Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:567

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
05-06-2020
Datum publicatie
24-06-2020
Zaaknummer
19/04981
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1855, Gevolgd
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Faillissementsaanvraag; summierlijk blijken van steunvordering; motivering

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/04981

Zitting 5 juni 2020

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

[verzoekster] B.V.,

verzoekster tot cassatie,

adv.: mr. J.H.M. van Swaaij,

tegen

Folksam Ömsesidig Sakförsäkring,

verweerster in cassatie,

adv.: mrs. J.W.H. van Wijk en J.W. de Jong

Het gaat in deze zaak om het verzoek van Folksam Ömsesidig Sakförsäkring (hierna: Folksam) strekkende tot faillietverklaring van [verzoekster] B.V. (hierna: [verzoekster]). Naast haar eigen vordering heeft Folksam een vordering van Staal Beheer B.V. (hierna: Staal Beheer) op [verzoekster] als steunvordering opgevoerd. [verzoekster] klaagt in cassatie dat het hof zijn oordeel dat summierlijk is gebleken van deze steunvordering niet (toereikend) heeft gemotiveerd.

1 Procesverloop

1.1

Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 1 juli 2019, heeft Folksam de rechtbank Amsterdam verzocht om [verzoekster] in staat van faillissement te verklaren.

1.2

Folksam stelt dat [verzoekster] in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen.

Folksam legt hieraan ten grondslag dat zij (krachtens cessie) een opeisbare vordering heeft verkregen op [verzoekster] van fl. 12.150.000 (ca € 5.513.429,36), welke vordering voortvloeit uit een vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 november 1997 en een arrest van het hof Den Haag van 9 augustus 2016 waarbij dit vonnis is bekrachtigd.1

Folksam stelt dat [verzoekster] daarnaast een schuld aan Staal Beheer van circa € 1.838.000 onbetaald laat. Bij vonnis van 17 juni 19982 (bekrachtigd bij arrest van het hof Den Haag van 9 augustus 2016) is Staal Beheer veroordeeld om een bedrag te betalen aan diverse Duitse banken (Deutsche Hypothekenbank AG en ING Bank, eine Niederlassung der ING-DIBA AG, voorheen genaamd Berliner Handels- und Frankfurterbank, hierna: de Duitse banken3). Als gevolg van financieringsafspraken tussen [verzoekster] en Staal Beheer heeft Staal Beheer voor datzelfde bedrag een (regres)vordering gekregen op [verzoekster] .4

1.3

[verzoekster] heeft tot haar verweer aangevoerd dat zij naast haar schuld aan Folksam geen andere schuldeisers heeft. In 1990 heeft [verzoekster] aan een koper van een kantorencomplex een huurinkomstengarantie verstrekt. Tot zekerheid van de nakoming van deze garantie heeft Staal Beheer een bankgarantie ten behoeve van de koper afgegeven van fl. 4.050.000. [verzoekster] heeft in verband daarmee een contragarantie gesteld aan Staal Beheer. Op enig moment heeft de koper Staal Beheer aangesproken omdat de huurgarantie niet werd nagekomen. Van een wettelijk regresrecht kan volgens [verzoekster] geen sprake zijn omdat in de bankgarantie is bepaald dat Staal Beheer onherroepelijk als zelfstandige verplichting haar verplichtingen garandeert; zij had dus een eigen verplichting om het in de bankgarantie genoemde bedrag aan de begunstigde (Duitse) banken5 te voldoen. Ook is er volgens [verzoekster] geen contractueel regresrecht, aangezien Staal Beheer de contragarantie die [verzoekster] had afgegeven, heeft vrijgegeven nadat zij zelf de bankgarantie terug had ontvangen. Voor zover er wel sprake is van een vordering van Staal Beheer op [verzoekster] , dient Staal Beheer zich tot de borgen te wenden voor betaling. Volgens [verzoekster] is er daarom geen vordering van Staal Beheer op haar en is derhalve geen sprake van pluraliteit van schuldeisers.6

1.4

Op 6 augustus 2019 heeft een zitting plaatsgevonden. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt.7

1.5

Bij vonnis van 7 augustus 20198 heeft de rechtbank [verzoekster] in staat van faillissement verklaard.

De rechtbank oordeelt daartoe – kort gezegd – dat uit het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 17 juni 1998, later bevestigd bij het arrest van 9 augustus 2016, blijkt dat Staal Beheer uit hoofde van de in 1990 afgegeven bankgarantie aan de koper van [verzoekster] was gehouden de vordering van de Duitse banken te voldoen. Dat Staal Beheer eerder, omdat zij van mening was dat de bankgarantie door de koper was geretourneerd, de contragarantie had vrijgegeven aan [verzoekster] , betekent niet dat, nu Staal Beheer gehouden was op basis van dezelfde bankgarantie haar verplichtingen ten opzichte van de Duitse banken te voldoen, Staal Beheer geen vordering meer heeft op [verzoekster] . Zij heeft immers een vordering voldaan die de koper uit de koopovereenkomst met de daaraan verbonden huurgarantie op [verzoekster] had. Niet valt in te zien dat Staal Beheer door het – naar achteraf bleek prematuur – vrijgeven van de contragarantie, haar (regres)vordering op [verzoekster] heeft vrijgegeven. Ook het feit dat de andere entiteiten zich borg hebben gesteld voor deze schuld van [verzoekster] , betekent niet dat Staal Beheer, gelet op het bepaalde in art. 7:855 lid 1 BW, geen vordering heeft op [verzoekster] . Hiermee is volgens de rechtbank voldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een steunvordering.

