feitelijk de aansluiting bij Stedin heeft aangevraagd en met de uitvoering van de aanleg van de nutsvoorzieningen ook feitelijke bemoeienis heeft gehad.36 Weliswaar heeft het hof die omstandigheden in rov. 6.9 vermeld, maar heeft het niet gerespondeerd, althans niet afdoende, op die door [eiseres] aangevoerde omstandigheden.

Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is onbegrijpelijk waarom het standpunt van [verweerster] dat zij (onverplicht) als (onder)lasthebber/gevolmachtigde van GW feitelijk de aansluiting bij Stedin heeft aangevraagd, door het hof (kennelijk) als voldoende verklaring kan worden beschouwd voor de omstandigheid dat [verweerster] de aansluiting heeft aangevraagd.

Ook voor wat betreft de feitelijke bemoeienis van [verweerster] bij de uitvoering van de aanleg van de aansluiting wijst het Hof slechts op de stellingen van [verweerster] dat zij onverplicht heeft gehandeld en dat haar bemoeienis zou kunnen worden begrepen in de context van haar verplichting tot medewerking in de zin van art. 9 lid 1 Stiwoga. Dat er daadwerkelijk sprake is van (deels) onverplicht handelen had het hof nader moeten motiveren, aldus de klacht.

2.40

De klacht faalt.

2.41

De klacht lijkt te miskennen dat het verweer van [eiseres] dat partijen in hun overeenkomsten van (de uitgangspunten van) Stiwoga 2009 zijn afgeweken als een bevrijdend verweer moet worden aangemerkt, en het derhalve aan [eiseres] was voldoende te onderbouwen dat de omstandigheid dat [verweerster] feitelijk de aanvraag heeft gedaan en ook feitelijke bemoeienis heeft gehad, meebrengt dat de verantwoordelijkheid voor de aanleg van de nutstracés op grond van de overeenkomst bij [verweerster] lag.

2.42

Uit het oordeel van het hof in rov. 6.9 blijkt dat [eiseres] in deze onderbouwing – tegen de achtergrond van de door [verweerster] ingenomen stelling (i) dat zij bij de aanvraag (onverplicht) als (onder)lasthebber/gevolmachtigde van GW heeft gehandeld, en (ii) dat haar feitelijke bemoeienis (deels) onverplicht is geweest en voor het overige kan worden begrepen in de context van haar verplichting tot medewerking in de zin van art. 9 lid 1 Stiwoga 2009 – niet is geslaagd. In rov. 6.9 ligt besloten dat [eiseres] de verklaring die door [verweerster] is gegeven voor het doen van de aanvraag en haar feitelijke bemoeienis, niet heeft kunnen ontkrachten.

2.43

Het door het subonderdeel bestreden oordeel van het hof behoefde mijns inziens geen nadere motivering tegen de achtergrond van de stellingen waarop door [eiseres] in het onderdeel een beroep wordt gedaan ten betoge dat het door het subonderdeel bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd zou zijn.37

2.44

Zoals het onderdeel aangeeft, is op de aangegeven vindplaatsen in de memorie van antwoord, par. 4.44 en 4.4538 (dit geldt overigens niet voor de conclusie in antwoord in conventie, par. 75, waar het subonderdeel ook naar verwijst39) gemotiveerd naar voren gebracht dat van een optreden als lastgever/gevolmachtigde geen sprake is geweest. De argumenten die daarvoor in de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen naar voren zijn gebracht – kort gezegd dat uit de opdrachtbevestiging en de Technische omschrijving volgt dat de verantwoordelijkheid voor de aanleg van de nutstracés bij [verweerster] ligt – waren door het hof echter al weerlegd in rov. 6.7 en 6.8.

