Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:592

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
16-06-2020
Datum publicatie
16-06-2020
Zaaknummer
18/04464
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1488
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Veroordeling wegens poging tot doodslag van politieambtenaar die vuurwapengeweld heeft gebruikt bij aanhouding. Vijf middelen. Falende middelen over (1) verwerping beroep op art. 42 Sr [wettelijk voorschrift], (2) beroep op AVAS en over (4) voorwaardelijke opzet falen. AG bespreekt ook komend recht, te weten het wetsvoorstel ‘geweldsaanwending opsporingsambtenaar’, waarop middel 3 tevergeefs een beroep doet. Middel (5) over redelijke termijn slaagt, maar leidt niet tot cassatie i.v.m. oplegging ar. 9a Sr door hof. Strekt tot verwerping.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/04464

Zitting 16 juni 2020

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,

hierna: de verdachte.

  1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 1 oktober 2018 de verdachte schuldig verklaard wegens “poging tot doodslag” en daarbij bepaald dat geen straf of maatregel wordt opgelegd. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot schadevergoeding.

  2. Namens de verdachte hebben mr. Th.J. Kelder en mr. L.E.G. van der Hut, advocaten te Den Haag, vijf middelen van cassatie voorgesteld.1

3. De schriftuur begint met inleidende opmerkingen waaruit blijkt dat dit cassatieberoep principieel van aard is. De verdachte is als politieambtenaar werkzaam bij de Nationale Politie en kan zich niet verenigen met zijn veroordeling wegens poging tot doodslag die verband houdt met zijn gebruik van een dienstwapen bij een poging tot aanhouding. Dat door het hof aan hem geen straf of maatregel is opgelegd, maakt dit niet anders, nu de veroordeling desondanks belangrijke consequenties heeft voor zijn carrièremogelijkheden binnen de Nationale Politie en voor zijn privéleven, aldus de schriftuur. Voorts beoogt het cassatieberoep “een zaaksoverstijgend belang” te dienen. Dit tegen de achtergrond van recent door de wetgever ontplooide initiatieven “om de rol van het strafrecht bij de toetsing van politiegeweld terug te dringen”. Daarbij wordt kennelijk gedoeld op het wetsvoorstel geweldsaanwending opsporingsambtenaar, dat momenteel bij de Eerste Kamer aanhangig is. 2 In het derde middel wordt − voor het geval deze wet al in werking mocht zijn getreden op het moment dat de Hoge Raad over de onderhavige zaak oordeelt – daarop alvast een beroep gedaan.

4. Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat het door de verdachte toegepaste geweld in de gegeven situatie niet verenigbaar is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, zodat de verdachte geen beroep toekomt op de strafuitsluitingsgrond van art. 42 Sr.

5. Het hof heeft in zijn arrest de kern van deze strafzaak en de vaststaande feiten en omstandigheden weergegeven. Ik citeer dat gedeelte van het arrest (cursief in het origineel):

De kern van deze strafzaak

In de onderhavige zaak draait het in de kern om de vraag hoe in strafrechtelijke zin het handelen van de verdachte moet worden geduid die als politieambtenaar met zijn dienstwapen tweemaal heeft geschoten, ter aanhouding, op een persoon, te weten [benadeelde] (hierna: [benadeelde] ), die eerst met zijn auto en nadien rennend aan een controle en aanhouding van de politie trachtte te ontkomen en die als gevolg van dat schieten ernstig letsel heeft opgelopen en voorts of en welke strafoplegging is aangewezen.

Vaststelling van de feiten en omstandigheden

Het hof stelt op basis van het verhandelde ter terechtzitting en het dossier de navolgende feiten en omstandigheden vast.

Op 6 oktober 2014, 's nachts in het centrum van Den Haag, onttrok [benadeelde] zich aan een controle van de politie door met zijn auto, met daarin vier andere inzittenden, weg te rijden. Vervolgens negeerde hij een stopteken van verbalisant [verbalisant 1] , die zich samen met verbalisant [verbalisant 2] op de rijbaan bevond, waardoor beide verbalisanten voor de auto opzij moesten gaan, om ternauwernood te voorkomen dat zij zouden worden aangereden. De verdachte had die avond dienst als motoragent. Hij zette, op zijn motor, de achtervolging in en hoorde tijdens de achtervolging via de portofoon dat de auto van [benadeelde] op collega's was ingereden.

Tijdens de achtervolging heeft de verdachte waargenomen dat [benadeelde] een wegblokkade van een politieauto ontweek en dat hij zeer gevaarlijk rijgedrag vertoonde, onder andere door met veel te hoge snelheid te rijden. De achtervolging eindigde uiteindelijk op de hoek van de Stationsweg met de Hoefkade, waar een politieauto de weg versperde. [benadeelde] stapte uit en rende weg, kennelijk om aan de politie te ontkomen. De verdachte nam op dat moment de beslissing om vanaf zijn tot stilstand gebrachte motor aanhoudingsvuur te gebruiken, waarbij hij tweemaal heeft geschoten en [benadeelde] , die door bleef rennen, tweemaal heeft geraakt.

Niet ter discussie staat dat de verdachte op 6 oktober 2014 in Den Haag (ter hoogte van de kruising Stationsweg/Hoefkade) met een vuurwapen twee kogels in de richting van [benadeelde] heeft afgevuurd, waarbij een kogel het (achter)hoofd van [benadeelde] heeft geraakt/geschampt en een kogel het (onder)lichaam van die [benadeelde] is binnengedrongen.”

6. Ten aanzien van het namens de verdachte gedane beroep op de rechtvaardigingsgrond als bedoeld in art. 42 Sr heeft het hof het volgende vastgesteld en overwogen (onderstreept en cursief in het origineel):

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

(…)

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat de verdachte een beroep toekomt op de rechtvaardigingsgrond als verwoord in artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht. Door de verdediging is daartoe bepleit dat de verdachte heeft voldaan aan artikel 7 van de Ambtsinstructie en dat hij daarom gebruik mocht maken van zijn vuurwapen om [benadeelde] aan te houden. Nu de verdachte heeft gehandeld ter uitvoering van een wettelijk voorschrift, is het primair ten laste gelegde niet strafbaar en dient de verdachte te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Van belang zijn de volgende wettelijke bepalingen zoals deze golden ten tijde van het ten laste gelegde.

Artikel 42 Wetboek van Strafrecht, luidende:

"Niet strafbaar is hij, die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift."

Artikel 7, eerste lid, van de Politiewet 2012, luidende, voor zover van belang:

"De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld (...) te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik van geweld verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf.”

Artikel 7, vijfde lid, van de Politiewet 2012, luidende:

De uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in het eerste tot en met vierde lid, dient in verhouding tot het beoogde doel redelijk en gematigd te zijn."

Artikel 9, eerste lid, van de Politiewet 2012, luidende:

"Bij algemene maatregel van bestuur wordt een ambtsinstructie voor de politie en voor de Koninklijke marechaussee vastgesteld."

Artikel 9, derde lid, van de Politiewet 2012, luidende:

"In de ambtsinstructie worden regels gesteld ter uitvoering van de artikelen 6 en 7."

Artikel 7, eerste lid, van de Ambtsinstructie, luidende, voor zover van belang:

"Het gebruik van een vuurwapen, niet zijnde een vuurwapen waarmee automatisch vuur of lange afstandsprecisievuur kan worden afgegeven, is slechts geoorloofd:

a. (...)

b. om een persoon aan te houden die zich aan zijn aanhouding, voorgeleiding of andere rechtmatige vrijheidsbeneming tracht te onttrekken of heeft onttrokken, en die wordt verdacht van of is veroordeeld wegens het plegen van een misdrijf

1°. waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld, en

2°. dat een ernstige aantasting vormt van de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer, of

3°. dat door zijn gevolg bedreigend voor de samenleving is of kan zijn.

c. (... )

d. (...)"

Artikel 7, vierde lid, van de Ambtsinstructie, luidende:

"Onder het plegen van een misdrijf, bedoeld in het eerste lid, onder b, worden mede begrepen de poging en de deelnemingsvormen, bedoeld in de artikelen 47 en 48 van het Wetboek van Strafrecht."

Ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat geen discussie (meer) bestaat over de vraag of de verdachte bevoegd was om [benadeelde] aan te houden op verdenking van een poging tot doodslag op een of meer politieambtenaren. Het hof onderschrijft dat de verdachte daartoe bevoegd was. Ook staat niet ter discussie dat de aanhoudingsbevoegdheid in zijn algemeenheid het gebruik van gepast geweld met zich mee kan brengen. Waar het in deze zaak om gaat is de vraag of de verdachte in de gegeven omstandigheden met zijn wapen heeft mogen schieten op de verdachte.

Als de politie overgaat tot het gebruik van een vuurwapen, dient dat getoetst te worden aan artikel 7 van de Ambtsinstructie, dat de situaties beschrijft waarvan minimaal sprake moet zijn voordat de politieambtenaar, kan overgaan tot het gebruik van zijn vuurwapen. Dat laat onverlet dat het handelen van de politieambtenaar daarnaast altijd dient te voldoen aan de eisen die de Politiewet 2012 hieraan stelt, meer specifiek de eisen zoals neergelegd in artikel 7, eerste en vijfde lid, van de Politiewet 2012, te weten die van subsidiariteit en proportionaliteit.