De rechtbank stelt vast dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van Folksam alsmede van een steunvordering van Staal Beheer op [verzoekster] , en is van oordeel dat genoegzaam is gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat [verzoekster] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen.

1.6

Bij beroepschrift van 14 augustus 2019 is [verzoekster] in beroep gekomen tegen het vonnis van de rechtbank. [verzoekster] heeft drie grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank, waarmee zij (samengevat) aanvoert dat de volgens de rechtbank summierlijk gebleken steunvordering (de gestelde regresvordering van Staal Beheer) niet bestaat en derhalve geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers.

1.7

Folksam heeft in hoger beroep verweer gevoerd.

1.8

Op 15 oktober 2019 heeft een zitting plaatsgevonden, waarvan eveneens proces-verbaal is opgemaakt.9

1.9

Bij arrest van 22 oktober 2019 heeft het hof Amsterdam het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.10

1.10

Bij cassatieverzoekschrift van 30 oktober 2019 heeft [verzoekster] (tijdig) cassatieberoep ingesteld. In dit verzoekschrift is een voorbehoud opgenomen om het verzoekschrift aan te vullen na ontvangst van het proces-verbaal van de zitting van 15 oktober 2019. Na ontvangst van het proces-verbaal is van de mogelijkheid tot aanvulling van het verzoekschrift geen gebruik gemaakt. Folksam heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatieberoep bestrijdt het oordeel van het hof dat summierlijk is gebleken van een steunvordering van Staal Beheer op [verzoekster] .

2.2

Het middel bevat met name motiveringsklachten.

2.3

Alvorens over te gaan tot de behandeling van de klachten, ga ik kort in op de motiveringseisen die gelden voor het aannemen van een (summierlijk gebleken) steunvordering.

Summierlijk blijken - motiveringseisen

2.4

Voor de faillietverklaring is vereist dat summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 6 lid 3 Fw). Indien een schuldeiser het verzoek doet, moet bovendien summierlijk van zijn vorderingsrecht blijken (art. 6 lid 3 Fw).11 Onder de feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, valt eveneens de vervulling van het pluraliteitsvereiste. Ook moet dus summierlijk blijken dat sprake is van een steunvordering.12

2.5

De wetgever wilde met de woorden ‘summierlijk blijkt’ vooral de bewijslast van de aanvragende schuldeiser verlichten wanneer de schuldenaar bezwaren van allerlei aard zou oproepen.13 Voorkomen moest worden dat een faillietverklaring, waartoe overigens alle voorwaarden aanwezig zijn, op de lange baan kon worden geschoven “door allerlei excepties en chicanes, die zich steeds zonder moeite laten vinden”.14

2.6

Summierlijk blijken betekent dat zowel de bedoelde toestand als de (steun)vordering na een kort, eenvoudig onderzoek moet blijken.15 Hierbij hoeft niet te worden voldaan aan de regels van bewijsrecht in burgerlijke zaken.16 Het resultaat moet echter wel zijn dat het gestelde voor de rechter voldoende komt vast te staan.17 Het ‘summierlijk blijkt’ brengt mee dat de rechter in de beoordeling van al wat bij de behandeling ter sprake komt in beginsel geheel vrij is.18

Oordeelt de rechter dat de door de aanvrager aangevoerde steunvordering niet in aanmerking genomen kan worden omdat niet direct aannemelijk is dat de betwisting door de schuldenaar van deze vordering ongegrond is, dan legt hij een te strenge maatstaf aan; art. 6 lid 3 Fw verlangt slechts dat van het bestaan van een steunvordering summierlijk blijkt.19

2.7

Hoewel de wet slechts vereist dat ‘summierlijk’ moet blijken van de toestand en van de (steun)vordering, dient het vonnis van faillietverklaring wel behoorlijk te worden gemotiveerd. Het summiere karakter van de procedure brengt met zich dat in een dergelijke procedure geen strenge motiveringseisen kunnen worden gesteld.20 De beslissing moet wel ten minste zodanig worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang opdat zij zowel voor partijen als voor derden (in geval een hogere voorziening openstaat de hogere rechter daaronder begrepen) controleerbaar en aanvaardbaar is.21 Daarbij kan worden opgemerkt dat niet vereist is dat de rechter expliciet op alle stellingen van partijen ingaat.22

2.8

De vraag of genoemde toestand in de zin van art. 6 lid 3 Fw zich voordoet, vergt een beslissing van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid (maar slechts op begrijpelijkheid met inachtneming van de hierboven geschetste motiveringseisen) kan worden getoetst.23

2.9

Tegen deze achtergrond dient het bestreden oordeel van het hof te worden bezien.

Bespreking klachten

2.10

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel I is een inhoudelijk onderdeel dat is opgedeeld in drie subonderdelen (I.a-I.c) en een (specifieke) voortbouwklacht (I.d). Onderdeel II bevat een (algemene) voortbouwklacht.

