Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:583

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
15-05-2020
Datum publicatie
12-06-2020
Zaaknummer
19/02441
Rechtsgebieden
Burgerlijk procesrecht
Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Onrechtmatige overheidsdaad. Procesrecht. Onrechtmatige uitingen Provincie over handhaving en intrekking milieuvergunningen en jegens potentiële kopers van bedrijf? HR 24 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AD2221. Formele rechtskracht. Passeren bewijsaanbod.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

llPROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/02441

Zitting 15 mei 2020

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

1. [eiseres 1] B.V.

2. [eiseres 2] B.V.

3. [eiseres 3] B.V.

4. [eiseres 4] B.V.

5. [eiseres 6] B.V.

6. Stichting Administratiekantoor [eiseres 6] B.V.

7. [eiseres 7]

8. De gezamenlijke erfgenamen en rechtsopvolgers onder algemene titel van [erflater] :

- [erfgenaam 1]

- [eiseres 7]

- [erfgenaam 2]

(hierna gezamenlijk: [eisers] )

advocaat: R.T. Wiegerink

Tegen

Provincie Overijssel

(hierna: de Provincie)

Advocaten: J.W.H. van Wijk en M.E.M.G. Peletier

Heeft de Provincie onrechtmatig tegenover [eisers] gehandeld door publieke uitingen over de manier waarop [eisers] zich heeft ontdaan van slib/fijn zand dat overbleef na het reinigen van ballastbedmateriaal van de Spoorwegen? Een belangrijk twistpunt daarbij is of de Provincie het slib/fijn zand van [eisers] mocht kwalificeren als gevaarlijke afvalstof. Daarnaast speelt de vraag of de Provincie onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld door het doen van mededelingen aan potentiële kopers van het bedrijf van [eisers] .

Rechtbank en hof hebben geoordeeld dat van onrechtmatig handelen van de Provincie geen sprake is.

In cassatie wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte op basis van (de formele rechtskracht van) een aan [eisers] opgelegde last onder dwangsom tot uitgangspunt heeft genomen dat het slib/fijn zand van [eisers] als gevaarlijke afvalstof kwalificeert (onderdeel 1). Daarnaast wordt geklaagd dat het hof bij de beoordeling van de publieke uitingen en mededelingen van de Provincie aan potentiële kopers geen acht heeft geslagen op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, althans essentiële stellingen van [eisers] heeft gepasseerd (onderdelen 2 en 3). Ten slotte wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs heeft gepasseerd (onderdeel 4).

Ik zie deze klachten niet slagen.

1. Feiten 1

De verwerking van ballastbedmateriaal door [eisers] in de periode 2000-2010

1.1 [eisers] hebben zich in de periode 2000-2010 (onder meer) gericht op het reinigen van ballastbedmateriaal dat vrijkwam bij het verwijderen of het vervangen van spoorrails. Dit materiaal bestond voor circa 60% uit het tussen en onder de spoorbielzen liggende grind en voor circa 40% uit grond, afkomstig van de onder het grind gelegen zandbedden. In dat materiaal bevond zich ook grof afval, zoals hout, ijzer en plastic. De Europeesrechtelijke normering van afval wordt aangeduid door middel van euralcodes. De euralcodes van het bij [eisers] binnengebrachte ballastbedmateriaal waren: 17.05.07*c en 17.05.08c. Euralcode 17.05.07*c heeft betrekking op ballastbedmateriaal dat gevaarlijke stoffen bevat, zoals minerale olie en koper. Euralcode 17.05.08c omvat niet onder code 17.05.07*c vallend ballastbedmateriaal. De reinigingswerkzaamheden van [eisers] bestonden uit het zeven en het wassen van het ballastbedmateriaal, waarna het gereinigde materiaal werd gescheiden in grind en ballastzand, terwijl aangetroffen grof afval werd verwijderd. Het grind werd daarna verder gebroken, waarbij brekerstof, brekerzand en split/grind vrijkwamen. Het voor de reiniging van het ballastbedmateriaal gebruikte waswater werd opgeslagen in spoelwaterbassins waarin de fijne fractie kon bezinken. Deze bezonken fractie, het zogenaamde slib/fijn zand, werd vervolgens van water ontdaan en afzonderlijk opgeslagen. Het grind en het ballastzand waren onder voorwaarden geschikt voor hergebruik in civiele werken. Op deze wijze verwerkten [eisers] in hun op het [plaats 2] gelegen verwerkingsinstallatie circa 400.000 ton ballastbedmateriaal per jaar, waarvan ongeveer 385.000 ton kon worden hergebruikt en ongeveer 15.000 ton slib/fijn zand als residu overbleef. Dit slib/fijn zand is verontreinigd met koper, minerale olie en zogenaamde PAK‘s (polycyclische aromatische koolwaterstoffen).

1.2 [eisers] hebben tot 2005 het slib/fijn zand gestort op de stortplaatsen Twence BV te Hengelo (locatie Boeldershoek) en Zenderen (locatie Elhorst-Vloedbelt). Dit was mogelijk op grond van een ontheffing van het voor afvalstoffen geldende stortverbod, neergelegd in het Besluit stortplaatsen en stortverboden afvalstoffen. [eisers] kregen deze ontheffing, omdat voor het slib/fijn zand destijds door het Service Centrum Grond (hierna: SCG) een niet-reinigbaarheidsverklaring op grond van art. 12 lid 1 onder e van de Wet belastingen op milieugrondslag (Wbm) werd afgegeven. In september 2001 heeft het SCG voor een bepaalde door [eisers] aangevoerde partij ballastbedmateriaal een dergelijke verklaring geweigerd, omdat het slib/fijn zand niet als grond in de zin van het Reglement N.V. Service Centrum Grond (2000) kon worden aangemerkt. [eisers] hebben tegen die weigering beroep aangetekend. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft bij uitspraak van 11 februari 2004 dit beroep tegen die weigering gegrond verklaard en het betrokken besluit van het SCG vernietigd, waarna het SCG de afgifte van deze verklaringen heeft gecontinueerd.

De aan [eisers] verstrekte milieuvergunningen

1.3 [eiseres 1] B.V. heeft voor het uitvoeren van de hiervoor onder 1.1 beschreven werkzaamheden op 18 december 2000 van de Provincie een vergunning in het kader van de Wet milieubeheer verkregen. In de periode van 2000 tot en met 2004 hebben [eisers] diverse meldingen in de zin van art. 8.19 Wet milieubeheer gedaan ten behoeve van wijzigingen van onderdelen van de installatie welke wijzigingen door de Provincie zijn geaccepteerd.

1.4 In 2005 heeft [eiseres 1] B.V. een nieuwe milieuvergunning aangevraagd welke door het College van Gedeputeerde Staten van de provincie Overijssel (hierna ook aangeduid als: de Provincie) op 1 augustus 2006 is verleend. In het kader van deze vergunningverlening heeft [eiseres 1] B.V. onder meer als zienswijze tegen de ontwerp-beschikking naar voren gebracht dat het slib/fijn zand dat na het reinigingsproces overblijft geen grond betreft, zodat het wel toepasbaar is. De Provincie heeft die zienswijze verworpen en haar standpunt dat het slib/fijn zand als grond moet worden beschouwd en niet toepasbaar is, gehandhaafd. De voorschriften daarover (4.1.9 - 4.1.11) zijn daarom in de definitieve vergunning van 2006 niet gewijzigd.

Handhaving door de Provincie

1.5 In 2002, 2004 en 2005 heeft de Provincie ten aanzien van één of meerdere eisers in cassatie bestuursdwang toegepast door oplegging van diverse lasten onder dwangsom wegens door de Provincie geconstateerde overtredingen. Deze besluiten zijn onherroepelijk geworden. Op basis daarvan heeft de Provincie naderhand dwangbevelen uitgevaardigd waarover tussen partijen is geprocedeerd. De door de Provincie geconstateerde overtredingen hadden onder meer betrekking op de opslag van de slibfractie in de inrichting, de vloeistofdichtheid van de vloer van de spoelwaterbassins, de aanwezigheid in de inrichting van te grote hoeveelheden brekerstof en ballastzand en het door [eisers] niet indienen van milieurapportages over de jaren 2001, 2002 en 2003.

1.6 Op 18 maart 2008 heeft de Provincie aan [eisers] meerdere lasten onder dwangsom opgelegd naar aanleiding van het afvoeren van circa 5.000 ton slib/fijn zand als bouwstof naar de grondbank GMC te Hattemerbroek en daarnaast het lozen van verontreinigd bedrijfsafvalwater vanuit de inrichting op het naastgelegen perceel van Rijkswaterstaat. Het maximum aan te verbeuren dwangsommen bedroeg € 1.288.000,-.

1.7 Tegen de op 18 maart 2008 opgelegde lasten onder dwangsom hebben Nijhof c.s. beroep aangetekend bij de Afdeling, die het beroep bij uitspraak van 25 november 2009 ongegrond heeft verklaard. In deze uitspraak is onder andere het volgende overwogen:

"2.4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat vanuit de inrichting van [eiseres 1] B. V. op de locatie [a-straat 1] een partij van circa 5.000 ton slib/fijn zand is afgegeven aan de Tijdelijke Opslagplaats van de Grondbank GMG in Hattemerbroek. De Grondbank heeft geen vergunning voor de opslag van gevaarlijke stoffen.

(…)

2.4.4. In het deskundigenbericht wordt geconcludeerd dat het slib/fijn zand voldoet aan de definitie van grond in artikel 1 van het Besluit bodemkwaliteit. Gelet op dit deskundigenbericht ziet de Afdeling in hetgeen [eiseres 1] en andere hierover hebben gesteld geen aanleiding voor het oordeel dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het slib/fijn zand grond is als bedoeld in het Besluit bodemkwaliteit.

(…)

2.4.6. Volgens het deskundigenbericht is de concentratie aan koper in het slib/fijn zand hoger dan de samenstellingseisen van droge stof als gevolg waarvan het slib/fijn zand niet mag worden toegepast. Tevens is in het deskundigenbericht vermeld dat het standpunt van het college dat aan zes van de tien criteria van het Landelijk afvalbeheersplan niet kan worden voldaan, juist is. (...) Gezien het vorenstaande moet het slib/fijn zand derhalve als afvalstof als bedoeld in artikel 1.1 eerste lid, van de Wet milieubeheer worden aangemerkt. Gelet op artikel 3, eerste lid van de Regeling Europese afvalstoffenlijst, moet het slib/fijn zand zelfs worden beschouwd als gevaarlijke afvalstof in de zin van de Wet milieubeheer.

(…)

2.6.1. Het college heeft bij de vaststelling van de hoogte van de last onder dwangsom vooropgesteld (…) dat de last onder dwangsom in verhouding dient te staan tot de aard en omvang van de overtreding. (...) Het college heeft daarbij gewezen op de kosten betreffende het aanbieden van de partij slib/fijn zand aan een stortplaats, zijnde tussen de € 50,00 en € 70,00 per ton exclusief laden, transport en BTW. De tarievenlijsten van Twence B. V. bevestigen dit. (...) De Afdeling ziet in hetgeen [eiseres 1] en andere betogen geen aanleiding voor het oordeel dat het college zich destijds niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het vastgestelde bedrag in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. "

(…)”

1.8 Tenslotte heeft de Afdeling in deze uitspraak geoordeeld dat de Provincie zich ook terecht op het standpunt heeft gesteld dat vanuit de inrichting van [eisers] bedrijfsafvalwater is geloosd op een naastgelegen perceel van Rijkswaterstaat waardoor dit perceel is verontreinigd met zwevende deeltjes slib/fijn zand die volgens de Afdeling als gevaarlijke afvalstof moeten worden beschouwd.

1.9 In de last onder dwangsom van 18 maart 2008 heeft de Provincie aan [eisers] onder andere de volgende last opgelegd:

"(…) de begeleidingsbrieven correct in te vullen conform de artikelen 10.38 en 10.39 van de Wet milieubeheer en het Besluit en de Regeling melden bedrijfsafvalstoffen en gevaarlijke afvalstoffen. Dit betekent dat u op de begeleidingsbrieven voor slib/fijn zand als gebruikelijke benaming "grond" en als euralcode 17.05.03 * moet invullen (vak 6): - de juiste afzender (vak 1), de juiste transporteur (vak 5) en een juist afvalstroomnummer (vak 6) moet invullen.(…)"

1.10 Op basis van deze last onder dwangsom heeft de Provincie op 19 juni 2012 een dwangbevel van 7 juni 2012 ten bedrage van € 54.000,- uitgevaardigd. Dit dwangbevel zag op een door [eiseres 1] B.V. in mei 2010 afgevoerde partij slib/fijn zand met de benaming “grond voor productie bouwstof” (in plaats van grond) en met euralcode 17.05.04 (in plaats van 17.05.03*). Hiertegen hebben [eisers] verzet aangetekend. In de verzetprocedure is op 20 november 2013 vonnis gewezen door de rechtbank Overijssel, waarbij het verzet gegrond is verklaard en het dwangbevel van 7 juni 2012 buiten werking is gesteld. De rechtbank heeft daarbij onder meer geoordeeld dat de toevoeging aan de term “grond” op het begeleidingsformulier van de woorden “voor productie van bouwstof” niet onjuist was en dat [eisers] zich in voldoende mate hadden vergewist van de juistheid van het gebruik van euralcode 17.05.04 voor het betrokken transport.

1.11 Op 3 november 2009 heeft de Provincie aan [eisers] meerdere lasten onder dwangsom opgelegd ten aanzien van (1) het verplaatsen c.q. mengen van slib/fijn zand met ballastzand en (2) het afvoeren van ballastzand als bouwstof (naar de rondweg/viaduct Ommen). Het maximum dwangsombedrag was € 4.400.000,-. Het door [eisers] hiertegen ingediende bezwaarschrift is bij besluit van 20 april 2010 ongegrond verklaard.