Ook de IBT(Interne Bijstands Team)-deskundigen Verhoeven en In 't Veld hebben in hun verklaringen, afgelegd in deze zaak, benadrukt dat het toegepaste geweld steeds aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit moet voldoen. Zo geeft Verhoeven aan dat er tijdens de training van aanhoudingsvuur veel aandacht is voor proportionaliteit en subsidiariteit en dat er niet alleen wordt getraind op het gebruik van het vuurwapen, maar ook op het 'afschalen'.

Bij de uitoefening van zijn wettelijke bevoegdheden dient de opsporingsambtenaar derhalve altijd deze grenzen in acht te nemen. Met de advocaat-generaal komt het hof tot het oordeel dat het door de verdachte toegepaste geweld in de gegeven, situatie niet verenigbaar was met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het hof neemt hierbij de volgende omstandigheden in aanmerking.

1. Geen gevaar

Het hof stelt vast dat [benadeelde] alleen was toen hij wegrende, te voet en ongewapend. Dat er vanaf het moment dat [benadeelde] zijn auto had verlaten en wegrende sprake was van enig (acuut dreigend) gevaar blijkt niet uit de stukken in het dossier en is evenmin geconcretiseerd door de verdachte. Immers, de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep weliswaar verklaard dat hij vond dat de wegrennende verdachte (hof: [benadeelde] ) een groot gevaar vormde voor zijn omgeving, maar kon – desgevraagd – , niet zeggen waarom hij dat vond. Bovendien stelt het hof vast dat noch in het dossier, noch in de verklaringen van de verdachte aanwijzingen te vinden zijn dat de verdachte vuurwapengevaarlijk was. Overigens heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zijn aanvankelijke gedachte dat [benadeelde] mogelijk vuurwapengevaarlijk was niet heeft bijgedragen aan zijn beslissing om aanhoudingsvuur te gebruiken.

2. 2. Risicovolle omstandigheden ter plaatse

3. Voorts overweegt het hof dat de verdachte door te schieten vanaf zijn motor, terwijl [benadeelde] voorovergebogen wegrende over een stuk opgebroken terrein met zand, aanzienlijke risico's heeft genomen. [benadeelde] had dodelijk geraakt kunnen worden. Daar komt nog bij dat de kogels werden afgevuurd in de richting van een woonwijk/winkelgebied in de omgeving van station Holland Spoor, terwijl er diverse personen in de nabije omgeving liepen. Dit alles vormde een groot risico dat eveneens dient te worden betrokken in de beoordeling van de geoorloofdheid van het vuurwapengebruik.

4. 3. Andere middelen om het doel te bereiken

5. Het hof overweegt ten slotte dat het in dit concrete geval geenszins noodzakelijk was om de verdachte aan te houden door op hem te schieten, omdat het doel van aanhouding op een andere manier kon worden bereikt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat een politiebus zichtbaar vlakbij de verdachte stond (deze blokkeerde [benadeelde] de doorgang), met daarin twee verbalisanten. Zij waren derhalve ter plaatse en konden een achtervolging inzetten. [verbalisant 3] , één van deze verbalisanten, heeft verklaard dat zij, toen zij zag dat [benadeelde] uit de auto was gestapt en wegrende, achter hem aan had willen rennen. Op het moment dat zij met dat doel was uitgestapt en met het portier open op een meter afstand naast de politieauto stond, hoorde zij echter dat er geschoten werd en is zij niet achter [benadeelde] aangerend, omdat zij niet in de vuurlijn terecht wilde komen. Het hof kan niet inzien waarom de verdachte – zoals hij heeft verklaard – in de veronderstelling verkeerde dat zijn collega [verbalisant 3] niet achter [benadeelde] aan zou gaan. Uit haar hiervoor genoemde verklaring blijkt dat [verbalisant 3] hiertoe niet of nauwelijks de gelegenheid heeft gehad – er werd immers al geschoten voordat ze tot actie over kon gaan. Ook uit de camerabeelden volgt dat de verdachte zijn collega niet de tijd heeft gegund te handelen. Immers, op de beelden is te zien dat de auto waarin [benadeelde] zich bevindt al rijdend te 21:20:35 in beeld komt en te 21:20:36 nog steeds rijdend in beeld is. De verdachte grijpt te 21:20:38 zijn vuurwapen vast. Te 21:20:39 schiet hij en om 21:20:40 weer.

6. Ook overigens was een achtervolging in deze situatie logisch en voor de hand liggend geweest.

7. Op basis van het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte zijn bevoegdheid om aanhoudingsvuur te gebruiken, welke bevoegdheid hem uit hoofde van zijn functie toekwam op grond van artikel 7 van de Politiewet 2012, uitgewerkt in artikel 7 van de Ambtsinstructie, heeft overschreden door in strijd te handelen met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

8. Het beroep op de strafuitsluitingsgrond van artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht slaagt niet, omdat de verdachte het wettelijk voorschrift op de uitvoering waarvan hij zich beroept, niet naar behoren (want niet conform de hierin verankerde eisen van proportionaliteit en subsidiariteit) heeft uitgevoerd. Overigens worden de grenzen van een geslaagd beroep op artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht altijd gevormd door diezelfde eisen van de proportionaliteit en subsidiariteit. De hiervoor onder 1 tot en met 3 genoemde omstandigheden staan ook om deze reden aan een geslaagd beroep op artikel 42 van het Wetboek van Strafrecht in de weg.”

9. Het eerste middel komt met deelklachten op tegen de verwerping van het namens de verdachte gedane beroep de rechtvaardigingsgrond als bedoeld in art. 42 Sr. De stellers van het middel voeren hiertoe aan dat het hof (1) heeft miskend dat de in de onderhavige zaak aan te leggen proportionaliteits- en subsidiariteitstoets een terughoudende toets betreft, hetgeen door het hof ten onrechte niet is onderkend en/of niet is betracht en dat (2) het hof ten onrechte en niet begrijpelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat het handelen van de verdachte niet voldeed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het hof heeft immers niet, dan wel niet voldoende bij zijn oordeel betrokken dat die toets niet los kan worden gezien van de vereisten van de artikelen 7 en 10a van de Ambtsinstructie, heeft die artikelen met elkaar verward, althans miskend dat acuut dreigend (vuurwapen)gevaar geen vereiste is voor de inzet van een vuurwapen, en niet begrijpelijk geoordeeld dat geen (acuut dreigend) gevaar van [benadeelde] uitging, terwijl dat oordeel ook overigens niet begrijpelijk is gemotiveerd, aldus het middel.

10. Bij de beoordeling van het eerste middel stel ik het volgende voorop. Art. 42 Sr luidt als volgt:

11. “Niet strafbaar is hij die een feit begaat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift.”

12. Art. 3 van de Politiewet 2012 luidt als volgt:

13. “De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.”

14. Art. 7 van de Politiewet 20123 luidde, voor zover relevant, ten tijde het bewezenverklaarde als volgt:

“1. De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld of vrijheidsbeperkende middelen te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik hiervan verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf.

(…)

5. De uitoefening van de bevoegdheden, bedoeld in het eerste tot en met het vierde lid, dient in verhouding tot het beoogde doel redelijk en gematigd te zijn.

(…)”

11. Art. 9 van de Politiewet 20124 luidde, voor zover relevant, ten tijde van het bewezenverklaarde als volgt:

“1. Bij algemene maatregel van bestuur wordt een ambtsinstructie voor de politie en voor de Koninklijke marechaussee vastgesteld.

(…)

3. In de ambtsinstructie worden regels gesteld ter uitvoering van de artikelen 6 en 7.

(…)”

12. Art. 7 van de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere politieambtenaren luidt, voor zover relevant, als volgt:

“1. Het gebruik van een vuurwapen, niet zijnde een vuurwapen waarmee automatisch vuur of lange afstandsprecisievuur kan worden afgegeven, is slechts geoorloofd:

(…)

b. om een persoon aan te houden die zich aan zijn aanhouding, voorgeleiding of andere rechtmatige vrijheidsbeneming tracht te onttrekken of heeft onttrokken, en die wordt verdacht van of is veroordeeld wegens het plegen van een misdrijf

1° waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld, en

2° dat een ernstige aantasting vormt van de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer, of

3° dat door zijn gevolg bedreigend voor de samenleving is of kan zijn;

(…)

4. 4. Onder het plegen van een misdrijf, bedoeld in het eerste lid, onder b, worden mede begrepen de poging en de deelnemingsvormen, bedoeld in de artikelen 47 en 48 van het Wetboek van Strafrecht.”