2.11

Onderdeel I richt zich tegen rov. 2.6 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“2.6 Tussen partijen is niet in geschil dat Folksam een vordering heeft op [verzoekster] die - blijkens de door de curator overgelegde lijst van schuldvorderingen - € 15.183.685,20 bedraagt en al geruime tijd onbetaald wordt gelaten. Naar het oordeel van het hof is daarnaast summierlijk gebleken van een vorderingsrecht van Staal Beheer op [verzoekster] . Daartoe is het volgende redengevend. Op grond van artikel 1 van de contragarantie heeft [verzoekster] zich jegens Staal Beheer verbonden om alle betalingen die Staal Beheer verricht uit hoofde van de bankgarantie te voldoen. Vast staat dat Staal Beheer ter uitvoering van het hiervoor genoemde arrest van 9 augustus 2016 op 21 september 2016 een bedrag van € 5.990.535,36 heeft betaald aan de Duitse banken uit hoofde van de bankgarantie, zodat op basis van vorenbedoelde bepaling een contractueel regresrecht van Staal Beheer op [verzoekster] is ontstaan. [verzoekster] betoogt dat haar aansprakelijkheid jegens Staal Beheer ingevolge het bepaalde in artikel 6 van de contragarantie is geëindigd, althans dat zij op grond van feiten en omstandigheden, in het bijzonder het door Staal Beheer vrijgeven van de contragarantie, erop mocht vertrouwen dat Staal Beheer afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht. Dit betoog wordt verworpen. Naar het oordeel van het hof is niet voldaan aan de in artikel 6 van de contragarantie opgenomen voorwaarden voor het eindigen van de aansprakelijkheid van [verzoekster] jegens Staal Beheer. Immers, niet is gebleken dat Staal Beheer de bankgarantie ter decharge retour heeft ontvangen, dan wel dat Staal Beheer [verzoekster] uit haar aansprakelijkheid heeft ontslagen. Ook het betoog van [verzoekster] dat Staal Beheer al haar rechten uit de contragarantie heeft prijsgegeven wordt niet gevolgd. Onder de gegeven omstandigheden had van [verzoekster] nader onderzoek mogen verwacht of dat met het vrijgeven van het geblokkeerde creditsaldo door Staal Beheer werd beoogd. Aan de in artikel 6 van de contragarantie genoemde voorwaarden was immers niet voldaan. Gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] dit nader onderzoek heeft gedaan, zodat niet kan worden gezegd dat [verzoekster] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Staal Beheer met het vrijgeven van de contragarantie afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht op [verzoekster] . Dat de vordering van Staal Beheer door opgewekt vertrouwen is teniet gegaan kan derhalve niet worden aangenomen. Anders dan [verzoekster] heeft gesteld kan ook de omstandigheid dat Staal Beheer nadien de in de contragarantie bedongen provisies niet langer bij [verzoekster] in rekening heeft gebracht die conclusie niet dragen. Daarbij komt dat niet valt in te zien dat aan [verzoekster] gelieerde partijen zich borg zouden hebben willen stellen tot zekerheid van de nakoming van de betalingsverplichtingen van [verzoekster] als [verzoekster] die betalingsverplichtingen jegens Staal Beheer niet meer zou hebben. Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat summierlijk is gebleken van een steunvordering van Staal Beheer. Ten slotte is ook in hoger beroep summierlijk gebleken van feiten en omstandigheden welke aantonen dat [verzoekster] verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. De curator heeft met verwijzing naar zijn verslag onweersproken aangevoerd dat [verzoekster] al geruime tijd geen bedrijfsactiviteiten ontplooit, de hiervoor genoemde schulden onbetaald Iaat en dat er nagenoeg geen liquide middelen voorhanden zijn.”

2.12

Het in deze rechtsoverweging genoemde art. 6 van de contragarantie24 luidt als volgt:

De aansprakelijkheid van ondergetekende [ [verzoekster] , toev. A-G] jegens Staal blijft onverminderd van kracht, zulks in weerwil van de vervaldatum en/of enige andere voorwaarde, ook wanneer deze uit de garantie voortvloeit, zolang Staal niet wederom ter decharge in het bezit is gekomen van de door haar afgegeven garantie of niet uitdrukkelijk door haar correspondent is ontslagen van haar aansprakelijkheid. Tot zolang zal ook de bedongen provisie worden doorberekend.”

2.13

Met subonderdeel I.a klaagt [verzoekster] over ontoereikende motivering van:

(i) de beslissing die strekt tot verwerping van [verzoekster] op art. 6 van de contragarantie gebaseerde betoog (“Dit betoog wordt verworpen”), en

(ii) het oordeel dat niet voldaan zou zijn aan de in art. 6 van de contragarantie opgenomen voorwaarden voor het eindigen van de aansprakelijkheid van [verzoekster] jegens Staal Beheer (het ‘niet voldaan aan art. 6’-oordeel).

Daartoe wordt aangevoerd dat oordeel (ii) berust op:

(iii) het oordeel dat niet gebleken zou zijn dat Staal Beheer de bankgarantie ter decharge retour heeft ontvangen, dan wel dat Staal Beheer [verzoekster] uit haar aansprakelijkheid heeft ontslagen (het ‘niet ter decharge retour ontvangen’-oordeel),

welk oordeel (iii) volgens het middel als zodanig niet, althans niet toereikend, is gemotiveerd (en daarom wordt bestreden met subonderdeel I.b).

Derhalve voldoen beslissing (i) en oordeel (ii) niet aan de voor iedere rechterlijke beslissing geldende Vredo/Veenhuis25-eis dat zij ten minste zodanig gemotiveerd is, dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar te maken, zo luidt de klacht.

2.14

Subonderdeel I.b klaagt dat het oordeel (iii) van het hof dat niet is gebleken dat Staal Beheer de bankgarantie ter decharge retour heeft ontvangen, dan wel dat Staal Beheer [verzoekster] uit haar aansprakelijkheid heeft ontslagen, niet (althans ontoereikend) gemotiveerd is. Ook dit oordeel voldoet volgens de klacht niet aan de (door het hof miskende) Vredo/Veenhuis-motiveringseis.

