Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:391

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
27-03-2020
Datum publicatie
21-04-2020
Zaaknummer
19/01909
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1310, Gevolgd
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Ondernemingsrecht
Personen- en familierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht; verjaring. Vordering op rechtspersoon die na faillietverklaring door insolventie is ontbonden en vervolgens is opgehouden te bestaan (art. 2:19 lid 1, onder c, en lid 6 BW), terwijl de mogelijkheid bestaat dat de vereffening in faillissement wordt heropend (art. 194 Fw). Geldt gedurende de periode dat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan, voor de verjaring een verlengingsgrond als bedoeld in art. 3:320 BW?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/01909

Zitting 27 maart 2020

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1. [eiser 1] (hierna: [eiser 1])

2. [de echtgenote van eiser 1] (hierna: [de echtgenote van eiser 1])

(hierna gezamenlijk: [eisers])

tegen

Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: Rabobank)

Deze zaak draait om de aanspraak die Rabobank maakt op een door [eiser 1] afgegeven borgtocht (gemaximeerd op € 75.000,--), waartegen [eisers] zich in de kern verzet met een beroep op verval van de borgtocht ex art. 7:853 BW (primair), rechtsverwerking zijdens Rabobank (subsidiair), en vernietiging van de borgtocht door [de echtgenote van eiser 1] ex art. 1:89 BW (meer subsidiair). De rechtbank heeft het subsidiaire verweer van [eisers] bij eindvonnis gehonoreerd, het hof heeft de verweren van [eisers] bij tussenarrest en eindarrest verworpen. De tegen dit laatste gerichte klachten van [eisers] kunnen m.i. niet tot cassatie leiden.

1 De feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan rov. 3.1 van het op 6 december 2016 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) gewezen tussenarrest (hierna: het tussenarrest).1

1.2

[eiser 1] en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) hebben in 2007 besloten tot de overname van vennootschappen in de transportsector behorende tot de [A] -groep en van die vennootschappen zelf het management te gaan voeren. In verband met de beoogde koop van de aandelen in deze vennootschappen (hierna ook: de management buy in) zijn de statuten van de voormalige praktijkvennootschap van [eiser 1] , [B] B.V., gewijzigd. Bij statutenwijziging van 3 september 2007 (prod. 10 inleidende dagvaarding) is het doel van de vennootschap als volgt gewijzigd:

"a. het optreden als houdstervennootschap van, met name, vennootschappen in de transportsector;

b. het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met, het besturen van, alsmede het (doen) financieren van andere ondernemingen, in welke rechtsvorm ook;

c. het verstrekken en aangaan van geldleningen, het beheren van en het beschikken over registergoederen en het stellen van zekerheden, ook voor schulden van anderen;

d. het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn".

Op 18 december 2007 is de statutaire naam van de vennootschap gewijzigd in [C] Holding B.V. (hierna: Holding).

1.3

[eiser 1] en [betrokkene 1] zijn vanaf 18 december 2007 via hun persoonlijke vennootschappen bestuurder en ieder 50%-aandeelhouder van [C] Holding.

1.4

In de periode van 17 januari 2008 tot 28 januari 2008 heeft [C] Holding 100% van de aandelen in [D] B.V. (hierna: [D]), [E] B.V. en – indirect, via [D] – [F] B.V. verworven. In diezelfde periode verwierf [D] [G] B.V., in welke vennootschap [C] Holding al 100% van de aandelen hield, een aantal transportactiviteiten door middel van een activa-transactie.

Voorafgaand aan de aandelenkoop heeft [eiser 1] naar de [A] -groep een due diligence onderzoek laten verrichten door [H] B.V. (hierna: [H]).

1.5

Rabobank heeft op 25 januari 2008 met [C] Holding en bovengenoemde vier vennootschappen (hierna gezamenlijk: c.s.) een financieringsovereenkomst2 gesloten (hierna: de financieringsovereenkomst). De door Rabobank aan [C] Holding verstrekte geldlening is overeenkomstig het in de financieringsovereenkomst vermelde bestedingsdoel gebruikt voor de financiering van de management buy in. Voor het verkrijgen van de financiering is door Rabobank een aantal zekerheden bedongen. Het betrof hier blijkens de financieringsovereenkomst onder meer een borgstelling door [eiser 1] voor de huidige en toekomstige verplichtingen van de debiteur voor een bedrag van € 75.000,--.

1.6

[eiser 1] heeft op 25 januari 2008 de borgtochtovereenkomst3 getekend, waarin hij zich ten behoeve van Rabobank borg stelt tot een maximumbedrag van € 75.000,-- tot zekerheid voor de voldoening van hetgeen Rabobank van [C] Holding te vorderen heeft of mocht hebben (hierna: de borgtochtovereenkomst). Deze overeenkomst is niet mede ondertekend door [de echtgenote van eiser 1] .

1.7

Bij brief van 11 november 20084 heeft Rabobank de aan [C] c.s. verstrekte financiering met onmiddellijke ingang opgezegd en [C] c.s. gesommeerd het uitstaande saldo uiterlijk op 25 november 2008 aan Rabobank te voldoen. Bij brief van gelijke datum5 heeft Rabobank aan [eiser 1] medegedeeld dat zij hem mogelijk als borg zal moeten aanspreken en dat dit afhankelijk zal zijn van de opbrengst van de andere gestelde zekerheden.

1.8

[C] Holding en haar vier werkmaatschappijen zijn op 18 november 2008 in staat van faillissement verklaard met de benoeming van mr. J.G. Princen tot curator (hierna: de curator).

1.9

Bij brief van 24 november 20086 heeft Rabobank aan de curator een opgave gedaan van haar vordering op [C] c.s. en aan de curator medegedeeld dat, voor zover de vorderingen van de bank niet uit de gestelde zekerheden kunnen worden voldaan, zij haar vorderingen ter verificatie indient.

1.10

[de echtgenote van eiser 1] heeft bij brief van 2 december 20087 een vernietigingsverklaring uitgebracht ter zake van de borgtochtovereenkomst.

1.11

Rabobank heeft [eiser 1] bij brief van 5 december 20088 aangesproken op zijn verplichtingen uit de borgtochtovereenkomst en hem verzocht over te gaan tot betaling van € 75.000,-- uiterlijk op 5 januari 2009.

1.12

Tussen mr. [betrokkene 2] (de voormalige advocaat van [eiser 1] ) en Rabobank is gediscussieerd over de vraag of er al dan niet een rechtsgeldige borgtochtovereenkomst is gesloten. Mr. [betrokkene 2] heeft bij brief van 12 januari 20099 aan Rabobank medegedeeld dat

"al met al (..) [eiser 1] [heeft] besloten, dat betaling van het bedrag ad EUR 75.000,- als bedoeld in de borgstellings-akte, voldaan zal moeten worden" en " [de echtgenote van eiser 1] haar beroep op vernietiging ex artikel 1:88/89 BW laat varen".

1.13

Mr. Groenewoud heeft namens Rabobank aan de curator bij brief van 14 juli 201010 onder meer geschreven:

“De vordering van Rabobank (…) op uw curandi die onder meer is gedekt door het pandrecht op de handelsvorderingen, is vermeld in de brief d.d. 24 november 2008. Ik heb begrepen dat over voornoemde hoofdsom geen discussie bestaat. (…) Er bestaat slechts discussie over de vraag of de Rabobank thans moet overgaan tot betaling van de overeengekomen boedelbijdrage in verband met de geïncasseerde handelsvordering of niet”.

Bij e-mailbericht van 16 augustus 201011 heeft de curator hierop geantwoord:

“Zoals wij in ons telefoongesprek voorafgaand aan uw brief al constateerden zijn wij het eens in de door u beschreven zin”.

1.14

Bij brief van 24 augustus 201012 heeft Rabobank [eiser 1] opnieuw aangesproken uit hoofde van de borgtochtovereenkomst en hem verzocht uiterlijk 10 september 2010 het bedrag van de borgstelling aan de bank te betalen.

1.15

Rabobank heeft [eiser 1] bij brief van 17 september 201313 wederom aangesproken uit hoofde van de borgtochtovereenkomst en hem verzocht binnen twee weken het verschuldigde bedrag van € 75.000,-- aan de bank te betalen. In deze brief is over de reden van uitwinning het volgende geschreven:

"Op dit moment zijn alle zekerheden uitgewonnen en staat de curator op het punt om het faillissement af te wikkelen. Eerder hebben wij met u afgesproken dat wij, alvorens over te gaan tot het uitwinnen van de borgtocht, zouden bezien of er een mogelijkheid bestond onze schade te verhalen op [H] B.V. Wij hebben echter, na uitgebreid onderzoek, besloten af te zien van een procedure jegens [H] ".

1.16

[de echtgenote van eiser 1] heeft bij brief van 23 oktober 201314 aan Rabobank geschreven dat zij de borgtochtovereenkomst reeds op 2 december 2008 heeft vernietigd, dat mr. [betrokkene 2] niet was geautoriseerd tot het doen van de mededeling in de brief van 12 januari 2009 dat zij haar beroep op art. 1:88/89 BW liet varen en dat zij voor zover nodig genoemde mededeling herroept.

2 Het procesverloop

In eerste aanleg

2.1

Rabobank heeft [eisers] bij inleidende dagvaarding van 22 november 2013 (met producties 1 t/m 11) in rechte betrokken en gevorderd, samengevat:

- voor recht te verklaren dat de overeenkomst van borgtocht van 25 januari 2008 rechtsgeldig is overeengekomen en dat de toestemming van [de echtgenote van eiser 1] ter zake niet was vereist, met als rechtsgevolg dat de borgtocht door haar niet is vernietigd;

- [eiser 1] op grond van voormelde borgtochtovereenkomst te veroordelen tot betaling van € 75.000,--, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en beslag- en proceskosten.15

Rabobank heeft op 11 december 2013 bij akte houdende overlegging productie een nadere productie overgelegd (productie 12).

2.2

[eisers] heeft de vordering van Rabobank betwist bij conclusie van antwoord (met producties 1 t/m 9) (hierna ook: de CvA). Zij heeft de volgende verweren gevoerd:

- Primair: de vordering van Rabobank op [C] Holding is ingevolge art. 3:307 BW op 26 november 2013 verjaard, zodat de borgtocht op grond van art. 7:853 BW op die dag teniet is gegaan.

- Subsidiair: Rabobank heeft zich gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met het uitwinnen van de borgtocht. Zij heeft daarom haar recht verwerkt.

- Meer subsidiair: de borgtocht is niet aangegaan in de normale uitoefening van het beroep of bedrijf. De borgtocht behoefde derhalve op grond van art. 1:88 lid 1 onder c BW de toestemming van [de echtgenote van eiser 1] , welke toestemming ontbreekt. [de echtgenote van eiser 1] heeft de borgtochtovereenkomst bij aan Rabobank gerichte brief van 2 december 2008 vernietigd.16

2.3

De rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda (hierna: de rechtbank), heeft bij tussenvonnis van 26 maart 201417 een comparitie van partijen gelast. Het tussenvonnis is gevolgd door brieven zijdens Rabobank van 21 mei 2014 (met producties 12 t/m 16) en 4 juni 2014 (met productie 17) en door de comparitie van partijen van 5 juni 2014 (waarvan proces-verbaal is opgemaakt), waarna vonnis is bepaald.

2.4

De rechtbank heeft, samengevat, bij eindvonnis van 14 januari 2015 (hierna: het eindvonnis)18 het primaire verweer van [eisers] verworpen, het subsidiaire verweer van [eisers] gehonoreerd en de vordering van Rabobank afgewezen, met veroordeling van Rabobank in de kosten.

In hoger beroep

2.5

Rabobank heeft bij appeldagvaarding van 8 april 2016 hoger beroep ingesteld en daarbij drie grieven aangevoerd die zich keren tegen het oordeel van de rechtbank in (rov. 3.6-3.7 van) het eindvonnis met betrekking tot het subsidiaire verweer van [eisers] , als gehonoreerd door de rechtbank. [eisers] heeft bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (met producties) (hierna: de MvA) verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld, gericht tegen de verwerping door de rechtbank in het eindvonnis van het primaire verweer. In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [eisers] voorts het door de rechtbank in eerste aanleg niet behandelde meer subsidiaire verweer aan de orde gesteld. Volgend op de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (met producties) zijdens Rabobank, de akte van [eisers] van 8 september 2015 en de antwoordakte van Rabobank van 6 oktober 2015, heeft het hof een datum voor arrest bepaald.

2.6

In het tussenarrest overweegt het hof, samengevat en recht doend op de in nr. 2.5 vermelde stukken en de stukken van eerste aanleg, het volgende in het principale hoger beroep en het incidentele hoger beroep.

- In rov. 3.7-3.7.5 behandelt het hof de in nr. 2.5 genoemde grieven van de Rabobank (rov. 3.7). Na een weergave van de stellingen ter zake van [eisers] (rov. 3.7.1) en een uiteenzetting van het juridische kader (rov. 3.7.2)19 zet het hof uiteen waarom de grieven slagen, daarbij ook overwegend waarom het hof aan het door [eisers] gedane algemene bewijsaanbod voorbijgaat20 (rov. 3.7.3-3.7.5).

- In rov. 3.8 overweegt het hof dat het slagen van de grieven in het principale hoger beroep meebrengt dat het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen. Het instellen van voorwaardelijk incidenteel hoger beroep voor deze in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren is dus strikt genomen onnodig, aldus het hof.

- In rov. 3.9-3.9.5 gaat het hof eerst in op het meer subsidiaire verweer van [eisers] (rov. 3.9). Na een weergave van art. 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW en art. 1:88 lid 5 BW (rov. 3.9.1), en vaststelling dat tussen partijen in geschil is of het aangaan van de financieringsovereenkomst behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van [C] Holding plachten te worden verricht (rov. 3.9.2, eerste zin),21 zet het hof uiteen waarom het aangaan van de financieringsovereenkomst door [C] Holding is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [C] Holding, wat betekent dat Rabobank zich terecht beroept op de in art. 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering en het meer subsidiaire verweer van [eisers] faalt (rov. 3.9.2-3.9.5).

- In rov. 3.10-3.10.6 gaat het hof vervolgens in op het primaire verweer van [eisers] (rov. 3.10). Na een weergave van de stellingen ter zake van Rabobank (rov. 3.10.1), zet het hof uiteen waarom de rechtsvordering tot nakoming van de verbintenis van [C] Holding zonder stuiting of het bestaan van een verlengingsgrond in beginsel op 26 november 2013 is verjaard, het bepaalde in art. 36 Fw in ieder geval niet leidt tot een verdere verlenging van de verjaringstermijn en, zo al daags na 14 juli 2010 dan wel 16 augustus 2010 een nieuwe verjaringstermijn van de rechtsvordering van Rabobank op [C] Holding is aangevangen,22 deze “thans” in ieder geval is verstreken (rov. 3.10.2-3.10.5). Daaraan voegt het hof toe dat, aangezien de uitkomst van het in rov. 3.10.6 bedoelde cassatieberoep tegen een arrest van het Hof Den Haag van 29 september 201523 van belang kan zijn voor de onderhavige zaak, het hof de zaak zal aanhouden totdat op het cassatieberoep is beslist,24 waarna de Rabobank ter zake een akte zal mogen nemen en [eisers] daarop bij antwoordakte zal mogen reageren (rov. 3.10.6).

- In rov. 3.11 overweegt het hof dat het iedere verdere beslissing zal aanhouden, wat ook geldt voor het nog te beoordelen beroep van Rabobank op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van het beroep door [eisers] op art. 7:853 BW.25

Voor zover aangewezen, ga ik bij de bespreking van het cassatiemiddel nader in op hetgeen het hof overweegt in het tussenarrest.

2.7

De Hoge Raad heeft op 30 juni 2017 arrest gewezen inzake […] /Rabobank.26

2.8

Rabobank heeft vervolgens op 1 augustus 2017 een akte uitlating (met productie) genomen. [eisers] heeft op 29 augustus 2017 een antwoordakte genomen (onder overlegging van productie 13). Partijen hebben hun zaak op 13 november 2018 doen bepleiten, aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan het pleidooi heeft Rabobank tijdig een productie overgelegd. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken.27

2.9

In het eindarrest van 15 januari 2019 (hierna: het eindarrest)28 vernietigt het hof in het principale hoger beroep en het incidentele hoger beroep het eindvonnis en wijst het, opnieuw recht doende, de vorderingen van Rabobank toe met veroordeling van [eisers] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en tot betaling aan Rabobank van de beslagkosten, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente (art. 6:119 BW) en als nader overwogen in het dictum (rov. 8). In het eindarrest overweegt het hof daartoe, samengevat, het volgende.