5. In art. 42 Sr wordt de mogelijkheid verondersteld van twee verschillende – in wettelijke regels besloten liggende – rechtsnormen, die in beginsel van gelijke orde zijn en die beide aanspraak maken op nakoming en in zoverre met elkaar wedijveren. De in het artikel vervatte strafuitsluitingsgrond biedt uitkomst in de gevallen waarin het wettelijk voorschrift zelf uitdrukkelijk machtigt tot het plegen van anders strafbare feiten. In het in art. 42 Sr genoemde vereiste dat moet zijn gehandeld ‘ter uitvoering van een wettelijk voorschrift’ komen drie aandachtspunten samen: het moet gaan om een wettelijk voorschrift met een zekere dwingendheid (gelegen in het woordje "ter" uitvoering, wat iets anders is dan "bij" de uitvoering) en er moet zijn voldaan aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit.5

14. Ten aanzien van het subsidiariteitsvereiste heeft te gelden dat het handelen noodzakelijk dient te zijn. Een beroep op art. 42 Sr zal dus problematischer zijn wanneer een redelijk alternatief heeft opengestaan voor het overtreden van de strafwet. Het vereiste van proportioneel handelen is nauw met het subsidiariteitsvereiste verbonden. Disproportioneel optreden kan immers niet als noodzakelijk optreden worden aangemerkt. De Hoge Raad heeft inzake de proportionaliteit overwogen dat art. 42 Sr slechts toepasselijk is, indien ter uitvoering van een bepaald wettelijk voorschrift een gepast middel wordt gebruikt.6

15. Aldus impliceert handelen ‘ter uitvoering van een wettelijk voorschrift’ een noodzakelijke en gepaste uitvoering. Het benadrukt óók het casuïstische karakter van de beoordeling van een beroep op deze strafuitsluitingsgrond, waarbij het dus niet gaat om een abstracte vergelijking tussen twee botsende wettelijke regelingen. Het betreft juist een wisselwerking tussen de gegeven feiten en de daarop betrokken regels. De in het wettelijk voorschrift neergelegde plicht geldt slechts als die verplichting in redelijke zin wordt opgevat en dient te worden beoordeeld tegen de achtergrond van het concrete geval. Daartoe is een beschouwing en beoordeling vereist van de betrokken wettelijke bepalingen, van haar plaats in de rechtsorde, van haar strekking en van de concrete situatie waarin die bepalingen tegenover elkaar staan.7

16. Wanneer politieel geweld letsel tot gevolg heeft, bijvoorbeeld doordat een politieambtenaar bij een aanhouding op grond van art. 53 Sv vuurwapengeweld heeft aangewend, is strikt genomen voldaan aan de bestanddelen van een delictsomschrijving, zoals (zware) mishandeling of (poging) tot doodslag. Een opsporingsambtenaar die geweld heeft gebruikt in de rechtmatige uitoefening van zijn functie en binnen de grenzen van zijn bevoegdheden kan evenwel een beroep doen op art. 42 Sr. De hiervoor geciteerde artikelen 3 en 7 Politiewet 2012 in samenhang met de Ambtsinstructie kunnen worden aangemerkt als het toepasselijke wettelijk voorschrift in de zin van art. 42 Sr.8 Een specifiek op de opsporingsambtenaar toegesneden strafuitsluitingsgrond ontbreekt (nog). Een voorstel van wet hiertoe ligt bij de Eerste Kamer, waarover meer bij de bespreking van het derde middel.9

17. Art. 3 van de Politiewet maakt duidelijk dat de politie ondergeschikt is aan het bevoegde gezag en moet handelen in overeenstemming met de geldende rechtsregels. Die bepaling hangt samen met de ingrijpende bevoegdheden waarover de politie beschikt en dan met name de aan hem toegekende geweldsbevoegdheid.10 Die geweldsbevoegdheid wordt geregeld in art. 7, eerste lid, van de Politiewet, dat bepaalt dat de politieambtenaar in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, zoals bij een aanhouding op grond van art. 53 Sv, bevoegd is om geweld te gebruiken.11 Het eerste lid van dat artikel verwoordt voorts de algemene rechtsbeginselen van proportionaliteit en subsidiariteit om de algemene grondslag van die bevoegdheid aan te geven. Op grond daarvan dient het aangewende geweldsmiddel een groter belang te dienen dan het belang dat wordt geschonden (bijvoorbeeld de lichamelijk integriteit van een verdachte) en het doel dient ook niet met een ander middel dan met het aangewende geweldsmiddel te kunnen worden bereikt, terwijl van dat geweldsmiddel op de minst ingrijpende wijze gebruik moet worden gemaakt.12 Die rechtsbeginselen komen ook terug in het vijfde lid van art. 7 van de Politiewet, maar dan om de wijze waarop geweld kan worden gebruikt te beschrijven. In dat artikellid wordt benadrukt dat het geweldgebruik ook ‘redelijk en gematigd’ dient te zijn; zodra geweld wordt aangewend moet verhoudingsgewijs voor het minst zware middel worden gekozen. Art. 7 van de Politiewet is ingevolge art. 9 van de Politiewet nader uitgewerkt in de Ambtsinstructie. Art. 7 van de Ambtsinstructie verwoordt voorwaarden waaronder het gebruik van een wapen geoorloofd kan zijn, zoals bij een aanhouding van een verdachte die wordt verdacht van een misdrijf waarop meer dan vier jaren gevangenisstraf is gesteld. Of het gebruik van een wapen in het concrete geval is geoorloofd, zal ervan afhangen of dit geweldsmiddel onder de gegeven omstandigheden als proportioneel en subsidiair kan worden aangemerkt.

18. Het nader verslag met betrekking tot het eerder genoemde wetsvoorstel geweldsaanwending opsporingsambtenaar schetst de verhouding tussen de Politiewet en de ambtsinstructie als volgt:

18. “Artikel 7, eerste lid, van de Politiewet 2012 […] bepaalt dat de ambtenaar in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening bevoegd is geweld te gebruiken, wanneer het beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik hiervan verbonden gevaren, rechtvaardigt (proportionaliteit), en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt (subsidiariteit). Uit het bepaalde volgt dat de ambtenaar telkens pas bevoegd is geweld te gebruiken indien zulks in een concreet geval voldoet aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. De Ambtsinstructie geeft onder meer nadere regels voor het gebruik van geweldsmiddelen en vrijheidsbeperkende middelen. De Ambtsinstructie bevat de ondergrens voor het gebruik van geweldsmiddelen en vrijheids-beperkende middelen. Indien het gebruik van geweld in een concreet geval is geboden, dient de ambtenaar bovenop de in de Ambtsinstructie vastgelegde ondergrens te overwegen of het gebruik van een geweldsmiddel of vrijheidsbeperkend middel in dat geval proportioneel en subsidiair is. Het antwoord op die vraag is niet goed vooraf te geven; dit hangt volledig af van de omstandigheden van het concrete geval. De in de Ambtsinstructie gegevens ondergrens bepaalt in welke gevallen bepaald geweld niet proportioneel is. In die zin is de Ambtsinstructie ook een nadere invulling van proportionaliteit en subsidiariteit. De Ambtsinstructie bevat zo duidelijk mogelijk omschreven objectieve criteria voor het gebruik van geweldsmiddelen en vrijheidsbeperkende middelen door de ambtenaar. Hierbij wordt benadrukt dat het gebruik van geweldmiddelen overeenkomstig de Ambtsinstructie uitsluitend is toegestaan aan de ambtenaar aan wie dat gebruik rechtens is toegekend, voor zover deze optreedt ter uitvoering van de taak met het oog waarop het middel hem is toegekend, en die in het gebruik daarvan is geoefend.”13

19. Veel jurisprudentie van de Hoge Raad op dit gebied is er niet. Een recente zaak betreft HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1152 (afgedaan met art. 81 RO). In die zaak had een politieambtenaar een man aangehouden voor belediging. Bij zijn aanhouding verzette de man zich waarop de politieambtenaar de man bij zijn keel pakte, hem tegen de gevel van het pand duwde en hem meerdere keren hard met een vuist in het gezicht stompte. De man liep daardoor zwaar lichamelijk letsel op en de politieambtenaar werd vervolgd wegens mishandeling met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg. Ter terechtzitting van het hof werd (onder meer) aangevoerd dat de politieambtenaar een beroep op art. 42 Sr toekwam. Dit beroep werd door het hof verworpen op grond van de omstandigheid dat uit verschillende getuigenverklaringen bleek dat geen sprake was van zodanig hevig verzet door het slachtoffer bij zijn aanhouding, dat de politieambtenaar genoodzaakt was om hem meerdere vuistslagen in het gezicht te geven. De verdachte had zijn bevoegdheid om geweld te gebruiken overschreden en kwam daarom geen beroep toe op de rechtvaardigingsgrond als bedoeld in art. 42 Sr.14

20. Resumerend: i) is de uit de Politiewet en Ambtsinstructie voortvloeiende geweldsbevoegdheid van politieambtenaren gebonden aan de eisen van proportionaliteit en de subsidiariteit, ii) dient hun geweldgebruik redelijk en gematigd te zijn en iii) komt aan een politieambtenaar vanwege geweldsmisbruik slechts een beroep op art. 42 Sr toe voor zover hij in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening en binnen de grenzen van zijn bevoegdheid heeft gehandeld.

21. Wanneer een beroep op een strafuitsluitingsgrond is gedaan, is de rechter gehouden de feitelijke grondslag van dat beroep te onderzoeken. Voor aanvaarding van het beroep op een strafuitsluitingsgrond is vereist dat de rechter de feitelijke grondslag ervan voldoende aannemelijk acht. De last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag mag niet uitsluitend op de verdachte worden gelegd.15

22. Terug naar het onderhavige geval. Ik merk in de eerste plaats op dat over de feitelijke gang van zaken geen discussie bestaat en dat de beoordeling van het eerste (en het tweede en vierde middel) tegen die achtergrond geschiedt. De stellers van het middel klagen in de eerste plaats dat het hof had moeten onderkennen dat hem in een geval als het onderhavige een terughoudende proportionaliteits- en subsidiariteitseis toekwam, terwijl het hof van die terughoudendheid had moeten doen laten blijken bij zijn beoordeling van de proportionaliteit en subsidiariteit van het handelen van de verdachte.