De stelling dat Stedin zich nimmer op het standpunt heeft gesteld dat [verweerster] niet de bevoegdheid zou hebben om de opdracht tot het aanleggen van de nutsvoorzieningen aan Stedin te geven – op welke stelling in het subonderdeel eveneens een beroep wordt gedaan en die ook is ingenomen in de memorie van antwoord, par. 4.44-4.45) – brengt evenmin mee dat het oordeel van het hof nadere motivering behoefde. Dat Stedin zich nimmer op het standpunt heeft gesteld dat [verweerster] niet de bevoegdheid zou hebben om de opdracht tot het aanleggen van de nutsvoorzieningen aan Stedin te geven, vormt naar mijn mening geen onderbouwing van het standpunt dat de omstandigheid dat [verweerster] feitelijk de aanvraag heeft gedaan en ook feitelijke bemoeienis heeft gehad meebrengt dat de verantwoordelijkheid voor de aanleg van de nutstracés op grond van de overeenkomsten bij [verweerster] lag.

2.45

Volgens subonderdeel 1.3 is de door het hof aan de aannemingsovereenkomst en de Technische omschrijving gegeven interpretatie onjuist, althans, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, doordat het hof bij die interpretatie niet (althans niet kenbaar) de vaststaande omstandigheid heeft betrokken dat uit een regeling tussen GW en [eiseres]40 blijkt dat zij ervan uitgingen dat de oplevering te laat heeft plaatsgevonden en waaruit (in ieder geval impliciet) volgt dat de aanleg van de nutsvoorzieningen wel tot het werk behoorde.41

2.46

De klacht faalt.

2.47

Uit het arrest van het hof kan niet worden afgeleid dat in cassatie als uitgangspunt zou moeten worden genomen dat uit een regeling tussen GW en [eiseres] blijkt dat zij ervan uitgingen dat de oplevering te laat heeft plaatsgevonden en waaruit (in ieder geval impliciet) volgt dat de aanleg van de nutsvoorzieningen wel tot het werk behoorde. Het hof heeft in rov. 2.7 – waar het subonderdeel ook naar verwijst – enkel als feit vastgesteld dat tussen GW en [eiseres] op 1 oktober 2015 een definitieve regeling tot stand gekomen is over de finale afrekening van het werk, maar evident is dat uit dit enkele feit niet volgt dat in de relatie tussen [verweerster] en [eiseres] de aanleg van de nutstracés tot het werk zou behoren. Dit door het hof vastgestelde feit kan op zichzelf dus niet meebrengen dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.

2.48

Er is ook geen aanleiding om in cassatie veronderstellenderwijs aan te nemen dat die omstandigheid zou vaststaan. Het subonderdeel heeft nagelaten te verwijzen naar door [eiseres] in feitelijke instanties betrokken stellingen (de enkele verwijzing in het subonderdeel naar productie 23 van [eiseres] volstaat niet) met de strekking dat die omstandigheid zich zou voordoen en vermeldt niet dat en waarom het hof die stellingen – voor zover ingenomen in feitelijke instanties – in het midden gelaten zou hebben.

2.49

Die interpretatie is temeer onbegrijpelijk, zo vervolgt het subonderdeel, in het licht van:

(i) de beslissing van het hof in rov. 6.7 die erop neerkomt dat als verplichtingen geen deel uitmaken van de overeenkomst GW- [eiseres] zij evenmin deel uitmaken van het (complete) werk dat aan [verweerster] is opgedragen (waaruit volgt dat het hof heeft vastgesteld dat de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst GW- [eiseres] één op één zijn overgenomen in de overeenkomst [eiseres] - [verweerster] );

(ii) de erkenning door [verweerster] dat de door [eiseres] aan GW betaalde boete deels betrekking had op de vertraagde oplevering42, en

(iii) de omstandigheid dat [verweerster] expliciet heeft aangegeven erop te hebben gerekend dat de boete door [eiseres] tegen haar zou kunnen worden ingeroepen indien GW de boete bij [eiseres] zou inroepen.43

2.50

Ook deze klacht treft geen doel.

2.51

Uit het onder (i) genoemde oordeel van het hof kan als zodanig niet volgen dat de door het subonderdeel bestreden interpretatie van het hof onbegrijpelijk is.