- In rov. 7.1-7.2 geeft het hof een samenvatting van het geschil tot en met het tussenarrest.

- In rov. 7.3-7.3.2 beoordeelt het hof eerst het door [eisers] bij pleidooi gedane verzoek om terug te komen op de bindende eindbeslissing inzake rechtsverwerking (rov. 7.3). Na een weergave van de stellingen ter zake van [eisers] (rov. 7.3.1), zet het hof uiteen waarom het geen aanleiding ziet terug te komen van de bindende eindbeslissing dat geen sprake is van rechtsverwerking (rov. 7.3.2). Dit betekent, aldus het hof, dat het toekomt aan de vraag of “de regel uit het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017 ook van belang is voor de onderhavige zaak” (rov. 7.3.3).

- In rov. 7.4 citeert het hof rov. 3.3.2-3.3.3 uit het […] /Rabobank-arrest van de Hoge Raad, gevolgd in rov. 7.4.1-7.4.2 door een weergave van de standpunten van Rabobank en [eisers] ten aanzien van voornoemde vraag. In rov. 7.4.3-7.4.7 (eerste zin) volgt de beoordeling door het hof van voornoemde vraag met inachtneming van die standpunten ter zake van partijen, uitmondend in de conclusie dat de vordering van Rabobank op [C] Holding niet is verjaard. Daarbij gaat het hof ervan uit – als niet in geschil tussen partijen – dat [C] Holding vanaf 20 juli 2012 is opgehouden te bestaan, en baseert het hof zich mede op art. 36 Fw, art. 137c Fw, art. 137g Fw, art. 193 Fw en art. 194 Fw, in verbinding met art. 3:320 BW, waaruit volgt dat een lopende verjaringstermijn niet afloopt zolang een vereffening in faillissement niet is heropend op de voet van art. 194 Fw.

- In (het vervolg van) rov. 7.4.7 komt het hof daarom toe aan het subsidiaire beroep van [eisers] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.29 Het hof merkt dit verweer van [eisers] aan als een nieuw verweer, dat voor het eerst bij pleidooi is gevoerd en wordt gepasseerd als tardief (want in strijd met de tweeconclusieregel, en nu niet is gebleken dat Rabobank daarmee ondubbelzinnig heeft ingestemd of dat zich een andere uitzondering op die regel voordoet).

- Dit alles leidt ertoe, aldus het hof in rov. 7.4.8, dat het beroep van [eisers] op art. 7:853 BW faalt, zodat hun grief in het voorwaardelijk incidentele hoger beroep eveneens faalt. Dit betekent dat de door Rabobank gevorderde verklaring voor recht evenals de gevorderde toewijzing van de hoofdsom ad € 75.000,-- toewijsbaar is.

- Het hof wijdt vervolgens nog overwegingen aan de ingangsdatum van de door [eiser 1] verschuldigde wettelijke rente (rov. 7.5.1-7.5.2) en de veroordeling van [eisers] respectievelijk [eiser 1] in de proceskosten respectievelijk de beslagkosten (rov. 7.6.1-7.6.2).

Voor zover aangewezen, ga ik bij de bespreking van het cassatiemiddel nader in op hetgeen het hof overweegt in het eindarrest.

In cassatie

2.10

[eisers] heeft, bij op 15 april 2019 bij de Hoge Raad ingekomen procesinleiding, tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. Rabobank heeft een verweerschrift ingediend en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Rabobank heeft schriftelijke toelichting gegeven. [eisers] heeft hierop gerepliceerd.

3 De bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van [eisers] bestaat uit 10 onderdelen, die zich in drie thema’s laten clusteren.

- De klachten in onderdelen 1 t/m 5, die in de kern zien op rov. 3.7.3-3.7.5 tussenarrest30 en rov. 7.3.2 eindarrest, richten zich tegen de verwerping van het hof van het subsidiaire verweer van [eisers] : het gedane beroep op rechtsverwerking.31 De onderdelen 3 t/m 5 vallen uiteen in subonderdelen (3A, 3B, 4A, 4B, 4C, 5A en 5B).

- De klachten in onderdelen 6 t/m 8, die in de kern zien op rov. 3.9.2 en 3.9.4 tussenarrest, richten zich tegen de verwerping door het hof van het meer subsidiaire verweer van [eisers] : het gedane beroep op de vernietiging van de borgtochtovereenkomst door [de echtgenote van eiser 1] .32

- De klachten in onderdelen 9 en 10, die in de kern zien op rov. 7.4.5-7.4.7 (eerste zin) eindarrest, richten zich tegen de verwerping door het hof van het primaire verweer van [eisers] : het gedane beroep op tenietgaan van de borgtocht, vanwege art. 7:853 BW en voltooiing van de verjaring van de rechtsvordering van Rabobank op [C] Holding.33

Onderdelen 1 t/m 5 (rechtsverwerking)

3.2

Bij de behandeling van de onderdelen 1 t/m 5 stel ik voorop dat de vraag wanneer rechtsverwerking kan worden aangenomen, naar vaste rechtspraak34 van de Hoge Raad als volgt wordt beantwoord:35

“Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (vgl. onder meer HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635, NJ 1998/621 en HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, NJ 2013/317). Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid”.

In rov. 3.7.2 tussenarrest stelt het hof – in cassatie onbestreden – ditzelfde juridische kader voorop, onder verwijzing naar relevante rechtspraak.36

3.3

In onderdeel 1 klaagt [eisers] dat het oordeel van het hof in rov. 3.7.3 tussenarrest, inhoudend “dat ook als Rabobank de afspraak om eerst een onderzoek te verrichten naar de verhaalbaarheid van haar schade op [H] niet serieus heeft genomen, dit niet meebrengt dat [eiser 1] erop mocht vertrouwen dat Rabobank haar aanspraak uit hoofde van de borgtocht niet meer geldend zou maken”, getuigt van een te terughoudende toepassing van de vereisten voor rechtsverwerking, althans niet zonder meer begrijpelijk is. Daartoe voert [eisers] aan dat niet in geschil is dat Rabobank eerst onderzoek zou doen naar de verhaalbaarheid van haar schade op [H] en pas daarna zou beslissen om al dan niet [eiser 1] aan te spreken, en dat hiervan uitgaande niet valt in te zien waarom [eiser 1] er dan niet op mocht vertrouwen dat Rabobank in ieder geval niet zonder een deugdelijk (serieus) onderzoek naar de verhaalbaarheid van haar schade op [H] – welk onderzoek, naar in cassatie moet worden aangenomen, Rabobank niet (serieus) heeft verricht en dat vanwege de verjaring van een eventuele vordering op [H] ook zinloos is geworden – zou overgaan tot het uitwinnen van de borgtocht.

3.4

Het onderdeel faalt.

Allereerst verdient opmerking dat het hof in rov. 3.7.3 tussenarrest niet oordeelt, anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, “dat ook als Rabobank de afspraak om eerst een onderzoek te verrichten naar de verhaalbaarheid van haar schade op [H] niet serieus heeft genomen, dit niet meebrengt dat [eiser 1] erop mocht vertrouwen dat Rabobank haar aanspraak uit hoofde van de borgtocht niet meer geldend zou maken”. In rov. 3.7.4 (slotzin) tussenarrest concludeert het hof, “[g]elet op het voorgaande”,37 dat [eiser 1] niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Rabobank haar aanspraken uit hoofde van de borgtochtovereenkomst jegens [eiser 1] niet meer geldend zou maken. Onderdeel van dat “voorgaande” is rov. 3.7.3 (tweede alinea) tussenarrest. Gezien ook de weergave door [eisers] van rov. 3.7.3 tussenarrest op p. 4 (eerste alinea, vierde zin) van de procesinleiding, heeft [eisers] in het onderdeel het oog op rov. 3.7.3 (tweede alinea, slotzin) tussenarrest.38 Daarin overweegt het hof, aansluitend op het voorgaande in rov. 3.7.3 tussenarrest (en meer in het bijzonder op de vaststelling dat [eisers] niet voldoende heeft onderbouwd dat Rabobank haar schade ook daadwerkelijk op [H] kon verhalen), dat [eisers] slechts stelt dat Rabobank vermoedelijk de afspraak niet serieus heeft genomen, maar dat dit enkele feit, indien al juist,39 voormelde conclusie (dus: dat Rabobank haar schade ook daadwerkelijk op [H] kon verhalen) niet kan dragen. Niet valt in te zien, en het onderdeel maakt ook nergens duidelijk, waarom dit – voor zich sprekende – oordeel getuigt van een te terughoudende toepassing van de vereisten voor rechtsverwerking, althans niet zonder meer begrijpelijk is.

Dit laatste geldt evenzeer voor zover het onderdeel aanvoert dat, nu niet in geschil is dat Rabobank eerst onderzoek zou doen naar de verhaalbaarheid van haar schade op [H] en pas daarna zou beslissen om al dan niet [eiser 1] aan te spreken, niet valt in te zien waarom [eiser 1] er dan niet op mocht vertrouwen “dat Rabobank in ieder geval niet zonder een deugdelijk (serieus) onderzoek naar de verhaalbaarheid van haar schade op [H] – welk onderzoek, naar in cassatie moet worden aangenomen, Rabobank niet (serieus) heeft verricht en dat vanwege de verjaring van een eventuele vordering op [H] ook zinloos is geworden – zou overgaan tot het uitwinnen van de borgtocht”. [eisers] ziet eraan voorbij dat het hof op basis van rov. 3.7.3-3.7.4 tussenarrest niet meegaat in de onderkende stelling van [eisers] (als weergegeven in rov. 3.7.1 (eerste alinea, derde zin) tussenarrest) dat Rabobank, door het maken van de afspraak met [eiser 1] als bedoeld in rov. 3.7.1 (eerste alinea, tweede zin) tussenarrest en herhaald in rov. 3.7.3 (derde alinea) tussenarrest,40 bij [eiser 1] het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat zij haar aanspraken uit de borgtocht niet geldend zal maken voordat door haar serieus onderzoek naar de verhaalsmogelijkheden tegen [H] zal zijn verricht. Gelet op al hetgeen het hof daar uiteenzet, valt ook dat oordeel heel wel te begrijpen en in te passen in het juridische kader als vooropgesteld in rov. 3.7.2 tussenarrest. Ook daarop stuit het onderdeel af.

Uit rov. 3.7.3-3.7.4 tussenarrest volgt mede dat die door [eisers] gestelde afspraak door Rabobank gemotiveerd is betwist en dat door [eisers] niet is weersproken hetgeen daartoe door Rabobank is aangevoerd. Zie rov. 3.7.3 (derde alinea, eerste vier zinnen) tussenarrest. Daarmee valt reeds de basis weg voor de stelling van [eisers] als weergeven in rov. 3.7.1 (derde alinea, derde zin) tussenarrest, zoals die ter beoordeling door het hof voorlag. Ik wijs verder erop dat het hof ook onder meer het volgende overweegt, wat nog eens onderstreept dat hier geen basis aanwezig is voor een, in het kader van dit subsidiaire verweer relevant, gerechtvaardigd vertrouwen van [eiser 1] .

- Partijen hebben naar aanleiding van de brief van 24 augustus 2010 op 3 september 2010 en 26 januari 2011 (toen met hun advocaten) besproken of afgesproken dat Rabobank “een” onderzoek zou verrichten naar de verhaalbaarheid van haar schade (de nog openstaande vordering op [C] c.s.) op [H] . Indien Rabobank haar schade volledig zou kunnen verhalen op [H] , zou, zo volgt uit de verklaring van Rabobank ter comparitie, de claim op [H] voorgaan op die op [eiser 1] . Zie rov. 3.7.3 (eerste alinea, derde en vierde zin) tussenarrest.

- [eiser 1] mocht op grond van deze op 3 september 2010 en 26 januari 2011 tussen partijen gemaakte ‘afspraak’ weliswaar erop vertrouwen dat indien Rabobank haar schade volledig zou kunnen verhalen op [H] , de Rabobank de borgtocht niet zou uitwinnen. Dit feit op zich betekent echter niet dat [eiser 1] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Rabobank haar aanspraak op [eiser 1] uit hoofde van de borgtochtovereenkomst dus niet meer geldend zou maken. Eén en ander stond of viel immers met het antwoord op de vraag of de Rabobank haar schade ook daadwerkelijk op [H] kon verhalen. Dat zulks het geval was heeft [eisers] niet voldoende onderbouwd. [eisers] stelt slechts dat Rabobank vermoedelijk de afspraak niet serieus heeft genomen, doch dit enkele feit, indien al juist, kan voormelde conclusie niet dragen. Zie rov. 3.7.3 (tweede alinea) tussenarrest.41

- [eisers] heeft niet weersproken de stelling van Rabobank dat partijen geen (concrete) afspraken hebben gemaakt over (de omvang van) het door Rabobank te verrichten onderzoek naar de eventuele aansprakelijkheid van [H] jegens de Rabobank en evenmin over een door Rabobank tegen [H] aan te spannen procedure. Zie rov. 3.7.3 (derde alinea, tweede en vierde zin) tussenarrest. Door [eisers] is niet bestreden dat Rabobank (enig) onderzoek heeft verricht naar de verhaalsmogelijkheden op [H] , zoals Rabobank in haar brief van 17 september 2013 schrijft.42 [eisers] heeft bovendien erkend dat [eiser 1] in 2013 niet meer bereid was om nadere informatie aan Rabobank te verstrekken omdat [eiser 1] in verband met een door hem met van [H] getroffen schikking, die onderworpen was aan een geheimhoudingsverplichting, geen mededelingen kon doen. Zie rov. 3.7.4 (eerste twee zinnen) tussenarrest.

Voor zover het onderdeel aanvoert dat in cassatie moet worden aangenomen dat Rabobank geen onderzoek heeft verricht, of niet conform hetgeen daaromtrent door partijen is besproken of afgesproken, stuit dat af op hetgeen het hof overweegt in rov. 3.7.3 (eerste alinea, derde zin; derde alinea) en 3.7.4 (eerste twee zinnen) tussenarrest in verbinding met rov. 3.7.1 (eerste alinea, eerste drie zinnen) tussenarrest, waarover dus hiervoor.43

3.5

In onderdeel 2 klaagt [eisers] dat het oordeel van het hof in rov. 3.7.4 tussenarrest, inhoudend “dat het Rabobank mede vanwege de ongewisse uitkomst van een tegen [H] te voeren procedure vrij stond om van verdere aansprakelijkstelling van [H] af te zien”, niet zonder meer begrijpelijk is. Daartoe voert [eisers] aan dat niet valt in te zien hoe Rabobank zonder dat zij deugdelijk onderzoek had gedaan naar de aansprakelijkheid van [H] – zoals in cassatie het uitgangspunt is – kon menen dat de uitkomst van een procedure tegen [H] ongewis was. Dit met [eisers] afgesproken onderzoek had Rabobank, ook blijkens vaststellingen van het hof, immers nu juist moeten verrichten om de kans van slagen van een procedure tegen [H] te bepalen.

3.6

Het onderdeel faalt.

Allereerst verdient opmerking, dat de weergave in het onderdeel van hetgeen het hof overweegt in rov. 3.7.4 (derde zin) tussenarrest niet accuraat is. Het hof overweegt daar:

“Het stond Rabobank hoe dan ook vrij om, mede gezien de kosten die een procedure tegen [H] met zich zou brengen en de ongewisse uitkomst van een dergelijke, op onrechtmatige daad gegronde, te voeren procedure, van verdere aansprakelijkstelling van [H] af te zien”.

Wat hieruit blijkt, is dat het hof oordeelt dat het Rabobank hoe dan ook vrij stond om van verdere aansprakelijkstelling van [H] af te zien, mede gelet op de kosten en de ongewisse uitkomst van een dergelijke, op onrechtmatige daad gegronde, te voeren procedure. Anders gezegd: die vrijheid had Rabobank op zichzelf (ongeacht het onderzoek en de uitkomst daarvan),44 zoals dat in beginsel opgaat voor iedere partij die voor een dergelijke keuze staat, en voor zich spreekt. Ik wijs daarbij erop dat het hof dit oordeel niet relateert aan het uitwinnen door Rabobank van de borgtocht.

Dit laatste is bijvoorbeeld wel aan de orde in rov. 3.7 (tweede en derde alinea) tussenarrest.

Zo overweegt het hof dat [eiser 1] , op grond van de op 3 september 2010 en 26 januari 2011 tussen partijen gemaakte ‘afspraak’ als bedoeld in rov. 3.7.3 (eerste alinea) tussenarrest, erop mocht vertrouwen dat indien Rabobank haar schade volledig zou kunnen verhalen op [H] , Rabobank de borgtocht niet zou uitwinnen. Dat zulks het geval was, heeft [eisers] echter niet voldoende onderbouwd. Zie rov. 3.7.3 (tweede alinea) tussenarrest.