23. Het hof heeft hieromtrent overwogen dat niet wordt betwist dat de verdachte bevoegd was om [benadeelde] aan te houden op verdenking van een poging tot doodslag op een of meer politieambtenaren en dat de aanhoudingsbevoegdheid in zijn algemeenheid het gebruik van gepast geweld met zich mee kan brengen. Het gaat volgens het hof om de vraag of de verdachte in de gegeven omstandigheden met zijn wapen had mogen schieten op [benadeelde] . Hiertoe overweegt het hof dat indien een politieambtenaar overgaat tot het gebruik van zijn vuurwapen, dat vuurwapengebruik getoetst dient te worden aan art. 7 van de Ambtsinstructie en daarnaast aan de eisen die de Politiewet hieraan stelt, meer in het bijzonder aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Bij de uitoefening van zijn wettelijke bevoegdheden dient de politieambtenaar die grenzen altijd in acht te nemen, aldus het hof. Op grond van de door hem vastgestelde omstandigheden is het hof van oordeel dat de verdachte zijn bevoegdheid om aanhoudingsvuur te gebruiken, welke bevoegdheid hem uit hoofde van zijn functie toekwam op grond van art. 7 van de Politiewet, uitgewerkt in art. 7 van de Ambtsinstructie, heeft overschreden doordat hij in strijd met de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit heeft gehandeld. Een beroep op de strafuitsluitingsgrond als bedoeld in art. 42 Sr slaagt dan ook niet, omdat de verdachte het wettelijk voorschrift op de uitvoering waarvan hij zich beroept, te weten art. 7 van de Ambtsinstructie, in samenhang bezien met art. 7 van de Politiewet niet naar behoren heeft uitgevoerd.

24. Gezien hetgeen ik heb vooropgesteld, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting, noch was het hof gehouden ten aanzien van de proportionaliteit en subsidiariteit een andere toets aan te leggen dan het heeft gedaan. In het oordeel van het hof ligt niet onbegrijpelijk besloten dat voor een geslaagd beroep op de strafuitsluitingsgrond als bedoeld in art. 42 Sr, aan het wettelijk voorschrift waarop een verdachte zich in dat kader beroept, een redelijke uitvoering moet zijn gegeven. In dit geval betreft dat de bevoegdheid tot het gebruik van (vuurwapen)geweld als bedoeld in art. 7 van de Politiewet en art. 7 van de Ambtsinstructie. Een redelijke uitvoering van de in die bepalingen bedoelde bevoegdheid houdt – naast de specifieke voorwaarden waaraan moet zijn voldaan – in dat het geweldgebruik, kort gezegd, passend en noodzakelijk én redelijk en gematigd moet zijn geweest. Op grond van de vastgestelde omstandigheden, is dat volgens het hof niet het geval, waardoor de verdachte zijn bevoegdheid om aanhoudingsvuur te gebruiken, heeft overschreden.

25. Het hof overweegt voorts dat de grenzen van een geslaagd beroep op art. 42 Sr gevormd worden door diezelfde eisen van subsidiariteit en proportionaliteit en dat het beroep ook daarom dient te worden verworpen. Ook dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De beoordeling van een beroep op een strafuitsluitingsgrond als bedoeld in art. 42 Sr, betreft immers geen abstracte vergelijking tussen twee botsende regelingen, maar vindt plaats tegen de achtergrond van de omstandigheden van het geval en de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. De rechter dient hiertoe te onderzoeken of de verdachte de redelijke, verantwoorde keuze heeft gemaakt tussen de botsende wettelijke voorschriften, waarbij zijn keuzeruimte (mede) wordt bepaald door het voorschrift waarop hij zich beroept. Dat is ook op te maken uit de zojuist besproken zaak uit 2019 waarin de verdachte, ook een politieambtenaar, geen beroep op art. 42 Sr toekwam, omdat hij de grenzen van de hem uit hoofde van zijn functie toegekende wettelijke geweldsbevoegdheid, had overschreden.

26. Resumerend geeft de door het hof aangelegde proportionaliteits- en subsidiariteitstoets niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De eerste deelklacht faalt dan ook. Het middel keert zich echter ook tegen de juistheid en de begrijpelijkheid van de motivering van het oordeel van het hof dat het handelen van de verdachte niet voldeed aan die eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daarover het volgende.

27. Het middel betoogt daaromtrent in de eerste plaats dat het hof heeft miskend, althans onvoldoende in zijn afweging heeft betrokken dat de proportionaliteits- en subsidiariteitstoets niet los kan worden gezien van de vereisten van de Ambtsinstructie, aangezien die Ambtsinstructie een zelfstandig wettelijk voorschrift betreft waarop de politieambtenaar zich kan beroepen. Deze klacht is gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting en faalt dus. Gezien hetgeen ik heb vooropgesteld, geeft de Ambtsinstructie uitvoering aan de in de artikelen 3 en 7 van de Politiewet gelegen bevoegdheden, zoals (vuurwapen)geweld, en bevat het daarvoor nadere regels. Uit de bepalingen van de Politiewet en de Ambtsinstructie – die in samenhang moeten worden bezien – vloeit ontegenzeggelijk voort dat (vuurwapen)geweld ook altijd aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit moet voldoen. De Ambtsinstructie werkt (onder meer) de situaties uit waarbinnen vuurwapengeweld eventueel is geoorloofd en beschrijft niet, zoals de stellers van het middel lijken te veronderstellen, de gevallen waarin vuurwapengeweld is ‘vereist’.

28. Voorts klaagt het middel dat het hof ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat het handelen van de verdachte niet proportioneel en subsidiair was, aangezien het slechts ingaat op de afwezigheid van (vuurwapen)gevaarlijkheid van [benadeelde] (als bedoeld in art. 7, eerste lid aanhef en onder a van de Ambtsinstructie) en het geen aandacht heeft besteed aan de mogelijkheid dat het vuurwapengebruik van de verdachte geoorloofd was op grond van de onder b van dat artikel beschreven situatie. Die situatie betreft – kort gezegd en voor zover relevant – het geval dat de aan te houden verdachte zich aan zijn aanhouding tracht te onttrekken, terwijl die persoon verdacht wordt van het plegen van een ernstig misdrijf. Deze klacht is gebaseerd op een verkeerde, dan wel onvolledige lezing van het arrest. Het hof hééft immers overwogen dat de verdachte bevoegd was tot aanhouding van [benadeelde] vanwege een verdenking van poging tot doodslag en dat die ‘aanhoudingsbevoegdheid in zijn algemeenheid het gebruik van gepast geweld met zich mee kan brengen’, maar geoordeeld dat het door de verdachte gebruikte vuurwapengeweld in de onderhavige situatie niettemin niet passend en noodzakelijk was. Daarin ligt het niet onbegrijpelijke oordeel besloten dat ook in een situatie als bedoeld in art. 7, eerste lid aanhef en onder b van de Ambtsinstructie, aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit moet zijn voldaan. Ook deze klacht faalt.

29. Tot slot klaagt het eerste middel dat het oordeel van het hof dat de verdachte niet proportioneel en subsidiair heeft gehandeld ook overigens niet duidelijk en niet begrijpelijk is gemotiveerd.

30. Aan de verwerping van het beroep op art. 42 Sr heeft het hof ten grondslag gelegd dat geen sprake was van enig (acuut) dreigend gevaar, aangezien [benadeelde] alleen, te voet en ongewapend was. De verdachte heeft volgens het hof ook niet aangeven waarom hij vond dat van [benadeelde] (acuut dreigend) gevaar uit zou zijn gegaan, noch is uit het dossier gebleken dat hiervan sprake was. Daarbij heeft het hof geen aanwijzingen gevonden dat [benadeelde] (vuurwapengevaarlijk zou zijn geweest, terwijl de verdachte heeft verklaard dat dit hoe dan ook niet heeft bijgedragen aan zijn beslissing om aanhoudingsvuur te gebruiken. Ook heeft de verdachte, door vanaf zijn motor op een voorovergebogen, wegrennende [benadeelde] te schieten, én kogels af te vuren in de richting van een woonwijk/ winkelgebied, terwijl daar diverse personen aanwezig waren, aanzienlijke risico’s genomen. Het hof is voorts van oordeel dat het niet noodzakelijk was om op [benadeelde] te schieten, mede in aanmerking genomen dat een politiebus zichtbaar vlakbij de verdachte stond, met daarin twee verbalisanten die de achtervolging hadden kunnen inzetten. Eén van die verbalisanten heeft verklaard achter [benadeelde] aan te willen gaan, maar dat zij – op het moment dat zij uit de bus stapte – hoorde dat er geschoten werd en daarom niet achter hem aan is gerend. Voorts blijkt uit de camerabeelden dat de verdachte zijn collega’s ook niet de tijd heeft gegund om te handelen, terwijl een achtervolging in deze situatie logisch en voor de hand liggend was geweest, aldus het hof. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat het handelen van de verdachte niet voldeed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dat oordeel acht ik, mede in aanmerking genomen hetgeen ik hieromtrent heb vooropgesteld, niet onbegrijpelijk. Voorts is het zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het zich niet leent voor verdere toetsing in cassatie. Ook deze laatste deelklacht faalt dus.

31. Het eerste middel faalt in alle onderdelen.

32. Het tweede middel komt op tegen de (motivering van de) verwerping van het ter zake van de tenlastegelegde poging tot doodslag gedane beroep op afwezigheid van alle schuld (AVAS).