2.52

De onder (ii) genoemde erkenning en de onder (iii) genoemde omstandigheid die de interpretatie van het hof onbegrijpelijk zouden maken baseert [eiseres] op stellingen die zijn ingenomen door [verweerster] in feitelijke instanties44 en niet door [eiseres] . Nu [eiseres] de conclusies die zij thans in cassatie aan die stellingen verbindt in feitelijke instanties niet aan die stellingen van [verweerster] heeft verbonden, kan het hof niet verweten worden met de door [eiseres] genoemde erkenning en omstandigheid geen rekening te hebben gehouden.

2.53

Subonderdeel 1.4 klaagt dat de door het onderdeel bestreden beslissing van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, doordat het hof bij de uitleg van de aannemingsovereenkomst en de Technische omschrijving ten onrechte geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan vijf (essentiële) stellingen van [eiseres] .

2.54

Subonderdeel 1.4 faalt.

2.55

Voor zover het hof niet (kenbaar) op de in het subonderdeel genoemde stellingen is ingegaan, heeft te gelden dat het hof op die stellingen niet behoefde in te gaan, dan wel een verwerping van die stellingen in het oordeel van het hof besloten ligt.

2.56

In het navolgende ga ik op elk van de stellingen in.

2.57

Op stelling (a) dat het opnemen van de aansluitkosten in de aanneemsom een (sterke) aanwijzing vormt voor het feit dat de verantwoordelijkheid komt te rusten bij degene die de betaling daarvoor ontvangt en uit niets volgt dat de winst/risico-opslag niet ook over de aansluitkosten is berekend45, heeft het hof voldoende gerespondeerd, danwel hoefde het hof niet te responderen (zie hiervoor, onder 2.21 e.v. en 2.40 e.v.).

2.58

Dat het hof niet expliciet is ingegaan op stelling (b) dat [verweerster] Stedin in 2013 aansprakelijk heeft gesteld vanwege de vertragingen in de uitvoering van de door haar aan Stedin verstrekte opdracht voor alle door haar te lijden schade als gevolg daarvan46, is niet onbegrijpelijk. Die stelling is terloops ingenomen en de omstandigheid dat [verweerster] Stedin aansprakelijk heeft gesteld – indien juist – is niet onverenigbaar met het standpunt van [verweerster] in deze procedure dat zij jegens [eiseres] op grond van de overeenkomst niet verantwoordelijk is voor de aanleg van de nutstracés. Een aansprakelijkstelling kan immers ook verstuurd worden in het kader van behoud van rechten.

2.59

Stelling (c) dat uit de door [verweerster] zelf overgelegde producties (zie bijvoorbeeld productie 1747 en 1848 bij inleidende dagvaarding) volgt dat [verweerster] de aanleg van het nutstracé tot haar eigen verantwoordelijkheid rekende49, mocht het hof passeren als niet onderbouwd. Het lag op de weg van [eiseres] om in feitelijke instanties te onderbouwen waarom uit de door [verweerster] zelf overgelegde producties zou volgen dat [verweerster] de aanleg van de nutstracés tot haar verantwoordelijkheid rekende, wat [eiseres] heeft nagelaten.

2.60

Op stelling (d) dat [eiseres] zich nimmer heeft bemoeid met de aanleg van de nutsvoorzieningen en evenmin aan [verweerster] heeft voorgeschreven hoe de kabels en leidingen over het perceel zouden moeten worden aangelegd, zoals, volgens [eiseres] , blijkt uit de correspondentie tussen [verweerster] en [eiseres]50, alsmede stelling (e) dat [eiseres] al bij e-mail van 6 november 2012 duidelijk heeft gemaakt dat zij geen verantwoordelijkheid droeg voor de aanleg van het nutstracé (“het hele kabels en leidingen verloop is uw verantwoording”)51, hoefde het hof naar mijn mening niet te responderen. De omstandigheid dat [eiseres] naar eigen zeggen geen verantwoordelijkheid droeg voor de aanleg van de nutstracés, brengt immers niet mee dat die verantwoordelijkheid bij [verweerster] lag.