2.15

Met subonderdeel I.c wordt aangevoerd dat hetgeen waarover in de voorgaande subonderdelen wordt geklaagd temeer klemt omdat het hof niet toereikend heeft gerespondeerd op de volgende zes essentiële stellingen die [verzoekster] heeft betrokken met betrekking tot art. 6 van de contragarantie:

a. dat Staal Beheer niet alleen de bankgarantie op 5 februari 1992 retour ontvangen heeft, maar ook zowel deze garantie vervallen verklaard heeft, als vervolgens de contragarantie vrijgegeven heeft;26

b. dat het op grond van deze contragarantie geblokkeerde creditsaldo ten bedrage van fl. 4.050.000 na vrijgave van deze contragarantie vrijgevallen/-gegeven is en [verzoekster] over dit bedrag (dus) weer vrijelijk kon beschikken;27

c. dat nu vast staat dat Staal Beheer in het bezit is gekomen van de bankgarantie, daarmee ook de aansprakelijkheid van [verzoekster] jegens Staal Beheer eindigt, en dat Staal Beheer van het eindigen van deze aansprakelijkheid van [verzoekster] mede blijk heeft gegeven door (i) het geblokkeerde saldo zonder voorbehoud te deblokkeren, zodat dit geld weer ter vrije beschikking van [verzoekster] is gekomen en (ii) het niet meer berekenen van provisie voor de gestelde bankgarantie;28

d. dat Staal Beheer zich, ook jegens derden (middels processtukken), op het standpunt heeft gesteld dat zij geen betalingsverplichting meer had onder de bankgarantie wegens de retournering ervan en dat Staal Beheer derhalve ook geen enkel belang meer had bij de handhaving van de contragarantie, terwijl (i) Staal Beheer zelf gesteld heeft dat deze contragarantie vrijgegeven is, (ii) Staal Beheer geen expliciet voorbehoud heeft gemaakt ter zake van het vrijgeven van deze contragarantie, die een voorwaardelijke regresverplichting stipuleert en dat deze verplichting vervalt bij retournering van de bankgarantie en (iii) Staal Beheer pas na uitbetaling aan de Duitse banken in 2016 weer in de pen geklommen is en [verzoekster] verzocht heeft om tot betaling over te gaan;29

e. dat de bewoordingen “ter decharge” in art. 6 van de contragarantie geen zelfstandige betekenis hebben en dat de retournering als zodanig te kwalificeren is als ‘ter decharge’, terwijl, indien het begrip “ter decharge” in de contragarantie als een nader uitdrukkelijk vereiste zou gelden, Staal Beheer dat aan de contragarant ( [verzoekster] ) kenbaar had moeten maken, nu [verzoekster] niet de (retour) ontvangende partij van de bankgarantie was, en uit het standpunt van Staal Beheer dat de bankgarantie verviel of vrijgegeven was, afgeleid dient te worden dat Staal Beheer de retournering als ‘ter decharge’ aangemerkt heeft;30

f. dat in [verzoekster] visie Staal Beheer door het (retour)ontvangen van de bankgarantie het boek ter zake van haar verplichting jegens de begunstigden sloot en dat Staal Beheer daarmee tevens het boek sloot ter zake van de contragarantie.31

Omdat uit deze (essentiële) stellingen zeer wel kan volgen dat Staal Beheer inderdaad geen vordering op [verzoekster] heeft, had het hof wél – of in ruimere mate – moeten responderen op deze stellingen. Nu het hof dit heeft nagelaten, is ten aanzien van hetgeen waarover de subonderdelen I.a en I.b klagen a fortiori niet voldaan aan de Vredo/Veenhuis-eis, zo luidt de klacht.

Dit klemt temeer, zo vervolgt de klacht, gezien de brief van Staal Beheer aan één van de Duitse banken (BHF-Bank) van 6 april 199232, die niet anders verstaan kan worden dan als een bevestiging van de door [verzoekster] betrokken stellingen dat Staal Beheer er zelf van uitging dat zij wederom ter decharge in het bezit gekomen was van de door haar afgegeven bankgarantie. Staal Beheer ging er in deze brief immers van uit dat geen aanspraak meer gemaakt kon worden op de bankgarantie.

2.16

Subonderdeel I.d klaagt ten slotte dat hetgeen waarover de voorgaande subonderdelen (I.a t/m I.c) klagen, tevens vitieert:

(iv) ’s hofs beslissing in rov. 2.6 om niet [verzoekster] betoog te volgen dat Staal Beheer al haar rechten uit de bankgarantie heeft prijsgegeven, en

(v) ’s hofs oordeel in rov. 2.6 dat onder de gegeven omstandigheden van [verzoekster] nader onderzoek had mogen worden verwacht aangaande de vraag of met het vrijgeven van het geblokkeerde creditsaldo door Staal Beheer het prijsgeven van al haar rechten uit de contragarantie werd beoogd.

Deze beslissing en dit oordeel berusten immers (mede) op ’s hofs oordeel (ii) dat niet is voldaan aan de in art. 6 van de contragarantie genoemde voorwaarden, aldus de klacht.

2.17

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.18

De subonderdelen I.a en I.b voldoen mijns inziens niet aan de (op de voet van art. 407 lid 2 Rv) aan een cassatiemiddel te stellen eisen en moeten reeds daarom worden verworpen. In geval een motiveringsklacht wordt aangevoerd (zoals in de subonderdelen I.a en I.b het geval is), dient [verzoekster] immers met bepaaldheid en precisie aan te geven tegen welk gedeelte van de uitspraak zij opkomt, en waarom de motivering van dat gedeelte van de uitspraak tekortschiet.33 Hieraan is niet voldaan.