1.12 [eisers] hebben tegen het besluit van 20 april 2010 beroep ingesteld bij de Afdeling die bij uitspraak van 25 mei 2011 het beroep van [eisers] ongegrond heeft verklaard. In deze uitspraak heeft de Afdeling (in overweging 2.9.2.) geconcludeerd dat in de inrichting van [eisers] slib/fijn zand is gemengd met ballastzand. Verder wijst de Afdeling erop dat de Provincie aan haar primaire besluit een rapport van Syncera B.V. van 12 december 2007 ten grondslag heeft gelegd, waarin wordt geconcludeerd dat het slib/fijn zand van een bepaalde partij wegens verontreiniging niet kan worden toegepast. Ook memoreert de Afdeling dat de Provincie eenzelfde conclusie heeft getrokken uit een rapport van ACMAA B.V. van 18 juni 2009, omdat daaruit blijkt dat het gemeten gehalte aan minerale olie (180 mg/kgds) de norm van de maximale waarde voor industrietoepassing overschrijdt. Ook uit partijkeuringen in mei en juni 2010 door Eerland Bouwstoffen Management B.V. blijkt volgens de Afdeling dat het slib/fijn zand niet toepasbaar is. Op grond daarvan heeft de adviseur van de Afdeling, de StAB, geconcludeerd dat niet is aangetoond dat het slib/fijn zand dat is gemengd met het ballastzand dezelfde milieuhygiënische kwaliteit heeft als ballastzand. De Afdeling overweegt vervolgens:

“2.9.2. (…) Gelet op het vorenstaande, alsmede het overwogene in 2.7.3., heeft het college zich naar het oordeel van de Afdeling terecht op het standpunt gesteld dat slib/fijn zand niet met ballastzand mocht worden gemengd, voorschrift 4.1.10 niet is nageleefd en daarnaast dat het slib/fijn zand in strijd met artikel 8.1 van de Wet milieubeheer en voorschrift 1.1.1. van de vergunning niet overeenkomstig de vergunning is opgeslagen.

(…)

2.12.4. Blijkens een op 17 september 2009 door een toezichthouder van de Provincie opgesteld toezichtrapport, heeft de politie IJsselland (...) op 16 september 2009 een vrachtwagen gecontroleerd met materiaal van [eiseres 1] B. V. De chauffeur heeft verklaard dat het materiaal was bedoeld om te worden gebruikt ten behoeve van de aanleg van de rondweg N36 in Ommen. (...)

[eiseres 1] heeft zijn stelling dat het afgevoerde materiaal, brekerzeefzand betreft en daadwerkelijk een bouwstof is, niet met onderzoeksgegevens onderbouwd, zodat geen aanleiding beslaat te twijfelen aan de juistheid van de constatering door het college dat het afgevoerde materiaal grond betrof.

Door ballastzand, zijnde grond, af te voeren als bouwstof heeft [eiseres 1]

B. V. gehandeld in strijd met de verleende vergunning en daarmee voorschrift 1.1.1. overtreden.

(…)

2.12.5. (…) Gelet op het vorenoverwogene heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat artikel 10.39, eerste lid, aanhef en onder b, en 10.39, eerste lid, aanhef en onder a en artikel 10.38, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet milieubeheer, niet zijn nageleefd. Voorts is daarmee in strijd gehandeld met voorschrift 4.2.1 van de vergunning. De door [eiseres 1] vermelde omstandigheid dat genoemd artikel van de Regeling in het bestreden besluit noch in het primaire besluit is vermeld, terwijl het college mogelijk wel het oog heeft gehad op dat artikel, doet, nog daargelaten de samenhang tussen deze artikelen, niet af aan de bevoegdheid van het college om handhavend op te treden omdat niet werd voldaan aan de in artikel 10.39, eerste lid, onder b, neergelegde verplichting een begeleidingsbrief te verstrekken.

(…)

2.16.2. De aan het primaire besluit ten grondslag gelegde gedragingen, het met de vergunning strijdige mengen van materiaal en het niet op juiste wijze afvoeren daarvan, kunnen niet als overtredingen van geringe ernst worden beschouwd. Door deze gedragingen kan immers worden verhuld dat ernstig verontreinigd materiaal ten onrechte als bouwstof wordt gebruikt, hetgeen nadelige gevolgen kan hebben voor het milieu. Dat achteraf uit onderzoek is gebleken dat het op juiste wijze naar Ommen afgevoerde materiaal als industriegrond toegepast kan worden, betekent niet dat het college niet in redelijkheid tot het treffen van een handhavingsmaatregel ter zake heeft kunnen besluiten.

(…)

2.19.1. Het college heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de hoogte van de dwangsommen passend zijn. [eiseres 1] B.V. kan doordat het 60.000 ton ballastzand heeft afgezet als bouwstof in plaats van als grond, een voordeel hebben genoten van € 4.400.000,-, aldus het college.

2.19.2. (...) Gelet hierop is het niet onaannemelijk dat het voordeel voor [eiseres 1] B. V. bij benadering is wat het college heeft berekend. In hetgeen [eiseres 1] heeft aangevoerd, worden geen aanknopingspunten gezien voor het oordeel dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. (…)”

1.13 De Provincie heeft op 28 april en 4 mei 2010 controlebezoeken gebracht aan [eiseres 1] B.V. en daarvan een toezichtrapport opgesteld. Hierin is onder meer vermeld dat de heer [eiseres 1] tijdens het bezoek op 28 april 2010 te kennen gaf dat hij geen inzicht had in de administratie, waarop een nieuwe afspraak is gemaakt, eerst voor de dag erna en vervolgens voor 4 mei 2010. Vervolgens wordt in het rapport vermeld:

Bezoek op dinsdag 4 mei 2010

Onderzoek financiële administratie op kantoor te [plaats 1] (…)

Uit de door het bedrijf gemaakte massabalans is gebleken dat in 2006 een hoeveelheid van 6.560 ton slib is afgevoerd en in 2007 een hoeveelheid slib van 5.000 ton slib. Zie bijlage 1 en 2.

Teneinde in beeld te krijgen of de gegevens op de desbetreffende massabalansen juist zijn en tevens in beeld te krijgen waarheen deze partijen slib zijn afgevoerd hebben wij [betrokkene 1] inzage gevraagd in de administratie behorende bij de afvoer van slib gedurende de periode 1-1-2006 t/m 31-12-2007.

[betrokkene 1] gaf op advies van [betrokkene 2] , aan dat zij zich beriep op haar zwijgrecht.

[betrokkene 3] heeft hierop aan [betrokkene 1] kenbaar gemaakt dat hij medewerking zal vorderen en als zij hier niet aan zou voldoen zij zich zou schuldig maken aan een misdrijf. [betrokkene 2] gaf aan dat het bedrijf wel medewerking wilde verlenen en dat de gevraagde stukken moesten worden opgezocht en dat wij deze stukken om 15.00 uur konden ophalen.

Nadat wij hadden aangegeven dat wij inzage willen hebben in de administratie en hoe deze is opgebouwd zodat wij zelf kunnen vaststellen of de noodzakelijke stukken juist en compleet zijn gaf [betrokkene 2] aan dat hij het hier niet mee eens was en dat de gevraagde stukken om 13.00 uur klaar zouden liggen en door ons konden worden opgehaald.

Hierop heeft [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] gevorderd medewerking te verlenen en inzage te geven van de zakelijke gegevens die behoren bij de afvoer van slib gedurende de periode 1-1-2006 t/m 31-12-2007.

[betrokkene 1] gaf, wederom op advies van [betrokkene 2] , aan dat zij zich beriep op haar zwijgrecht. Hierop hebben wij ons voor overleg even terug getrokken in de auto. Enkele ogenblikken later zag ik dat [betrokkene 1] via de zijuitgang het kantoor verliet. Hierop hebben wij de auto verlaten. Even later is [betrokkene 1] door [betrokkene 3] aangehouden op de openbare weg (...).

Even later is op ons verzoek de politie ter plaatse gekomen. Nadat [betrokkene 2] en [eiseres 7] en [betrokkene 1] overleg hadden gepleegd met elkaar gaf [betrokkene 2] aan dat [betrokkene 1] mee zou gaan naar het politiebureau. Ondertussen was de advocaat van [eiseres 7] , genaamd [betrokkene 4] , ook ter plaatse gearriveerd. Hierop heb ik, in aanwezigheid van de aanwezige politie-ambtenaren, aan [betrokkene 1] gevorderd om medewerking te verlenen en inzage te geven van de zakelijke gegevens die behoren bij de afvoer van het slib gedurende de periode 1-1-2006 t/m 31-12-2007.

[betrokkene 1] gaf, wederom op advies van [betrokkene 2] , aan zich te beroepen op haar zwijgrecht. Hierop is [betrokkene 1] door de politie-ambtenaren aangehouden en voor verhoor overgebracht naar het politiebureau te Rijssen. (...)

In het kantoor gaf [eiseres 7] aan dat zij niet over de sleutel van de kasten beschikte. Tevens gaf zij aan dat zij het wachtwoord niet wist van de aanwezige (nieuwe) computer. [eiseres 7] gaf aan dat alleen [betrokkene 1] beschikte over de noodzakelijke sleutels en wachtwoord van de computer. [eiseres 7] gaf aan dat zij niet wist hoe de administratie is opgebouwd.

(...)

Hierop hebben wij een onderzoek ingesteld naar de afvalstoffenadministratie betreffende de afvoer van het slib (...) op het kantoor van [eiseres 1] in [plaats 2] . De medewerker [betrokkene 5] gaf ons, na vordering, een overzicht van de afgevoerde partijen slib vanaf 1-1-2006 t/m/ 31-12-2007.

(…)

Volgens de gegevens van de massabalans van 2006 en 2007 is er in de periode 1-1-2006 t/m 31-12-2007 dus 2.919.000 kg meer afgevoerd dan volgens de gegevens van de weegbrug van het bedrijf te [plaats 2] .

(...)

Bezoekrapport opgemaakt door (...)

[betrokkene 6] Toezichthouder

17 mei 2010

Bevindingen van collega Bloemendaal:

Toezicht bij [eiseres 1] op 4 mei 2010 om te bekijken waar het slib vanuit het proces in de jaren 2006 en 2007 naar toe gegaan is.

(...)

Naar aanleiding van onze vraag gaf [betrokkene 2] aan dat wij de gegevens om 15.00 uur en later in het gesprek om 13.00 uur op zouden kunnen komen halen. Daar voor ons de betrouwbaarheid en volledigheid van de gegevens even belangrijk zijn als de gegevens zelf hebben we vervolgens aangegeven dat we graag wilden meekijken hoe de cijfers tot stand zouden komen.

Aangegeven werd vanuit het bedrijf dat ons verzoek op dat punt niet werd gehonoreerd. Men wilde ons niet naar de cijfers in het systeem laten kijken. Aangezien wij niets hebben aan mogelijk onvolledige of niet juiste gegevens hebben wij nogmaals uitgelegd dat wij graag mee wilden kijken bij het opbouwen van de gegevens. Omdat het bedrijf weigerde in te gaan op ons verzoek ben ik vervolgens over gegaan tot het vorderen van medewerking aan mij als toezichthouder.

Nadat aangegeven werd dat men ons niet kon helpen in ons verzoek heb ik mij gewend tot de boekhoudster in persoon (...). Ik heb haar vervolgens als persoon gevorderd om medewerking te verlenen aan mij als toezichthouder. (...) De boekhoudster maakte kenbaar niet mee te willen werken. (...)

In de auto voor de deur gezeten hebben wij vervolgens besloten de politie te bellen i.v.m. het niet medewerking verlenen aan een toezichthouder.

(...) Hij vermoedde direct dat de boekhoudster probeerde weg te lopen. (...) Even later zag ik voorzichtig het hoofd van de boekhoudster om het muurtje kijken. In eerste instantie trok ze haar hoofd snel terug. Vermoedelijk nadat ze mij zag naderen. Daarna bleek ze te beseffen dat ze gezien was en kwam tevoorschijn.(...)

Nadat zowel advocaat [betrokkene 4] van [eiseres 1] als de politie arriveerden heeft mijn collega nogmaals formeel medewerking gevorderd aan ons onderzoek bij de boekhoudster (...). Nadat ze dit wederom weigerde is zij aangehouden door de politie en meegenomen naar het politiebureau.

Terug op kantoor heb ik [eiseres 7] verzocht om de kast op het kantoor te openen opdat wij konden kijken of in deze kast de administratie over 2006 en 2007 stond. De advocaat van [eiseres 7] gaf daarop aan dat wij als toezichthouder dit recht hebben en de adviseur gaf aan dat [eiseres 7] dit niet moest doen. Hierop werd verzocht door hun drieën even onderling af te mogen stemmen. Deze afstemming bleek na enige tijd ertoe geleid te hebben dat men ons aangaf enkele gegevens inmiddels boven water te hebben. Men had met name een deel van de stoffen administratie gevonden. Deze bleek echter op de locatie in [plaats 2] aanwezig te zijn.

(...)

In Almelo aangekomen bleek daar aanwezig [betrokkene 5] . Hij bleek verantwoordelijk voor de weeggegevens van klanten en nadat wij hem gevorderd hadden inzage te geven in de weeggegevens van 2006 en 2007 aangaande de afvalstroom slib kregen wij een overzicht van 8 kantjes. (...)

Ons bleek dat er in totaal over die twee jaar ongeveer 8500 ton slib was afgevoerd naar drie verschillende locaties, te weten een grondbank in Hattemerbroek en twee locaties die op basis van de naam te maken lijken te hebben met de Zuiderzeehaven in Kampen.