En zo overweegt het hof dat [eisers] wel heeft gesteld dat tijdens de bespreking van 26 januari 2011 de afspraak is gemaakt dat Rabobank alvorens over te gaan tot het uitwinnen van de borgtocht een procedure tegen [H] tot verhaal van haar schade zou initiëren (behoudens nader onderzoek), maar dat Rabobank dit gemotiveerd heeft betwist45 en dat [eisers] dit niet heeft weersproken. Zie rov. 3.7.1 (eerste alinea) tussenarrest in verbinding met rov. 3.7.3 (derde alinea) tussenarrest.

Ik breng in herinnering dat het hof ook vaststelt:

- dat partijen naar aanleiding van de brief van 24 augustus 2010 op 3 september 2010 en 26 januari 2011 (toen met hun advocaten) hebben besproken of afgesproken dat Rabobank “een” onderzoek zou verrichten naar de verhaalbaarheid van haar schade (de nog openstaande vordering op [C] c.s.) op [H] (zie rov. 3.7.3 (eerste alinea, derde zin) tussenarrest);

- dat [eisers] niet heeft weersproken de stelling van Rabobank dat partijen geen (concrete) afspraken hebben gemaakt over (de omvang van) het door Rabobank te verrichten onderzoek naar de eventuele aansprakelijkheid van [H] jegens de Rabobank en evenmin over een door Rabobank tegen [H] aan te spannen procedure (zie rov. 3.7.3 (derde alinea, tweede en vierde zin) tussenarrest);

- dat door [eisers] niet is bestreden dat Rabobank (enig) onderzoek heeft verricht naar de verhaalsmogelijkheden op [H] , zoals Rabobank in haar brief van 17 september 2013 schrijft (zie rov. 3.7.4 (eerste zin) tussenarrest);

- dat [eisers] bovendien heeft erkend dat [eiser 1] in 2013 niet meer bereid was om nadere informatie aan Rabobank te verstrekken omdat [eiser 1] in verband met een door hem met van [H] getroffen schikking, die onderworpen was aan een geheimhoudingsverplichting, geen mededelingen kon doen (zie rov. 3.7.4 (eerste zin) tussenarrest).

En ook hier geldt dat voor zover het onderdeel aanvoert dat in cassatie moet worden aangenomen dat Rabobank geen onderzoek heeft verricht, of niet conform hetgeen daaromtrent door partijen is besproken of afgesproken, dat afstuit op hetgeen het hof overweegt in rov. 3.7.3 (eerste alinea, derde zin; derde alinea) en 3.7.4 (eerste twee zinnen) tussenarrest in verbinding met rov. 3.7.1 (eerste alinea, eerste drie zinnen) tussenarrest. Zie nr. 3.4.

Kortom: hetgeen het onderdeel (tweede en derde zin) opmerkt, doet eenvoudigweg niet ter zake bij voornoemd oordeel van het hof in rov. 3.7.4 (derde zin) tussenarrest en maakt evenmin dat dit oordeel “niet zonder meer begrijpelijk is”, ook als rov. 3.7.3-3.7.4 (eerste twee zinnen) tussenarrest daarbij worden betrokken.

3.7

Onderdeel 3 bestaat uit twee subonderdelen (3A en 3B), die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.

In subonderdeel 3A klaagt [eisers] dat de verwerping door het hof van het beroep op rechtsverwerking niet toereikend is gemotiveerd, aangezien er een tegenstrijdigheid bestaat tussen wat het hof in het tussenarrest aan deze verwerping ten grondslag legt en wat het hof in het eindarrest overweegt. Daartoe voert [eisers] aan dat het hof:

- enerzijds, in rov. 3.7.3 tussenarrest, in het midden laat of (zoals [eisers] heeft aangevoerd) Rabobank haar afspraak met [eiser 1] om eerst onderzoek te doen naar de verhaalbaarheid van haar schade op [H] serieus heeft genomen, omdat dit onderzoek volgens het hof toch niet van belang is voor de beoordeling van [eiser 1] c.s.’ rechtsverwerkingsverweer;

- anderzijds, in rov. 7.3.2 eindarrest, oordeelt dat [eisers] haar beroep op rechtsverwerking er onder meer op baseerde dat Rabobank zich niet heeft gehouden aan de afspraak om eerst te onderzoeken of zij haar schade zou kunnen verhalen op [H] , dat het daarom op hun weg lag om deze schending van de op Rabobank rustende onderzoeksplicht voldoende te onderbouwen en dat de “beslissing van het hof dat [eisers] een en ander onvoldoende hebben onderbouwd’' dus niet berust op een onjuiste rechtsopvatting.

In dit laatste oordeel ligt besloten dat het hof voor de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking juist wél van belang achtte of Rabobank haar afspraak om onderzoek te doen naar [H] (serieus) is nagekomen, aldus nog steeds [eisers]

In subonderdeel 3B klaagt [eisers] dat het oordeel van het hof in rov. 7.3.2 (zevende zin) eindarrest onbegrijpelijk is, omdat het hof in het tussenarrest niet heeft geoordeeld dat [eisers] haar standpunt ter zake onvoldoende heeft onderbouwd, maar juist in het midden heeft gelaten of Rabobank deze verplichting (serieus) is nagekomen, omdat het hof dit niet van belang achtte voor zijn beslissing op het rechtsverwerkingsverweer.

3.8

De subonderdelen falen.

Ten aanzien van het eerste subonderdeel (3A) geldt dat de beweerde tegenstrijdigheid niet bestaat. Ik wijs daartoe op het volgende.

- In rov. 3.7.3 (tweede alinea) tussenarrest beoordeelt het hof of [eisers] voldoende heeft onderbouwd dat Rabobank haar schade ook daadwerkelijk op [H] kon verhalen. [eiser 1] c.s heeft dit niet gedaan, nu zij “slechts” stelt dat Rabobank “vermoedelijk de afspraak niet serieus heeft genomen”, welk enkele feit “indien al juist”46 niet de conclusie kan dragen dat Rabobank haar schade ook daadwerkelijk op [H] kon verhalen.

- Daarvan moet worden onderscheiden hetgeen het hof overweegt in rov. 3.7.3 (eerste alinea, derde zin; derde alinea) en 3.7.4 (eerste twee zinnen) tussenarrest in verbinding met rov. 3.7.1 (eerste alinea, eerste drie zinnen) tussenarrest. Daaruit volgt dat het volgens het hof niet zo is dat Rabobank geen onderzoek heeft verricht, of niet conform hetgeen daaromtrent door partijen is besproken of afgesproken. Zie nr. 3.4.

Gelet daarop, en op het feit dat het hof in het tussenarrest de hier relevante conclusie pas trekt in rov. 3.7.4 (slotzin) “[g]elet op het voorgaande”, acht het hof voor de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking in het tussenarrest dus wel degelijk ook van belang of Rabobank heeft gehandeld conform hetgeen door partijen is besproken of afgesproken omtrent het verrichten van onderzoek door Rabobank. Daarmee ligt in lijn hetgeen het hof ter zake overweegt in rov. 7.3.2 eindarrest47 met inbegrip van de in het subonderdeel geciteerde zinsnede, waaruit volgt dat het hof in het tussenarrest heeft beslist dat [eisers] onvoldoende heeft onderbouwd “dat Rabobank zich niet heeft gehouden aan de afspraak om eerst te onderzoeken of zij haar schade mogelijk zou kunnen verhalen op [H] ”. Daarmee valt de bodem weg onder de klacht dat de verwerping door het hof van het beroep op rechtsverwerking niet toereikend is gemotiveerd.

Ten aanzien van het tweede subonderdeel (3B) geldt dat het voortbouwt op het eerste subonderdeel, en deelt in het lot daarvan: de in het tweede subonderdeel bedoelde onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 7.3.2 (zevende zin) eindarrest doet zich evenmin voor.

3.9

Onderdeel 4 bestaat uit drie subonderdelen (4A, 4B en 4C). Het eerste subonderdeel (4A) behandel ik hier.

In subonderdeel 4A klaagt [eisers] dat het oordeel van het hof in rov. 3.7.4 tussenarrest dat zij niet heeft bestreden dat Rabobank (enig) onderzoek heeft verricht naar de verhaalsmogelijkheden op [H] , onbegrijpelijk is. Daartoe voert [eisers] aan, onder verwijzing naar ingenomen stellingen in eerste aanleg en hoger beroep en de daaraan door [eisers] verbonden conclusie als gememoreerd in het subonderdeel,48 dat dit betoog niet anders kan worden begrepen dan dat [eisers] wel degelijk betwistten dat Rabobank (enig) onderzoek heeft gedaan naar de verhaalsmogelijkheden van [H] .

3.10

Het subonderdeel faalt.

Zoals het hof in rov. 7.3.2 (laatste drie zinnen) eindarrest49 in verbinding met rov. 7.3.1 (laatste drie zinnen) eindarrest bevestigt, komt zijn oordeel in rov. 3.7.4 (eerste zin) tussenarrest erop neer dat [eisers] niet concreet en in ieder geval niet voldoende gemotiveerd heeft bestreden (betwist) “dat Rabobank (enig) onderzoek heeft verricht naar de verhaalsmogelijkheden op [H] , zoals Rabobank in haar brief van 17 september 2013 (…) schrijft”. Dit oordeel van het hof, dat mede moet worden bezien in het licht van hetgeen het hof overweegt in rov. 3.7.3 tussenarrest,50 en dat berust op een uitleg van gedingstukken die is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht, is geenszins onbegrijpelijk. Bestudering van het procesdossier leert immers dat voornoemd oordeel van het hof in rov. 3.7.4 (eerste zin) tussenarrest goed te volgen is, gelet op:

- de door Rabobank in haar appeldagvaarding51 gegeven (nadere) gemotiveerde toelichting op het verrichte onderzoek en daarbij gemaakte keuzes, die m.i. minst genomen verifieerbaar maakt en bevestigt “dat Rabobank (enig) onderzoek heeft verricht naar de verhaalsmogelijkheden op [H] , zoals Rabobank in haar brief van 17 september 2013 (…) schrijft”;

- hetgeen [eisers] daar tegenover heeft gesteld in de in het subonderdeel genoemde randnummers van de MvA,52 wat ter zake beperkt is53 en waarin ook ik niet een bestrijding kan ontwaren als bedoeld in rov. 3.7.4 (eerste zin) tussenarrest.

3.11

De overige twee subonderdelen van onderdeel 4 (4B en 4C) lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

In subonderdeel 4B klaagt [eisers] dat het hof (in het bijzonder) in rov. 7.3.2 eindarrest, ten onrechte bij [eisers] de stelplicht en bewijslast legt ter zake het door Rabobank niet nakomen van haar verplichting om onderzoek te doen naar [H] . Daartoe voert [eisers] aan dat Rabobank zich immers beroept op de rechtsgevolgen (kortweg: geen rechtsverwerking) van haar stelling dat zij haar afspraak met [eiser 1] om (serieus) onderzoek te doen naar [H] wél is nagekomen; althans dat het hof de stelplicht en bewijslast op dit punt om redenen van redelijkheid en billijkheid bij Rabobank had moeten leggen, nu de relevante feiten en omstandigheden geheel binnen het domein van Rabobank liggen.54

In subonderdeel 4C klaagt [eisers] dat het hof met zijn oordeel in rov. 7.3.2 eindarrest (en volgens het hof ook al in het tussenarrest), dat [eisers] onvoldoende heeft onderbouwd dat Rabobank haar onderzoeksplicht heeft geschonden, te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van [eisers] Althans dat dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk is, gelet op de stellingen van [eisers] Daartoe voert [eisers] aan dat zij in de kern heeft gesteld dat Rabobank op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt welk onderzoek zij dan zou hebben gedaan en in het bijzonder ook geen stukken van het door haar beweerde onderzoek heeft overgelegd. Niet valt in te zien wat [eisers] ter zake nog meer had moeten/kunnen stellen. De feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen blijken dat Rabobank, zoals zij stelt, wél onderzoek heeft gedaan naar [H] , bevinden zich immers in het domein van Rabobank.

3.12

De subonderdelen falen.

Ten aanzien van het tweede subonderdeel (4B) stel ik voorop dat het hof in rov. 7.3.2 eindarrest bij [eisers] de stelplicht (en zo nodig de bewijslast) legt ter zake van feiten en omstandigheden met betrekking tot de stelling van [eisers] “dat Rabobank zich niet heeft gehouden aan de afspraak om eerst te onderzoeken of zij haar schade mogelijk zou kunnen verhalen op [H] ”, hetgeen in lijn ligt met het tussenarrest (zie o.a. rov. 3.7.3 (derde alinea, slotzin) en 3.7.5 (tweede alinea) tussenarrest). Het hof onderkent (ook) in rov. 7.3.2 eindarrest dat die stelling deel uitmaakt van het beroep van [eisers] op het bevrijdende verweer van rechtsverwerking waarbij de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die tot rechtsverwerking kunnen leiden op de schuldenaar rusten (hier [eisers] ), in lijn met het gegeven dat op de voet van art. 150 Rv geldt dat op de partij die zich op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten beroept in beginsel de bewijslast daarvan rust.55 Het is dan niet juist om te zeggen, zoals het tweede subonderdeel (4B) voorstaat, dat het hof hier ten onrechte de stelplicht (en zo nodig de bewijslast) bij [eisers] legt nu Rabobank die stelling bestrijdt in het kader van haar verweer tegen dat beroep van [eisers] op rechtsverwerking.56

Verder is van belang dat een beroep op rechtsverwerking neerkomt op toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en dat honorering van zo’n beroep verstrekkende gevolgen heeft,57 hetgeen met zich brengt dat aan de stelplicht van degene die zich op rechtsverwerking beroept hoge eisen worden gesteld, alsmede aan de motiveringsplicht van de rechter bij honorering van dat beroep (waarmee, evenals bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in het algemeen, de rechter de nodige terughoudendheid moet betrachten).58 Anders dan het tweede subonderdeel voorstaat, bestaat hier voor omkering van het bewijsrisico vanwege redenen van redelijkheid en billijkheid op de voet van art. 150 Rv59 geen aanleiding, en hoefde het hof daartoe dus ook niet over te gaan, reeds gelet op het volgende.

- Het hof stelt onder meer vast:60 (i) dat partijen naar aanleiding van de brief van 24 augustus 2010 op 3 september 2010 en 26 januari 2011 (toen met hun advocaten) hebben besproken of afgesproken dat Rabobank “een” onderzoek zou verrichten naar de verhaalbaarheid van haar schade (de nog openstaande vordering op [C] c.s.) op [H] (zie rov. 3.7.3 (eerste alinea, derde zin) tussenarrest); (ii) dat [eisers] niet heeft weersproken de stelling van Rabobank dat partijen geen (concrete) afspraken hebben gemaakt over (de omvang van) het door Rabobank te verrichten onderzoek naar de eventuele aansprakelijkheid van [H] jegens de Rabobank en evenmin over een door Rabobank tegen [H] aan te spannen procedure (zie rov. 3.7.3 (derde alinea, tweede en vierde zin) tussenarrest); (iii) dat [eisers] voorts niet heeft bestreden dat Rabobank (enig) onderzoek heeft verricht naar de verhaalsmogelijkheden op [H] , zoals Rabobank in haar brief van 17 september 2013 schrijft (zie rov. 3.7.4 (eerste zin) tussenarrest); en (iv) dat, “[g]elet op het voorgaande”, [eiser 1] niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat Rabobank haar aanspraken uit hoofde van de borgtochtovereenkomst jegens [eiser 1] niet meer geldend zou maken (zie rov. 3.7.4 (slotzin) tussenarrest). Er is ter zake (dus) geen punt dat het hof relevant acht waarbij de mogelijkheid van een dergelijke omkering aan de orde zou kunnen komen.