Bespreking onderdeel 2

2.61

Volgens onderdeel 2 vitieert het slagen van een de klachten van onderdeel 1 (in ieder geval) tevens de beslissingen van het hof in rov. 6.12 (over de bouwtijdverlenging), rov. 6.41 (de recapitulatie) en rov. 6.42 en 6.43 (over de buitengerechtelijke incassokosten).

2.62

Dit onderdeel faalt in het voetspoor van onderdeel 1.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ontleend aan rov. 2.1 tot en met 2.7 van het in cassatie bestreden arrest van het gerechtshof Den Haag van 16 april 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:756.

2 Productie 1 bij akte overlegging producties van 10 februari 2016 van [verweerster] .

3 Productie 3 bij akte overlegging producties van 10 februari 2016 van [verweerster] .

4 Productie 2 bij akte overlegging producties van 10 februari 2016 van [verweerster] .

5 Productie 5 bij akte overlegging producties van 10 februari 2016 van [verweerster] .

6 Productie 6 bij akte overlegging producties van 10 februari 2016 van [verweerster] .

7 Productie 39 bij akte overlegging producties van 10 februari 2016 van [verweerster] .

8 Productie 40 bij akte overlegging producties van 10 februari 2016 van [verweerster] .

9 Zie voor de gehele eis in conventie: rov. 3.1 van het bestreden arrest.

10 Ontleend aan rov. 3.2 van het bestreden arrest.

11 Zie voor de gehele eis in reconventie: rov. 3.3 van het bestreden arrest.

12 Ontleend aan rov. 3.4 van het bestreden arrest.

13 Zie voor de volledige veroordeling: rov. 4.1 en 4.2 van het bestreden arrest.

14 Vgl. rov. 5.3 van het bestreden arrest.

15 Zie rov. 5.1 van het bestreden arrest.

16 Vgl. rov. 5.4 van het bestreden arrest.

17 Hof Den Haag 16 april 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:756.

18 Zie hiervoor 1.1-(iii).

19 Zie hiervoor 1.1-(iv).

20 Zie hiervoor 1.1-(v).

21 Zie rov. 4.9-4.25 van het vonnis van de rechtbank van 1 februari 2017.

22 Het middel verwijst naar HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx).

23 HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 m.nt. C.J.H. Brunner (Haviltex).

24 HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx). Zie ook HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575 m.nt. M.H. Wissink (Meyer Europe/PontMeyer), rov. 3.4.3, en HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909, NJ 2007/576 m.nt. M.H. Wissink ([…] / […]), rov. 4.1.3. Zie ook Asser/Sieburgh 6-III 2018/371.

25 R.P.J.L. Tjittes, Commercieel Contractenrecht. Deel I, Den Haag: Bju 2018, p. 292-293.

26 Zie S. Bakker, ‘Uitleg van overeenkomsten sinds Lundiform/Mexx’, ORP 2017/5, p. 21 en 30; Tjittes, a.w., p. 292; W.L. Valk, in H.N. Schelhaas en W.L. Valk, Uitleg van rechtshandelingen, preadviezen Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht, Zutphen: Paris 2016, par. 2.3.3.1; W.L. Valk, ‘Verder denken over uitleg van rechtshandelingen’, NJB 2018/1360, p. 1956.

27 HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx), rov. 3.4.3.

28 Zie de conclusie van A-G Valk (onder 2.5) voor HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:315, RvdW 2017/309 en Tjittes, a.w., p. 290 en 294. Zie ook de conclusie van A-G Hartlief (3.15 t/m 3.20) voor HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2009, NJ 2020/34.