In onderling verband bezien komen de klachten er uiteindelijk op neer dat het oordeel (iii) van het hof – dat niet gebleken is dat Staal Beheer de bankgarantie ter decharge retour heeft ontvangen dan wel dat Staal Beheer [verzoekster] uit haar aansprakelijkheid heeft ontslagen – niet (toereikend) is gemotiveerd en dat het “niet aan de door het hof miskende ‘Vredo/Veenhuis’-motiveringseis” voldoet. Waarom de motivering van het hof tekortschiet, vermeldt de klacht niet.

2.19

Ook als deze subonderdelen wel zouden voldoen aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen, moeten deze subonderdelen mijns inziens falen. Dat kan als volgt worden toegelicht.

2.20

Het hof heeft in rov. 2.6 van het bestreden arrest geoordeeld dat summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van Staal Beheer op [verzoekster] . Het heeft daartoe (samengevat) het volgende redengevend geacht:

- Op grond van art. 1 van de contragarantie heeft [verzoekster] zich jegens Staal Beheer verbonden om alle betalingen die Staal Beheer verricht uit hoofde van de bankgarantie te voldoen.

- Vast staat dat Staal Beheer ter uitvoering van het arrest van 6 augustus 2016 op 21 september 2016 een bedrag van € 5.990.535,36 heeft betaald aan de Duitse banken uit hoofde van de bankgarantie, zodat op grond van art. 1 van de contragarantie een contractueel regresrecht van Staal Beheer op [verzoekster] is ontstaan.

- [verzoekster] betoogt (a) dat haar aansprakelijkheid jegens Staal Beheer is geëindigd ingevolge het bepaalde in art. 6 van de contragarantie, althans (b) dat zij op grond van feiten en omstandigheden, in het bijzonder het door Staal Beheer vrijgeven van de contragarantie, erop mocht vertrouwen dat Staal Beheer afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht.

- Dit betoog wordt door het hof verworpen.

- Betoog (a) wordt verworpen op de grond dat niet is voldaan aan de in art. 6 van de contragarantie opgenomen voorwaarden voor het eindigen van de aansprakelijkheid van [verzoekster] jegens Staal Beheer. Niet is immers gebleken dat (i) Staal Beheer de bankgarantie ter decharge retour heeft ontvangen, dan wel (ii) Staal Beheer [verzoekster] uit haar aansprakelijkheid heeft ontslagen.

- Het betoog (b) – dat Staal Beheer al haar rechten uit de contragarantie heeft prijsgegeven – wordt ook niet gevolgd, want:

o onder de gegeven omstandigheden – dat aan de in art. 6 van de contragarantie genoemde voorwaarden niet was voldaan – had van [verzoekster] nader onderzoek mogen worden verwacht of Staal Beheer met het vrijgeven van het geblokkeerde creditsaldo beoogde al haar rechten uit de contragarantie prijs te geven;

o gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] dit nader onderzoek heeft gedaan, zodat niet kan worden gezegd dat [verzoekster] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Staal Beheer met het vrijgeven van de contragarantie afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht op [verzoekster] ; dat de vordering van Staal Beheer door opgewekt vertrouwen is tenietgegaan kan derhalve niet worden aangenomen;

o ook de omstandigheid dat Staal Beheer nadien de in de contragarantie bedongen provisies niet langer bij [verzoekster] in rekening heeft gebracht, kan die conclusie niet dragen;

o bovendien valt niet in te zien dat aan [verzoekster] gelieerde partijen zich borg zouden hebben willen stellen tot zekerheid van de nakoming van de betalingsverplichtingen van [verzoekster] als [verzoekster] die betalingsverplichtingen jegens Staal Beheer niet meer zou hebben.

2.21

De subonderdelen I.a en I.b richten zich, als gezegd, tegen het de verwerping van betoog (a) van [verzoekster] dat haar aansprakelijkheid jegens Staal Beheer is geëindigd op grond van art. 6 van de contragarantie.

2.22

In feitelijke instantie was in dit verband door [verzoekster] aangevoerd dat geen sprake is van een contractuele regresvordering van Staal Beheer op [verzoekster] , nu vast staat dat Staal Beheer de bankgarantie retour heeft ontvangen en de contragarantie heeft vrijgegeven. De aansprakelijkheid van [verzoekster] is – gelet op art. 6 van de contragarantie – geëindigd door het wederom in bezit van Staal Beheer komen van de afgegeven garantie, aldus [verzoekster] .34

Door Folksam is hier (onder meer) tegen ingebracht dat [verzoekster] op basis van de tekst van art. 6 van de contragarantie aansprakelijk blijft totdat (i) Staal Beheer de garantie ter decharge retour heeft ontvangen of (ii) de correspondent van Staal Beheer haar uit haar aansprakelijkheid heeft ontslagen. Beide omstandigheden hebben zich volgens Folksam niet voorgedaan. Staal Beheer heeft de bankgarantie weliswaar retour ontvangen, maar dat was niet ter decharge, aldus Folksam. Ook is Staal Beheer niet door haar correspondent uit haar aansprakelijkheid ontslagen. Deze omstandigheid lijkt volgens Folksam te zien op de situatie dat de garantie op verzoek van Staal Beheer door een andere bank (de correspondent) is gesteld, maar een dergelijke situatie doet zich volgens Folksam niet voor.35