- Bij punt (ii) geldt dat, als [eisers] had gemeend dat partijen wél (concrete) afspraken hebben gemaakt over (de omvang van) het door Rabobank te verrichten onderzoek naar de eventuele aansprakelijkheid van [H] jegens de Rabobank, [eisers] dat met kracht van argument naar voren had kunnen brengen.61 [eiser 1] is immers een van die partijen. Dat heeft zij evenwel niet gedaan blijkens rov. 3.7.3 (derde alinea, tweede en vierde zin) tussenarrest,62 zodat blijft gelden dat partijen ter zake niet anders of meer hebben besproken of afgesproken dan dat Rabobank “een” onderzoek zou verrichten naar de verhaalbaarheid van haar schade op [H] , als vooropgesteld door het hof in rov. 3.7.3 (eerste alinea, derde zin) tussenarrest. Bij punt (iii) geldt dat, als [eisers] had gemeend dat de door Rabobank in haar appeldagvaarding gegeven (nadere) gemotiveerde toelichting63 niet voldeed aan (de ondergrens van) “een” onderzoek dat Rabobank zou verrichten naar de verhaalbaarheid van haar schade op [H] , zoals besproken of afgesproken tussen partijen (onder wie dus [eiser 1] ), [eisers] ook dat met kracht van argument naar voren had kunnen brengen op basis daarvan.64 Ook dat heeft zij evenwel niet gedaan blijkens rov. 3.7.4 (eerste zin) tussenarrest,65 zodat dan geldt dat niet gezegd kan worden dat Rabobank geen onderzoek heeft verricht, of niet conform hetgeen daaromtrent door partijen is besproken of afgesproken.

Hetgeen [eisers] aanvoert in het tweede subonderdeel66 kan aan het voorgaande (dus) niet afdoen, nog daargelaten dat het bij een dergelijke omkering om uitzonderlijke gevallen zal gaan en dat het stellen van enkele bewijsnood niet voldoende is.67

Zoals reeds volgt uit de behandeling van de eerste twee subonderdelen,68 gaat de vlieger die [eisers] in het derde subonderdeel (4C) de lucht in probeert te krijgen, evenmin op. Gelet daarop valt immers niet in te zien waarom het hof in rov. 7.3.2 eindarrest, in lijn met rov. 3.7.3-3.7.4 tussenarrest, te hoge eisen zou stellen aan de stelplicht van [eisers] of zijn oordeel ter zake niet zonder meer begrijpelijk zou zijn gelet op de stellingen van [eisers] Dit nog daargelaten dat het hof in rov. 7.3.2 (zevende zin) eindarrest (waarop het derde subonderdeel kennelijk ziet) welbeschouwd niet meer zegt, dan dat hetgeen [eisers] bij pleidooi had aangevoerd omtrent stelplicht en bewijslast69 niet meebrengt dat de daar door het hof bedoelde “beslissing” in het tussenarrest op een onjuiste juridische grondslag berust. Het eigenlijke probleem van [eisers] is hier dat zij de voornoemde punten (ii) en (iii) niet heeft weersproken (bestreden), hoewel zij, als zij had gemeend dat daartoe aanleiding bestond, dat wel had kunnen doen zoals hiervoor uiteengezet. Met knelpunten in het tussenarrest of eindarrest omtrent eisen van stelplicht (en bewijslast) heeft dat evenwel niet van doen, anders dan [eisers] het in dit onderdeel doet voorkomen.70 Dit een en ander behoeft geen verdere toelichting.

3.13

Onderdeel 5 bestaat uit twee subonderdelen (5A en 5B), die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.

In subonderdeel 5A klaagt [eisers] dat het oordeel van het hof in rov. 3.7.5 (eerste drie zinnen) tussenarrest, inhoudend “dat [eiser 1] niet onredelijk is benadeeld doordat Rabobank hem alsnog heeft aangesproken onder de borgtochtovereenkomst”, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de benadeling die volstaat voor het aannemen van rechtsverwerking, althans niet zonder meer begrijpelijk is. Daartoe voert [eisers] aan dat de omstandigheid dat Rabobank niet gehouden was om (na onderzoek naar de verhaalbaarheid van haar schade op [H] ook daadwerkelijk) tot aansprakelijkstelling van [H] over te gaan, immers niet wegneemt dat [eiser 1] er belang bij had dat Rabobank wél eerst haar afspraak nakwam om (serieus) te onderzoeken of zij haar schade op [H] kon verhalen. Doordat Rabobank deze afspraak niet is nagekomen, zoals in cassatie het uitgangspunt is, maar [eiser 1] zonder meer heeft aangesproken, heeft [eiser 1] de kans gemist dat onderzoek zou hebben uitgewezen dat Rabobank haar schade volledig op [H] kon verhalen en Rabobank dit ook daadwerkelijk zou hebben gedaan, in welk geval de claim op [H] zou voorgaan.

In subonderdeel 5B klaagt [eisers] dat het oordeel in rov. 3.7.5 (vierde zin) tussenarrest, inhoudend “dat niet zou zijn in te zien dat de verjaring van de vordering van Rabobank op [H] de positie van [eiser 1] onherstelbaar en onredelijk heeft benadeeld”, niet begrijpelijk is. Daartoe voert [eisers] aan dat de overweging van het hof dat [eiser 1] met [H] een schikking heeft getroffen, immers niet wegneemt dat [eiser 1] thans wel door Rabobank onder de borgtocht wordt aangesproken, waar dit mogelijk niet het geval zou zijn geweest indien Rabobank haar afspraak om, kort gezegd, onderzoek te doen naar [H] deugdelijk zou zijn nagekomen. Hierdoor is [eiser 1] onmiskenbaar in een ongunstiger positie komen te verkeren.

3.14

De subonderdelen falen.

Anders dan het eerste subonderdeel (5A) tot premisse neemt, moet in cassatie niet worden aangenomen dat Rabobank geen onderzoek heeft verricht, of niet conform hetgeen daaromtrent door partijen is besproken of afgesproken. Het tegendeel volgt immers uit rov. 3.7.3-3.7.4 tussenarrest, waartegen in cassatie niet met vrucht wordt opgekomen door [eisers] Zie nrs. 3.2-3.12. Daarmee kapseist het subonderdeel reeds.

Het tweede subonderdeel (5B) is niet alleen gericht tegen een ten overvloede gegeven overweging van het hof in rov. 3.7.5 (vierde zin) tussenarrest (“Dit los van het feit”, etc.), maar tevens gebaseerd op dezelfde onjuiste premisse als het eerste subonderdeel. Het tweede subonderdeel loopt daarop al vast.

Overigens geldt dat het bestreden oordeel in rov. 3.7.5 (eerste alinea) tussenarrest, gelet ook op rov. 3.7.1-3.7.4 tussenarrest, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en geen nadere motivering behoefde.

Onderdelen 6 t/m 8 (de normale uitoefening van het bedrijf van [C] Holding)

3.15

Bij de behandeling van de onderdelen 6 t/m 8 stel ik het volgende voorop.

3.16

Volgens art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c BW behoeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot voor (onder meer) een overeenkomst waarbij hij zich, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, als borg verbindt. Art. 1:88 lid 5 BW bepaalt dat de toestemming voor het verrichten van een rechtshandeling als bedoeld in art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c BW niet is vereist (i) indien die rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en (ii) mits die rechtshandeling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Op grond van art. 1:89 lid 1 BW is een rechtshandeling die een echtgenoot in strijd met art. 1:88 BW heeft verricht vernietigbaar; slechts de andere echtgenoot kan een beroep op de vernietigingsgrond doen.

3.17

In het arrest van 13 juli 201871 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen met betrekking tot de in art. 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c BW, mede onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis:

“In de parlementaire geschiedenis is de in art. 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW onder meer als volgt toegelicht:

“Lid 4 [thans lid 5] wijzigt de vrijstelling van het vereiste der toestemming, die artikel 88 lid 1 onder c thans bevat voor borgstellingen en dgl. die «in de uitoefening van een beroep of bedrijf» worden gegeven. In de rechtspraak wordt deze vrijstelling thans zeer beperkt uitgelegd (…). Een beperkte uitleg valt in het belang van de andere echtgenoot in beginsel toe te juichen, omdat garanties ten behoeve van derden uitzonderlijke en gevaarlijke handelingen plegen te zijn. Echter bestaat er aanleiding toe voor één categorie uitzondering te maken. Degene die een zelfstandig beroep uitoefent of door een eenmansonderneming of vennootschap onder firma aan het zakenleven deelneemt, draagt daarvoor de volle aansprakelijkheid, waarvan zijn echtgenote de financiële gevolgen kan ondervinden, zonder dat diens persoonlijke toestemming voor de aansprakelijkheid scheppende handelingen is vereist. Deze persoonlijke aansprakelijkheid kan in beginsel worden uitgesloten door het beroep of bedrijf door middel van een naamloze of besloten vennootschap uit te oefenen, doch de enkele aansprakelijkheid van deze vennootschap wordt in de praktijk niet ten onrechte veelal onvoldoende geacht bij belangrijke transacties, zoals geldleningen. Gebruikelijk is dan ook dat daarvoor door de wederpartij extra zekerheid wordt verlangd door middel van handelingen als die waarop lid 1 onder c het oog heeft. Lid 4 [thans lid 5] komt aan deze behoefte van de praktijk tegemoet. Dit is ook tegenover de andere echtgenoot gerechtvaardigd, omdat deze geen meerder risico loopt dan bij rechtstreekse beroeps- of bedrijfsuitoefening buiten de rechtsvorm der besloten vennootschap.”

(Parl. Gesch. Aanpassing B.W. (Inv. 3, 5 en 6), p. 20).

En:

“Artikel 88 lid 4. Ter inleiding van de beantwoording der vragen waartoe deze bepaling aanleiding geeft, wil ik opmerken dat zij in het bijzonder van belang is voor middenstandsbedrijven in de rechtsvorm van een BV. Een middenstandsonderneming is zonder bankkrediet nauwelijks te drijven. Wordt zij gedreven in de vorm van een eenmanszaak of een vennootschap onder firma, dan pleegt de bank allerlei zakelijke zekerheid te bedingen, doch bovendien is de eigenaar der zaak, resp. zijn de vennoten, tegenover de bank ook volledig persoonlijk aansprakelijk. Door oprichting van, vaak ‘omzetting’ van een bestaand bedrijf in, een BV valt die persoonlijke aansprakelijkheid weg. Voor haar bereidheid tot kredietverlening pleegt de bank dan ook in zulk een geval de verlening van borgtocht door de ondernemer te verlangen. Aangezien, zoals opgemerkt, bankkrediet voor het ondernemen onontbeerlijk is, valt daaraan wel niet te ontkomen. Maar dan is het ook niet gewenst dat de echtgenoot het verstrekken van die borgtocht kan tegenhouden. Het alternatief zou dan zijn dat hetzij de onderneming, gewoonlijk de bron van inkomen voor het gezin, moet sluiten of worden verkocht, hetzij de ondernemer machtiging van de kantonrechter moet zien te verkrijgen, met alle echtelijke onaangenaamheden die daaraan zijn verbonden. Daarbij moet worden gedacht dat de keuze van de rechtsvorm der onderneming niet of slechts in geringe mate met het oog op de gevolgen voor het huwelijksvermogensrecht wordt bepaald, maar veeleer door commerciële of fiscale overwegingen.”

(Parl. Gesch. Aanpassing B.W. (Inv. 3, 5 en 6), p. 35)

Vgl. ook de memorie van toelichting bij art. 7:857 BW, Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 444-445, waar in aanvulling op het voorgaande is opgemerkt:

“Men lette erop dat de bepaling in dit verband spreekt van de ‘normale’ uitoefening van het bedrijf. Aldus wordt aangegeven dat de onderhavige afdeling wèl van toepassing is op borgtochten die weliswaar door een bestuurder als hier bedoeld zijn aangegaan ten behoeve van de vennootschap, maar die van de aanvang af zakelijke grondslag ontbeerden, bij voorbeeld omdat zij verband hielden met de financiering van handelingen die met de uitoefening van het bedrijf van een vennootschap onvoldoende van doen hadden.”

Het voorgaande betekent volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet dat bij borgstelling voor bankkredieten de uitzondering op het toestemmingsvereiste van art. 1:88 lid 5 BW in beginsel steeds van toepassing is. De maatstaf voor de toepasselijkheid van art. 1:88 lid 5 BW is of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht (vgl. HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2632, NJ 2006/96, rov. 3.5; HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, NJ 2016/29, rov. 4.2)”.

3.18

Hieruit, en uit eerdere rechtspraak van de Hoge Raad inzake art. 1:88 lid 5 BW,72 wordt wat betreft de in nr. 3.16 onder (ii) bedoelde voorwaarde wel afgeleid dat de rechtshandeling waarvoor door de bestuurder/aandeelhouder de zekerheid wordt verstrekt niet alleen (a) moet worden aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap, maar ook (b) moet worden aangegaan in de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.73 Betreft de rechtshandeling het aangaan van een geldlening,74 dan ziet:

- punt (a) op doel en beoogde aanwending van de lening, aldus dat deze wordt aangetrokken ten behoeve van, en dus bedoeld is om te worden gebruikt in, de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap;75

- punt (b) op aard en karakter van de lening, aldus dat deze niet moet zijn afgesloten onder zulke omstandigheden dat het afsluiten van een dergelijke lening zelf niet meer kan worden beschouwd als normaal bij de uitoefening van het bedrijf van de vennootschap.76

Is daaraan voldaan, dan kan worden gezegd dat de bestuurder/aandeelhouder die (bijvoorbeeld door middel van een borgstelling) zekerheid verschaft voor deze lening, daarmee zekerheid verschaft ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap. Voorbeelden uit de rechtspraak waarin is aangenomen dat hieraan niet werd voldaan, geeft het hof in rov. 3.9.2 (derde alinea) tussenarrest onder verwijzing naar arresten van de Hoge Raad uit 2000, 2005 en 2015:77

“Bijzondere omstandigheden kunnen tot de conclusie leiden dat niet voldaan is aan het vereiste dat de gezekerde rechtshandeling is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsactiviteiten van de via de borgtocht gezekerde vennootschap. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat hiervan onder meer sprake kan zijn indien de geldlening of het krediet is aangegaan ter financiering van reeds bestaande schulden van de vennootschap en de voor de bedrijfsuitoefening beschikbare liquiditeiten niet worden vergroot, en indien de financiering ertoe strekt de onderneming in staat te stellen op zeer korte termijn extern kapitaal aan te trekken terwijl zonder dit externe kapitaal de beëindiging van de kredietrelatie en het faillissement van de onderneming aanstaande zijn (…)”.78

3.19

Het voorgaande brengt mee dat, wat betreft de in nr. 3.16 onder (ii) bedoelde voorwaarde, het toepassingsbereik van art. 1:88 lid 5 BW steeds van geval tot geval zal moeten worden bepaald, met inachtneming van de voorliggende feiten en omstandigheden.

Illustratief is rov. 3.3.3 van het in nr. 3.17 genoemde arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2018. Daarin overwoog de Hoge Raad, volgend op rov. 3.3.2 als geciteerd in nr. 3.17, als volgt: “[verweerder] heeft zich als enig middellijk bestuurder van Acca [een B.V., A-G] borg gesteld opdat Acca financiering zou verkrijgen teneinde zich te kunnen inkopen in [A], waardoor [verweerder] zijn werk als accountant binnen [A] kon uitoefenen. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen, diende het hof te onderzoeken of de lening waarvoor [verweerder] zich aldus borg stelde, behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Acca plegen te worden verricht. In dat verband zijn de in onderdeel 1.3 genoemde en hiervoor in 3.3.1 vermelde stellingen van belang,79 waarin besloten ligt dat de financiering was vereist om Acca in staat te stellen haar normale bedrijfsuitoefening te ontplooien, dat de financiering een normale bedrijfshandeling was, en dat aan deze financiering geen bijzonder risico verbonden was. Het hof had een en ander in zijn beoordeling dienen te betrekken. Voorts is niet van belang dat er voor [verweerder] nog andere manieren waren om zijn beroep als accountant uit te oefenen en dat inkoop in een bestaande maatschap ook op een andere wijze kan plaatsvinden. Door te oordelen dat, mede gelet op het bestaan van die andere manieren, het aangaan van de in het geding zijnde financiering ten behoeve van de inkoop in een maatschap door betaling van een goodwill-som van € 350.000 ineens, niet kan worden aangemerkt als een rechtshandeling die kenmerkend is in die zin dat zij ten behoeve van de normale uitoefening van het beroep van accountant gebruikelijk is en door daarbij geen kenbare aandacht te besteden aan de in onderdeel 1.3 genoemde stellingen, heeft het hof dan ook ofwel een te strenge maatstaf aangelegd, ofwel zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. De onderdelen 1.2 en 1.3 zijn dus gegrond”.

Hieruit valt mede af te leiden dat de omstandigheid dat een vennootschap nog niet eerder een (vergelijkbare) lening aanging, niet maatgevend is.80 Het gaat erom of de betreffende lening behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap in kwestie plegen te worden verricht. Dat kan zich ook voordoen bij een recent opgerichte vennootschap,81 of bij een al langer bestaande vennootschap wier normale bedrijfsuitoefening in het verleden een andere was dan ten tijde van het aangaan van de lening.