29 Het subonderdeel verwijst naar conclusie van antwoord, par. 87 en voorts de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, par. 4.34, hoewel daar, aldus het subonderdeel, niet expliciet op de verhouding GW- [eiseres] wordt ingegaan.

30 Conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, par. 87: “[eiseres] kan gelet op al het voorgaande niets worden verweten ter zake vertragingen in de aanleg van de nutsvoorzieningen. Aanleg van de nutsvoorzieningen was onderdeel van het project (het werk) en [verweerster] was verantwoordelijk voor de uitvoering daarvan. Van overmacht aan de zijde van [verweerster] ter zake de vertraging in de aanleg van de nutsvoorzieningen is eveneens geen sprake nu de vertragingen hoofdzakelijk zijn veroorzaakt door nalatigheid aan de zijde van [verweerster] . [verweerster] stelt tevens dat zij alles heeft gedaan om Stedin tot activiteit te bewegen, maar dat Stedin de gemaakte afspraken zou hebben geschonden. Een dergelijke situatie geldt volgens [verweerster] + [verweerster] als overmacht. Uit rechtspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw volgt echter dat dergelijke omstandigheden niet als overmacht hebben te gelden omdat dit niet in de risicosfeer ligt van onderneemster (i.c. [eiseres] ). [verweerster] kan dan ook niet met succes een beroep doen op overmacht.”

31 Memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, par. 4.34: “De enige verplichting die [eiseres] had ter zake het nutstracé was het in opdracht van GroenWest (eigenaar van de grond) organiseren van de benodigde zakelijke rechten. Het vestigen van een zakelijk recht kan enkel worden gedaan door de eigenaar van een perceel. Teneinde GroenWest te ontlasten heeft [eiseres] die taak op verzoek van GroenWest op zich genomen. Indien een tracé was vastgesteld zou [eiseres] ervoor zorgen dat de benodigde zakelijke rechten werden gevestigd. Het enkele feit dat [eiseres] heeft afgesproken met GroenWest dat zij voor GroenWest als eigenaar de voor het nutstracé benodigde zakelijke rechten zou regelen, maakt natuurlijk niet dat [eiseres] derhalve de aanleg voor de nutsvoorzieningen voor haar rekening zou nemen of verantwoordelijk was voor de tijdige aanleg daarvan. [eiseres] heeft bovendien zodra het definitieve nutstracé bekend was, tijdig de benodigde zakelijke rechten voor GroenWest geregeld zodat daardoor geen vertraging is opgetreden. Dit wordt overigens door [verweerster] niet gesteld.”

32 Het subonderdeel verwijst naar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, par. 4.42.

33 Het subonderdeel verwijst naar conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie, par. 75.

34 Het subonderdeel verwijst naar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, par. 4.42.

35 Vgl. HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572, NJ 2012/589.

36 Het subonderdeel verwijst naar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, par. 3.5 en 4.29.

37 Het middel verwijst naar conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie, par. 75 en memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, par. 4.44 en 4.45.