(…)

Vervolgens zijn we teruggereden richting [eiseres 1] [plaats 1] om onze bevindingen terug te koppelen met [eiseres 7] . (…) Vervolgens hebben wij aangegeven behoefte te hebben aan verificatie van de stoffenadministratie middels de financiële administratie en daarnaast nog een verklaring zochten voor de ontbrekende tonnages.

Hierop werd aangegeven dat men zonder de boekhoudster niet bij de gegevens kon. Wij hebben vervolgens aangegeven het verschijnen van de boekhoudster dan even af te wachten. Om ongeveer vier uur kregen we via de politie te horen dat de boekhoudster was heengezonden en dat zij van plan was richting [eiseres 1] te komen. (...) Bij het kantoor aangekomen bleek [eiseres 7] niet meer aanwezig. Volgens [betrokkene 2] omdat ze nachtdienst had gedraaid. Ook de nieuwe advocaat van de firma was niet meer aanwezig. Na enige tijd gewacht te hebben leek het ons dat de boekhoudster toch niet naar kantoor kwam maar kennelijk naar huis was gegaan. [betrokkene 2] had geen behoefte dit middels een belletje naar haar 06 nummer te verifiëren nog (sic) ons dat nummer te geven.

Dit deel van het bezoekrapport is opgemaakt door (...)

CJP Bloemendaal

Toezichthouder

17 mei 2010”

1.14 In mei 2010 hebben [eisers] 2.000 ton slib/fijn zand afgevoerd naar A&G Milieutechniek B.V. (Zweekhorst), waarbij op de begeleidingsformulieren euralcode 17.05.04 (niet onder code 17.05.03* vallende grond en stenen) stond vermeld. Hierbij waren rapporten aanwezig van Eerland Bouwstoffenmanagement B.V. en ACMAA Almelo B.V. waarin werd geconcludeerd dat het om niet-gevaarlijke afvalstoffen ging. De Provincie heeft zich ten aanzien hiervan op het standpunt gesteld dat [eisers] hiermee in strijd hadden gehandeld met het dwangsombesluit van 18 maart 2008 waarin [eisers] werden gelast om bij de afvoer van slib/fijn zand de gebruikelijke benaming “grond” en als euralcode 17.05.03* op de begeleidingsformulieren in te vullen. De Provincie was daarom van mening dat hierdoor een bedrag van € 54.000,- aan dwangsommen was verbeurd en heeft [eisers] tot betaling daarvan aangesproken.

1.15 Op 15 juli 2010 hebben [eisers] een partij van 2.345 ton slib/fijn zand onder euralcode 17.05.03* afgevoerd naar Delta Merwedehaven B.V. (hierna Delta) te Dordrecht. Bij de afvoer was een partijkeuring met niet-reinigbaarverklaring aanwezig. Latere partijen zijn door [eisers] onder euralcode 17.05.04 als grond naar de stortplaats van Delta afgevoerd.

1.16 Op 6 augustus 2010 heeft Royal Haskoning in opdracht van de Provincie verslag gedaan van haar onderzoek van het slib van het spoorwegballastmateriaal. De conclusie van dit rapport is dat ballastslib dat alle beoordeelde verontreinigingen bevat, een niet-gevaarlijke afvalstof is en moet worden gekenmerkt als euralcode 17.05.04 (niet onder 17.05.03* vallende grond en stenen).

1.17 Op 11 mei 2010 heeft de Provincie een voornemen tot intrekking van de milieuvergunning en oplegging van een last onder bestuursdwang aan [eiseres 1] B.V. gestuurd, waarbij vijf overtredingen zijn genoemd die ongedaan gemaakt moesten worden, indien men een intrekking wilde voorkomen. Op 15 juni 2010 heeft de Provincie de verleende milieuvergunning ingetrokken. In dit besluit is tevens een (preventieve) last onder bestuursdwang opgelegd, inhoudende dat [eiseres 1] BV wordt gelast:

“alle nodige maatregelen te treffen, zodat de milieuvergunningplichtige activiteiten in de inrichting aan [a-straat 1] in Almelo op 4 oktober 2010 daadwerkelijk zijn beëindigd. De inrichting moet op die datum ontruimd zijn en worden gesloten. Indien wij constateren dat de inrichting niet is ontruimd en gesloten, zullen wij op kosten van u en de overige overtreders, de inrichting op 5 oktober 2010 ontruimen met toepassing van bestuursdwang en de inrichting met toepassing van bestuursdwang op kosten van u en de overige overtreders op 5 oktober 2010 sluiten.”

1.18 Bij besluit van 5 oktober 2010 heeft de Provincie het hiertegen gerichte bezwaarschrift van [eisers] ongegrond verklaard en heeft zij de datum van intrekking van de vergunning gewijzigd in 6 weken na bekendmaking van dat besluit en de datum betreffende de last onder bestuursdwang gewijzigd in de dag na de intrekking van de vergunningen.

1.19 [eisers] hebben tegen het besluit van 5 oktober 2010 beroep aangetekend bij de Afdeling die bij uitspraak van 25 mei 2011 het beroep van [eisers] ongegrond heeft verklaard. In de uitspraak is onder andere het volgende vermeld:

“2.12.2. De Afdeling stelt vast dat het college niet alleen vanwege de aard en de ernst van de vijf kwesties het besluit heeft genomen de vergunningen in te trekken, maar dat het van groot belang heeft geacht dat in het verleden vele handhavingsbesluiten zijn genomen, die niet hebben geleid tot het naleven van de voor de inrichting geldende milieuregels en dat nieuwe overtredingen zijn begaan. Vast staat dat het college bij besluit van 10 september 2002, 16 juli 2004, 23 december 2004, 22 augustus 2005, 18 maart 2008 en 3 november 2009 [eiseres 1] B.V. lasten onder dwangsom heeft opgelegd ten aanzien van het niet naleven van onder meer de vergunning ingevolge de Wet milieubeheer. Deze besluiten betroffen onder meer het met de vergunning strijdige opslag van ballastzand en/of brekersstof, het ontbreken van vloeistofdichte voorzieningen, de opslag van te grote hoeveelheid brekersstof, de afvoer van materiaal als bouwstof, het mengen van ballastzand met slib/fijn zand alsmede het niet nakomen van registratieverplichtingen. Het beroep tegen het bij besluit van 20 april 2010 gehandhaafde besluit van 3 november 2009 is bij uitspraak van heden in zaak met nr. 201005294/1 (www.raadvanstate.nl) ongegrond verklaard. De overige in bezwaar gehandhaafde besluiten zijn inmiddels in rechte onaantastbaar. Meer dan een half miljoen euro was destijds reeds aan dwangsommen verbeurd. Het college heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de reeds opgelegde handhavingsbesluiten niet het beoogde effect hebben gesorteerd. Het college heeft zich verder in redelijkheid op het standpunt gesteld dat de gedragingen van [eiseres 1] B.V. aanzienlijke nadelige gevolgen voor het milieu hebben en dat het belang van bescherming van het milieu is gediend bij intrekking van de vergunningen. De omstandigheid dat een deel van de overtredingen, hangende bezwaar, ongedaan is gemaakt, wat daar verder overigens ook van zij en nog daargelaten dat onbetwist is dat niet alle overtredingen ongedaan waren gemaakt, brengt niet met zich dat het college het intrekkingsbesluit had moeten herroepen. (…)”

Persberichten en interviews

1.20 Op 25 november 2009 heeft de Provincie naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van diezelfde dag een persbericht uitgebracht. In dit persbericht deelt de Provincie - samengevat - mee dat de Afdeling de Provincie in het gelijk heeft gesteld in twee door [eiseres 1] B.V. aangespannen zaken waarin de Provincie handhavend is opgetreden vanwege het belang van het milieu en de directe leefomgeving van haar inwoners. In dit bericht schrijft de Provincie onder meer:

De afvoer van slib/fijn zand

De provincie Overijssel heeft in 2007 geconstateerd dat [eiseres 1] onterecht slib/fijn zand heeft afgegeven aan de Tijdelijke Opslagplaats van Grondbank GMG in Hattemerbroek. Het slib/zand is als bouwstof aangeboden aan de Grondbank, terwijl het om verontreinigde grond ging. Grondbank GMG heeft echter geen vergunning voor de opslag van ernstig verontreinigde grond oftewel van gevaarlijke afvalstoffen. Deze ernstig verontreinigde grond is vervolgens gebruikt om een waterplas minder diep te maken.

[eiseres 1] stelt dat het slib/fijn zand een bouwstof is en zonder bijzondere voorzorgsmaatregelen kan worden toegepast. [eiseres 1] verkocht het slib tot dusverre als bouwstof. De provincie stelt al enige jaren dat het slib/fijn zand 'grond' is, omdat het voldoet aan de definitie van grond die vermeld staat in het Besluit bodemkwaliteit.

In het slib zit veel koper dat van de hoogspanningsleidingen boven het spoor afkomstig is en daarmee moet het slib als afvalgrond naar een stortplaats worden afgevoerd. De Raad van State oordeelt nu ook dat er sprake is van grond. Dit betekent dat de provincie bevoegd is om handhavend tegen [eiseres 1] op te treden. De consequentie van dit oordeel voor [eiseres 1] is dat de provincie [eiseres 1] alsnog verplicht om het slib/fijn zand af te voeren naar de stortplaats in het belang van het milieu. (…)”

1.21 Op 12 mei 2010 heeft de Provincie opnieuw een persbericht uitgebracht. In dit persbericht vermeldt de Provincie het volgende:

“Gedeputeerde Staten van Overijssel maken vandaag het voornemen bekend om de milieuvergunning van [eiseres 1] in [plaats 2] in te trekken. De provincie voelt zich genoodzaakt deze maatregel te treffen omdat [eiseres 1] stelselmatig diverse voorschriften van haar milieuvergunning heeft overtreden. Bovendien weigert het bedrijf helderheid te verschaffen over het gebruik en de bestemming van verontreinigd slib/fijn zand. Daardoor bestaat het gevaar dat verontreinigde grond wordt toegepast waar het voor mens en dier gezondheidsrisico's kan vormen. De provincie ziet helaas geen verbetering en heeft het vertrouwen verloren dat [eiseres 1] momenteel in staat is en de wil heeft volgens de voorschriften van de milieuvergunning te werken.

Gevaarlijk afval verkocht als bouwstof

[eiseres 1] is een grindverwerkingsbedrijf in [plaats 2] . Bij [eiseres 1] komt met koper en PAK's (Poly

Aromatische Koolwaterstoffen) vervuild slib/fijn zand vrij in meerdere duizenden tonnen per jaar. De Raad van State heeft in een door de provincie aangespannen zaak eind 2009 al uitgesproken dat dit slib/fijn zand gevaarlijk afval is. Nu blijkt dat [eiseres 1] dit gevaarlijke afval niet naar de stortplaats afvoert, hetgeen wel is vereist, maar vermoedelijk opgemengd met ander materiaal heeft verkocht als bouwstof. Hierdoor wordt het de provincie onmogelijk gemaakt om zorgvuldig te controleren waar [eiseres 1] haar grondstromen aflevert en hoe deze worden toegepast. Koper en PAK's kunnen in hoge concentratie gevaarlijk zijn voor de gezondheid van mens en dier.

Geen verbetering; milieuvergunning intrekken

De afgelopen jaren zijn al meerdere lasten onder dwangsom opgelegd aan het bedrijf met als doel een einde aan de overtredingen te maken. Er treedt echter geen verbetering op, zo heeft de provincie geconstateerd. Intrekking van de milieuvergunning is de laatste optie voor de provincie Overijssel als bevoegd gezag. (…)”

1.22 Op 16 juni 2010 heeft de Provincie opnieuw een persbericht uitgebracht. Bij dit persbericht is een bijlage gevoegd, getiteld “Overzicht handhaving [eiseres 1] BV”. In dit persbericht deelt de Provincie onder meer het volgende mee:

“Gedeputeerde Staten hebben besloten om bij wijze van sanctie de milieuvergunningen van [eiseres 1] BV in [plaats 2] per 4 oktober 2010 in te trekken. GS willen daarmee voorkomen dat [eiseres 1] nog langer vervuilde grond afvoert op een manier die gevaar oplevert voor het milieu en in strijd is met de wet. Op locaties in Ommen, Hattemerbroek en de Zuiderzeehaven in Kampen is al vervuilde grond van [eiseres 1] aangetroffen.