33. Het namens de verdachte gevoerde beroep op afwezigheid van alle schuld, heeft hof als volgt verworpen (cursief in het origineel):

“(…)

Afwezigheid van alle schuld

Voorts heeft de verdediging zich subsidiair op het standpunt gesteld dat, zakelijk weergegeven, de verdachte wegens afwezigheid van alle schuld van alle rechtsvervolging behoort te worden […] ontslagen, in welk verband zij heeft aangevoerd dat de verdachte in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerde dat hij handelde overeenkomstig zijn wettelijke bevoegdheid.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Het hof neemt zonder meer aan dat de verdachte in de stellige veronderstelling verkeerde dat hij handelde overeenkomstig de Politiewet en de Ambtsinstructie. Het hof is evenwel van oordeel dat deze veronderstelling niet gerechtvaardigd was. De verdachte moest zich er van bewust zijn dat hij bij het gebruiken van het aanhoudingsvuur steeds een afweging dient te maken van alle omstandigheden die van belang zijn voor de proportionaliteit en subsidiariteit van zijn handelen en dat het door hem uitgeoefende geweld in overeenstemming moet zijn met deze beginselen. Uit de verklaringen van de ITB-deskundigen blijkt bovendien dat hieraan tijdens de trainingen veel aandacht wordt besteed.

Ook overigens zijn er geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde of van de verdachte uitsluiten. Derhalve is zowel het bewezen verklaarde als de verdachte strafbaar.”

34. In het licht van het hieromtrent ter terechtzitting gevoerde verweer komt het tweede middel op tegen de (motivering van de) verwerping van het namens de verdachte gedane beroep op afwezigheid van alle schuld. Aldaar is door verdediging aangevoerd dat de verdachte heeft gehandeld conform zijn opleiding en in redelijkheid kon en mocht menen dat hij zich in een situatie bevond waarin vuurwapengebruik geoorloofd, noodzakelijk en proportioneel was. Daartoe is voorts aangevoerd dat de Nationale Politie, drie IBT-deskundigen en de rechtbank hebben geoordeeld dat de verdachtes handelen wél aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit voldeed. Echter, het hof heeft volgens de toelichting op het middel slechts overwogen dat de verdachte zich er bewust van had moeten zijn dat zijn handelen had moeten voldoen aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit en heeft ten onrechte geen onderzoek gedaan naar de vraag of de verdachte in redelijkheid mocht menen dat zijn handelen voldeed aan die vereisten, althans heeft er geen blijk van gegeven hier onderzoek naar te hebben gedaan.

35. Bij de beoordeling van het middel is stel ik het volgende voorop. Voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezen verklaarde feit, is volgens de Hoge Raad vereist is dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Van een zodanige onbewustheid kan slechts sprake zijn, indien de verdachte ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging verkeerde, dat zijn gedraging niet ongeoorloofd was.16

36. Van verontschuldigbare onbewustheid is niet snel sprake. Van de verdachte wordt de nodige inspanning verwacht teneinde zich op de hoogte te stellen van de stand van het recht en vervolgens moet de verdachte daadwerkelijk in de overtuiging hebben verkeerd dat zijn handelen niet in strijd was met de bepaling waarop de tenlastelegging nadien is toegesneden of enige andere strafbaarstelling. Indien de verdachte zich bewust is of moet zijn geweest van de mogelijkheid dat zijn handelen rechtens ongeoorloofd was, faalt het beroep op rechtsdwaling dan ook. Beslissend moet zijn of de verdachte is uitgegaan van een redelijke interpretatie van de wet en in hoeverre hij vooraf rekening had moeten houden met strafbaarheid.17

37. Door de verdediging is ter terechtzitting bepleit dat de verdachte conform zijn opleiding heeft gehandeld en in redelijkheid kon en mocht menen dat hij zich in een situatie bevond waarin vuurwapengeweld geoorloofd, noodzakelijk en proportioneel was, waardoor hem een beroep op afwezigheid van alle schuld toekomt. In reactie hierop heeft het hof geoordeeld dat de verdachte wellicht in de veronderstelling verkeerde dat hij overeenkomstig de toepasselijke bepalingen (en de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit) van zijn (vuurwapen)geweldbevoegdheid handelde, maar dat deze veronderstelling, gezien de omstandigheden van het geval, niet gerechtvaardigd was. In dat oordeel ligt besloten dat van een verontschuldigbare dwaling derhalve geen sprake is geweest, waardoor hem geen beroep op afwezigheid van alle schuld toe kan komen. Tegen de achtergrond van de eisen die de toepasselijke bepalingen aan het vuurwapengebruik door politieambtenaren stellen en de opleiding die hij als politieambtenaar hieromtrent heeft gevolgd, had de verdachte zich er immers bewust van moeten zijn geweest dat het door hem aangewende vuurwapengebruik rechtens ongeoorloofd was. Het hof benadrukt daarbij dat uit de verklaringen van de ITB-deskundigen – die (mede) verantwoordelijk zijn voor voornoemde opleiding – blijkt dat aan die eisen tijdens de opleiding veel aandacht wordt besteed. Aldus ligt in ’s hofs oordeel besloten dat een redelijke interpretatie van verdachtes (wettelijke) bevoegdheid met zich meebrengt dat hij er niet vanuit had mogen gaan dat hij in de onderhavige situatie vuurwapengeweld had mogen aanwenden, waardoor geen sprake kan zijn van een verontschuldigbare (rechts)dwaling. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en acht ik, in aanmerking genomen hetgeen de verdediging aan dit beroep op afwezigheid van alle schuld ten grondslag heeft gelegd en hetgeen het hof hieromtrent heeft vastgesteld en overwogen, niet onbegrijpelijk.

38. Het tweede middel faalt.

39. Het derde middel loopt erop vooruit dat ten tijde van de beoordeling van onderhavige zaak door de Hoge Raad sprake is van een verandering van wetgeving als gevolg waarvan voor de verdachte gunstiger bepalingen zijn komen te gelden die ingevolge art. 1, tweede lid, Sr in zijn zaak moeten worden toegepast. Het voorstel voor de ‘Wet strekkende tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met het opnemen van een specifieke strafuitsluitingsgrond voor opsporingsambtenaren die geweld hebben gebruikt in de rechtmatige uitoefening van hun taak en een strafbaarstelling van schending van de geweldsinstructie en wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met het opnemen van een grondslag voor het doen van strafrechtelijk onderzoek naar geweldgebruik door opsporingsambtenaren’ (hierna: Wet geweldsaanwending opsporingsambtenaar) bevat namelijk twee voor de verdachte gunstige wijzigingen, aldus het middel.

40. Deze klacht mist vooralsnog feitelijke grondslag, aangezien de Wet geweldsaanwending opsporingsambtenaar waarop de stellers van het middel zich beroepen, thans nog niet in werking is getreden. Het voorstel daarvoor is opgenomen in de lijst van wetsvoorstellen waarvan het kabinet oordeelt dat zij spoedeisend zijn en waarvan het daarom wenselijk wordt geacht dat deze door de Eerste Kamer nog vóór de zomer plenair worden behandeld.18 De behandeling bevindt zich momenteel nog in de fase van de schriftelijke voorbereiding. De Eerste Kamercommissie voor Justitie en Veiligheid (J&V) heeft op 9 juni 2020 inbreng geleverd voor het nader voorlopig verslag.

41. Niettemin zal ik het wetsvoorstel bespreken, waarbij ik voorts het volgende vooropstel. Het criterium voor ‘verandering van wetgeving’ als bedoeld in art. 1, tweede lid, Sr luidt dat sprake moet zijn van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de onderwerpelijke gedraging en dan in het bijzonder gericht op de strafwaardigheid van reeds vóór de wijziging begane feiten.19 Met andere woorden: op grond van art. 1, tweede lid, Sr dient bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene meest gunstige bepaling te worden toegepast.20 Het tweede lid van art. 1 Sr strekt ertoe de pleger van een strafbaar feit te laten profiteren van een verandering in de wetgeving na het plegen van het feit, die in zijn voordeel uitvalt: in zo’n geval staat niet het tijdstip van het feit maar het belang van de verdachte voorop. ‘Verandering’ doelt op verandering van de formulering van de delictsomschrijving, het vervallen daarvan, de in de delictsomschrijving genoemde kwalificatie en op een verandering van de strafbedreiging. De bepaling richt zich in beginsel op lopende vervolgingen. Wanneer de wetgever in de nieuwe wet een regeling heeft getroffen voor het overgangsrecht, is het tweede lid van art. 1 Sr echter niet van toepassing.21 Voor zover ik heb kunnen nagaan is in het onderhavig wetsvoorstel niet voorzien in overgangsbepalingen.