Een ander voorbeeld biedt het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005,82 waaruit blijkt dat ook rekening mag worden gehouden – in het kader van de vraag of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt, een rechtshandeling in de normale uitoefening van een bedrijf betreft – met ‘omstandigheden die de borgstelling betreffen’.83

Aangenomen wordt wel dat, mede gelet op het belang van de rechtszekerheid en het belang van de eenvoudige toepasbaarheid van de regeling van art. 1:88 lid 5 BW, er één duidelijk peilmoment is voor de beantwoording door partijen bij een overeenkomst van borgtocht van de vragen of ter zake toestemming van de echtgenoot is vereist en derhalve of kan worden vernietigd op de voet van art. 1:89 BW wegens het ontbreken van die toestemming, welk moment dat van het aangaan van de borgtocht is.84 Daarmee strookt dat de wetgever met art. 1:88 lid 5 BW een eenvoudige, doorzichtige regeling heeft willen geven,85 dat de hoedanigheid van bestuurder/aandeelhouder zoals vereist door art. 1:88 lid 5 aanwezig dient te zijn op het moment van het aangaan van de borgtocht86 (wat ziet op de in nr. 3.16 onder (i) bedoelde voorwaarde), en dat het in strijd zou zijn met de rechtszekerheid als feiten en omstandigheden die pas na het aangaan van de borgtocht bij partijen bekend worden, kunnen meebrengen dat achteraf bezien toch geen sprake is van een normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap (wat ziet op de in nr. 3.16 onder (ii) bedoelde voorwaarde).87 Gelet daarop, en op nr. 3.18, ligt het in de rede tot vertrekpunt te nemen dat partijen in het kader van de beoordeling per dat peilmoment of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht wordt aangegaan zelf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap plegen te worden verricht, mogen aansluiten bij de situatie ten tijde van het aangaan van die rechtshandeling, en met inachtneming van sindsdien bekend geworden feiten en omstandigheden ter zake waar er noemenswaardig verschil in tijd zit tussen het eerdere aangaan van die rechtshandeling en het latere aangaan van de borgtocht.88 Het voorgaande geldt dan evenzeer voor de rechter, als deze zich gesteld ziet voor de vragen of ter zake toestemming van de echtgenoot was vereist en derhalve of kon worden vernietigd wegens het ontbreken van die toestemming.

Benadrukt wordt verder dat doordat de vaststelling of een rechtshandeling tot de ‘normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap’ kan worden gerekend, sterk bepaald wordt door de feiten en omstandigheden van het concrete geval, de toetsing in cassatie van het oordeel van de feitenrechter dienaangaande als regel slechts globaal zal kunnen zijn. Afgezien van het controleren van de motivering van het oordeel van de feitenrechter, zal veelal moeten worden volstaan met de algemene toets of achter dat oordeel (g)een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 1:88 BW schuilgaat.89

3.20

Ik keer nu terug naar de onderdelen. Deze zien op de vraag of in het onderhavige geval aan de in nr. 3.16 onder (ii) bedoelde voorwaarde is voldaan, meer precies of het aangaan van de financieringsovereenkomst door [C] Holding met Rabobank (waarvoor de borgtochtovereenkomst is gesloten tussen [eiser 1] en Rabobank) behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van [C] Holding plachten te worden verricht.90 Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend in rov. 3.9.5 tussenarrest, op basis van zijn beoordeling in rov. 3.9.2-3.9.4 tussenarrest. De onderdelen 6 t/m 8 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

In onderdeel 6 klaagt [eisers] dat het hof in rov. 3.9.2 eindarrest ten onrechte aanneemt dat de omstandigheid, dat de financiering van [C] Holding in overeenstemming was met haar statutaire doelstelling en overeenkomstig dit doel werd aangewend, meebrengt dat de financiering in beginsel als onderdeel van de normale bedrijfsvoering van [C] Holding kan worden aangemerkt. Daartoe voert [eisers] aan dat niet, ook niet in beginsel, bepalend is voor de beoordeling of sprake is van een rechtshandeling die is verricht ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening als bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW of die rechtshandeling in overeenstemming is met de doelstelling van de vennootschap, maar of de financiering naar haar aard en/of risico niet afwijkt van wat bij de feitelijke uitoefening van het bedrijf van de voorliggende vennootschap gangbaar en gebruikelijk is. Volgens [eisers] wreekt dit onjuiste uitgangspunt zich onder meer concreet waar het hof, in rov. 3.9.4 tussenarrest, op grond van de statutaire doelstelling van [C] Holding het verweer van [eisers] verwerpt dat sprake was van een financiering (niet ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening, maar) ten behoeve van een eenmalige grote investering. Juist bij financieringen ten behoeve van een dergelijke transactie is van belang om na te gaan of deze wel vallen onder de – feitelijke, daadwerkelijke – bedrijfsuitoefening.

In onderdeel 7 klaagt [eisers] dat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd door op grond van de enkele statutaire doelomschrijving van [C] Holding tot uitgangspunt te nemen dat de financiering in beginsel kan worden aangemerkt als onderdeel van de normale bedrijfsuitoefening van [C] Holding en vervolgens, in het tweede deel van rov. 3.9.4 tussenarrest, nog slechts te onderzoeken of het kredietrisico van de financiering aanleiding gaf om van dit uitgangspunt af te wijken. Daartoe voert [eisers] aan dat de doelomschrijving van [C] Holding immers juist was gewijzigd in het kader van een ingrijpende verandering in de bedrijfsuitoefening van (tot voor kort) [B] B.V., te weten “haar omvorming van advocatenpraktijk tot houdstermaatschappij van transportondernemingen (de MBI)”. Ook [eiser 1] zelf wisselde hierbij van professie en werd van advocaat transportondernemer. [C] Holding sloot de financiering waarvoor [eiser 1] zich borg stelde ook juist ten behoeve van deze ingrijpende wijziging in haar bedrijfsuitoefening. “Gelet op een en ander” kon het hof niet zonder meer tot uitgangspunt nemen dat (afgezien van het kredietrisico) de – nieuwe – doelomschrijving van [C] Holding volstond voor de invulling van haar normale bedrijfsuitoefening, maar het had in zijn oordeel ook de feitelijke bedrijfsuitoefening van [C] Holding “tot aan de MBI en [eiser 1] ’ daarmee samenvallende ‘carrièreswitch’ kenbaar moeten betrekken”. Deze omstandigheden wijzen er immers op dat de vennootschap de financiering juist sloot teneinde ingrijpend af te wijken van haar normale bedrijfsuitoefening.

In onderdeel 8 klaagt [eisers] dat het oordeel van het hof in rov. 3.9.4 tussenarrest, inhoudend “dat [eisers] onvoldoende hebben onderbouwd dat ten tijde van het aangaan van de financiering sprake was van een verhoogd kredietrisico”, niet zonder meer begrijpelijk is. Daartoe voert [eisers] aan dat zij – in zoverre onbetwist – erop heeft gewezen dat [C] Holding zich met de financiering dieper dan tot dan toe in de schulden stak, alsmede dat de aard (de management buy in) en de omvang van de financiering (daarom) meebrachten dat niet gesproken kan worden van het aantrekken van krediet in het kader van de normale bedrijfsuitoefening. Zij heeft ook toegelicht dat er een verhoogd kredietrisico was, omdat sprake was van een nieuw management, Rabobank een grote hoeveelheid zekerheden heeft moeten bedingen en dat uit het sluiten van de “Borgstelling MKB-kredieten” blijkt dat [C] Holding een moeilijk financierbare debiteur was. Deze stellingen duiden erop dat het risico dat [C] Holding de lening niet zou kunnen terugbetalen (en Rabobank daarom de borgstelling zou moeten uitwinnen) groter was dan bij normaal bankkrediet, waarvoor de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW is bedoeld. Dit wordt niet anders doordat (Rabobank ervan mocht uitgaan dat) de financiering op zichzelf verantwoord was en sprake was van reëel zicht op continuïteit, zoals het hof aan het eind van rov. 3.9.4 tussenarrest overweegt.

3.21

De onderdelen falen.

In rov. 3.9.2-3.9.4 tussenarrest beoordeelt het hof of het aangaan van de financieringsovereenkomst behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van [C] Holding plachten te worden verricht, wat tussen partijen in geschil was zoals het hof vooropstelt in rov. 3.9.2 (eerste alinea) tussenarrest. In rov. 3.9.5 tussenarrest mondt deze beoordeling uit in de conclusie dat het aangaan van de financieringsovereenkomst door [C] Holding is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [C] Holding,91 wat betekent dat Rabobank zich terecht beroept op de in art. 1:88 lid 5 BW bedoelde uitzondering, zodat [de echtgenote van eiser 1] voor de borgstelling door [eiser 1] geen toestemming hoefde te verlenen en het meer subsidiaire verweer van [eisers] faalt.

Daartoe beziet het hof in rov. 3.9.2-3.9.4 tussenarrest niet alleen het doel en de beoogde aanwending van de geldlening die onderwerp is van de financieringsovereenkomst, erop neerkomend dat deze door [C] Holding is aangetrokken ten behoeve van, en dus bedoeld was om te worden gebruikt in (en ook gebruikt is in), de normale uitoefening van het bedrijf van [C] Holding.

Zo volgt uit rov. 3.9.2 (tweede alinea) en 3.9.4 (eerste zin) tussenarrest:

- dat vaststaat dat [C] Holding (destijds nog genaamd [B] B.V.) in verband met de beoogde overname van vennootschappen in de transportsector (de management buy in) haar statuten heeft gewijzigd;92

- dat volgens de doelomschrijving in de gewijzigde statuten [C] Holding onder meer ten doel heeft het als houdstervennootschap verwerven van, het deelnemen in, het besturen van en het financieren van andere ondernemingen (met name in de transportsector), het verstrekken en aangaan van geldleningen en het stellen van zekerheden;93

- dat de op basis van de financieringsovereenkomst geleende gelden, overeenkomstig het in de financieringsovereenkomst vermelde bestedingsdoel, zijn aangewend voor de financiering van de management buy in (“het verwerven van 100% van de aandelen in [D] B.V., [E] B.V. en – indirect – [F] B.V. teneinde het management van die vennootschappen te kunnen voeren”);

- dat immers de financiering (in overeenstemming is met het statutaire doel van [C] Holding en) overeenkomstig dit doel is aangewend;

- dat de aan [C] Holding verstrekte financiering overeenkomstig het bestedingsdoel in de financieringsovereenkomst is gebruikt voor het verwerven van aandelen in transportondernemingen.

Daartoe beziet het hof in rov. 3.9.2-3.9.4 tussenarrest ook de aard en het karakter van de geldlening die onderwerp is van de financieringsovereenkomst, erop neerkomend dat deze niet is afgesloten onder zulke omstandigheden dat het afsluiten van een dergelijke lening zelf niet meer kan worden beschouwd als normaal bij de uitoefening van het bedrijf van [C] Holding.

Zo volgt uit rov. 3.9.2 (tweede en derde alinea) en 3.9.4 (eerste vier zinnen zin) tussenarrest:

- dat vaststaat dat [C] Holding (destijds nog genaamd [B] B.V.) in verband met de beoogde overname van vennootschappen in de transportsector (de management buy in) haar statuten heeft gewijzigd;94

- dat volgens de doelomschrijving in de gewijzigde statuten [C] Holding onder meer ten doel heeft het als houdstervennootschap verwerven van, het deelnemen in, het besturen van en het financieren van andere ondernemingen (met name in de transportsector), het verstrekken en aangaan van geldleningen en het stellen van zekerheden;95

- dat gezien de statutaire doelomschrijving van [C] Holding het sluiten van de financieringsovereenkomst met Rabobank door [C] Holding (waarbij de geleende gelden overeenkomstig het in de financieringsovereenkomst vermelde bestedingsdoel zijn aangewend voor de financiering van de management buy in (“het verwerven van 100% van de aandelen in [D] B.V., [E] B.V. en - indirect - [F] B.V. teneinde het management van die vennootschappen te kunnen voeren”)), in beginsel als onderdeel van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap kan worden aangemerkt;

- dat immers de financiering in overeenstemming is met het statutaire doel van [C] Holding (en overeenkomstig dit doel is aangewend);

- dat bijzondere omstandigheden tot de conclusie kunnen leiden dat niet voldaan is aan het vereiste dat de gezekerde rechtshandeling is aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsactiviteiten van de via de borgtocht gezekerde vennootschap;96

- dat, gezien bovenomschreven statutair doel van [C] Holding, de financiering geen uitzonderlijk karakter heeft omdat de aan [C] Holding verstrekte financiering overeenkomstig het bestedingsdoel in de financieringsovereenkomst is gebruikt voor het verwerven van aandelen in transportondernemingen;

- dat, gezien het statutaire doel en de bestemming van de gelden overeenkomstig dit doel, niet tot een ander oordeel leidt dat het volgens [eisers] zou gaan om eenmalige grote investering leidt niet tot een ander oordeel;

- dat immers [C] Holding door de financiering de benodigde liquiditeiten verkreeg voor het verwerven van de aandelen in de werkmaatschappijen, waardoor zij het management over deze werkmaatschappijen kon voeren;

- dat [eisers] voorts onvoldoende heeft onderbouwd dat er ten tijde van het aangaan van de financiering sprake was van een verhoogd kredietrisico, waarbij het hof mede betrekt dat Rabobank op basis van het door [C] Holding aan haar verstrekte due diligence rapport van [H] ervan mocht uitgaan dat de financiering van de aandelen in die werkmaatschappijen verantwoord was en er sprake was van een reëel zicht op continuïteit.

In rov. 3.9.5 tussenarrest volgt dan de reeds gememoreerde conclusie.

Aldus oordeelt het hof in rov. 3.9.2-3.9.5 tussenarrest dat de financieringsovereenkomst niet alleen is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [C] Holding, maar ook is aangegaan in de normale uitoefening van het bedrijf van [C] Holding, waarmee dit binnen het toepassingsbereik van art. 1:88 lid 5 BW valt en kan worden gezegd dat [eiser 1] met de borgstelling zekerheid heeft verschaft ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [C] Holding.97 Dit is in lijn met nrs. 3.17-3.19. De rov. 3.9.2-3.9.4 tussenarrest komen erop neer dat het hof, mede aan de hand van stellingen van partijen en uitgaande van het moment van aangaan van de financieringsovereenkomst (wat dezelfde dag was als het aangaan van de borgtochtovereenkomst),98 uiteenzet waarom het van oordeel is dat in de gegeven feiten en omstandigheden het aangaan van de financieringsovereenkomst behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van [C] Holding plachten te worden verricht als bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW (zoals dat vervolgens in rov. 3.9.5 tussenarrest tot uitdrukking komt). Daarin ligt onder meer besloten dat op 25 januari 2008:

- de door Rabobank in het kader van de financieringsovereenkomst aan [C] Holding verstrekte geldlening vereist was om [C] Holding in staat te stellen haar normale bedrijfsuitoefening te ontplooien conform haar vigerende statutaire doel en functie (kort gezegd: het verwerven van de aandelen in vennootschappen in de transportsector behorende tot de [A] -groep,99 teneinde het management van deze transportondernemingen te kunnen voeren), en daartoe is aangewend conform ook het bestedingsdoel in de financieringsovereenkomst;

- het aangaan van de financieringsovereenkomst (en de geldlening) zelf voor [C] Holding een normale bedrijfshandeling was conform dat doel en die functie (waarvan deel uitmaakte het als houdstervennootschap verwerven, besturen en financieren van andere ondernemingen met name in de transportsector en het aangaan van geldleningen), ingegeven door de beoogde centrale rol van [C] Holding in de management buy in, waarvan het aangaan van de financieringsovereenkomst (en de geldlening) zelf juist ook onderdeel was;

- aan deze financiering (waarmee [C] Holding de benodigde liquiditeiten verkreeg voor het verwerven van de aandelen in de betreffende vennootschappen, waardoor zij het management van deze transportondernemingen kon voeren) geen bijzonder risico verbonden was, en het aangaan van de financieringsovereenkomst (en de geldlening) ook overigens niet vergelijkbaar is met bijzondere gevallen als bedoeld in rov. 3.9.2 (derde alinea) tussenarrest.