Gedeputeerde [betrokkene 7] : "De provincie voelt zich genoodzaakt deze maatregel te treffen, omdat [eiseres 1] al jaren de milieuwetgeving en de vergunningvoorschriften stelselmatig overtreedt. (…) Door de overtredingen kan er daadwerkelijk gevaar ontstaan voor de gezondheid van mens en dier. (…)

Gevaarlijk afval verkocht als bouwstof

(…) De Raad van State heeft in november 2009 uitgesproken dat deze ernstig vervuilde grond gevaarlijk afval is. Nu blijkt dat [eiseres 1] dit gevaarlijke afval niet naar de stortplaats afvoerde, zoals de wet vereist, maar verkocht als bouwstof. Dit leverde [eiseres 1] jaarlijks circa 1,3 miljoen euro op. Het storten van de ernstig vervuilde grond die vrijkomt bij de grindverwerking kost [eiseres 1] namelijk veel geld, terwijl de verkoop ervan juist geld oplevert. Doordat het bedrijf de vervuilde grond onder andere namen verkoopt wordt het de provincie bovendien onmogelijk gemaakt om zorgvuldig te controleren waar [eiseres 1] haar vervuilde grondstromen aflevert en hoe deze worden toegepast. (…) Gedeputeerde Staten hebben [eiseres 1] nog één maal de gelegenheid gegeven om de overtredingen ongedaan te maken. [eiseres 1] kreeg hiervoor tot 7 juni 2010 de tijd. Op 8 juni 2010 is geconstateerd dat de overtredingen niet voortvarend zijn aangepakt en dat er zelfs nieuwe overtredingen zijn bijgekomen. [eiseres 1] heeft opnieuw de ernstig vervuilde grond niet als gevaarlijk afval op de stortplaats gestort. Het bedrijf heeft het nu afgevoerd om het te laten reinigen, terwijl dit volgens de wet niet te reinigen is. Daardoor is opnieuw € 54.000 aan dwangsommen verbeurd. In weerwil van de eerdere uitspraak van de Raad van State blijft [eiseres 1] volharden in de stelling dat het geen gevaarlijk afval is. Hierdoor hebben Gedeputeerde Staten er geen vertrouwen meer in dat [eiseres 1] haar zorgplicht jegens het milieu naleeft en moeten de activiteiten van het bedrijf beëindigd worden. (…)

Onderzoek naar bestemming gevaarlijk afval

De provincie Overijssel is een onderzoek gestart naar de bestemming van het gevaarlijke afval afkomstig van [eiseres 1] . Onderzoek heeft uitgewezen dat het terecht is gekomen bij een waterplas bij Hattemerbroek en de Zuiderzeehaven in Kampen. (…)”

1.23 Op 16 juni 2010 is de heer [betrokkene 7] , destijds gedeputeerde van de Provincie (hierna verder [betrokkene 7] te noemen), geïnterviewd door RTV Oost. Tijdens dit interview heeft [betrokkene 7] onder andere gezegd:

" [eiseres 1] , waar wij al ruim acht jaar mee in een continu handhavingstraject zitten, spreidt stelselmatig verontreinigde grond uit naar locaties waar dat niet is toegestaan, zeg maar die grond eigenlijk te storten omdat ze zwaar verontreinigd is. Maar ook vanwege economisch belang voert zij die af naar allerlei plaatsen wat gevaar voor mensen en dieren kan opleveren."

1.24 Het dagblad Tubantia heeft op 18 juni 2010 in een artikel met de titel “Bestuurders oneens over gevaar grond van [eiseres 1] ” het volgende vermeld:

“De provincie heeft een heel andere mening. De grond die [eiseres 1] als bouwstof verkocht, is zodanig vervuild met koper en pak 's dat je er ziek van kunt worden, beweert gedeputeerde [betrokkene 7] . "Heb je het op je weiland liggen en je laat daar een schaap grazen, dan gaat zo 'n dier daar op termijn aan dood.”

1.25 Op 21 juni 2010 is [betrokkene 7] geïnterviewd door RTV Oost. In dit interview is onder meer het volgende gezegd:

[betrokkene 7] : “Nou, u moet zich voorstellen dat grind verwerkt wordt, wordt gezeefd en volgens de wet, maar ook volgens de uitspraken van de Raad van State is dat gevaarlijk afval en dat moet je storten in Nederland. Wat [eiseres 1] eigenlijk gedaan heeft is het niet storten, dat kost geld, maar weer verkocht aan anderen, al dan niet gemengd met wat schonere grond en verwerkt in allerlei publieke werken."

Interviewer: “Ik kan het me wel voorstellen misschien dat hij dat gedaan heeft, hoewel het niet mag, want hij schijnt er 1.3 miljoen euro mee verdiend te hebben, hé?”

[betrokkene 7] : “Ja het storten van gevaarlijk afval kost veel geld (...) en als je het in plaats daarvan kunt verkopen voor geld kun je uitrekenen dat je daar veel geld aan verdient.

(...) er is een klein handje vol zeg maar soms rotte appels die tot het uiterste gaan vanwege het financiële gewin.

We hebben geen keuze meer. Ook gezien, nogmaals, de gezondheidsrisico's. U moet zich voorstellen dat als deze gronden op woonterreinen komen waar huizen staan en je langdurig wordt blootgesteld aan koper, dat je allerlei gezondheidsklachten kunt krijgen.”

1.26 Op 6 oktober 2010 heeft de Provincie een persbericht uitgebracht met als titel “Provincie houdt vast aan intrekken milieuvergunningen van [eiseres 1] B.V.” In dit persbericht verklaart de Provincie dat zij de bezwaren van [eiseres 1] B.V. tegen het voornemen om de milieuvergunning van het bedrijf in te trekken ongegrond heeft verklaard. Het persbericht gaat als volgt verder:

“Hiermee voorkomt het college dat het bedrijf in de toekomst verder gaat met het verspreiden van verontreinigde grond en het werken buiten de wet. (…)

Achtergrond van het besluit zijn de voortdurende stelselmatige overtredingen van de vergunningsvoorschriften en andere milieuregels door het bedrijf. Gedeputeerde [betrokkene 7] : "Hoezeer we deze ingrijpende maatregel ook betreuren, we zien geen andere sanctiemogelijkheid dan het intrekken van de milieuvergunningen. Het bedrijf overtreedt al jaren (sinds 2002) fors de milieuwetgeving en de vergunningsvoorschriften. [eiseres 1] heeft al die tijd, tot deze zomer, niets gedaan om de overtredingen aan te pakken, ondanks dat we de afgelopen jaren echt alle mogelijke instrumenten hebben ingezet om het bedrijf in het gareel te krijgen. We zijn daarom nu in het belang van het milieu en de volksgezondheid genoodzaakt deze maatregelen te treffen."

Nieuwe overtredingen

Door het storten van verontreinigde grond van [eiseres 1] B.V. is de bodem van een waterplas in Hattemerbroek verontreinigd geraakt en zijn er problemen met de aan deze plas aanliggende bouwkavels. Daarnaast is niet juist gecontroleerd materiaal verwerkt in wallen onder wegen en is een partij verontreinigde grond in het depot van de Grondbank Zuiderzeehaven terechtgekomen. Verder is het terrein van Rijkswaterstaat, naast het bedrijf in [plaats 2] , verontreinigd en werden diverse vergunningsvoorschriften overtreden.

In oktober 2009 zijn weer nieuwe overtredingen geconstateerd. Daartegen is eerst opgetreden door middel van een handhavingswaarschuwing. Bij controle daarvan in februari/maart 2010 bleek dat [eiseres 1] niets had gedaan om de overtredingen aan te pakken.

(…)

Verontreinigde grond verkocht als bouwstof

[eiseres 1] is een grindverwerkingsbedrijf in [plaats 2] . In het bedrijf ontstaan per jaar meerdere duizenden tonnen grond, die met koper en PAK's (Poly Aromatische Koolwaterstoffen) is verontreinigd. De Raad van State heeft eind 2009 al uitgemaakt dat het om niet-reinigbare grond gaat die op een stortplaats moet worden gestort en die niet als bouwstof in de weg- en waterbouw mag worden toegepast. [eiseres 1] heeft, mede onder verantwoording van de nieuwe directeur, deze niet reinigbare verontreinigde grond niet naar de stortplaats afgevoerd en wel verkocht als bouwstof. Dit leverde [eiseres 1] jaarlijks een forse winst op. Voor het storten van de 15.000 ton ernstig vervuilde grond die (volgens vergunning) per jaar vrijkomt bij de grindverwerking, moet [eiseres 1] namelijk geld betalen, terwijl verkoop als bouwstof circa 1 miljoen euro per jaar kan opleveren. Door de verkoop van vervuilde grond onder andere namen wordt het de provincie bovendien onmogelijk gemaakt om zorgvuldig te controleren waar [eiseres 1] haar vervuilde grondstromen aflevert en hoe deze worden toegepast. Koper en PAK's in grond zijn in hoge concentratie gevaarlijk voor de gezondheid van mens en dier.”

1.27 In december 2010 hebben [betrokkene 6] en [betrokkene 3] , medewerkers van de Provincie, een interview gegeven aan het blad “Handhaving”, een tijdschrift dat wordt verspreid onder toezichthouders en opsporingsambtenaren. Hierin is onder andere het volgende vermeld:

“De sfeer was toen meteen bedreigend, vertelt [betrokkene 6] . Toen ik mijn auto wegzette en mijn laarzen aandeed, kwam hij al naar mij toe lopen en zei: ‘je komt het bedrijf niet op’ en ‘ik sta niet in voor de gevolgen’. Dan moet je je eerst even tactisch terugtrekken. [betrokkene 3] is huiverig er nadruk op te leggen. ‘Ik zou het heel vervelend vinden als het artikel uitstraalt dat wij op basis van het gedrag van het bedrijf GS geadviseerd hebben. Dat ze medewerking weigeren is natuurlijk vervelend, maar wij kijken daar professioneel naar.’

‘Bovendien’, vult [betrokkene 3] aan, ‘veranderde in die tijd de wet en werd het storten van vervuilde, niet-reinigbare grond duurder. [eiseres 1] ging het als bouwstof afvoeren naar klanten die het ook als bouwstof toepasten.’

Ballastzand is in Ommen beland onder de N36, slib in Kampen bij de Zuiderzeehaven en in Hattemerbroek in een waterplas. Dat slib is volgens [betrokkene 3] gevaarlijk afval. ‘Zolang je namelijk niet weet wat het is - [eiseres 1] heeft het niet bemonsterd - is het gevaarlijk afval.’ In de Zuiderzeehaven is een deel gebruikt voor een industrieterrein, de rest ligt op de grondopslag. Het meest logische is dat dit bemonsterd wordt en dan moet het alsnog naar de stort. Maar daar gaat de gemeente Kampen over. In Hattemerbroek is vijf à zesduizend ton (ongeveer 20 vrachtwagens) voor ophoging in een waterplas gekiept waar villa 's moeten verrijzen. Bevoegd gezag is het Waterschap Veluwe. Om de milieurisico 's van het ballastzand onder de N36 te achterhalen, nam de gemeente Ommen monsters. Ze concludeerde dat de grond onder de weg industriekwaliteit heeft en dus geen milieu hygiënisch gevaar is. ‘Die conclusie delen wij, maar dat zegt niks over de vraag wat [eiseres 1] heeft aangevoerd. De grond onder de weg is namelijk een mengsel van [eiseres 1] -grond en schoon zand. Wij gaan er vanuit dat de verhouding hiertussen 2:1 is, maar dat is niet meer vast te stellen.’”

1.28 Op 14 maart 2011 heeft RTV Oost op haar website een bericht geplaatst, waarin onder andere het volgende is vermeld:

“De Provincie blijft van mening dat de milieuvergunning van grondbedrijf [eiseres 1] in Almelo terecht is ingetrokken en dat het bedrijf moet worden gesloten. Dit bleek dinsdag bij de Raad van State.

[eiseres 1] heeft meer dan 10 jaar stelselmatig milieuregels geschonden, onder meer door vervuilde bouwgrond aan aannemers te leveren. Volgens de provincie is er ook geen vertrouwen in de nieuwe directie, die nu schoon schip maakt. De Raad van State vraagt zich desondanks af of de geconstateerde overtredingen wel voldoende zijn om het bedrijf te sluiten. Bovendien komt [eiseres 1] binnenkort met een nieuwe aanvraag voor een milieuvergunning, die niet makkelijk geweigerd kan worden. De provincie zegt dat die nieuwe vergunning mogelijk wordt tegengehouden op grond van de Wet Bibob omdat Nijhof strafbare feiten heeft gepleegd.”

1.29 Op 25 mei 2011 heeft de Provincie een laatste persbericht met betrekking tot [eisers] uitgebracht. In dit persbericht is onder meer het volgende te lezen:

“(…) Gedeputeerde Staten van Overijssel hebben met instemming kennis genomen van de uitspraak van de Raad van State over het intrekken van de milieuvergunning van [eiseres 1] B.V. in [plaats 2] . De Raad van State oordeelt dat de provincie vorig jaar terecht de milieuvergunning heeft ingetrokken, omdat het bedrijf jarenlang de voorschriften uit de vergunning heeft overtreden en daarmee door bleef gaan.

Aanleiding voor het besluit van Gedeputeerde Staten om de vergunning in te trekken waren de stelselmatige overtredingen van de vergunningvoorschriften en andere milieuregels door [eiseres 1] .

(…) De Raad van State heeft eind 2009 al uitgemaakt dat het daarbij om niet-reinigbare grond gaat die op een stortplaats moet worden gestort en die niet als bouwstof in de weg- en waterbouw mag worden toegepast. Desondanks heeft [eiseres 1] ook daarna deze verontreinigde grond niet naar de stortplaats afgevoerd, maar illegaal verkocht als bouwstof. (…) Gedeputeerde [betrokkene 8] (Ruimte, water en jeugdzorg): "Het is nooit leuk om zo'n ingrijpende maatregel te moeten nemen, maar als provincie zagen we geen andere mogelijkheid meer dan het intrekken van de vergunning. [eiseres 1] overtreedt al sinds 2002 stelselmatig de regels en vergunningvoorschriften. Het bedrijf heeft heel veel kansen gehad om zijn leven te beteren, maar het heeft jarenlang, tot medio 2010, niets gedaan om de overtredingen aan te pakken. Dan is het een keer afgelopen. (…)”

Uitlatingen namens de Provincie aan potentiele kopers

1.30 Op 18 juni 2011 hebben [eisers] met [betrokkene 9] van [A] B.V. (hierna: [A] ) overeenstemming bereikt over de verkoop van het grindverwerkingsbedrijf van [eisers] aan het [a-straat 1] te [plaats 2] , onder de ontbindende voorwaarde van de verkrijging door [A] van een omgevingsvergunning voor de inrichting.

1.31 [betrokkene 10] (hierna: [betrokkene 10] ), medewerker van de Provincie, heeft op 15 september 2011 aan [A] en diens milieukundig adviseur een mail gestuurd, waarin het volgende is vermeld:

“Laat ik mij voorzichtig uitdrukken: ik heb de indruk dat jullie voor het opstellen van met name AV-beleid en procesbeschrijving erg afhankelijk zijn van [eiseres 1] . En ik heb de indruk dat [eiseres 1] selectief is in welke informatie beschikbaar wordt gesteld voor het AV-beleid. Daardoor ontstaat er mogelijk een te positief beeld van het proces en de economische mogelijkheden.”