42. Ten aanzien van het wetsvoorstel geweldsaanwending opsporingsambtenaar is voor het onderhavige geval het navolgende van belang. Het wetsvoorstel stelt voor na art. 371 Sr het volgende artikel in te voegen:

“Artikel 372

De ambtenaar aan wie bij of krachtens artikel 7, eerste lid, van de Politiewet 2012 of artikel 6, eerste lid, van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten de bevoegdheid geweld te gebruiken is toegekend en aan wiens schuld het te wijten is dat hij het in zijn geweldsinstructie bepaalde schendt, wordt gestraft:

1°. met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie, indien het feit enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft;

2°. met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft;

3°. met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het feit de dood ten gevolge heeft.”22

43. Voorts wordt in het wetsvoorstel voorgesteld aan art. 42 Sr een tweede lid toe te voegen, dat luidt:

“Niet strafbaar is de ambtenaar die in de rechtmatige uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met zijn geweldsinstructie geweld gebruikt.”23

44. De memorie van toelichting bij voornoemd wetsvoorstel luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

Over het voorgestelde art. 372 Sr:

“De bestaande algemene delictsomschrijvingen zijn onvoldoende toegespitst op de situaties waarin de opsporingsambtenaar handelt ter uitoefening van de taak waarmee hij is belast. In het wettelijk stelsel komt deze positie van de opsporingsambtenaar onvoldoende tot uiting. Om deze reden wordt voorgesteld de speciale positie van de opsporingsambtenaar met dit wetsvoorstel in het Wetboek van Strafrecht te verankeren door een specifiek op de opsporingsambtenaar toegesneden delictsomschrijving te introduceren.

(…)

Zoals hierboven reeds opgemerkt, maken de taken die aan opsporingsambtenaren zijn opgedragen en het bijbehorende geweldsmonopolie, dat de opsporingsambtenaar een speciale positie inneemt. Deze positie vindt onvoldoende erkenning wanneer een opsporingsambtenaar naar aanleiding van door hem in de uitoefening van zijn functie onrechtmatig aangewend geweld alleen kan worden vervolgd voor hetzelfde delict als waarvoor een persoon zonder geweldsbevoegdheid die geweld heeft gebruikt zou worden vervolgd. Zij bevinden zich immers niet in een gelijke situatie.

Wanneer een opsporingsambtenaar in de uitoefening van zijn functie geweld gebruikt en achteraf uit onderzoek blijkt dat hij zich hierbij niet heeft gehouden aan de regels, neergelegd in de Politiewet 2012 en de Wet op de BOD in combinatie met de Ambtsinstructie, kan het openbaar ministerie ertoe besluiten de opsporingsambtenaar te vervolgen. Het huidige Wetboek van Strafrecht kent voor die vervolging geen andere strafbepalingen dan de algemene geweldsdelicten. Deze strafbepalingen zijn echter niet altijd passend, ook wanneer materieel wel de delictsomschrijving wordt vervuld. Uitgangspunt van deze algemene geweldsdelicten als mishandeling en doodslag is dat het gebruik van geweld verboden is. Dit gaat evenwel niet op voor de opsporingsambtenaar die onder voorwaarden wel bevoegd is om geweld te gebruiken. Wanneer bij dit geweldgebruik de regels worden overtreden, kan vervolging en bestraffing van de opsporingsambtenaar weliswaar op zijn plaats zijn, maar in veel gevallen zal het gelet op de specifieke situatie waarin de opsporingsambtenaar heeft gehandeld passender zijn om dit te doen voor een op deze situatie toegesneden delictsomschrijving, een kwaliteitsdelict, dan voor een algemeen geweldsdelict.

Voorgesteld wordt in het Wetboek van Strafrecht een delictsomschrijving te introduceren, inhoudende de strafbaarstelling van schending van de geweldsinstructie, wanneer dit aan de schuld van de opsporingsambtenaar te wijten is. Onder geweldsinstructie wordt verstaan de algemeen verbindende voorschriften die tot de ambtenaar gerichte instructies bevatten omtrent het gebruik van geweld. De strafbaarstelling is geformuleerd als een gevolgsdelict, waarbij er een causaal verband moet zijn tussen het schenden van de geweldsinstructie en het ingetreden gevolg en de strafmaat toeneemt naarmate het gevolg van het feit ernstiger is. (…)

De introductie van een specifiek op opsporingsambtenaren toegesneden strafbaarstelling doet niet af aan het opportuniteitsbeginsel van het openbaar ministerie. Wanneer het openbaar ministerie hier aanleiding toe ziet, kan nog steeds de keuze worden gemaakt te vervolgen voor de algemene geweldsdelicten.”

Over het voorgestelde tweede lid van art. 42 Sr:

“Voorgesteld wordt om een bijzondere strafuitsluitingsgrond in het Wetboek van Strafrecht op te nemen waarin wordt geëxpliciteerd dat de opsporingsambtenaar niet strafbaar is wanneer hij geweld gebruikt in de rechtmatige uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met de geweldsinstructie. Deze strafuitsluitingsgrond is een logisch complement van de bepalingen die de ambtenaar, onder voorwaarden, de bevoegdheid toekennen geweld te gebruiken.

(…) Zoals hierboven opgemerkt, is de nieuwe strafuitsluitingsgrond vooral bedoeld voor gevallen waarin wordt vervolgd voor een algemeen geweldsdelict. Wel zal, gelet op het feit dat vervolging voor de nieuwe strafbaarstelling voorop zal staan en vervolging voor een algemeen geweldsdelict dus een uitzondering zal zijn, een beroep op de nieuwe strafuitsluitingsgrond niet vaak aan de orde zijn.

(…)

Zoals de Rvdr terecht stelt, is de opsporingsambtenaar die rechtmatig geweld heeft gebruikt nu reeds niet strafbaar op grond van artikel 42 Sr. Het opnemen in de wet van een speciale strafuitsluitingsgrond heeft dan ook een andere achtergrond. Aan de opsporingsambtenaar is bij wet de geweldsbevoegdheid toegekend en van hem wordt ook verwacht hiervan gebruik te maken als dit in een gegeven situatie in verband met de aan hem toegekende taak noodzakelijk is. Ik acht het daarom aangewezen om complementair aan de geweldsbevoegdheid ook expliciet in de wet op te nemen dat de opsporingsambtenaar niet strafbaar is wanneer hij volgens de regels geweld heeft gebruikt. De strafuitsluitingsgronden waarop de opsporingsambtenaar in de huidige situatie een beroep kan doen, zijn dezelfde waarop burgers bij de rechter een beroep kunnen doen en deze zijn dus niet op de specifieke functie en bevoegdheden van de opsporingsambtenaar toegesneden. Daarom wordt voorgesteld een afzonderlijke strafuitsluitingsgrond voor de opsporingsambtenaar in het Wetboek van Strafrecht op te nemen.

(…)

Voorgesteld wordt in aanvulling op het bestaande wettelijke kader te voorzien in een op de positie en de taak van de opsporingsambtenaar toegesneden specifieke wettelijke strafuitsluitingsgrond die geweldgebruik conform de geldende regels legitimeert. Dit verduidelijkt ook de speciale positie die de opsporingsambtenaar inneemt. Als het op het aanwenden van geweld aankomt, komt het aangewezen voor de regels die voortvloeien uit de toegekende geweldsbevoegdheid in het afwegingskader voor de strafuitsluitingsgrond centraal te stellen. Juist op dat punt verschilt immers de beoordeling van de geweldsaanwending met de beoordeling van toegepast geweld door personen die geen geweldsbevoegdheid hebben. De afzonderlijke strafuitsluitingsgrond maakt duidelijk dat de opsporingsambtenaar niet strafbaar is wanneer hij heeft gehandeld in overeenstemming met de regels die voor de uitoefening van zijn taak zijn vastgesteld. Deze regels zijn voor wat betreft het gebruik van geweld vastgelegd in de artikelen 3 en 7 Politiewet 2012 en 3 en 6 Wet op de BOD in samenhang met de Ambtsinstructie. Dit betekent dat getoetst moet worden of de opsporingsambtenaar geweld heeft aangewend binnen de grenzen die deze regels stellen en dat het optreden voldeed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.”24

45. Aldus betreft art. 372 Sr een nieuwe strafbaarstelling over het culpoos schenden door politieambtenaren van de geweldsinstructie met de bepaalde gevolgen als genoemd onder 1º- 3º van dat artikel. Die gevolgen betreffen – respectievelijk – enig lichamelijk letsel, zwaar lichamelijk letsel of de dood. Dat voorstel tot een nieuwe strafbaarstelling wordt gecombineerd met een bijzondere strafuitsluitingsgrond. Die strafuitsluitingsgrond expliciteert dat de opsporingsambtenaar niet strafbaar is wanneer hij geweld gebruikt in de rechtmatige uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met de geweldsinstructie.25 Het voorstel heeft kort gezegd tot doel recht te doen aan de speciale positie van de geweld gebruikende opsporingsambtenaar.

46. In het geval dat de politieambtenaar in de uitoefening van zijn functie onrechtmatig geweld heeft aangewend kan hij thans slechts worden vervolgd voor hetzelfde delict als waarvoor een persoon zonder geweldsbevoegdheid zou kunnen worden vervolgd, bijvoorbeeld (poging tot) doodslag. Dat doet volgens de wetgever echter geen recht aan de bijzondere positie van de politieambtenaar, ook niet in het geval de delictsomschrijving materieel zou zijn vervuld. Het uitgangspunt van die delicten is immers dat geweldgebruik verboden is, terwijl de opsporingsambtenaar onder voorwaarden wél bevoegd is om geweld te gebruiken. Voorgesteld wordt daarom om een delictsomschrijving te introduceren inhoudende de strafbaarstelling van schending van de geweldsinstructie, zijnde de algemeen verbindende voorschriften inzake het gebruik van geweld, wanneer dit aan de schuld van de opsporingsambtenaar te wijten is.