Opmerking daarbij verdient dat het hof onderkent, in lijn met hetgeen door [eiser 1] is aangevoerd:

- dat de statuten van de vennootschap zijn gewijzigd op 3 september 2007 (doel van de vennootschap) en 18 december 2007 (naam van de vennootschap) met het oog op de management buy in en de functie van de vennootschap als het vehikel van [eiser 1] en [betrokkene 1] in dat verband, welke wijzigingen (klaarblijkelijk op reguliere wijze) hun beslag kregen in 2007;100

- dat [eiser 1] en [betrokkene 1] vanaf 18 december 2007 via hun persoonlijke vennootschappen bestuurder en ieder 50%-aandeelhouder waren van [C] Holding;101

- dat [C] Holding “[i]n de periode van 17 januari 2008 tot 28 januari 2008 100% van de aandelen in [D] B.V., [E] B.V. en – indirect, via [D] – [F] B.V.[heeft] verworven”;102

- dat in diezelfde periode van 17 januari 2008 tot 28 januari 2008 “ [D] [G] B.V., in welke vennootschap [C] Holding al 100% van de aandelen hield, een aantal transportactiviteiten [verwierf] door middel van een activa-transactie”;103

- dat de financieringsovereenkomst en de borgtochtovereenkomst zijn gesloten op 25 januari 2008.104

Mede gelet daarop had niet alleen [eiser 1] (evenals [betrokkene 1] ), maar ook Rabobank ten tijde van het aangaan van de financieringsovereenkomst (en de borgtochtovereenkomst) op 25 januari 2008 van doen met [C] Holding als partij bij de financieringsovereenkomst wier normale bedrijfsuitoefening door de bestuurders/aandeelhouders al ruim daarvoor, uit eigen beweging en in alle vrijheid om hen moverende redenen, was toegesneden op (de realisatie van) de management buy in. Een normale bedrijfsuitoefening waaraan [C] Holding toen dus ook al feitelijk uitvoering gaf, en waarvan het aangaan van de financieringsovereenkomst (en daarmee de benodigde geldlening) zelf toen dus juist ook al onderdeel was,105 teneinde het management over deze werkmaatschappijen te kunnen voeren zoals toen dus ook eveneens werd beoogd met de management buy in.106 Anders, en korter gezegd: op 25 januari 2008 waren dat reeds de daadwerkelijke (deels te ontplooien) normale activiteiten van [C] Holding, en behoorde het aangaan van de financieringsovereenkomst (dus) tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van [C] Holding plachten te worden verricht.107 Het was dan ook dát gesternte waaronder de financieringsovereenkomst en de borgtochtovereenkomst zijn gesloten op 25 januari 2008, wat in het onderhavige geval het door partijen (en de feitenrechter) te hanteren peilmoment vormde bij beantwoording van de vragen (met inachtneming van dát gesternte) of [de echtgenote van eiser 1] voor de borgstelling door [eiser 1] toestemming diende te verlenen en derhalve of kan worden vernietigd op de voet van art. 1:89 BW wegens het ontbreken van die toestemming.108

Het oordeel van het hof in rov. 3.9.2-3.9.5 tussenarrest is van overwegend feitelijke aard. Ik vind de gedachtegang van het hof goed te volgen en acht de door het hof gemaakte afwegingen niet onbegrijpelijk, tot een nadere motivering was hij niet gehouden.

- Wat betreft de (motiverings)klacht in onderdeel 7 wijs ik nog op het volgende. De eerste zin van het onderdeel (evenals de voorlaatste zin voor de komma) gaat uit van een verkeerde lezing van het tussenarrest, en mist daarmee feitelijke grondslag. Het is immers evident, zoals hiervoor uiteengezet, dat de overwegingen van het hof in rov. 3.9.2 tussenarrest (evenals in rov. 3.9.4 (eerste drie zinnen) tussenarrest) niet slechts stoelen op “de enkele statutaire doelomschrijving van [C] Holding”. Het hof onderkent bijvoorbeeld wel degelijk ook de voorgeschiedenis van [C] Holding als voormalige praktijkvennootschap van [eiser 1] , maar hoefde daarmee bij de beoordeling van het meer subsidiaire verweer van [eisers] en de in dat verband centraal staande vraag als geformuleerd in rov. 3.9.2 (eerste alinea) tussenarrest niet meer of anders te doen in rov. 3.9.2-3.9.4 tussenarrest dan het doet, zoals volgt uit nrs. 3.17-3.19, het voorgaande en het partijdebat. Voor zover het onderdeel verwijst naar stellingen van [eisers] in de gedingstukken, geldt dat het hof daarop afdoende respondeert in rov. 3.9.2-3.9.4 tussenarrest.109 Voor zover het onderdeel aanvoert (voorlaatste zin na de komma, en slotzin) dat, kort gezegd, [C] Holding de financieringsovereenkomst juist sloot “teneinde ingrijpend af te wijken van haar normale bedrijfsuitoefening”, ziet het wederom voorbij aan het hiervoor uiteengezette gesternte waaronder de financieringsovereenkomst en de borgtochtovereenkomst zijn gesloten op 25 januari 2008, wat in het onderhavige geval dus het door partijen (en de feitenrechter) te hanteren peilmoment vormde bij beantwoording van de vragen (met inachtneming van dát gesternte) of [de echtgenote van eiser 1] voor de borgstelling door [eiser 1] toestemming diende te verlenen en derhalve of kan worden vernietigd op de voet van art. 1:89 BW wegens het ontbreken van die toestemming.

- Wat betreft de (motiverings)klacht in onderdeel 8 wijs ik nog op het volgende. Hetgeen in de tweede zin van het onderdeel wordt opgemerkt, betrekt het hof in rov. 3.9.3 en 3.9.4 (eerste drie zinnen) tussenarrest. Gelet op hetgeen het hof overweegt en op het voorgaande, hoefde het hof niet nader te onderbouwen waarom van het bedoelde “uitzonderlijk karakter” geen sprake was.110 Dat het hof dit niet betrekt in het kader van de vraag of sprake was van een verhoogd kredietrisico is niet onbegrijpelijk, nu dat in de vindplaatsen in de gedingstukken waarop het onderdeel hier wijst111 evenmin aan de orde was, en het hof dat in ieder geval niet aldus had hoeven te verstaan.112 Hetgeen in de derde zin van het onderdeel wordt opgemerkt, bevat geen verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken.113 Wat betreft die zin en het vervolg van het onderdeel valt overigens te wijzen op hetgeen het hof overweegt in rov. 3.9.4 (vierde, vijfde en zesde zin) tussenarrest. Dit is geenszins onbegrijpelijk, mede gelet op het feit dat het hof hier mocht uitgaan van de situatie per 25 januari 2008,114 dat banken in het kader van te verstrekken geldleningen nu eenmaal zekerheden plegen te bedingen met een waarde die het bedrag van de betreffende financiering benadert of overstijgt, dat een gebrek aan ‘onderpand’ zoals gebouwen of machines om voldoende financiering aan te trekken (of gebruikmaking van de Borgstelling-MKB-kredieten) zich niet automatisch vertaalt in een verhoogd kredietrisico,115 dat rov. 3.9.4 (zesde zin) tussenarrest in cassatie niet wordt bestreden, en dat het niet zo is dat “de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW” is beperkt tot “normaal bankkrediet” als kennelijk bedoeld in het subonderdeel.116

Het oordeel van het hof, dat in lijn ligt met nrs. 3.17-3.19, geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

- Wat betreft de (rechts)klacht in onderdeel 6 wijs ik nog op het volgende. Het onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het tussenarrest, en mist daarmee feitelijke grondslag, nu het hof niet oordeelt in rov. 3.9.2 en 3.9.4 (tweede zin) tussenarrest – anders dan het onderdeel veronderstelt – dat (in beginsel) bepalend is voor de beoordeling of sprake is van een rechtshandeling die is verricht ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening als bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW, of die rechtshandeling in overeenstemming is met de statutaire doelstelling van de vennootschap. Het hof betrekt immers bij de hier relevante normale bedrijfsuitoefening van [C] Holding in 2008 dat haar vigerende statutaire doel (als in 2007 gewijzigd specifiek met het oog op (de realisatie van) de management buy in) onlosmakelijk verbonden is met haar vigerende functie als hét ‘vehikel’ van [eiser 1] en [betrokkene 1] in het kader van (de realisatie van) de management buy in, gericht op het aantrekken van financiering voor het verwerven van de aandelen in vennootschappen in de transportsector behorende tot de [A] -groep (waarin Rabobank met de financieringsovereenkomst heeft voorzien) en het vervolgens verwerven van die aandelen, gevolgd door het voeren van het management van deze transportondernemingen. Daarmee hanteert het hof geen onjuist uitgangspunt als bedoeld in het onderdeel, en ís het hof juist nagegaan of de financieringsovereenkomst ten tijde van het aangaan daarvan viel onder “de – feitelijke, daadwerkelijke – bedrijfsuitoefening” van [C] Holding.

Op al het voorgaande stuiten de onderdelen af.

Onderdelen 9 en 10 (verval van de borgtocht vanwege verjaring van de hoofdvordering)

3.22

Dat brengt mij bij de onderdelen 9 en 10.

3.23

In onderdeel 9 klaagt [eisers] dat het oordeel van het hof (naar ik begrijp) in rov. 7.4.3 t/m 7.4.7 eindarrest, inhoudend “dat de vordering van Rabobank op [C] Holding niet is verjaard omdat, kort gezegd, de verjaringstermijn daarvan is verlengd”, in strijd is met art. 24 Rv dan wel de grenzen van de rechtsstrijd te buiten gaat, althans in strijd is met de tweeconclusieregel. Daartoe voert [eisers] aan dat Rabobank zich immers niet vóórdat het debat in hoger beroep na de memoriewisseling was gesloten, erop heeft beroepen dat de verjaring van haar vordering was verlengd. Integendeel; de gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat Rabobank zich tot dan toe op het standpunt stelde dat voor haar vordering op [C] Holding de normale (niet verlengde) verjaringstermijn gold, maar dat de verjaring tijdig was gestuit doordat de curator in het faillissement van [C] Holding haar vordering had erkend. Rabobank ging er bovendien vanuit dat een nagekomen bate bij [C] Holding feitelijk uitgesloten was en dat dus definitief vaststond dat [C] Holding niet meer kon nakomen, zodat het vervolgen van de hoofdvordering zinloos was. Ook deze stelling is onverenigbaar met verlenging van de verjaring op de grond dat de vereffening in faillissement wellicht moet worden geacht te zijn blijven voortduren vanwege een mogelijk nakomende bate.

3.24

Het onderdeel faalt.

De rechter mag weliswaar niet ambtshalve het middel van verjaring toepassen (vgl. art. 3:322 lid 1 BW), maar als op die grond een beroep is gedaan, dient de rechter bij de beoordeling daarvan ambtshalve rekening te houden met een verlenging (die van rechtswege plaatsvindt, vgl. art. 3:320 BW) indien hij daarvoor voldoende feitelijke aanknopingspunten in het procesdossier vindt.117

In rov. 3.8 tussenarrest overweegt het hof dat het slagen van de grieven in het principale hoger beroep meebrengt dat het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen. Daartoe behoort ook het primaire verweer van [eisers] dat de rechtsvordering van Rabobank op de hoofdschuldenaar [C] Holding na voltooiing van de verjaringstermijn van art. 3:307 BW op 26 november 2013 is verjaard en dat ingevolge artikel 7:853 BW de borgtocht daardoor teniet is gegaan, aan welk verweer het hof toekomt in rov. 3.10 tussenarrest.

Ik wijs er in dit verband nog op dat het hof, in cassatie onbestreden:

- in rov. 3.10.2 tussenarrest vaststelt dat de verjaringstermijn van art. 3:307 BW van vijf jaar daags na 25 november 2008 is aangevangen en dat de rechtsvordering van Rabobank tot nakoming van de verbintenis van [C] Holding zonder stuiting of het bestaan van een verlengingsgrond in beginsel op 26 november 2013 is verjaard;

- in rov. 7.2 eindarrest de beoordeling door het hof in het tussenarrest van het primaire verweer van [eisers] (rov. 3.10-3.10.5 tussenarrest) aldus duidt dat het hof daarbij concludeert, kort samengevat, dat de vordering van Rabobank op de hoofdschuldenaar [C] Holding zonder stuiting of het bestaan van een verlengingsgrond in beginsel op 26 november 2013 is verjaard;118

- in rov. 3.10.4 tussenarrest vaststelt dat tussen partijen niet in geschil is dat [C] Holding op 20 juli 2012 in staat van insolventie verkeerde waardoor de rechtspersoon op die dag is ontbonden (onder verwijzing naar art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c BW) en bij gebrek aan baten is opgehouden te bestaan (onder verwijzing naar art. 2:19 lid 4 BW);

- in rov. 7.4.3 eindarrest overweegt dat, zoals volgt uit de onweersproken stellingen van [eisers] , de boedel van [C] Holding op grond van art. 137d Fw en art. 137f Fw op 20 juli 2012 in staat van insolventie is komen te verkeren door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst;119 daardoor is [C] Holding op grond van art. 2:19 lid 1 sub c BW op die dag ontbonden en, nu zij op dat moment geen baten meer had, vanaf dat moment op grond van art. 2:19 lid 4 BW opgehouden te bestaan;

- in rov. 7.4.3 eindarrest verder overweegt dat tussen partijen voorts niet in discussie is dat de vordering van Rabobank op de borg [eiser 1] niet is verjaard; de vraag die partijen verdeeld houdt, is of de vordering van Rabobank op de hoofdschuldenaar [C] Holding is verjaard.

Daarin, meer in het bijzonder 20 juli 2012 zijnde de dag waarop [C] Holding is opgehouden te bestaan,120 vindt het hof in het procesdossier de feitelijke basis voor beantwoording van de vraag in hoeverre sprake is van een grond voor verlenging van de verjaring van voornoemde rechtsvordering van Rabobank op [C] Holding, die zonder stuiting of het bestaan van een verlengingsgrond in beginsel op 26 november 2013 is verjaard.

Ik wijs er in dit verband verder nog op dat, in cassatie eveneens onbestreden, partijen door het hof in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten als bedoeld in rov. 3.10.6 (tweede alinea) tussenarrest en rov. 7.2 (slotzin) eindarrest over – kort gezegd – voornoemde vraag, partijen daarvan ook (en zonder voorbehoud) gebruik hebben gemaakt als weergegeven in rov. 5-6 en 7.4.1-7.4.2 eindarrest,121 en het hof daarop acht slaat in rov. 7.4.3 t/m 7.4.8 eindarrest.

De in de voorlaatste zin en slotzin van het onderdeel bedoelde stelling van Rabobank, die in werkelijkheid genuanceerder leest dan daarin sterk verkort weergegeven122 en onverlet laat dat (toch) nog van een nagekomen bate kan blijken, vormde, gelet op het voorgaande (waaronder het opgehouden zijn te bestaan van [C] Holding als de door het hof gevonden feitelijke basis, te onderscheiden van de vraag naar het concrete uitzicht op een nagekomen bate), geen beletsel voor het hof om in het eindarrest voornoemde vraag te betrekken bij de beoordeling van het primaire verweer van [eisers]

Op dit een en ander stuit het onderdeel af.

3.25

In onderdeel 10 klaagt [eisers] dat het oordeel van het hof (naar ik begrijp) in rov. 7.4.3 t/m 7.4.7 eindarrest, inhoudend dat “de vordering van Rabobank op [C] Holding niet is verjaard”, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe voert [eisers] aan dat, anders dan het hof oordeelt, de art. 36, 137c, 137g, 193 en 194 Fw niet meebrengen dat een lopende verjaringstermijn doorloopt zolang de vereffening in faillissement niet is heropend op de voet van art. 194 Fw. Althans niet voor vorderingen die niet reeds zijn geplaatst op de in art. 194 Fw genoemde uitdelingslijsten, zoals ten aanzien van de vordering van Rabobank op [C] Holding niet in geschil is. Art. 36 Fw verlengt de verjaringstermijn voor het geval de daar bedoelde rechtsvorderingen aflopen gedurende het faillissement of binnen zes maanden na het einde daarvan. De verjaringstermijn van de vordering van Rabobank op [C] Holding is langer dan zes maanden na het einde van het faillissement van [C] Holding afgelopen (zie rov. 3.10.4 tussenarrest). Die vordering is daarom verjaard. Dit wordt niet anders door de enkele – hier door Rabobank bovendien uitgesloten, zie onderdeel 9 – mogelijkheid dat een nakomende bate alsnog aanleiding zou geven tot een verificatievergadering (art. 137g Fw). De Faillissementswet bevat geen uitzondering op de algemene verjaringsregeling voor vorderingen die dan eventueel alsnog ter verificatie worden ingediend. Aan een dergelijke uitzondering zou ook geen behoefte bestaan, omdat de schuldeisers bij vereffening in faillissement worden beschermd door de waarborgen van de Faillissementswet, waaronder ingeval van nagekomen baten uitdeling aan de schuldeisers op de in art. 194 Fw genoemde uitdelingslijsten.