1.32 [A] heeft op 19 december 2011, na vooroverleg met de ambtenaren van de Provincie, een aanvraag voor een omgevingsvergunning milieu bij gedeputeerde staten van de Provincie ingediend ten behoeve van de voortzetting van het bedrijf van [eisers] Op 18 januari 2012 heeft [A] een OBM (Omgevingsvergunning Beperkte Milieutoets) verkregen voor de opslag van buiten de inrichting afkomstige grond van de klasse wonen en de klasse industrie op het terrein van het bedrijf van [eisers] aan het [a-straat 1] te [plaats 2] .

1.33 Bij brief van 23 maart 2012 heeft [betrokkene 11] , medewerker van de Provincie, het Landelijk Bureau Bibob (hierna: LBB) verzocht een advies uit te brengen naar aanleiding van de aanvraag voor een omgevingsvergunning door [A] . Hierin is onder andere vermeld:

“De aangevraagde activiteiten zijn (...) een feitelijke voortzetting van de activiteiten van [eiseres 1] . (...) Er werd o.a. gevaarlijk afval afgevoerd onder de noemer bouwstof welke is toegepast in een woonwijk. De uitvoerder van dat afval was de [A] Groep waarvan de aanvrager onderdeel uitmaakt.”

1.34 [A] heeft op 23 mei 2012 een gedoogverzoek gedaan voor het tussentijds in werking hebben van de inrichting.

1.35 De uitkomst van het voormelde onderzoek van het LBB was dat er ten aanzien van [A] sprake was van “ernstig gevaar” in de zin van artikel 3 van de wet Bibob.

1.36 [A] heeft op 17 juli 2012 zijn aanvraag tot het verkrijgen van een omgevingsvergunning ingetrokken en op 3 september 2012 de Provincie verzocht de reeds verleende OBM in te trekken. De hiervoor onder 1.30 vermelde verkoop van het bedrijf van [eisers] aan [A] heeft vervolgens geen doorgang gevonden.

1.37 Ook [B] B.V. te [plaats 3] (hierna: [B] ) heeft zich als koper bij [eisers] gemeld en zich door [betrokkene 10] over de situatie van het grindverwerkingsbedrijf van [eisers] te Almelo laten informeren. Partijen verschillen van mening over wat in dat gesprek precies door [betrokkene 10] is gezegd, maar op basis van wat de Provincie daarover in haar conclusie van antwoord (par. 20) heeft verklaard en niet door [eisers] is betwist, kan daarover in ieder geval het volgende worden gezegd. In dat gesprek is de reden van de intrekking van de vergunning van [eisers] aan de orde geweest. [betrokkene 10] heeft daarover gezegd dat [eisers] tot 2005 slib/fijn zand hadden afgevoerd naar de stort en dat de Provincie zich afvroeg waar het slib/fijn zand dat nadien was geproduceerd, was gebleven. Daarbij heeft hij aan [B] laten weten dat de Provincie het slib/fijn zand als niet toepasbare en niet reinigbare grond beschouwt, zodat het moet worden gestort. Daarop zou, zo heeft hij daaraan toegevoegd, streng door de Provincie worden gecontroleerd. In verband daarmee heeft hij [B] aangeraden om diens bedrijfseconomische berekeningen op basis van realistische verwachtingen te maken. Ook heeft [betrokkene 10] in dit gesprek melding gemaakt van een bodemverontreiniging die volgens hem bij de inrichting van [eisers] was vastgesteld. Na dit gesprek heeft [B] van een koop afgezien.

1.38 Op verzoek van [eisers] heeft [betrokkene 12] , milieuadviseur bij Mees Ruimte en Milieu in februari 2013 een gesprek gevoerd met [betrokkene 10] waarbij zij zich heeft voorgesteld als vertegenwoordiger van een anonieme potentiele koper. In dit gesprek is onder meer aan de orde geweest dat er nog afval aanwezig was op het terrein van de inrichting van [eisers] en dat dit moest worden verwijderd. Volgens [betrokkene 10] had dit restmateriaal geen positieve waarde. [betrokkene 12] heeft hierover in het kader van een voorlopig getuigenverhoor op 17 januari 2004 als getuige een verklaring afgelegd.

2 Procesverloop

2.1

[eisers] hebben in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat de Provincie onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en de Provincie te veroordelen tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat. Daarnaast hebben [eisers] gevorderd de Provincie te veroordelen tot het publiceren van een rectificatie. Hiertoe hebben [eisers] , voor zover in cassatie nog van belang, aangevoerd dat

(i) de Provincie in verschillende persberichten en interviews2 onjuiste informatie heeft vermeld die de eer en goede naam van [eisers] aantast, in het bijzonder door het slib/fijn zand van [eisers] te kwalificeren als gevaarlijke afvalstof, en

(ii) de Provincie mededelingen heeft gedaan aan potentiële kopers waardoor zij de verkoop van het bedrijf van [eisers] heeft gefrustreerd.

2.2

Rechtbank Overijssel heeft bij vonnis van 11 november 20153 de vorderingen van [eisers] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat

(i) niet is komen vast te staan dat de persberichten en interviews, zowel afzonderlijk als in totaliteit bekeken, qua inhoud en strekking een onjuist beeld geven van het tussen partijen bestaande geschil over de afvoer van slib/fijn zand en daarmee samenhangende onderwerpen (rov. 5.8-5.43 en 6.1), en

(ii) geen sprake is van (voldoende) causaal verband tussen het niet doorgaan van de verkoop van het bedrijf van [eisers] aan [A] en door de Provincie gedane mededelingen en dat [eisers] onvoldoende hebben onderbouwd dat de door de Provincie gedane uitlatingen aan potentiële kopers gelet op het doel en de context van de gevoerde gesprekken onrechtmatig zijn (rov. 5.44-6.1).

Of het slib/fijn zand van [eisers] juridisch gezien aangemerkt kon worden als

gevaarlijke afvalstof, heeft de rechtbank in het midden gelaten (rov. 5.8).

2.3

[eisers] hebben hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij arrest van 19 februari 20194 het bestreden vonnis bekrachtigd. Het heeft daartoe, kort samengevat, geoordeeld dat

(i) de formele rechtskracht van het dwangsombesluit van 18 maart 2008 de kwalificatie van het slib/fijn zand door de Provincie als grond (en dus niet als bouwstof) omvat en ook dat het hier in beginsel gaat om een gevaarlijke afvalstof die niet mag worden toegepast (rov. 5.19),

(ii) het gebruik van de kwalificatie gevaarlijke afvalstof in openbaarmakingen van de Provincie ook voor andere partijen grond niet onrechtmatig jegens [eisers] kon worden genoemd (rov. 5.23),

(iii) de persberichten en interviews geen lichtvaardige verdachtmakingen jegens [eisers] bevatten, omdat zij in voldoende mate steun vinden in de feiten, mede gelet op de formele rechtskracht van de betrokken bestuursdwangbesluiten die de Provincie jegens [eisers] heeft genomen (rov. 5.2-5.65).

(iv) de uitlatingen van de Provincie jegens potentiële kopers van het bedrijf van [eisers] niet onrechtmatig jegens [eisers] waren en causaal verband tussen de uitlatingen en mogelijke schade ontbreekt (rov. 5.72-5.82).

2.4

[eisers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eisers] hebben gerepliceerd. De Provincie heeft afgezien van dupliek.

3 Bespreking van het cassatieberoep

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit 4 onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de Provincie ervan mocht uitgaan dat het slib/fijn zand van [eisers] in beginsel moet worden aangemerkt als gevaarlijke afvalstof.

Onderdeel 2 richt diverse klachten tegen het oordeel dat de publieke uitingen van de Provincie niet onrechtmatig zijn jegens [eisers] .

Onderdeel 3 ziet op de mededelingen die de Provincie heeft gedaan aan potentiële kopers van het bedrijf van [eisers] en onderdeel 4 klaagt ten slotte dat het hof een aanbod tot het leveren van getuigenbewijs heeft gepasseerd.

Onderdeel 1: Kwalificatie van het slib/fijn zand als gevaarlijke afvalstof

3.2

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.19, rov. 5.22-5.23 en rov. 5.67-5.70:

“5.19 Op grond hiervan is het hof van oordeel dat de formele rechtskracht van het dwangsombesluit van 18 maart 2008 mee omvat de kwalificatie van het slib/fijn zand door de Provincie als grond (en dus niet als bouwstof) en ook dat het hier in beginsel gaat om een gevaarlijke afvalstof die niet mag worden toegepast. Deze kwalificaties vormen immers de grondslag van het betrokken dwangsombesluit op basis waarvan de Provincie heeft geconcludeerd dat [eisers] artikel 10.37 Wet milieubeheer hebben overtreden. Uitgaande van de rechtmatigheid van dat besluit, dient ook van de juistheid van deze kwalificaties uit te worden gegaan bij de beoordeling van de vorderingen van [eisers] en kan het hof zich daarover geen zelfstandig oordeel vormen. Grief 1 faalt daarom. (…)

3. Het gebruik van de kwalificatie gevaarlijk afval voor andere partijen grond

5.22

[eisers] hebben nog aangevoerd dat, ook als er op grond van de formele rechtskracht van het dwangsombesluit van 18 maart 2008 vanuit moet worden gegaan dat het in die zaak om een partij gevaarlijke afvalstof ging, die kwalificatie uitsluitend voor die partij geldt en niet voor het andere door [eisers] afgevoerde slib/fijn zand. Het is volgens [eisers] aan de Provincie om aan te tonen dat andere partijen eveneens als gevaarlijk afval kwalificeren en dat is niet gebeurd waardoor het gebruik van die kwalificatie onrechtmatig jegens [eisers] is geweest.

5.23

Dat standpunt kan echter niet als juist worden aanvaard. Het hof overweegt hiertoe dat het in de periode 2000-2010 aangevoerde en door [eisers] te reinigen materiaal steeds hetzelfde materiaal is geweest, namelijk ballastbedmateriaal, afkomstig van de Nederlandse spoorwegen en geleverd door ProRail. Niet gesteld of gebleken is dat de bedrijfsvoering van [eisers] , waarbij dat materiaal is gezeefd, gereinigd en gesplitst, in die periode in relevante mate is gewijzigd. In de milieuvergunningen van 2000 en 2006 wordt vermeld dat [eisers] het ballastbedmateriaal [lees: heeft, A-G] ontvangen in twee stromen, onder de codes 17.05.07*c (spoorwegballast die gevaarlijke stoffen bevat) en 17.05.08c (niet onder 17.05.07 vallende spoorwegballast). Met behulp van de letter c wordt aangegeven dat de betrokken afvalstoffen eerst moeten worden onderzocht op gevaarlijke stoffen voordat er het predikaat gevaarlijk of niet-gevaarlijk op kan worden toegepast. Dat brengt mee dat [eisers] bij ontdoening van het materiaal aan anderen dat materiaal eerst moesten hebben onderzocht om aan te kunnen tonen dat het materiaal niet uit gevaarlijk afval bestaat. Daarbij moest door [eisers] gebruik worden gemaakt van de euralcodes 17.05.03* (grond en stenen die gevaarlijke stoffen bevatten) dan wel euralcode 17.05.04c (niet onder 17.05.03* vallen grond en stenen). Dit betekent dat in gevallen waarin [eisers] dat onderzoek niet of niet op de voorgeschreven wijze hebben gedaan, dan wel bij afzet niet de juiste administratie hebben gevoerd en niet de juiste begeleidingsformulieren hebben gebruikt, de Provincie van het standpunt mocht uitgaan dat het om een gevaarlijke afvalstof ging, zodat het gebruik van die kwalificatie in haar openbaarmakingen niet onrechtmatig jegens [eisers] kon worden genoemd.

(…)

5.67

Onder verwijzing naar hetgeen het hof daarover in het bijzonder in de rechtsoverwegingen 5.15 tot en met 5.21 en aansluitend in de overwegingen 5.22 tot en met 5.26 heeft overwogen, onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat voor de beoordeling van de vorderingen van [eisers] moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van de lasten onder dwangsom die de Provincie bij besluit van 18 maart 2008 aan [eisers] heeft opgelegd, nu dat besluit formele rechtskracht heeft verkregen.

5.68

[eisers] hebben er in de toelichting op deze grief op gewezen dat zij destijds verzet hebben aangetekend tegen het dwangbevel dat op 16 november 2012 in opdracht van de Provincie ten behoeve van de inning van een dwangsom van € 54.000,- tegen hen is uitgevaardigd. De toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad heeft in de daarop volgende verzetprocedure bij vonnis van 20 november 2013 het verzet gegrond verklaard waarbij zij heeft geoordeeld dat genoegzaam is komen vast te staan dat [eisers] zich in voldoende mate hebben vergewist van de juistheid van de in de begeleidingsbrieven gebruikte euralcode 17.05.04. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld, zodat dit op 20 februari 2014 onherroepelijk is geworden.

5.69

De Provincie heeft hiertegen aangevoerd dat de verzetprocedure uitsluitend ging over de vraag of [eisers] op de juiste wijze uitvoering hadden gegeven aan de last onder dwangsom, maar dat hierdoor aan de rechtmatigheid van de last onder dwangsom niet wordt afgedaan. De Provincie stelt dat de uitkomst van deze verzetprocedure ook niets zegt over andere partijen dan die naar Zweekhorst zijn afgevoerd. Voor iedere partij gold ingevolge de last onder dwangsom de euralcode 17.05.03*, tenzij aangetoond was dat zich daarin geen gevaarlijke afvalstoffen bevonden.