Bij pleidooi in appel heeft [verzoekster] bepleit dat de bewoordingen “ter decharge” in art. 6 van de contragarantie geen zelfstandige betekenis hebben. De retournering van de bankgarantie an sich kwalificeert volgens [verzoekster] als ‘ter decharge’. Volgens [verzoekster] dient uit het standpunt van Staal Beheer dat de bankgarantie verviel of was vrijgegeven, te worden afgeleid dat Staal Beheer de retournering als ‘ter decharge’ heeft aangemerkt.36

Tijdens de zitting in appel op 15 oktober 2019 heeft mr. Voerman namens Folksam (wederom) aangevoerd dat uit art. 6 van de contragarantie volgt dat de aansprakelijkheid van [verzoekster] onverminderd van kracht blijft totdat de garantie ter decharge retour is ontvangen. De garantie is wel fysiek retour ontvangen, maar niet ter decharge, dus aan die voorwaarde is niet voldaan.37

2.23

Het hof heeft in rov. 2.6 kennelijk het standpunt van Folksam gevolgd en geoordeeld dat niet is gebleken dat Staal Beheer de bankgarantie ter decharge retour heeft ontvangen. Dit oordeel is – met inachtneming van de (hiervoor geschetste) toets die door de rechter moet worden uitgevoerd en de motiveringseisen die gelden in een procedure zoals de onderhavige – niet onbegrijpelijk, gezien de tekst van art. 6 van de contragarantie (‘ter decharge’), de (hiervoor weergegeven passages uit de) feitelijke gedingstukken alsmede de voortdurende onduidelijkheid over het retour ontvangen door Staal Beheer van de bankgarantie.38

2.24

Nu door [verzoekster] in feitelijke instanties niet is aangevoerd dat aan de andere voorwaarde uit art. 6 van de contragarantie is voldaan (dat Staal Beheer uitdrukkelijk door haar correspondent is ontslagen van haar aansprakelijkheid onder de bankgarantie), is ook het (kennelijke) oordeel van het hof op dit punt – in het licht van hetgeen door Folksam is aangevoerd in haar verweerschrift in appel onder 4.16 – voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.25

Subonderdeel I.c hinkt op twee gedachten. Enerzijds lijkt het slechts voort te bouwen op de klachten van de voorgaande onderdelen I.a en I.b (zie verzoekschrift p. 6, 1e volzin (‘temeer’ en de verwijzing naar ‘art. 6’) en p. 7 (‘hetgeen waarover de subonderdelen I.a en I.b klagen’). Als zodanig heeft het subonderdeel geen zelfstandige betekenis.

Anderzijds lijkt de opsomming van stellingen erop te wijzen dat het subonderdeel zich tevens richt tegen de verwerping van het betoog van [verzoekster] dat Staal Beheer al haar rechten uit de contragarantie heeft prijsgegeven (dus betoog (b) zoals hiervoor weergegeven in 2.20).

Ik zal het subonderdeel behandelen vanuit de lezing dat het klaagt dat het hof ten onrechte een zestal door [verzoekster] aangevoerde essentiële stellingen heeft gepasseerd. Ook aldus gelezen faalt het subonderdeel mijns inziens.

2.26

Het hof heeft wel degelijk op stelling a gerespondeerd.

Hiervoor is reeds uiteengezet dat het hof (kennelijk en niet onbegrijpelijk) heeft geoordeeld dat Staal Beheer de bankgarantie niet ter decharge retour heeft ontvangen, waardoor de aansprakelijkheid van [verzoekster] niet op grond van art. 6 van de contragarantie is geëindigd.

In rov. 2.6 heeft het hof vervolgens uiteengezet dat ook het betoog (b) van [verzoekster] dat Staal Beheer al haar rechten uit de contragarantie heeft prijsgegeven niet wordt gevolgd. Met zijn oordeel dat niet kan worden gezegd dat [verzoekster] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Staal Beheer met het vrijgeven van de contragarantie afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht op [verzoekster] , heeft het hof (in voldoende mate en op begrijpelijke wijze39) gerespondeerd op (dit onderdeel van) stelling a.

Dat het hof niet expliciet heeft gerespondeerd op de (niet nader onderbouwde) stelling van [verzoekster] dat Staal Beheer de garantie vervallen heeft verklaard, doet aan de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel niet af. Het hof is niet gehouden om expliciet op alle door [verzoekster] aangevoerde stellingen in te gaan.

2.27

Stelling b is ook door het hof geadresseerd in rov. 2.6. Het hof oordeelt immers expliciet dat onder de gegeven omstandigheden van [verzoekster] nader onderzoek had mogen verwacht of Staal Beheer met het vrijgeven van het geblokkeerde creditsaldo beoogde al haar rechten uit de contragarantie prijs te geven, hetgeen [verzoekster] heeft nagelaten, zodat niet kan worden gezegd dat [verzoekster] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Staal Beheer met het vrijgeven van de contragarantie afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht op [verzoekster] .

2.28

Ook op (alle aspecten van) stelling c is toereikend gerespondeerd door het hof.

Hiervoor (bij de bespreking van de subonderdelen I.a en I.b) is reeds uiteengezet dat het hof (op begrijpelijke wijze) heeft geoordeeld dat de aansprakelijkheid van [verzoekster] jegens Staal Beheer niet is geëindigd doordat Staal Beheer in het bezit is gekomen van de bankgarantie. Volgens het hof is immers niet gebleken dat Staal Beheer de bankgarantie ter decharge retour heeft ontvangen.

Ook is hiervoor reeds aan bod gekomen dat het hof in rov. 2.6 heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat [verzoekster] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Staal Beheer met het vrijgeven van de contragarantie (het geblokkeerde creditsaldo) afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht op [verzoekster] .