3.26

Bij de behandeling van dit onderdeel stel ik het volgende voorop.

3.27

Art. 3:320 BW bepaalt dat wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen van een zodanige grond, de termijn voortloopt totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken. Als achterliggende gedachte van de verlengingsgronden is wel aangemerkt dat de verjaring niet mag lopen ten nadele van degene die zich niet tegen de verjaring kan verweren. De wetgever heeft deze gedachte niet als beginsel in de wet neergelegd, maar ermee volstaan een aantal verlengingsgronden in de wet op te sommen. De verlengingsgronden van art. 3:321 BW zijn limitatief bedoeld, behoudens andere wettelijke verlengingsgronden zoals art. 2:23c lid 2 BW en art. 36 Fw.123

3.28

Deze laatste verlengingsgrond bepaalt in art. 36 lid 1 Fw dat wanneer een verjaringsgrond betreffende een rechtsvordering als bedoeld in art. 26 Fw zou aflopen gedurende het faillissement of binnen zes maanden na het einde daarvan, de termijn voortloopt totdat zes maanden na het einde van het faillissement zijn verstreken (en in art. 36 lid 2 Fw dat art. 36 lid 1 Fw van overeenkomstige toepassing is op van rechtswege aanvangende vervaltermijnen, wat ik hierna laat rusten). Uit de parlementaire geschiedenis van art. 36 Fw, dat van 1 januari 1992 dateert en daarmee van veel latere datum is dan de oorspronkelijke Faillissementswet die stamt uit het einde van de negentiende eeuw, blijkt mede dat daarmee is voorzien in “een algemene regel die buiten twijfel stelt dat het faillissement leidt tot verlenging van verjaringstermijnen en door de rechter ambtshalve toe te passen vervaltermijnen”, en dat deze bepaling aansluit bij de regeling die art. 3:320 BW voor andere gevallen van verlenging geeft.

“Aan de regel die dit artikel thans [voor 1 januari 1992, A-G] bevat, is geen behoefte naast artikel 3.11.16 nieuw BW [art. 3:316 BW, A-G]. Wel bestaat behoefte aan een algemene regel die buiten twijfel stelt dat het faillissement leidt tot verlenging van verjaringstermijnen en door de rechter ambtshalve toe te passen vervaltermijnen; men zie voor het huidige recht HR 23 oktober 1953, NJ 1954, 2. Het voorgestelde artikel sluit aan bij de regeling die artikel 3.11.19 [art. 3:320 BW, A-G] voor andere gevallen van verlenging geeft. Voor wat de vervaltermijnen betreft, is met de woorden ‘van rechtswege aanvangende’ tot uiting gebracht dat het artikel niet geldt voor termijnen die door de wederpartij aan de schuldenaar gesteld zijn, zoals bedoeld in het volgende artikel, noch voor termijnen die door de rechter zijn gesteld, bij voorbeeld uit hoofde van artikel 616 Rv., als in het onderhavige ontwerp voorgesteld”.124

Art. 26 Fw, waarop art. 36 Fw ziet, bepaalt dat rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben (‘faillissementsvorderingen’) gedurende het faillissement ook tegen de gefailleerde op geen andere dan een in art. 110 Fw bepaalde wijze worden ingesteld, dus door indiening ter verificatie; een dergelijke vordering kan door de schuldeiser tijdens het faillissement niet buiten die wijze om geldend worden gemaakt.125 In dit laatste ligt in de kern de ratio van de in art. 36 Fw vervatte verlengingsgrond besloten, welke bepaling niet uitsluit dat de daarin bedoelde rechtsvorderingen kunnen verjaren.126

3.29

Ik maak nu de stap naar het einde van het faillissement, waarop art. 36 Fw doelt. Art. 193 lid 1 Fw bepaalt dat zodra aan de geverifieerde schuldeisers het volle bedrag van hun vorderingen is uitgekeerd, of zodra de slotuitdelingslijst verbindend is geworden (zie art. 187 lid 4 Fw), het faillissement van rechtswege een einde neemt, behoudens de bepaling van art. 194 Fw (waarover nrs. 3.31-3.32). Door de curator geschiedt daarvan aankondiging op de wijze bij art. 14 Fw bepaald. Het faillissement eindigt daarmee “aan het einde van de rit”, als “[a]lle schuldeisers volledig [zijn] voldaan of alle baten zijn gerealiseerd en de opbrengst is uitgedeeld aan alle schuldeisers”.127 In het geval van die tweede beëindigingsgrond drukt de Hoge Raad het wel zo uit, dat eerst als alle beschikbare baten zijn vereffend de slotuitdeling van art. 193 lid 1 Fw kan plaatsvinden, waardoor het faillissement eindigt; de vaststelling van een slotuitdelingslijst heeft in het stelsel van de Faillissementswet de betekenis dat de curator daarmee te kennen geeft dat de gehele boedel is vereffend, en dat er dus geen grond meer is voor het voortduren van het faillissement.128

Daaruit volgt ook onder meer dat dit een en ander verklaart waarom in art. 194 Fw wordt gesproken van het geval dat blijkt dat nog baten van de boedel aanwezig zijn die “ten tijde der vereffening niet bekend waren” (“Alle bekende baten dienen immers in de verdeling te worden betrokken”) en dat de curator de mogelijkheid heeft af te zien van het (trachten te) realiseren van onzekere baten, al dan niet voorlopig, mits zulks gebeurt op redelijke gronden (“De bekendheid van onzekere baten staat niet eraan in de weg dat wordt overgegaan tot de vaststelling van de slotuitdelingslijst en aldus tot de beëindiging van het faillissement”).

Ik richt mij hierna op de tweede beëindigingsgrond genoemd in art. 193 lid 1 Fw,129 gelet op art. 195 Fw. Dit laatste artikel bepaalt dat door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst als bedoeld in art. 193 lid 1 Fw de schuldeisers voor hun vorderingen, in zover deze onvoldaan zijn gebleven, hun rechten van executie op de goederen van de schuldenaar herkrijgen.130 De situatie die dan ontstaat, komt erop neer dat het faillissementsbeslag – voor zover dat nog ergens op ligt – vervalt, dat de vroegere gefailleerde het volledige beheer en de volledige beschikking herkrijgt over zijn resterende vermogen dat onder het faillissement viel, en dat de individuele schuldeisers in beginsel volledig hun (executie)rechten herkrijgen tegen de vroegere gefailleerde ten aanzien van alle goederen van die schuldenaar voor het na de afwikkeling van het faillissement onvoldaan gebleven gedeelte van hun vordering.

Is sprake van een faillissement van een rechtspersoon dat op basis van de Vijfde afdeling A van de Faillissementswet (“Vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement”) of de Zevende (en Vijfde) afdeling van de Faillissementswet (“Van de vereffening des boedels”) is afgewikkeld, en een einde heeft genomen door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (art. 193 lid 1 Fw), dan mist de Achtste afdeling van de Faillissementswet toepassing nu de rechtspersoon na die afwikkeling (in welk kader de grond voor ontbinding van de rechtspersoon ex art. 2:19 lid 1 onder c BW optreedt ten tijde van het intreden van de staat van insolventie, waarover art. 137f lid 1 Fw en art. 173 Fw) is opgehouden te bestaan. De gedachte van art. 193 lid 1 Fw is dan immers dat er ten tijde van het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, behoudens het nog doen van vastgestelde uitkeringen aan de schuldeisers (waarover art. 137f lid 1 Fw en art. 192 Fw),131 niets meer te vereffenen valt. In de systematiek van de wet, zoals die mede tot uitdrukking komt in art. 2:19 lid 4-6 BW en art. 2:23b lid 9 BW (dit laatste ten aanzien van vereffening buiten faillissement), luidt het einde van de vereffening het ophouden te bestaan van de (ontbonden) rechtspersoon in.132

Hoe verhoudt dit zich tot het voorgaande in nr. 3.28 met betrekking tot art. 36 Fw?

3.30

Gaan we uit van een faillissement van een natuurlijk persoon dat vereenvoudigd is afgewikkeld conform art. 137a t/m 137g Fw (dus op basis van de Vijfde afdeling A van de Faillissementswet), dan ligt het – gelet ook op art. 195 Fw, de ratio van art. 36 Fw, het wegvallen van de belemmering die het faillissement vormt (art. 193 lid 1 Fw), en het belang van rechtszekerheid – voor de hand dat de in art. 36 Fw bedoelde verlengingsgrond ten aanzien van de daarin bedoelde rechtsvordering eindigt zes maanden na dat verbindend worden van de slotuitdelingslijst als bedoeld in art. 193 lid 1 Fw in verbinding met art. 187 lid 4 Fw (behoudens de bepaling van art. 194 Fw, waarover nrs. 3.31-3.32).133Aan het bepaalde in art. 196 en 197 Fw wordt dan niet toegekomen, omdat er dan geen verificatievergadering is geweest. De betreffende schuldeiser moet dan – als de schuldenaar niet vrijwillig betaalt – na afloop een executoriale titel tegen de schuldenaar zien te verkrijgen, en dient daartoe in een procedure betaling van de onvoldaan gebleven vordering te eisen. Dit een en ander geldt ook voor zover het faillissement van een natuurlijk persoon is afgewikkeld conform art. 173 t/m 194 Fw (dus op basis van de Zevende (en Vijfde) afdeling van de Faillissementswet), en een schuldeiser geen erkende vordering heeft als bedoeld in art. 196 Fw.

Iets anders ligt de zaak bij toepassing van art. 196 Fw, blijkens rechtspraak van de Hoge Raad.134Daaruit volgt dat als art. 196 Fw van toepassing is, sprake is van een situatie die op een lijn gesteld moet worden met ‘het instellen van een eis die door toewijzing wordt gevolgd’ als bedoeld in art. 3:319 lid 1 (eerste zin) BW, zodat door de indiening ter verificatie geen nieuwe verjaringstermijn gaat lopen; art. 36 Fw is in een zodanig geval “dus niet van toepassing”. De bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het in art. 196 Fw bedoelde proces-verbaal van de verificatievergadering verjaart ingevolge art. 3:324 lid 1 BW door verloop van twintig jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop dat proces-verbaal op de voet van art. 121 lid 3 Fw door de rechter-commissaris en de griffier is ondertekend. Intussen laat de vraag zich stellen of de verlengingsgrond van art. 36 Fw, gelet op art. 3:325 BW in verbinding met art. 3:324 BW en art. 3:320 en 3:321 BW (waarbij art. 36 Fw dus aansluit), in een zodanig geval wel van overeenkomstige toepassing is toegespitst op die bevoegdheid en verjaringstermijn. Kan immers de schuldeiser met een dergelijke bevoegdheid niet evenzogoed in de knoop komen wat betreft voltooiing van die (weliswaar lange) verjaringstermijn ingaande per de genoemde dag, als het faillissement niet voordien een einde heeft genomen op de voet van art. 193 lid 1 Fw? Dit laatste is uitzonderlijk, maar niet onvoorstelbaar.

De logische consequentie van het voorgaande is dat na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst de schuldeiser alert dient te zijn op het eindigen van die verlengingsgrond (waar van toepassing) en dat dan na ommekomst van die zes maanden de verjaringstermijn ten aanzien van die rechtsvordering135 meteen of op een later moment daadwerkelijk voltooiing kan vinden met als gevolg dat die rechtsvordering is verjaard, wat insluit dat niet tijdig stuiting door de schuldeiser heeft plaatsgevonden. Ik zie geen goede reden om zo’n schuldenaar (die niet is opgehouden te bestaan als gevolg van de afwikkeling van het faillissement) na die periode de mogelijkheid te ontnemen weer ‘gewoon’ een valide verjaringsverweer te voeren, of om van diens schuldeiser na dat einde van het faillissement per het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (waardoor hij zijn rechten jegens de schuldenaar weer kan uitoefenen als bedoeld in art. 195 Fw) niet te verlangen dat hij weer ‘gewoon’ let op de verjaring van zijn rechtsvordering. Gelet op het voorgaande, pakken het aldus eindigen van de in art. 36 Fw bedoelde verlengingsgrond en de logische consequentie daarvan in dat post-faillissement tijdperk m.i. redelijk uit voor zowel de schuldenaar als de schuldeiser.

3.31

Daaraan doet dan niet althans hooguit beperkt af de (mogelijkheid van) toepassing van art. 194 Fw “na beëindiging van het faillissement”.136 Art. 194 Fw ziet op het geval waarin na de slotuitdeling ingevolge art. 189 Fw gereserveerde uitdelingen aan de boedel terugvallen, of mocht blijken dat er nog baten van de boedel aanwezig zijn die ten tijde van de vereffening niet bekend waren. De curator gaat, naar luid van art. 194 Fw, op bevel van de rechtbank over tot vereffening en verdeling van zo’n ‘nagekomen bate’ op grondslag van de vroegere uitdelingslijsten. Art. 194 Fw heeft niet slechts betrekking op baten die voor de curator ten tijde van de vereffening onbekend waren, maar ook op voor de curator op dat moment bekende baten die hij in de omstandigheden van het geval op redelijke gronden niet heeft gerealiseerd en daarom niet in de slotuitdeling heeft betrokken (waarbij te denken valt aan baten die ten tijde van de vereffening (nog) niet kunnen worden geïncasseerd, althans niet zonder aanzienlijke kosten en risico’s voor de boedel).137 Andere goederen van de schuldenaar dan die bedoeld in art. 194 Fw vallen buiten het toepassingsbereik van deze bepaling. Uit de (summiere) parlementaire geschiedenis van art. 194 Fw blijkt mede het volgende:138

“Heropening van het faillissement is in de hier bedoelde gevallen niet nodig. De te vroeg als afgeloopen beschouwde vereffening des faillieten boedels wordt alleen voor zooveel noodig weer opgevat. Van nieuwe schuldeisers kan geen sprake zijn, daar de schuldenaar over de gereserveerde uitdeelingen en verborgen gebleven baten geen oogenblik het beheer en de beschikking heeft gehad. Het faillissementsbeslag is er op blijven rusten, zoals in artikel 193 wordt aangewezen door de woorden ‘behoudens de bepaling van artikel 194. Het spreekt van zelf, al zegt het artikel het niet uitdrukkelijk, dat een of meer der schuldeischers zich tot de rechtbank kunnen wenden met het verzoek om den curator het in dit artikel bedoelde bevel te geven (…)”.139

Over de systematiek van art. 194 Fw (in verbinding met art. 193 en 195 Fw), waarvan het belang meer recent nog is aangemerkt als “relatief gering”,140 schreef Van der Grinten141 reeds op verhelderende wijze onder meer het volgende:

“De wet (art. 193 Fw) stelt als regel dat een faillissement eindigt zodra de slotuitdelingslijst verbindend is geworden. De schuldenaar verkeert nadien niet langer meer in staat van faillissement. De schuldeisers herkrijgen volgens art. 195 Fw hun rechten van executie op de goederen van de schuldenaar. Deze bepaling zal aldus mogen worden verstaan, dat de schuldeisers hun rechten normaal kunnen uitoefenen. Zij hebben verhaal op de goederen van de schuldenaar. Op dit verhaal is het gemene recht van toepassing. De wet maakt op dit logisch sluitend stelsel een uitzondering. Indien baten van de boedel aanwezig blijken te zijn die ten tijde van de vereffening niet bekend waren, kan de Rb. de curator bevelen tot vereffening en verdeling daarvan over te gaan (art. 194 Fw). De idee van de wetgever is klaarblijkelijk, dat weliswaar het faillissement is geëindigd, doch dat niettemin het faillissementsbeslag voortduurt op ‘baten van de boedel’. Aldus ook de HR in de procedure 6698 [NJ 1985/69, A-G]. Of dit een gelukkig stelsel is, kan ernstig worden betwijfeld. Vooreerst is het zonderling dat ondanks het einde van het faillissement het faillissementsbeslag voortduurt. Het beslag wordt voorts eerst effectief na bevel van de Rb. De gedefungeerde curator kan niet uit eigen hoofde optreden; zijn heroptreden is afhankelijk van het bevel van de Rb. De situatie voordat het bevel is gegeven, is weinig duidelijk. Ik zou willen aannemen dat schuldeisers – niet alleen oude schuldeiser, doch ook een schuldeiser wiens vordering eerst na het einde van het faillissement ontstaan – verhaal op de ‘baten van de boedel’ kunnen uitoefenen. Vgl. Hof 's‑Gravenhage 25 febr. 1943, NJ 1943, 417. De HR haalt echter in dit verband een passage in de memorie van toelichting aan, dat de schuldenaar wordt geacht van zulk een bate ‘geen ogenblik het beheer en de beschikking te hebben gehad’. Mijns inziens treedt dit ‘niet geacht worden’ eerst in na het bevel van de Rb.; vermogensbestanddelen die voor het bevel zijn uitgewonnen, zijn geldig uitgewonnen. Onder ‘baten van de boedel’ zal moeten worden verstaan goederen – vermogensbestanddelen – van de boedel. (…) De rechtstoestand die ontstaat na het bevel van de Rb. wordt in de literatuur wel aangeduid als heropening van het faillissement. Mijns inziens is deze term in dit verband minder juist. Heropening van het faillissement vindt plaats bij ontbinding van een akkoord ingevolge art. 167 Fw. De debiteur wordt ingevolge het vonnis opnieuw in staat van faillissement gebracht. In het geval van art. 194 vindt dit niet plaats; de curator heeft slechts tot taak de vereffening van een bepaald vermogensbestanddeel”.142