5.70

Het hof is met de Provincie van oordeel dat de afvoer van het slib/fijn zand door [eisers] diende te geschieden onder euralcode 17.05.03*, tenzij op basis van een deugdelijk partij-onderzoek door [eisers] kon worden aangetoond dat het niet om een gevaarlijke afvalstof ging. Zoals het hof hiervoor al heeft vastgesteld, hebben [eisers] in strijd daarmee het slib/fijn zand als bouwstof afgevoerd en/of ook gemengd met materiaal van een milieuhygiënisch betere kwaliteit. Het feit dat de rechtbank in voornoemde verzetprocedure heeft geconcludeerd dat er in dat specifieke geval geen sprake kon zijn van de verbeurte van dwangsommen kan op zichzelf niet de conclusie dragen dat [eisers] daarom in andere gevallen het slib/fijn zand onnodig hebben gestort onder euralcode 17.05.03*.”

3.3

Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het hof op basis van (de formele rechtskracht van) het dwangsombesluit van 18 maart 2008 oordeelt dat de Provincie ervan mocht uitgaan dat het slib/fijn zand van [eisers] in beginsel moet worden aangemerkt als een gevaarlijke afvalstof, tenzij [eisers] het tegendeel bewijst.5 Vervolgens wordt in verschillende onderdelen betoogd dat de uitleg die het hof aan de last onder dwangsom geeft, onjuist, dan wel onbegrijpelijk is.

3.4

Deze klachten dienen volgens mij te falen omdat zij uitgaan van een verkeerde lezing van het arrest. Het hof baseert zijn oordeel dat het slib/fijn zand van [eisers] in beginsel als een gevaarlijke afvalstof kwalificeert, tenzij [eisers] het tegendeel bewijst, namelijk volgens mij niet op de (formele rechtskracht van) last onder dwangsom, maar op de milieuvergunningen van 2000 en 2006. Laten we de overwegingen van het hof eens nader bekijken.

3.5

Het hof oordeelt allereerst in rov. 5.15 dat tussen partijen vaststaat dat onder meer het dwangsombesluit van 18 maart 2008 formele rechtskracht heeft. Vervolgens overweegt het hof in rov. 5.18 dat de Provincie in dit dwangsombesluit heeft vastgesteld dat het slib/fijn zand van [eisers] “als grond en niet als bouwstof moet worden beschouwd en dat deze grond ernstig verontreinigd en niet toepasbaar is en daarom gestort moet worden”. Het hof oordeelt dan in rov. 5.19 dat de formele rechtskracht van dit besluit ook omvat dat het “hier in beginsel gaat om een gevaarlijke afvalstof die niet mag worden toegepast”.

In rov. 5.22-5.23 gaat het hof vervolgens onder het kopje “Het gebruik van de kwalificatie gevaarlijk afval voor andere partijen grond” in op het verweer van [eisers] dat het dwangsombesluit van 18 maart 2008 ziet op een specifieke partij en niet op andere partijen slib/fijn zand van [eisers] . Het hof oordeelt dan in rov. 5.23 dat dit verweer niet opgaat, omdat:

(i) het in de periode 2000-2010 aangevoerde en door [eisers] te reinigen materiaal steeds hetzelfde is geweest;

(ii) niet gesteld of gebleken is dat de bedrijfsvoering van [eisers] in die periode in relevante mate is gewijzigd;

(iii) de milieuvergunningen van [eisers] van 2000 en 2006 meebrengen dat het ballastbedmateriaal dat [eisers] in twee stromen onder de codes 17.05.07*c en 17.05.08c ontvangt, eerst moet worden onderzocht om aan te kunnen tonen dat het materiaal niet uit gevaarlijke afvalstof bestaat.

Het hof verbindt hieraan de conclusie dat in gevallen waarin [eisers] dat onderzoek niet of niet op de voorgeschreven wijze hebben gedaan dan wel niet de juiste administratie hebben gevoerd en niet de juiste begeleidingsformulieren hebben gebruikt, de Provincie van het standpunt mocht uitgaan dat het om een gevaarlijke afvalstof ging, zodat het gebruik van die kwalificatie in haar openbaarmakingen niet onrechtmatig jegens [eisers] kon worden genoemd.

3.6

Ik begrijp dit oordeel in rov. 5.23 zo dat het hof het (ook in rov. 5.70 genoemde) uitgangspunt dat het slib/fijn zand van [eisers] in beginsel kwalificeert als gevaarlijke afvalstof, tenzij [eisers] het tegendeel bewijst, baseert op de milieuvergunningen van [eisers] van 2000 en 2006 en niet op de (formele rechtskracht van de) last onder dwangsom.

3.7

Dat het hof dit uitgangspunt baseert op de milieuvergunningen leid ik ook af uit twee andere overwegingen uit het arrest. In de eerste plaats uit rov. 3.7, waar wordt ingegaan op de milieuvergunning van [eiseres 1] van 2006 en waar wordt verwezen naar de voorschriften bij die milieuvergunning:

“3.7 In 2005 heeft [eiseres 1] B.V. een nieuwe milieuvergunning aangevraagd welke door het College van Gedeputeerde Staten van de provincie Overijssel (hierna ook aangeduid als: de Provincie) op 1 augustus 2006 is verleend. In het kader van deze vergunningverlening heeft [eiseres 1] B.V. onder meer als zienswijze tegen de ontwerp-beschikking naar voren gebracht dat het slib/fijn zand dat na het reinigingsproces overblijft geen grond betreft, zodat het wel toepasbaar is. De Provincie heeft die zienswijze verworpen en haar standpunt dat het slib/fijn zand als grond moet worden beschouwd en niet toepasbaar is, gehandhaafd. De voorschriften daarover (4.1.9 - 4.1.11) zijn daarom in de definitieve vergunning van 2006 niet gewijzigd.”

De voorschriften behorend bij de milieuvergunning van [eisers] , waarnaar het hof hier verwijst en waar rov. 5.23 op lijkt te doelen, luiden als volgt6:

“4.1.9 Voordat het spoorwegballast, Euralcode 17.05.07*c en 17.05.08c, wordt

gewassen en gebroken moet dit, door middel van een zeefinstallatie met een maaswijdte van minimaal 4 en maximaal 10 mm, worden ontdaan van de (aanhangende) zandfractie. De vrijkomende zandfractie, afkomstig van het zeven van spoorwegballast, Euralcode 17.05.07*c en 17.05.08c welke gevaarlijke afvalstoffen bevatten, dient per verwerkte partij, apart te worden opgeslagen.

4.1.10

Het bij voorschrift 4.1.9 bedoelde vrijkomende zand mag niet met ander in het proces vrijkomend zand of ander materiaal worden gemengd voordat de chemische samenstelling van de te mengen stoffen bekend is en de betreffende te mengen partij(en) onder dezelfde milieuhygiënische categorie conform het Bouwstoffenbesluit (niet vormgegeven bouwstof, zijnde grond) valt.

4.1.11

Afgezeefd ballastzand waarvan bekend is dat het reinigen, door middel van wassen, niet leidt tot een andere/schonere categorie, zoals bedoeld is in het Bouwstoffenbesluit, mag niet in de wasinstallatie verwerkt/gewassen worden. Dit afgezeefde ballastzand dient gescheiden te worden gehouden van de overige stoffen.”

(onderstreping toegevoegd)

Verder maak ik ook uit de weergave van het standpunt van de Provincie in rov. 5.7 op dat het hof zich op de milieuvergunningen baseert en niet op de (formele rechtskracht van de) last onder dwangsom:

“5.7 (…) Waar in de persberichten wordt gemeld dat het slib/fijn zand gevaarlijk afval is, is hiermee ook niets anders gezegd dan al in de handhavingsbesluiten is vastgelegd. De Provincie hoefde daarvoor geen nader onderzoek te doen, nu het slib/fijn zand kwalificeerde als gevaarlijk afval, tenzij [eisers] aantoonden dat dit niet het geval was. De Provincie wijst er daarbij op dat [eisers] zelf in hun aanvragen voor een milieuvergunning in 1997 en 2000 het slib/fijn zand als gevaarlijk afval hebben aangemerkt en dit tot 2005 ook altijd hebben gestort. (…)”

Deze weergave is, naar ik aanneem, gebaseerd op het verweer van de Provincie in de memorie van antwoord onder 7.9-7.11, welk verweer het hof in rov. 5.23 laat slagen. In de memorie van antwoord stelt de Provincie onder meer dit:

“7.10 (…) Volgens de aan [eiseres 1] verleende milieuvergunning mocht [eiseres 1] spoorwegballast met de volgende euralcodes ontvangen:

17.05.07*c spoorwegballast die gevaarlijke stoffen bevat en

17.05.08c niet onder 17/05.07 vallende spoorwegballast.

(…)

[eiseres 1] mocht dus gevaarlijk afval ontvangen.

Als het binnenkomende materiaal gevaarlijk afval is, dan is ook het slib/fijn zand gevaarlijk afval.

Of dit feitelijk het geval is, hangt, per binnengekomen partij, af van de kwaliteit van het binnenkomende materiaal. (…)

7.11 (…)

Zoals hiervoor vermeld mocht [eiseres 1] volgens de milieuvergunning de volgende spoorwegballast ontvangen:

- 17.05.07*c spoorwegballast die gevaarlijke stoffen bevat en (=gevaarlijk afval);

- 17.05.08c niet onder 17057 vallende spoorwegballast.

Als het binnenkomende materiaal gevaarlijk afval is dan kan het uitgaande slib/fijn zand ook gevaarlijk afval zijn. Of dit feitelijk aan de orde is, hangt, zoals gezegd, af van de kwaliteit van het binnenkomende materiaal.”

3.7

Zodoende meen ik dat onderdeel 1 bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. Dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat het slib/fijn zand van [eisers] kwalificeert als gevaarlijke afvalstof, tenzij [eisers] het tegendeel bewijst, is, anders dan het onderdeel aanneemt, niet gebaseerd op (de formele rechtskracht van) de last onder dwangsom, maar op de milieuvergunningen van [eisers] .

3.8

Voor zover het arrest van het hof wel zo gelezen zou moeten worden dat het bestreden oordeel is gebaseerd op (de formele rechtskracht van) de last onder dwangsom, slaagt naar mijn mening de klacht van onderdeel 1.4. De (formele rechtskracht van de) last onder dwangsom van 18 maart 2008 strekt zich namelijk alleen uit tot de kwalificatie van de specifieke partij slib/fijn zand waarop die last zag7 en kan, zoals het onderdeel aanvoert, niet worden gebruikt als basis voor een algemeen criterium dat het bij slib/fijn zand van [eisers] steeds om gevaarlijke stoffen zou gaan tenzij [eisers] het tegendeel bewijst.

Onderdeel 2: Onrechtmatigheid publieke uitingen van de Provincie

3.9

Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof bij de weergave en toepassing van het toetsingskader dat geldt bij de beantwoording van de vraag of een publicatie van of namens een overheidsorgaan als onrechtmatig jegens een particulier moet worden beschouwd en bij de beoordeling van de afzonderlijke persuitingen van de Provincie, ten onrechte geen acht heeft geslagen op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Voor zover het arrest zo moet worden begrepen dat die beginselen (kennelijk) niet zijn geschonden, is het oordeel van het hof volgens het onderdeel onjuist, althans onbegrijpelijk in het licht van verschillende (essentiële) stellingen van [eisers] dat de Provincie in strijd heeft gehandeld met deze beginselen. In onderdelen 2.2 – 2.10 wordt dit per publieke uiting toegelicht.

Onderdeel 2.11 voert als ‘slotklacht’ aan dat voor zover moet worden aangenomen dat het hof heeft geoordeeld dat het niet op de in het onderdeel genoemde (essentiële) stellingen behoefde in te gaan, zijn oordeel onbegrijpelijk is.

3.10

Volgens vaste rechtspraak dienen bij de beoordeling of uitingen in perspublicaties onrechtmatig zijn twee belangen tegenover elkaar te worden afgewogen: enerzijds het belang dat individuele burgers niet door publicaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en anderzijds het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan. Dit volgt onder meer uit het, ook door het hof in rov. 5.8 aangehaalde, Gemeenteraadslid-arrest8.9

In dit arrest heeft Uw Raad naast deze maatstaf ook een niet limitatieve opsomming gegeven van omstandigheden die van belang kunnen zijn voor het oordeel over de onrechtmatigheid:

“3.4 Bij de hier aan de orde zijnde vraag staan in beginsel twee, ieder voor zich hoogwaardige, maatschappelijke belangen tegenover elkaar: aan de ene kant het belang dat individuele burgers niet door publicaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen; aan de andere kant het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan dankzij het onvermogen van de verantwoordelijke overheidsorganen om in een gecompliceerde maatschappij als die waarin wij leven gelijkelijk aandacht te geven aan alle zaken die die aandacht verdienen, nog daargelaten de mogelijkheid van andere factoren die belemmerend kunnen werken op het doen beëindigen van een bepaalde misstand.

Welk van deze belangen in een gegeven geval de doorslag behoort te geven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden, en wel — in een situatie als de onderhavige — in het bijzonder van de volgende:

( a) de aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die verdenkingen betrekking hebben;

( b) de ernst — bezien vanuit het algemeen belang — van de misstand welke de publicatie aan de kaak beoogt te stellen;

( c) de mate waarin ten tijde van de publicatie de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal;

( d) de inkleding van de verdenkingen, gezien in verhouding tot de onder (a) tot en met (c) bedoelde factoren;

( e) de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten publicatie via de pers, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op spoedig succes bereikt had kunnen worden;

( f) een mogelijke beperking van het door de perspublicatie te veroorzaken nadeel voor degene die erdoor wordt getroffen, in verband met de kans dat het betreffende stuk, ook zonder de verweten terbeschikkingstelling aan de pers, in de publiciteit zou zijn gekomen.