Verderop in rov. 2.6 oordeelt het hof dat de omstandigheid dat Staal Beheer nadien de in de contragarantie bedongen provisies niet langer bij [verzoekster] in rekening heeft gebracht, evenmin de conclusie kan dragen dat de vordering van Staal Beheer door opgewekt vertrouwen is tenietgegaan.

2.29

Ook de stellingen zoals vermeld onder d doen aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 2.6 niet af.

Het hof heeft (kort gezegd) geoordeeld dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor beëindiging van de contragarantie zoals vermeld in art. 6 daarvan, en dat [verzoekster] er, ondanks het vrijgeven van de contragarantie (het geblokkeerde creditsaldo) en het niet langer in rekening brengen van provisies door Staal Beheer, niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Staal Beheer afstand had gedaan van haar vorderingsrecht op [verzoekster] .

Dat Staal Beheer (i) zich ook jegens derden (middels processtukken) op het standpunt heeft gesteld dat zij geen betalingsverplichting meer had onder de bankgarantie wegens de retournering ervan, (ii) zelf gesteld heeft dat deze contragarantie vrijgegeven is, (iii) geen expliciet voorbehoud heeft gemaakt ter zake van het vrijgeven van deze contragarantie en (iv) Staal Beheer pas na uitbetaling aan de Duitse banken in 2016 weer in de pen geklommen is en [verzoekster] verzocht heeft om tot betaling over te gaan, doet hier volgens het hof kennelijk niet aan af. Dit is niet onbegrijpelijk, gezien het oordeel van het hof dat Staal Beheer de bankgarantie niet ter decharge retour heeft gekregen en de aansprakelijkheid van [verzoekster] daarom niet op grond van art. 6 van de contragarantie is geëindigd. Dat Staal Beheer hier zelf eerder anders over dacht, maakt de huidige situatie niet anders.

Het hof oordeelt in rov. 2.6 eveneens dat [verzoekster] uit de door Staal Beheer jegens haar gerichte acties (het vrijgeven van de contragarantie - het creditsaldo - en het niet langer in rekening brengen van provisies) niet mocht afleiden dat Staal Beheer afstand had gedaan van haar (regres)rechten onder de contragarantie. Daarbij zij (wederom) opgemerkt dat niet vereist is dat het hof expliciet op alle stellingen van [verzoekster] ingaat.

2.30

Uit hetgeen hiervoor is opgemerkt bij de behandeling van de subonderdelen I.a en I.b volgt reeds dat het hof op begrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat Staal Beheer de bankgarantie ter decharge retour heeft ontvangen. Hiermee heeft het hof in voldoende mate op de stelling(en) onder e gerespondeerd. Zoals gezegd, is niet vereist dat het hof expliciet op alle stellingen van [verzoekster] ingaat.

2.31

Dat in [verzoekster] visie Staal Beheer door het (retour)ontvangen van de bankgarantie het boek ter zake van haar verplichting jegens de begunstigden sloot en dat Staal Beheer daarmee tevens het boek sloot ter zake van de contragarantie, stelling f, is eveneens aan bod gekomen in rov. 2.6. Het hof heeft immers de twee omstandigheden waaruit volgens [verzoekster] kan worden afgeleid dat Staal Beheer blijk heeft gegeven van het eindigen van de aansprakelijkheid van [verzoekster] jegens Staal Beheer (zoals weergegeven in het beroepschrift van [verzoekster] , onder 23) besproken in rov. 2.6.

2.32

De specifieke voortbouwklacht zoals neergelegd in subonderdeel I.d deel het lot van de voorgaande subonderdelen en faalt eveneens.

2.33

Datzelfde geldt voor de algemene voortbouwklacht in onderdeel II.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 12 november 1997 en het arrest van hof Den Haag van 9 augustus 2016 zijn overgelegd als prod. 2 resp. prod. 3 bij het verzoekschrift tot faillietverklaring. Deze uitspraken zijn gewezen tussen [verzoekster] (voorheen [A] B.V.) en Deutsche Hypothekenbank AG. Deutsche Hypothekenbank AG heeft de vordering op [verzoekster] aan Folksam gecedeerd (deze akte en de aan [verzoekster] gedane mededeling zijn overgelegd als prod. 6 en prod. 7 bij het verzoekschrift tot faillietverklaring). Zie hierover het verzoekschrift tot faillietverklaring, onder 9 en het verweerschrift, onder 1.4.

2 Prod. 3 bij brief van 1 augustus 2019 zijdens [verzoekster] .

3 Ontleend aan p. 1 van het arrest van het hof Den Haag van 9 augustus 2016 (prod. 3 bij het verzoekschrift tot faillietverklaring).

4 Ontleend aan het vonnis van de rechtbank Amsterdam i.e.a., p. 1.

5 De koper had haar rechten uit de huurinkomsten- en de bankgarantie in zekerheid gegeven aan de Duitse banken.

6 Ontleend aan het vonnis van de rechtbank Amsterdam i.e.a., p. 1-2.

7 Rechtbank Amsterdam, proces-verbaal van de zitting van 6 augustus 2019, zaak-/rekestnummer: C/13/668585 / FT RK 19/1065.

8 Rechtbank Amsterdam, vonnis van 7 augustus 2019, faillissementsnummer: C/13/19/259 F.

9 Hof Amsterdam, proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van 15 oktober 2019, zaaknummer: 200.264.399/01.

10 Hof Amsterdam 22 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3793.

11 Polak/Pannevis, Insolventierecht 2017, par. 3.1.

12 Wessels, Faillietverklaring (Wessels Insolventierecht I) 2018/1193 en 1204. Zie ook Van den Sigtenhorst, T&C Faillissementswet, art. 6 Fw, aant. 5 en (onder meer) HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:98, NJ 2014/61, rov. 3.3.1.