38 In de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, par. 4.44-4.45 heeft [eiseres] het volgende naar voren gebracht: “4.44 Het betoog van [verweerster] [lees - gelet op par. 4.43 - dat zij van GroenWest en/of van [eiseres] een beperkte volmacht zou hebben verkregen voor het geven van opdracht aan Stedin tot aanleg van de nutsvoorzieningen, toev. A-G] is echter onjuist. Van verlening van een beperkte volmacht is geen sprake. Zoals in het voorgaande reeds is beschreven – hetgeen hier voor de volledigheid wordt herhaald – miskent [verweerster] in dit betoog dat uit de opdracht van [eiseres] aan [verweerster] tot realisatie van het complete project volgt dat zij in opdracht van [eiseres] een werk uitvoert. In de opdrachtbevestiging en de technische omschrijving is bepaald dat de opdracht mede omvat de verantwoordelijkheid voor de tijdige aanleg van de nutsvoorzieningen en dat [verweerster] de verantwoordelijkheid heeft dat die nutsvoorzieningen ook daadwerkelijk worden aangelegd. [verweerster] heeft gelet op het voorgaande de opdracht gekregen ervoor zorg te dragen dat de nutsvoorzieningen werden aangelegd. Hoe [verweerster] dat regelt is niet van belang. Stedin heeft zich bovendien ook nimmer op het standpunt gesteld dat [verweerster] niet de bevoegdheid zou hebben om de opdracht tot aanleggen van de nutsvoorzieningen aan Stedin te geven. Stedin heeft naar aanleiding van de opdracht van [verweerster] (uiteindelijk) ervoor zorggedragen dat de nutsvoorzieningen werden aangelegd zonder zich erop te beroepen dat [verweerster] niet bevoegd zou zijn tot verlening van de opdracht. Of [verweerster] daarvoor een machtiging nodig had en/of heeft verkregen van GroenWest is derhalve irrelevant. Zelfs indien Stedin had gevraagd om een machtiging van GroenWest aan [verweerster] , had [verweerster] een dergelijke machtiging ook gekregen, maar dat doet niets af aan de plicht en de verantwoordelijkheid die [verweerster] op basis van de overeenkomst met [eiseres] had om ervoor zorg te dragen dat de nutsvoorzieningen tijdig werden aangelegd. Uit hoofde van haar contractuele verplichting/ verantwoordelijkheid (en dus niet onverplicht) heeft [verweerster] Stedin opdracht gegeven voor het aanleggen van de nutsvoorzieningen. De rechtbank heeft dit terecht overwogen en de grieven van [verweerster] ter zake dienen derhalve te worden afgewezen. (…) 4.45. Gelet op al het voorgaande is noch sprake van een beperkte volmacht, noch van een last van [eiseres] aan [verweerster] . [verweerster] heeft op grond van haar verplichtingen jegens [eiseres] zelfstandig opdracht gegeven aan Stedin voor de aanleg van de nutsvoorzieningen. Ook dit betoog van [verweerster] kan niet slagen.”

39 In de conclusie van antwoord in conventie, par. 75, is niet gemotiveerd naar voren gebracht dat van een optreden als lasthebber geen sprake is geweest. Daar is enkel, voor zover van belang, door [eiseres] gesteld: “Van een optreden van [verweerster] ter zake de nutsvoorzieningen als lasthebber voor [eiseres] was gelet op het voorgaande dan ook geen sprake (…)” (zie deze conclusie, onder 2.33).

40 Zie productie 23 van [eiseres] .

41 Zie, aldus het subonderdeel, rov. 2.7 van het arrest: “Tussen GW en [eiseres] is op 1 oktober 2015 een definitieve regeling tot stand gekomen over de finale afrekening van het werk.” en rov. 2.42 van het vonnis van de rechtbank.

42 Het subonderdeel verwijst naar akte uitlaten productie van [verweerster] van 16 november 2016, par. 8-9.

43 Het subonderdeel verwijst naar memorie van antwoord in het incidenteel appel, par. 67.

44 Nog daargelaten dat de omstandigheid genoemd onder (iii) is gebaseerd op stellingen die door [verweerster] zijn ingenomen in de memorie van antwoord in incidenteel appel. Op deze stellingen mocht het hof alleen al om die reden geen acht slaan in het principaal appel.

45 Het subonderdeel verwijst naar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, par. 4.42.

46 Het subonderdeel verwijst naar conclusie van antwoord in conventie, par. 70 en memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, par. 4.22.

47 Productie 17 betreft een kort verslag van een werkbespreking van 13 juni 2012.

48 Productie 18 betreft een verslag van een overleg van GroenWest, [eiseres] en [verweerster] van 17 juli 2012.

49 Het subonderdeel verwijst naar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, par. 4.29.

50 Verwezen wordt naar conclusie van antwoord in conventie, par. 73 en producties 3, 17 en 18 van [eiseres] .

51 Het subonderdeel verwijst naar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, par. 4.29.