(…)”

3.11

Het is in beginsel aan de feitenrechter om de van belang zijnde omstandigheden vast te stellen, deze te waarderen en te beoordelen welk van de twee hiervoor genoemde belangen het zwaarst weegt. De feitenrechter hoeft daarbij niet steeds alle (in het Gemeenteraadslid-arrest genoemde) mogelijke omstandigheden te toetsen en daarvan in zijn motivering uitdrukkelijk rekenschap te geven. Uw Raad verwoordde dit in een arrest van 8 maart 1985 als volgt10:

“3.3 De overige klachten van middel I kunnen evenmin tot cassatie leiden, omdat zij berusten op een onjuiste opvatting van 's Hogen Raads arrest van 24 juni 1983, NJ 1984, 801 [het Gemeenteraadslid-arrest; toevoeging A-G], en bovendien uitgaan van een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak.

Aan deze klachten ligt klaarblijkelijk de opvatting ten grondslag dat de rechter die moet oordelen over de rechtmatigheid van publikaties in de pers waarbij misstanden aan de kaak worden gesteld en in verband daarmede jegens bepaalde personen beschuldigingen worden geuit, in de motivering van zijn oordeel niet alleen moet doen uitkomen dat hij de in de eerste alinea van r.o. 3.4 van 's Hogen Raads arrest van 1983 omschreven 'hoogwaardige, maatschappelijke belangen' tegen elkaar heeft afgewogen, maar er ook rekenschap van heeft te geven hoe hij in het gegeven geval elk van de in de tweede alinea van die rechtsoverweging onder a t/m f omschreven factoren heeft gewaardeerd. Deze opvatting is onjuist. 's Rechters oordeel behoort te worden gebaseerd op afweging van beide in meergenoemd arrest tegenover elkaar gestelde belangen, maar de vraag welke van die belangen in het hem voorgelegde geval de doorslag behoort te geven, hangt af van alle in onderling verband te beschouwen bijzonderheden van dat geval. Daarbij is het in beginsel aan de rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten om vast te stellen welke deze voor het geval kenmerkende bijzonderheden zijn en welk gewicht daaraan in onderling verband behoort te worden toegekend. In het arrest van 1983 worden onder a t/m f slechts een aantal daarbij mogelijkerwijs in aanmerking komende factoren genoemd en wordt niet voorgeschreven dat de rechter steeds tenminste op al deze factoren zou moeten toetsen en daarvan in zijn motivering uitdrukkelijk rekenschap zou moeten geven.

De onder I.1.4 geformuleerde klachten stuiten hierop af.”

3.12

Het hof heeft in onze zaak in rov. 5.8-5.12 eerst het toetsingskader geformuleerd en vervolgens in rov. 5.27-5.65 de verschillende publieke uitingen beoordeeld. Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof hierbij ten onrechte geen acht heeft geslagen op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

3.13

Deze klacht kan denk ik niet tot cassatie leiden. [eisers] hebben in feitelijke instanties namelijk niet voldoende concreet aangegeven waarom de Provincie door het doen van de publieke uitingen in strijd zou hebben gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. [eisers] verwijzen in de procesinleiding (p. 11, voetnoot 13) naar twee passages in de memorie van grieven (MvG. 3.8 en 6.33), maar daar wordt, zoals de Provincie terecht in haar s.t. onder 2.26 stelt, geen ‘handen en voeten’ gegeven aan het beroep dat wordt gedaan op algemene beginselen van behoorlijk bestuur.11

Voor zover in de MvG par. 3.8 wordt betoogd dat het kwalificeren door de Provincie van het slib/fijn zand van [eisers] als gevaarlijke afvalstof in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel en het fair-play-beginsel, geldt bovendien dat – gelet op het falen van onderdeel 1 – vaststaat dat de Provincie het slib/fijn zand van [eisers] mocht kwalificeren als gevaarlijke afvalstof.

3.14

Ten overvloede merk ik op dat, anders dan het onderdeel aanvoert, bij het beoordelen van publieke uitingen van of namens een overheidsorgaan niet altijd rechtstreeks getoetst hoeft te worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.12 Deze beginselen kunnen, indien onderbouwd wordt gesteld dat deze zijn geschonden, gewicht in de schaal leggen bij de afweging van de in het Gemeenteraadslid-arrest genoemde belangen, maar betreffen geen apart criterium waaraan bij het beoordelen van publieke uitingen van of namens overheidsorganen, moet worden getoetst.13

3.15

Onderdeel 2.2 is gericht tegen het oordeel in rov. 5.28-5.33 dat het persbericht van 25 november 2009 over de uitspraak van de Afdeling van die dag (zie hiervoor onder 1.20) inhoudelijk niet onjuist is of anderszins onzorgvuldig is en jegens [eisers] geen lichtvaardige verdachtmakingen bevat. Het onderdeel klaagt dat het hof de volgende (essentiële) stellingen van [eisers] niet, althans niet kenbaar, heeft meegewogen:

(i) de gevolgen van het persbericht waren voor [eisers] zeer ernstig, hetgeen de Provincie wist, althans behoorde te weten;

(ii) er was op 25 november 2009 geen sprake van enige misstand die onbekend zou zijn bij het grote publiek, nu de uitspraak van de Afdeling openbaar is;

(iii) het nagestreefde doel van het persbericht kon ook langs een andere voor [eisers] minder schadelijke weg worden bereikt;

(iv) de kans dat de onjuiste inhoud van het persbericht van de Provincie ook zonder persbericht in de publiciteit zou zijn gekomen, is nihil;

(v) de aard van het medium waarin de uitlatingen door de Provincie zijn gedaan (een persbericht) is van belang bij de beoordeling van de onrechtmatigheid;

(vi) de onzorgvuldigheid van de Provincie bestond mede daaruit dat zij heeft nagelaten voorafgaand aan het persbericht de nodige kennis over de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren, dat de Provincie zonder overleg heeft besloten het persbericht te publiceren en dat de Provincie [eisers] niet de gelegenheid heeft gegeven om op het concept-persbericht commentaar te leveren.

3.16

Deze klacht lijkt mij te moeten falen. Verwerping van de hiervoor genoemde stellingen, die erop neerkomen dat de Provincie een onevenredig zwaar middel heeft ingezet door een publieke uiting te doen over de handhaving van haar milieubeleid jegens [eisers] , ligt besloten in rov. 5.11 van het arrest:

“5.11 Het hof is van oordeel dat de wettelijke taken van de Provincie met betrekking tot het toezicht op de naleving door burgers en bedrijven van de milieuwet- en regelgeving en het in dat kader door de Provincie te voeren beleid een belangrijk bestanddeel vormen van het algemeen belang, in het bijzonder, omdat het milieubeleid ten dienste staat van de bescherming van de natuurlijke leefomgeving en de gezondheid van mensen en dieren. Actieve openbaarmaking door de Provincie van haar milieubeleid en de in het kader daarvan genomen handhavingsbesluiten kan aan dat algemeen belang een niet te onderschatten bijdrage leveren. In geval van het voorkomen of het beëindigen van (ernstige) overtredingen van de wet- en regelgeving en in het bijzonder van situaties waarin het gevaar bestaat van ernstige milieuverontreiniging is actieve openbaarmaking door de Provincie van haar besluiten of beleid naar het oordeel van het hof geboden, waaronder ook het publiek maken van handhavingsbesluiten. In dergelijke gevallen kan, anders dan [eisers] stellen, worden gesproken van (dreigende) misstanden in de samenleving en ook van het risico dat die zullen voortduren, zolang daaraan publiekelijk geen aandacht is besteed. Ter bescherming van het individueel belang van burgers of bedrijven jegens wie wordt gehandhaafd, zullen die openbaarmakingen wel zorgvuldig moeten zijn, dat wil zeggen voldoende steun moeten vinden in de feiten en niet onnodig diffamerend moeten zijn. Het hof voegt daar nog aan toe dat een onjuistheid in een bericht geen onrechtmatige gedraging hoeft op te leveren, indien die informatie in het licht van de context van het bericht een punt van ondergeschikt belang betreft.”

Voor zover de stellingen inhouden dat de Provincie het slib/fijn zand van [eisers] ten onrechte als gevaarlijke afvalstof heeft gekwalificeerd (zie stelling iv: “de onjuiste inhoud van het persbericht”), geldt ook hier dat – gelet op het falen van onderdeel 1 - in cassatie uitgangspunt is dat de Provincie het slib/fijn zand van [eisers] mocht aanduiden als gevaarlijke afvalstof (zie ook hiervoor onder 3.13).

Ik voeg daar verder nog aan toe dat het hof, anders dan het onderdeel lijkt te betogen, in zijn motivering niet op alle door [eisers] genoemde omstandigheden (die deels zijn gebaseerd op de factoren zoals genoemd in het Gemeenteraadslid-arrest) hoefde in te gaan (zie hiervoor onder 3.11).

3.17

Onderdeel 2.3 is gericht tegen het oordeel in rov. 5.34-5.37 dat het persbericht van 12 mei 2010 over het voornemen van de Provincie om de milieuvergunning van [eisers] in te trekken (zie hiervoor onder 1.21) geen lichtvaardige verdachtmakingen aan het adres van [eisers] bevat. Het onderdeel voert aan dat het hof (essentiële) stellingen van [eisers] niet, althans niet kenbaar, heeft meegewogen en somt dan dezelfde stellingen op als genoemd in onderdeel 2.2.

Deze klacht faalt op dezelfde gronden als onderdeel 2.2 (zie onder 3.16).

3.18

Onderdeel 2.4 ziet op het persbericht van 16 juni 2010 over de intrekking van milieuvergunningen van [eisers] (zie hiervoor onder 1.22). Het onderdeel klaagt dat het hof bij zijn oordeel in rov. 5.38-5.46 dat dit persbericht voldoende steun vindt in de feiten en geen lichtvaardigde verdachtmakingen jegens [eisers] bevat, (essentiële) stellingen van [eisers] heeft gepasseerd. Daarbij worden weer dezelfde stellingen genoemd als in onderdeel 2.2 en 2.3.

Ook deze klacht faalt op dezelfde gronden als onderdeel 2.2 (zie onder 3.16).

3.19

Onderdelen 2.5 en 2.6 zien op het oordeel in rov. 5.47-5.51 over de interviews die gedeputeerde [betrokkene 7] op 16 en 21 juni 2010 heeft gegeven (zie hiervoor onder 1.23 en 1.25). Ook deze onderdelen klagen dat het hof (essentiële) stellingen heeft gepasseerd, waarbij weer dezelfde stellingen worden opgesomd als in onderdelen 2.2-2.4. Onderdeel 2.6 noemt daarbij nog een extra stelling, namelijk dat het zeer ongebruikelijk is dat een toezichthouder, laat staan een gedeputeerde over een voornemen tot intrekking een interview afgeeft en de Provincie daar helemaal geen belang bij had.

Ook deze klachten falen op de gronden zoals hiervoor onder 3.16 genoemd.

3.20

Voor onderdelen 2.7-2.10, die klagen over het oordeel over het artikel in Tubantia (rov. 5.52-5.53; zie hiervoor onder 1.24), het persbericht van 6 oktober 2010 (rov. 5.54-5.55; zie hiervoor onder 1.26), het interview in het blad “Handhaving” (rov. 5.56-5.60; zie hiervoor onder 1.27) en het persbericht van 25 mei 2011 (rov. 5.61-5.64; zie hiervoor onder 1.29), geldt hetzelfde. Ook hier wordt steeds geklaagd dat (essentiële) stellingen zijn gepasseerd, waarbij steeds dezelfde stellingen worden opgesomd. Al deze onderdelen falen op dezelfde gronden als onderdeel 2.2 (zie onder 3.16).

3.21

De slotklacht van onderdeel 2.11 die aanvoert dat het hof per publieke uiting expliciet diende in te gaan op de in onderdelen 2.2-2.10 genoemde stellingen, faalt gelet op hetgeen hiervoor onder 3.11 is opgemerkt, eveneens.

Onderdeel 3: Mededelingen van de Provincie aan potentiële kopers

3.22

Onderdeel 3 is gericht tegen de beslissingen van het hof in rov. 5.73 en 5.80 waarin het hof oordeelt dat grieven 6, 19 en 20, die zien op mededelingen van de Provincie aan potentiële kopers, tevergeefs zijn voorgedragen:

“5.73 Het hof overweegt ten aanzien van deze grief in de eerste plaats dat de mail van [betrokkene 10] van 15 september 2011 weliswaar kritisch, maar ook in voorzichtige en zeker niet in beschuldigende bewoordingen is gesteld, zodat [A] de ruimte werd gelaten om zelf de gang van zaken binnen het bedrijf van [eisers] te onderzoeken op basis van de informatie van [eisers] , maar ook van derden. [A] heeft die ruimte gezien het verloop van de aanvraagprocedure daarna kennelijk ook benut. Dat de Provincie in het kader van een aanvraag voor een vergunning waarmee een bedrijf wordt voortgezet, waarvan eerder de vergunning is ingetrokken, de aanvrager wijst op mogelijke risico’s bij de voortzetting van de bedrijfsvoering, acht het hof in het kader van de toezichthoudende taak van de Provincie een normale zaak. Dat geldt zeker voor de aanvraag van [A] , gelet op de intensieve handhavingsgeschiedenis met betrekking tot het bedrijf van [eisers] Vervolgens heeft [A] op 19 december 2011, na vooroverleg met de ambtenaren van de Provincie, een aanvraag voor een omgevingsvergunning milieu bij gedeputeerde staten van de Provincie ingediend ten behoeve van de voortzetting van het bedrijf van [eisers] Voorts heeft hij op 18 januari 2012 een OBM (Omgevingsvergunning Beperkte Milieutoets) verkregen voor de opslag van buiten de inrichting afkomstige grond van de klasse wonen en de klasse industrie op het terrein van het bedrijf van [eisers] aan het [a-straat 1] te [plaats 2] . Op 7 mei 2012 is de concept-vergunning aan [A] gestuurd. In juni 2012 heeft het LBB negatief geadviseerd.”