13 Polak/Pannevis, Insolventierecht 2017, par. 3.4.

14 Van der Feltz I 2016, p. 270 (MvT). Zie ook Wessels, Faillietverklaring (Wessels Insolventierecht I) 2018/1205.

15 Polak/Pannevis, Insolventierecht 2017, par. 3.4. Zie ook Wessels, Faillietverklaring (Wessels Insolventierecht I) 2018/1204.

16 Zie o.m. Beckers, GS Faillissementswet, art. 6, aant. 6; Wessels, Faillietverklaring (Wessels Insolventierecht I) 2018/1208, en Van den Sigtenhorst, T&C Faillissementswet, art. 6 Fw, aant. 5.

17 Wessels, Faillietverklaring (Wessels Insolventierecht II) 2018/1208.

18 Wessels, Faillietverklaring (Wessels Insolventierecht I) 2018/1206. Zie ook de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2011:BO9567) vóór HR 4 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9567, RvdW 2011/347, onder 2.2.

19 Van den Sigtenhorst, T&C Faillissementswet, art. 6 Fw, aant. 4 onder verwijzing naar HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1338, JOR 2004/150, Ondernemingsrecht 2004/130, m.nt. J.B. Wezeman, rov. 3.6.3.

20 Wessels, Faillietverklaring (Wessels Insolventierecht I) 2018/1211 met verwijzingen. Zie ook Polak/Pannevis, Insolventierecht 2017, par. 3.4.

21 Van den Sigtenhorst, T&C Faillissementswet, art. 6 Fw, aant. 8 onder verwijzing naar HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, NJ 1993/659, m.nt. D.W.F. Verkade (Vredo/Veenhuis).

22 HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0371, NJ 2003/693, rov. 3.3.

23 Wessels, Faillietverklaring (Wessels Insolventierecht I) 2018/1183 en 1211 met verwijzingen.

24 Overgelegd als prod. 2 bij brief van 1 augustus 2019 zijdens [verzoekster] .

25 HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, NJ 1993/659, m.nt. D.W.F. Verkade (Vredo/Veenhuis).

26 Onder verwijzing naar beroepschrift, onder 19.

27 Onder verwijzing naar beroepschrift, onder 19 en de pleitnotities van mr. E.C. van Lent in hoger beroep, onder 2.3.

28 Onder verwijzing naar beroepschrift, onder 21-23.

29 Onder verwijzing naar de pleitnotities van van mr. E.C. van Lent in hoger beroep, onder 2.8.

30 Onder verwijzing naar de pleitnotities van van mr. E.C. van Lent in hoger beroep, onder 2.9.

31 Onder verwijzing naar de pleitnotities van van mr. E.C. van Lent in hoger beroep, onder 2.9.

32 Deze brief is door de advocaat van [verzoekster] op 4 oktober 2019 overlegd als aanvullende productie ten behoeve van de mondelinge behandeling in appel en luidt als volgt: “(…) Mit Bezug auf Ihr Schreiben vom 2. April 1992 teilen wir Ihnen mit das die vorbemeldete Bankgarantie am 5. Februar 1992 an Staal Bankiers N.V. zurückgesandt worden ist. Deswegen können keine Ansprüche mehr erhoben werden auf die Bankgarantie.(…)”

33 Winters, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 407 Rv, aant. 4.d. onder verwijzing naar o.m. HR 28 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2447, TRA 2017/6, m.nt. M.S.A. Vegter, PJ 2017/11, m.nt. M.J.C.M. van der Poel en JAR 2016/285, m.nt. E. Cremers-Hartman, rov. 4.2.3 en 4.3.1.

34 Zie rov. 2.2 van het bestreden arrest. Zie ook (onder meer) beroepschrift, onder 23-24.

35 Zie verweerschrift in hoger beroep, onder 4.16.

36 Pleitnotities in appel zijdens [verzoekster] , onder 2.9.

37 Proces-verbaal van de zitting van 15 oktober 2019, p. 3.

38 In haar vonnis van 17 juni 1998 (tussen de Duitse banken en Staal Beheer) oordeelt de rechtbank (rov. 11) dat Staal Beheer er niet in is geslaagd te bewijzen dat zij de bankgarantie van Escensum (de oorspronkelijke begunstigde van de bankgarantie) heeft ontvangen. Tussen partijen staat slechts vast dat gedaagde de originele bankgarantie terug heeft ontvangen (op 5 februari 1992 (zie rov. 2(ii)), dit terwijl de huurgarantie liep van 1 juli 1992 tot en met 30 juni 1995 (rov. 1). Ook in de onderhavige procedure is niet duidelijk geworden van wie en waarom Staal Beheer de bankgarantie retour heeft ontvangen (er wordt slechts vermeld dat de bankgarantie retour is ontvangen). Zie o.m. beroepschrift, onder 11 en 19 en het verweerschrift in appel, onder 2.3 en 4.16.

39 Vooral gezien het door Folksam in feitelijke instanties aangevoerde over het “vrijgeven” van de contragarantie door Staal Beheer, te weten dat met het vrijgeven van de contragarantie alleen het vrijgeven van de zekerheid (bestaande uit een creditsaldo) is bedoeld, en dat hieruit niet kan worden afgeleid dat Staal Beheer ook haar rechten onder de contragarantie heeft willen prijsgeven. Zie het verweerschrift van Folksam in appel, onder 4.10-4.14.