47. In de memorie van toelichting wordt ten aanzien van de strafuitsluitingsgrond benadrukt dat de opsporingsambtenaar die rechtmatig geweld heeft gebruikt, ook nu reeds niet strafbaar is op grond van art. 42 Sr en dat het opnemen van een speciale strafuitsluitingsgrond ‘een andere achtergrond [heeft]’. De wetgever stelt dat aan de opsporingsambtenaar, anders dan de gewone burger, een geweldsbevoegdheid is toegekend waarvan ook wordt verwacht dat hij er gebruik van maakt, waardoor hij het aangewezen acht om expliciet op te nemen dat die opsporingsambtenaar niet strafbaar is wanneer hij volgens de regels geweld heeft gebruikt. Het wettelijk (toetsings)kader is echter dezelfde als het kader dat thans zou worden aangelegd indien een opsporingsambtenaar een beroep doet op art. 42 Sr vanwege door hem aangewend geweld, te weten de artikelen 3 en 7 van de Politiewet in samenhang met de Ambtsinstructie. In de memorie van toelichting wordt daaromtrent benadrukt dat ook inzake de speciaal op de politieambtenaar toegespitste strafuitsluitingsgrond ‘getoetst moet worden of de opsporingsambtenaar geweld heeft aangewend binnen de grenzen die de regels stellen en dat het optreden voldeed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.”

48. Zoals zojuist besproken, dient de rechter op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen toe te passen. Onder het eventuele nieuwe wettelijk regime, zal een politieambtenaar die in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening zijn geweldsbevoegdheid heeft geschonden (en (dodelijk) letsel heeft veroorzaakt), wellicht niet meer worden vervolgd wegens de algemene geweldsdelicten, maar wegens de nieuwe strafbaarstelling als bedoeld in het voorgestelde art. 372 Sr.26 Ook zal hem in zijn hoedanigheid van politieambtenaar eventueel een beroep op de strafuitsluitingsgrond als bedoeld in het voorgestelde (in te voegen) tweede lid van art. 42 Sr toekomen, in gevallen waarin hem op grond van het huidige recht ook een beroep op de strafuitsluitingsgrond van art. 42 Sr zou zijn toegekomen.

49. Ik concludeerde reeds dat – kort gezegd – het hof niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de verdachte de regels voor geweldgebruik, waaronder de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, alsmede de eis dat het geweldgebruik redelijk en gematigd dient te zijn, heeft overschreden waardoor hem geen beroep toekomt op de strafuitsluitingsgrond als bedoeld in art. 42 Sr. Gezien het voorgaande is ten aanzien van het toetsingskader van de nieuwe strafuitsluitingsgrond voor politieambtenaren geen wijziging voorzien. De wetgever heeft ‘slechts’ willen expliciteren dat de politieambtenaar niet strafbaar is wanneer hij volgens de regels geweld heeft gebruikt. Daarom kan ervan worden uitgegaan dat ook onder een eventueel nieuw wettelijk regime hem geen beroep op deze nieuwe strafuitsluitingsgrond zou toekomen. Voor zover het middel ervan uitgaat dat de nieuwe strafuitsluitingsgrond voor de verdachte een gunstigere regeling inhoudt, faalt het dan ook.

50. Ook voor zover het middel ervan uitgaat dat in de onderhavige zaak na inwerkingtreding van deze wet niet meer had kunnen worden vervolgd en veroordeeld ter zake van het delict van art. 287 jo. art. 45 Sr, maar hoogstens wegens het delict van art. 372 Sr (welk delict aanzienlijk minder ernstig is en een aanzienlijk lagere strafbedreiging kent), faalt het. Weliswaar introduceert het wetsvoorstel een nieuwe strafbaarstelling die is bedoeld voor de gevallen waarin het schenden van de geweldsinstructie het gevolg is van een verwijtbare inschattingsfout of onvoorzichtigheid van de opsporingsambtenaar, omdat in die gevallen vervolging voor een algemeen geweldsdelict vaak minder aangewezen is, maar de nieuwe strafbaarstelling doet niet af aan de bestaande geweldsdelicten en het opportuniteitsbeginsel van het openbaar ministerie. Ook met de nieuwe strafbaarstelling kan de officier van justitie, indien hij daartoe aanleiding ziet, nog steeds ervoor kiezen de betrokken opsporingsambtenaar te vervolgen voor een regulier geweldsdelict. Wel zal de officier van justitie bij het opstellen van de tenlastelegging direct een keuze moeten maken tussen de nieuwe strafbaarstelling en een regulier geweldsdelict.27

51. Het derde middel faalt.

52. Het vierde middel klaagt dat het hof niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat sprake is van voorwaardelijk opzet op de dood van [benadeelde] en over de verwerping van het namens de verdachte gevoerde verweer dat hooguit sprake zou zijn van bewuste schuld.

53. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 6 oktober 2014 in de gemeente Den Haag (ter hoogte van de kruising Stationsweg/Hoefkade) ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [benadeelde] van het leven te beroven, met dat opzet met een vuurwapen twee kogels heeft afgevoerd in de richting van die [benadeelde] , waarbij een van die kogels het achterhoofd van [benadeelde] heeft geraakt, althans geschampt en een van die kogels het (onder)lichaam van die [benadeelde] is binnengedrongen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

54. De bewezenverklaring steunt op de (10) bewijsmiddelen als genoemd in de bijlage van 23 september 2019 op het arrest van het hof en de in dat arrest opgenomen bewijsoverwegingen. Die bewijsoverwegingen luiden als volgt (cursief in het origineel):

Overweging ten aan zien van het (voorwaardelijk) opzet op de dood

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat geen sprake is geweest van voorwaardelijk opzet op de dood. Hiertoe heeft zij – kort gezegd – aangevoerd dat het opzet van de verdachte, juist omdat hij aanhoudingsvuur gebruikte, "per definitie" niet op de dood was gericht en dat hij, als zeer geoefend schutter, ook niet bewust de aanmerkelijke kans hierop heeft aanvaard.

Het hof stelt voorop dat niet ter discussie staat dat de verdachte op geen enkele wijze vol opzet heeft gehad op de dood van [benadeelde] . Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte echter willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij hem dodelijk zou treffen, zodat sprake is van voorwaardelijk opzet.

Hiertoe overweegt het hof als volgt.

De verdachte heeft vanaf zijn nèt tot stilstand gebrachte motor met zijn dienstwapen twee schoten afgevuurd op de wegrennende [benadeelde] . [benadeelde] rende hierbij over een stuk opgebroken bouwterrein met zand. De verdachte heeft verklaard dat hij het eerste schot op een afstand van 10 meter of iets meer afvuurde, bij het tweede schot was [benadeelde] ongeveer 12 tot 15 meter van hem verwijderd.

De verdachte heeft voorts verklaard dat toen hij zijn eerste schot afvuurde, [benadeelde] voorovergebogen wegrende en dat het een bouwterrein was met hoogteverschil. Na het eerste schot zag hij dat [benadeelde] ietwat in elkaar dook, met zijn handen naast zijn hoofd, en verder rende.

Naar het oordeel van het hof brengt het afvuren van kogels onder deze omstandigheden de aanmerkelijke kans met zich dat degene op wie wordt geschoten dodelijk wordt getroffen. Dat de verdachte een geoefend schutter is en naar eigen zeggen richtte op de benen/knieën, maakt dat in dit geval niet anders. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [benadeelde] zich in het donker, bewegend over oneffen terrein, van de verdachte verwijderde, waarbij hij zichzelf door voorovergebogen te rennen fysiek kleiner maakte. Ook kan het, mede gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van het handelen van de verdachte, niet anders zijn dan dat hij, door onder deze omstandigheden toch te schieten, de aanmerkelijke kans dat hij de ander dodelijk zou raken op de koop toe heeft genomen en daarmee bewust heeft aanvaard. Juist van een ervaren en geoefend schutter als de verdachte mocht worden verwacht dat hij die kans op een reële wijze inschatte. Voor zover de raadsvrouw heeft willen betogen dat hier hooguit sprake kan zijn geweest van bewuste schuld stuit dit af op het voorgaande.

Het hof stelt dan ook vast dat sprake is geweest van voorwaardelijk opzet op de dood en verwerpt het verweer.”

55. In de kern wordt geklaagd dat het hof niet begrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan hetgeen ter terechtzitting namens de verdachte is aangevoerd, te weten dat de verdachte heeft geschoten met het doel de vluchtende verdachte aan te houden, dat hij richting diens knieën/beenvlak heeft geschoten en dat bij een dergelijk schot geen aanmerkelijke kans op overlijden is, althans dat de verdachte de kans daarop niet bewust heeft aanvaard. Het bewust aanvaarden van die kans rijmt ook niet met ’s hofs overweging dat de verdachte oprecht gemeend zou hebben het goede te doen, aldus de toelichting op het middel.

56. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan zo’n kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.28

57. In het onderhavige geval heeft het hof onder meer vastgesteld dat de verdachte vanaf zijn net tot stilstand gebrachte motor, heel kort nadat hij [benadeelde] opmerkte, twee schoten op de wegrennende [benadeelde] heeft afgevuurd (zie ook bewijsmiddelen 3 en 7). Het eerste schot vuurde hij op een afstand van ongeveer 10 meter af en ten tijde van het tweede schot was [benadeelde] ongeveer 12 tot 15 meter bij de verdachte verwijderd (zie ook bewijsmiddel 4). Na het eerste schot rende [benadeelde] verder over een bouwterrein, ineengedoken en met zijn handen naast zijn hoofd. Ook was het op het moment dat de verdachte schoot donker en rende [benadeelde] weg over een bouwterrein met hoogteverschil (zie ook bewijsmiddel 5). Het hof is allereerst van oordeel dat het afvuren van kogels onder deze omstandigheden de aanmerkelijke kans met zich meebrengt dat degene op wie aldus wordt geschoten, dodelijk wordt geraakt. Daaraan doet volgens het hof in dit geval niet af dat de verdachte als geoefend schutter op de benen en knieën van die [benadeelde] zou hebben gericht. Het hof is voorts van oordeel dat de verdachte, door die schoten onder de gegeven omstandigheden niettemin op [benadeelde] af te vuren, de aanmerkelijk kans dat hij hem dodelijk zou raken, op de koop toe heeft genomen en dus bewust heeft aanvaard. Daarbij acht het hof van belang dat juist van de verdachte, als geoefend en getraind schutter, verwacht had mogen worden en dat hij die aanmerkelijke kans op een reële wijze inschatte.29

58. Aldus heeft het hof zijn oordeel dat sprake is van voorwaardelijk opzet aan de zijde van de verdachte gebaseerd op i) de aard van zijn gedragingen, te weten het afvuren van twee kogels, ii) de specifieke omstandigheden waaronder deze zijn verricht, te weten – kort gezegd – in het donker, vanaf zijn nét tot stilstand gebrachte motor en gericht op een wegrennende, ineengedoken verdachte die liep over een terrein met hoogteverschil en iii) de omstandigheid dat de verdachte een ervaren en geoefend schutter is, zodat van hem verwacht mag worden dat hij de risico’s van zijn handelen goed inschat. Dat oordeel acht ik daarmee niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Anders dan de stellers van het middel menen, heeft het hof naar mijn mening uit het voorgaande kunnen afleiden dat de verdachte door zijn riskante handelen willens en wetens de kans heeft aanvaard dat die [benadeelde] dodelijk zou worden getroffen door de door hem afgevuurde kogels. Daaraan staat niet in de weg dat het hof voorts heeft overwogen dat het er zonder meer van uit gaat dat de verdachte oprecht gemeend heeft het goede te doen, omdat “het goede doen” ook kan inhouden het hoe dan ook stoppen van de verdachte tijdens zijn vluchtpoging omdat hij naar het oordeel van de verdachte een groot gevaar vormde voor zijn omgeving. Ook het oordeel van het hof dat op grond van die door hem vastgestelde omstandigheden het terrein van de bewuste schuld is verlaten en het hieromtrent gevoerde verweer daarom wordt verworpen, acht ik niet onbegrijpelijk, noch is het met zijn overige vaststellingen in strijd.30

59. De overige door de stellers van het middel aangevoerde klachten zien op de vrije selectie en waardering van het bewijs door de feitenrechter – hetgeen in cassatie in beginsel niet kan worden bestreden – en die klachten laat ik verder dan ook onbesproken.

60. Het vierde middel faalt.

61. Het vijfde middel klaagt over de overschrijding van de redelijke (inzend)termijn.

62. Namens de verdachte is op 11 oktober 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 14 oktober 2019 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Nu de verdachte niet preventief gehecht is, bedraagt de redelijke termijn voor het inzenden van de stukken naar de Hoge Raad acht maanden. Dit betekent dat de inzendtermijn met iets meer dan vier maanden is overschreden. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, behoort niet meer tot de mogelijkheden. De klacht is daarmee gegrond. Tot cassatie leidt dit echter niet, aangezien geen straf of maatregel is opgelegd, waardoor kan worden volstaan met de vaststelling dat een inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM.31

63. Het eerste, tweede, derde en vierde middel falen. Het vijfde middel slaagt, maar leidt niet tot cassatie. Het tweede en vierde middel kunnen worden afgedaan met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

64. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

65. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Het beroep in cassatie is beperkt ingesteld, te weten behoudens ’s hofs beslissing strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij [benadeelde] in de vordering tot schadevergoeding.

2 Zie Kamerstukken 34 641. Bij de bespreking van het derde middel ga ik nader in op de stand van zaken en de inhoud van dit wetsvoorstel.

3 Geldend van 1 januari 2013 tot 1 juli 2018.

4 Geldend van 1 januari 2013 tot 1 juli 2018.

5 Zie De Hullu, Materieel strafrecht: over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 345. Zie ook J.M. Houben, Artikel 42 wetboek van strafrecht, N.V. Uitgevers-Maatschappij W.E.J. Tjeenk Willink: Zwolle 1959, p. 53; “Door de term “ter uitvoering van” wordt uitgedrukt dat het feit “geboden” is door het wettelijk voorschrift. Het feit wordt geëist, gevorderd door de wet. (…)”

6 Vlg. HR 5 november 1946, ECLI:NL:HR:1946:44, NJ 1947/132 m.nt. W.P.J. Pompe.

7 Zie: J.M. Houben, Artikel 42 wetboek van strafrecht, N.V. Uitgevers-Maatschappij W.E.J. Tjeenk Willink: Zwolle 1959, p. 126-132.

8 Zie: R. ter Haar en S.E. van den Brink in Leerstukken Strafrecht, 6.5 Voldoen aan een wettelijk voorschrift (art. 42 Sr) (online bijgewerkt tot 1 februari 2018).

9 Zie: Kamerstukken II 2016/17, 34 641, nr. 3 (MvT), p. 6. Zie hieromtrent ook J. Naeyé, ‘Een wettelijke strafuitsluitingsgrond voor rechtmatig aanhoudingsgeweld’ in Ad hunc modum, Opstellen over materieel strafrecht (liber amicorum A.J. Machielse), Kluwer: Deventer 2013, p. 233 e.v.

10 Zie: G.J.M. Corstens (bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans), Het Nederlands strafprocesrecht, Wolters Kluwer: Deventer 2018, p. 116.

11 Een buitensporige toepassing van geweld kan dus betekenen dat de politieambtenaren daardoor niet langer in de rechtmatige uitoefening van de bediening zijn. Zie HR 9 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5513.

12 Zie wederom G.J.M. Corstens (bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans), Het Nederlands strafprocesrecht, Wolters Kluwer: Deventer 2018, p. 117.

13 Kamerstukken II, 2018/19, 34 641, nr. 11, p. 18.

14 Zie mijn aan deze uitspraak voorafgaande conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:553), punt 17 e.v.

15 Vlg. HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9975, NJ 2012/521 m.nt. J.M. Reijntjes, r.o. 2.4.

16 Vlg. HR 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1490, r.o. 3.5. Deze overweging is door de Hoge Raad herhaald in HR 9 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:827, r.o. 2.3.

17 Zie: W.J.M. Voermans, M.J Borgers en C.H. Sieburgh, Controverses rondom legaliteit en legitimatie, Kluwer: Deventer 2011, p. 149 (de bijdrage ‘De communicatieve strafrechter’ van M.J. Borgers).

18 Zie Kamerstukken I, 2019/20, CXXXIX / 35.300, D met bijlagen.

19 Zie: J. de Hullu, Materieel strafrecht, Wolters Kluwer: Deventer 2018, p. 133.

20 Zie onder andere: HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878, NJ 2012/78 m.nt. N. Keijzer.

21 Zie: J. de Hullu, Materieel strafrecht, Wolters Kluwer: Deventer 2018, p. 131-132.

22 Zie: Kamerstukken II, 2016/17, 34 641, nr. 2 HERDRUK, p. 2.

23 Zie: Kamerstukken II, 2016/17, 34 641, nr. 2 HERDRUK, p. 1.

24 Zie: Kamerstukken II 2016/17, 34 361, nr. 3 HERDRUK, p. 5-6, 11, 13-14,

25 Ook wordt een aparte strafvorderlijke regeling voor onderzoek naar geweldgebruik door opsporingsambtenaren voorgesteld, maar dat voorstel laat ik verder onbesproken.

26 “wellicht” aangezien in het wetsvoorstel wordt benadrukt dat hoewel vervolging wegens de nieuwe strafbaarstelling in de rede ligt, het de officier van justitie vanwege het opportuniteitsbeginsel niettemin vrijstaat om te vervolgen wegens de algemene geweldsdelicten.

27 Zie de brief van de minister van Justitie en Veiligheid aan de voorzitter van de Eerste Kamer van 8 juni 2020, Kamerstukken I, 2019/20, 34 641, D, p. 1.

28 Vlg. HR 25 maart 20003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049.

29 In dezelfde lijn ligt het antwoord van de minister van Justitie en Veiligheid tijdens een wetgevingsoverleg met de vaste commissie voor Justitie en Veiligheid op 14 oktober 2019: “Wanneer een opsporingsambtenaar geweld aanwendt, is er vrijwel steeds sprake van ten minste voorwaardelijk opzet op de gevolgen daarvan. Dan mag ervan worden uitgegaan dat een opsporingsambtenaar die als professional is getraind in het gebruik van geweld, zich steeds bewust is van de risico’s van het geweldgebruik. Aan het criterium van voorwaardelijk opzet is dus eigenlijk per definitie voldaan.” Zie Kamerstukken II, 2019/20, 34 641, nr. 22 HERDRUK, p. 24.

30 Zie bijvoorbeeld HR 24 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1498, NJ 2004/375.

31 Vlg. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 m.nt. P.A.M. Mevis, r.o. 3.6.2 en HR 17 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:558, NJ 2019/82 m.nt. P.A.M. Mevis, r.o. 2.2.