“5.80 Het hof overweegt ook ten aanzien van deze grief dat het een normale gang van zaken is dat een aspirant-koper van het bedrijf van [eisers] waarvoor een omgevingsvergunning is vereist, hierover tevoren met de Provincie als toezichthouder van gedachten wisselt. Dat is noodzakelijk om de kansen en risico’s goed te kunnen afwegen, zeker in een geval als het onderhavige waarin de vergunning van het bedrijf was ingetrokken. In een zaak als deze welke een lange handhavingsgeschiedenis kende, is het niet verbazingwekkend dat van de kant van de Provincie kritische opmerkingen zijn gemaakt en is gewaarschuwd voor mogelijke financiële tegenvallers bij de bedrijfsvoering. Dat lag in dit geval te meer voor de hand omdat de Provincie en [eisers] al lange tijd van mening verschilden over de wijze waarop met het slib/fijn zand moest worden omgegaan. Voor de Provincie was duidelijk dat het slib/fijn zand tot 2005 was gestort, terwijl daarvan daarna tot medio 2010 geen sprake meer was. De vraag van de Provincie waar het slib/fijn zand daarna terecht is gekomen, was dan ook geen onterechte vraag en zeker niet een vraag welke als een onrechtmatige gedraging jegens [eisers] zou kunnen worden gekwalificeerd. Hetzelfde geldt voor de opmerkingen die door [betrokkene 10] zouden zijn gemaakt ten aanzien van 7 meter diepe gaten op het bedrijfsterrein en de vervuiling als gevolg daarvan. Het hof is van oordeel dat, ook als [betrokkene 10] er melding van heeft gemaakt dat het bedrijfsterrein van [eisers] was verontreinigd, dat geen onrechtmatige gedraging van de Provincie jegens [eisers] oplevert. Er was immers daadwerkelijk sprake van vervuiling van het terrein, terwijl [B] als serieuze gegadigde voor de overname van het bedrijf in dat geval daar zelf onderzoek naar had kunnen uitvoeren om te bezien hoe ernstig die situatie was. Het hof ziet ten slotte niet in dat de melding van de kant van de Provincie dat een Bibob-toets nodig zou zijn als een (onrechtmatig) dreigement moet worden gezien, nu het aanvragen van die toets volgens provinciaal beleid in dit geval noodzakelijk was.”

3.23

Onderdeel 3.1 klaagt – onder verwijzing naar onderdeel 2.1 – dat het hof bij deze beslissingen het handelen van de Provincie niet (kenbaar) heeft getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

3.24

Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, omdat geen vindplaats in de stukken van feitelijke instanties wordt gegeven waar [eisers] zich in het kader van grieven 6, 19 en 20 beroept op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Voor zover wordt gedoeld op het betoog dat de Provincie niet zorgvuldig zou hebben gehandeld (MvG 8.2, 8.9 en 8.13) geldt bovendien dat een verwerping van dat beroep in rov. 5.73 en 5.80 besloten ligt. Het hof oordeelt immers dat de mail van [betrokkene 10] “weliswaar kritisch, maar ook in voorzichtige en zeker niet in beschuldigende bewoordingen is gesteld” (rov. 5.73), dat het een normale zaak is dat de Provincie in het kader van haar toezichthoudende taak bij een aanvraag voor een vergunning waarmee een bedrijf wordt voortgezet, waarvan eerder de vergunning is ingetrokken, de aanvrager wijst op mogelijke risico’s bij de voortzetting van de bedrijfsvoering en daarover van gedachten wisselt met een aspirant-koper (rov. 5.73 en 5.80) en dat dat zeker geldt met betrekking tot het bedrijf van [eisers] gelet op de intensieve/lange handhavingsgeschiedenis (rov. 5.73 en 5.80).

Onderdeel 3.1 zie ik daar op afketsen.

3.25

Onderdeel 3.2 voert aan dat indien moet worden aangenomen dat het hof niet heeft miskend dat de gewraakte mededelingen van de Provincie ook aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur moeten worden getoetst, zijn beslissing dat die beginselen (kennelijk) niet zijn geschonden, onjuist althans onbegrijpelijk is in het licht van de (essentiële) stellingen van [eisers] dat:

(i) het zeer onzorgvuldig en voor de relatie tussen koper [A] en verkoper [eisers] ontegenzeggelijk schadelijk is geweest dat [betrokkene 10] zonder grond daartoe stelt in zijn e-mail dat hij de indruk heeft dat [eisers] selectief is geweest in de informatie die beschikbaar is gesteld, en

(ii) de Provincie met betrekking tot de mogelijke verkoop aan onder meer [B] geen zorgvuldigheid heeft betracht in haar handelen en dat zij haar subjectieve standpunten en al haar mogelijke twijfels over [eisers] heeft geuit jegens [B] en [betrokkene 12] (met het gevolg dat [eiseres 1] haar bedrijf niet aan [B] heeft kunnen verkopen).

3.26

Deze klacht gaat volgens mij ook niet op. De stelling onder (i) heeft het hof verworpen in rov. 5.73 waar het oordeelt dat de mail van [betrokkene 10] “weliswaar kritisch, maar ook in voorzichtige en zeker niet in beschuldigende bewoordingen is gesteld” en het een normale gang van zaken is “dat de Provincie in het kader van een aanvraag voor een vergunning waarmee een bedrijf wordt voorgezet, waarvan eerder de vergunning is ingetrokken, de aanvrager wijst op mogelijke risico’s bij de voortzetting van de bedrijfsvoering”. Dat geldt volgens het hof “zeker voor de aanvraag van [A] , gelet op de intensieve handhavingsgeschiedenis met betrekking tot het bedrijf van [eisers] ” Dit oordeel lijkt mij niet onbegrijpelijk.

De stelling onder (ii) heeft het hof verworpen in rov. 5.80. Het hof oordeelt daar immers dat het “in een zaak als deze welke een lange handhavingsgeschiedenis kende”, het “niet verbazingwekkend is dat van de kant van de Provincie kritische opmerkingen zijn gemaakt en is gewaarschuwd voor mogelijke financiële tegenvallers bij de bedrijfsvoering”. Ook dit oordeel is in mijn ogen niet onbegrijpelijk te noemen.

Onderdeel 4: Passeren getuigenbewijsaanbod

3.27

Onderdelen 4.1 en 4.2 klagen dat het hof ten onrechte en zonder enige motivering voorbij is gegaan aan de volgende gespecificeerde bewijsaanbiedingen van [eisers] , althans dat de afwijzing van deze bewijsaanbiedingen onbegrijpelijk is (MvG 10.1):

(i) [betrokkene 5] , die als kwaliteitsmedewerker bij [eisers] heeft gewerkt en verklaringen kan afleggen over diverse aangelegenheden binnen de inrichting van [eisers] ;

(ii) [betrokkene 13], die medewerker is van [B] B.V. te [plaats 3] en die in die hoedanigheid aanwezig is geweest bij het gesprek met [betrokkene 10] van de Provincie in het kader van de mogelijke bedrijfsovername door [B] , waarin, zo heeft [eisers] gesteld, door de Provincie onjuiste informatie over de inrichting en over [eisers] is verstrekt. [betrokkene 13] kan verklaringen afleggen omtrent hetgeen tijdens dat gesprek is gezegd door [betrokkene 10] ;

(iii) [betrokkene 1], die secretarieel medewerkster en administrateur was bij [eisers] en in die hoedanigheid de administratie van de inrichting van [eisers] heeft bijgehouden. Zij kan verklaringen afleggen over diverse aangelegenheden binnen de inrichting van [eisers] .

(iv) [betrokkene 9] , die eigenaar/directeur is van [A] B.V. en die in die hoedanigheid gesprekken heeft gevoerd met (ambtenaren van) de Provincie naar aanleiding van de door [A] B.V. voorgenomen verwerving van de activiteiten van [eiseres 1] B.V.. [betrokkene 9] kan onder meer verklaringen afleggen over de inhoud van de gesprekken die hij in het kader van de overname van de bedrijfsactiviteiten heeft gehad met [betrokkene 10] van de Provincie en over de wijze waarop hij is voorgelicht door (ambtenaren van) de Provincie over de inrichting van [eiseres 1] B.V.

3.28

Ook deze klachten zie ik geen doel treffen. Wat betreft het (hoofd)betoog van [eisers] dat de Provincie haar slib/fijn zand in publieke uitingen ten onrechte heeft gekwalificeerd als gevaarlijke afvalstof, geldt – gelet op het falen van onderdeel 1 – dat vaststaat dat deze kwalificatie niet onjuist of onrechtmatig was. Voor zover het bewijsaanbod ziet op deze stelling (vgl. het bewijsaanbod onder (i) en (iii)), bestaat bij een klacht over het passeren van het bewijsaanbod daarom geen belang.

Voor zover het bewijsaanbod ziet op stellingen ten aanzien van de mededelingen die de Provincie heeft gedaan aan potentiële kopers van het bedrijf van [eisers] (vgl. het bewijsaanbod onder (ii) en (iv)) of andere stellingen, geldt dat [eisers] niet voldoende concreet hebben aangegeven op welke stellingen van [eisers] dit bewijsaanbod betrekking heeft, terwijl dit in hoger beroep wel van hen mocht worden verwacht.14 Het hof mocht het bewijsaanbod daarom passeren.

4 Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan het bestreden arrest: Hof Arnhem-Leeuwarden 19 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1554, rov 3.4- 3.41.

2 Het gaat om vijf persberichten, drie interviews en een artikel in het dagblad Tubantia.

3 Rb. Overijssel 11 november 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:4993.

4 Hof Arnhem-Leeuwarden 19 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1554.

5 Zie bijv. p. 5 van de procesinleiding: “Het Hof leidt uit (de formulering van) de last onder dwangsom (die is opgelegd als gevolg van een concrete overtreding voor een concrete partij grond) af dat de Provincie na het opleggen van die last als uitgangspunt mocht hanteren dat [eisers] gevaarlijke afvalstoffen vervoerde. Zolang [eisers] niet expliciet het tegendeel aantoonde, mocht de Provincie er volgens het Hof van uitgaan dat [eisers] gevaarlijke afvalstoffen verwerkt.”. Zie ook het kopje boven onderdeel 1 “Uitleg last onder dwangsom” en p. 6 onder 1.

6 De milieuvergunning van 2006 en de bijbehorende voorschriften zijn overgelegd als prod. 46 bij de dagvaarding van 18 november 2014.

7 Het ging om een partij van 5.000 ton slib/fijn zand die was afgegeven aan de grondbank GMC te Hattemerbroek. Uit een deskundigenbericht bleek dat deze partij moest worden beschouwd als gevaarlijke afvalstof. Zie de uitspraak van de Afdeling van 25 november 2009, rov. 2.4.1 en 2.4.6, hiervoor geciteerd onder 1.7.

8 HR 24 juni 1983, ECLI:NL:HR:1983:AD2221, NJ 1984/801, m.nt. M. Scheltema (Gemeenteraadslid).

9 Zie ook Lindenbergh, in: T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:162 BW, aant. 8 onder j en de daar genoemde rechtspraak. Zie verder de conclusie van A-G Lückers van 1 februari 2019, ECLI:NL:PHR:2019:94, onder 2.9-2.11. Deze zaak werd door de Hoge Raad afgedaan met toepassing van art. 81 lid 1 RO: HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:402.

10 HR 8 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4973, NJ 1986/437, m.nt. C.J.H. Brunner (Herrenberg/Parool). Zie ook HR 6 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1602, NJ 1995/422, m.nt. E.J. Dommering (Parool/Van Gasteren), rov. 5.8.3.3.

11 De twee paragrafen uit de MvG waarnaar in de procesinleiding wordt verwezen luiden als volgt: “3.8 Het willens en wetens en zonder voorbehouden of het geven van relevante achtergrondinformatie volhouden dat het een gevaarlijke afvalstof betreft en dat op deze wijze tegen [eiseres 1] gebruiken is in ernstige strijd met de geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht (artikel 3:14 Burgerlijk Wetboek), waaronder het materiële zorgvuldigheidsbeginsel en het fair-play-beginsel." (…) “6.33 Dit geldt temeer voor de provincie als bestuursorgaan (a-orgaan in de zin van artikel 1.1 aanhef en onder a. Algemene wet bestuursrecht). Op andere handelingen van bestuursorganen dan het nemen van besluiten zijn [op] grond van artikel 3:1 lid 2 Algemene wet bestuursrecht en artikel 3.14 Burgerlijk Wetboek immers ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing. Hieruit volgen gedragsregels die niet gelden voor andere deelnemers aan het rechtsverkeer, te weten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder de materiële zorgvuldigheidsplicht van artikel 3:2, het verbod van detournement de pouvoir van artikel 3:3, het beginsel van een zorgvuldige belangenafweging van artikel 3:4 lid 1 en het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 lid 2 Algemene wet bestuursrecht. Deze beginselen leiden ertoe dat bij onjuiste beweringen in publicaties [en] jegens derden door de provincie eerder onrechtmatig zal worden gehandeld dan door andere[n] private partijen. Naar het oordeel van [eiseres 1] heeft de provincie door middel van de in deze memorie van grieven te bespreken uitingen in strijd gehandeld met al deze beginselen.”

12 Dat kan ook niet worden afgeleid uit HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5565, NJ 1987/727, m.nt. M.W. Scheltema (Amsterdam/IKON), zoals het onderdeel betoogt, maar verder niet onderbouwt.

13 Vgl. HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6165, NJ 2011/449 m.nt. E.J. Dommering (Pretium/Tros), rov. 3.3.2.

14 Zie bijv. HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:65, NJ 2017/382 m.nt. H.J. Snijders ([...]/[...]), rov. 3.6.2.