3.32

Trekken we deze lijn door, dan is de consequentie van toepassing van art. 194 Fw kort gezegd niet dat de schuldenaar opnieuw in staat van faillissement wordt gebracht, maar ‘slechts’ dat de curator143 eerst na bevel daartoe van de rechtbank144 overgaat tot vereffening van de nagekomen bate (d.w.z. een bepaald vermogensbestanddeel) en verdeling daarvan en wel onder de ‘oude’ schuldeisers145 op basis van de bestaande uitdelingslijst(en),146 nu zich eerst dan manifesteert dat het faillissementsbeslag is blijven rusten op deze bate en het faillissement ten aanzien van deze bate dus niet is opgehouden te bestaan. Art. 36 Fw laat zich daarmee m.i. aldus in verband brengen, dat bínnen het specifieke kader van zo’n eenmaal op de voet van art. 194 Fw heropende vereffening147 (zó daarvan sprake is) ten aanzien van zo’n specifieke nagekomen bate kwesties van verjaring geen rol spelen bij de verdeling van deze bate door de curator onder de betreffende schuldeisers. In zoverre – maar dan ook slechts in zoverre – is immers nog sprake van voortzetting van “het faillissement”, waarop (de verlengingsgrond van) art. 36 Fw aansluit en hier in zoverre ‘nawerkt’, en waarop de betreffende schuldeisers zich dan kunnen beroepen. Zie nr. 3.28. Voor het overige, dus los van zo’n eventuele toepassing van art. 194 Fw, is art. 36 Fw dan ‘uitgewerkt’ zes maanden na dat verbindend worden van de slotuitdelingslijst als bedoeld in art. 193 lid 1 Fw (daar is immers geen sprake van voortzetting van “het faillissement”) en kunnen kwesties van verjaring wel degelijk een rol gaan spelen (ook) voor de ‘oude’ schuldeisers wier vorderingen na afloop van het faillissement op de voet van art. 193 lid 1 Fw niet (volledig) zijn voldaan; of die vorderingen nu op die slotuitdelingslijst staan of niet. Art. 36 Fw staat daaraan niet in de weg, ook indien bezien in samenhang met art. 193 en 194 Fw alsmede art. 3:320 BW, en al dan niet in verbinding met bepalingen uit de Vijfde afdeling A van de Faillissementswet (zoals art. 137c en 137g Fw) indien sprake is van een vereenvoudigd afgewikkeld faillissement. Uit die bepalingen volgt dus niet (ook) dat een lopende verjaringstermijn niet afloopt voordat art. 194 Fw toepassing vindt. Dát is niet (ook) de functie van die bepalingen. Zie nrs. 3.27-3.31.

Buiten dat specifieke kader van een eenmaal op de voet van art. 194 Fw heropende vereffening geldt dat door art. 193 lid 1 Fw in verbinding met art. 195 Fw het faillissementsbeslag – voor zover dat nog ergens op lag – is vervallen, de vroegere gefailleerde het volledige beheer en de volledige beschikking heeft herkregen over zijn resterende vermogen dat onder het faillissement viel, en de individuele schuldeisers in beginsel volledig hun (executie)rechten herkregen tegen de vroegere gefailleerde ten aanzien van alle goederen van die schuldenaar voor het na de afwikkeling van het faillissement onvoldaan gebleven gedeelte van hun vordering. Zie nr. 3.29. Het kan dan dus zo zijn dat de rechtsvordering van een ‘oude’ schuldeiser is verjaard voordat art. 194 Fw toepassing heeft gevonden, wat onverlet laat dat mocht zich nog een nagekomen bate voordoen en art. 194 Fw toepassing vinden, bínnen het specifieke kader van zo’n eenmaal op de voet van art. 194 Fw heropende vereffening die verjaring niet belet dat deze schuldeiser meedeelt in de verdeling van deze bate door de curator onder de betreffende schuldeisers. Met het voorgaande ligt m.i. in lijn dat mocht art. 194 Fw toepassing vinden, dit niet afdoet aan de mogelijkheid dat, buiten het specifieke kader van zo’n eenmaal op de voet van art. 194 Fw heropende vereffening, gedurende de heropende vereffening een lopende verjaringstermijn ten aanzien van een rechtsvordering van een ‘oude’ schuldeiser afloopt.

Er bestaat aldus geen solide basis om bijvoorbeeld aan te nemen dat bij toepassing van art. 194 Fw ‘met terugwerkende kracht’ de verlengingsgrond van art. 36 Fw integraal is blijven doorlopen ten aanzien van een rechtsvordering van de schuldeiser op de schuldenaar148 ook na ommekomst van zes maanden na dat verbindend worden van de slotuitdelingslijst, of dat, anticiperend op de mogelijkheid van zo’n nagekomen bate en toepassing van art. 194 Fw, de verlengingsgrond van art. 36 Fw ter zake ‘van meet af aan’ integraal is blijven doorlopen ook na ommekomst van zes maanden na dat verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Dat zou niet te rijmen zijn met het voorgaande en nrs. 3.27-3.31, inclusief art. 195 Fw, de ratio van art. 36 Fw, het wegvallen van de belemmering die het faillissement vormt (art. 193 lid 1 Fw), en het belang van rechtszekerheid.

Bij dit laatste speelt in dat ‘terugwerkende kracht’ scenario mee dat dit ertoe zou leiden dat een eenmaal voltooide verjaringstermijn (vóór de toepassing van art. 194 Fw) op een later moment, en afhankelijk van een eventualiteit (namelijk bij de eventuele toepassing van art. 194 Fw), toch niet daadwerkelijk voltooid kan blijken te zijn geweest. Dat lijkt mij ongewenst.149 Bij dit laatste speelt in dat ‘van meet af aan’ scenario mee wat door annotator Everhardus is opgemerkt bij het eindarrest,150 hetgeen raakt aan de vraag hoe lang die verlengingsgrond van art. 36 Fw dan eigenlijk wel niet blijft doorlopen (alleen tot een eerste toepassing van art. 194 Fw, zo die er komt, of ook nadien net zo lang tot alle voor art. 194 Fw relevante schuldeisers zijn voldaan?) en welke betekenis dan nog toekomt aan de aansluiting die art. 36 Fw voor de werking ervan juist zoekt bij “zes maanden na het einde van het faillissement”.

De parlementaire geschiedenis van art. 36 Fw wijst niet in een andere richting; daarin wordt ook geen verband gelegd met art. 194 Fw, net zo min als in art. 36 Fw zelf. Hetzelfde geldt voor de daarin genoemde rechtspraak. Zie nr. 3.28. De parlementaire geschiedenis van art. 194 Fw bevat evenmin aanwijzingen dat de in art. 36 Fw bedoelde rechtsvorderingen niet (kunnen) verjaren nadat het faillissement een einde heeft genomen door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst als bedoeld in art. 193 lid 1 Fw, voordat art. 194 Fw toepassing vindt. Zie nr. 3.31. Ook in latere rechtspraak van de Hoge Raad zie ik geen aanwijzingen voor een andere koers.151 In de literatuur tref ik evenmin opvattingen aan die het voorgaande in een ander licht stellen.152

3.33

Tegen deze achtergrond bezie ik het onderdeel.

Ik heb moeite met de benadering van het hof in rov. 7.4.3-7.4.7 eindarrest. Dit schuilt niet in het streven van het hof de ‘ongelijke behandeling van schuldeisers’ als bedoeld in rov. 7.4.6 eindarrest tegen te gaan, evident geïnspireerd door het […] /Rabobank-arrest van de Hoge Raad153 als geciteerd in rov. 7.4 eindarrest. Ook ik zie geen goede grond om met betrekking tot (mogelijke) verjaring van rechtsvorderingen van schuldeisers van een gefailleerde rechtspersoon in het tijdvak dat die rechtspersoon na het einde van het faillissement is opgehouden te bestaan wezenlijk onderscheid te maken al naar gelang het hoofdgevalstype:154

a) dat het faillissement van de rechtspersoon is opgeheven op de voet van art. 16 Fw wegens gebrek aan baten (en er dus geen vereffening in faillissement heeft plaatsgevonden op basis van de Vijfde afdeling A van de Faillissementswet dan wel de Zevende (en Vijfde) afdeling van de Faillissementswet), waarna de rechtspersoon is opgehouden te bestaan op de voet van art. 2:19 lid 1 onder c BW (ontbinding op basis van de eerste grond) in verbinding met art. 2:19 lid 4 BW (ophouden te bestaan ten tijde van ontbinding, omdat de rechtspersoon op dat moment geen baten meer heeft);155 dan wel

b) dat het faillissement van de rechtspersoon is afgewikkeld op basis van de Vijfde afdeling A van de Faillissementswet dan wel de Zevende (en Vijfde) afdeling van de Faillissementswet (en er dus wel dienovereenkomstig vereffening in faillissement heeft plaatsgevonden), waarna de rechtspersoon is opgehouden te bestaan op de voet van art. 2:19 lid 1 onder c BW (ontbinding op basis van de tweede grond) in verbinding met art. 2:19 lid 5-6 BW (ophouden te bestaan na vereffening, volgend op ontbinding).156

Een belangrijk gezichtspunt is daarbij dat de schuldeiser bezwaarlijk zijn rechten kan uitoefenen ten aanzien van een rechtsvordering jegens een rechtspersoon als schuldenaar die is opgehouden te bestaan (buiten faillissement, of nadat het faillissement van die rechtspersoon een einde heeft genomen), wat het redelijk maakt in dat tijdvak van het opgehouden zijn te bestaan (waarin de rechtspersoon dus niet meer bestaat) om die reden uit te gaan van een verlengingsgrond als bedoeld in art. 3:320 BW.157 Dit wordt onderstreept door art. 2:23c lid 2 BW, waaruit volgt dat gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon had opgehouden te bestaan, er een verlengingsgrond is als bedoeld in art. 3:320 BW ten aanzien van de verjaring van rechtsvorderingen van of tegen de rechtspersoon. Hier is de verlengingsgrond het hebben opgehouden te bestaan van de rechtspersoon.158

De moeite die ik heb met de benadering van het hof is de gekozen route, die blijkens rov. 7.4.5 eindarrest neerkomt op het volgende:

“De conclusie is dan ook dat uit de artikelen 36, 137c, 137g, 193 en 194 Fw, in verbinding met artikel 3:320 BW, volgt dat een lopende verjaringstermijn niet afloopt zolang een vereffening in faillissement niet is heropend op de voet van artikel 194 Fw. Dit brengt mee dat ook in geval van een vereenvoudigde afwikkeling van een faillissement van een rechtspersoon de heropening van de vereffening in faillissement geen vereiste is voor het (voort)lopen van de verjaringstermijn. Om diezelfde reden is stuiting van een vordering op de niet meer bestaande rechtspersoon [C] Holding evenmin vereist”.

Met deze generieke, op de Faillissementswet gebaseerde benadering maakt het hof kennelijk geen onderscheid tussen een faillissement van een natuurlijk persoon en een faillissement van een rechtspersoon,159 wat ik problematisch acht gelet op nrs. 3.27-3.32. Voor zover het hof dat onderscheid wel zou hebben gemaakt, en hier alleen het oog zou hebben gehad op het laatste geval (een faillissement van een rechtspersoon), zou een ander probleem de kop opsteken: ik zie zich geen eenvoudig aanwijsbare faillissementsrechtelijke basis aftekenen voor een dergelijk (vergaand) ‘tweesporenbeleid’ bij de toepassing van de genoemde bepalingen uit de Faillissementswet, al naar gelang sprake is van een faillissement van een natuurlijk persoon of een faillissement van een rechtspersoon.160 Daarbij speelt mee dat hoe dan ook het hof in het bijzonder met behulp van art. 36 Fw, dat nu eenmaal niet is toegesneden op (het tijdvak van) het opgehouden zijn te bestaan van een rechtspersoon (nadat het faillissement van die rechtspersoon een einde heeft genomen) maar een andere ratio kent (zie nr. 3.28), in het kader van verjaring van een rechtsvordering probeert een ‘verlengingsgrondoplossing’ te construeren voor een probleem dat juist neerkomt op dat (tijdvak van het) niet meer bestaan van een rechtspersoon (waarbij van een faillissementssituatie dus geen sprake is) en met die ratio niet zozeer van doen heeft.

Daartoe voelt het hof zich kennelijk genoodzaakt, omdat het aanneemt dat [eisers] terecht opmerkt dat uit art. 2:23a lid 5 BW volgt dat in het onderhavige geval art. 2:23c BW niet van toepassing is, wat weer verband lijkt te houden met de direct daaraan voorafgaande overwegingen dat het faillissement van [C] Holding “vereenvoudigd is afgewikkeld conform de artikel 137a t/m 137g Fw” en het “dus inderdaad [gaat] om een “afwikkeling in faillissement””. Zie rov. 7.4.4 eindarrest (in verbinding met rov. 7.4.2 eindarrest).

Art. 36 Fw, al dan niet in verbinding met andere bepalingen uit de Faillissementswet (zoals die welke het hof noemt in rov. 7.4.5 eindarrest), is m.i. dan ook een minder aangewezen vehikel voor de ‘verlengingsgrondoplossing’ die het hof in rov. 7.4.3-7.4.7 eindarrest begrijpelijkerwijs zoekt ter redressering van de problematiek van ‘ongelijke behandeling van schuldeisers’ als daar bedoeld.161 Dit impliceert het bestaan van een te prefereren alternatief. Dat vind ik in Boek 2 BW, waarin die oplossing m.i. per saldo beter in te passen valt.

De ‘verlengingsgrondoplossing’ die ik voorsta, bestaat in de kern eenvoudigweg uit een rechtstreekse toepassing van de door de Hoge Raad in het […] /Rabobank-arrest gegeven uitleg van art. 2:23c lid 2 BW ook in de onder (b) bedoelde gevallen, voor zover dat past in het stelsel van zowel de Faillissementswet als Boek 2 BW.162 Ik doel op de volgende overweging:163

“Art. 2:23c lid 2 in verbinding met art. 3:320 BW geeft een regel voor het tijdstip waarop een verjaringstermijn van een vordering op een rechtspersoon eindigt nadat die rechtspersoon is opgehouden te bestaan. Die regel veronderstelt dat een lopende verjaringstermijn in elk geval niet afloopt zolang de vereffening van de rechtspersoon niet is heropend op de voet van art. 2:23c lid l BW. Dit brengt mee dat de heropening geen vereiste is voor het (voort)lopen van de verjaringstermijn. Om dezelfde reden behoeft een verjaringstermijn van een vordering op een niet meer bestaande rechtspersoon niet te worden gestuit gedurende de periode dat die rechtspersoon niet meer bestaat”.

Dit leent zich m.i. ook voor rechtstreekse toepassing in de onder (b) bedoelde gevallen, voor zover op basis daarvan geldt dat, nadat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan vanwege de beëindiging van de vereffening in faillissement, een lopende verjaringstermijn in elk geval niet afloopt zolang de vereffening van de rechtspersoon niet is heropend. Dit brengt dan evenzeer mee dat de heropening geen vereiste is voor het (voort)lopen van de verjaringstermijn, en dat om dezelfde reden een verjaringstermijn van een vordering op de niet meer bestaande rechtspersoon niet behoeft te worden gestuit gedurende de periode dat de rechtspersoon niet meer bestaat. In de onder (b) bedoelde gevallen – anders dan in de onder (a) bedoelde gevallen – geschiedt die heropening van de vereffening in beginsel niet op de voet van art. 2:23c lid 1 BW, maar op de voet van art. 194 Fw.164 Zie nr. 3.31. Dit laatste volgt mede uit art. 2:23a lid 5 BW, dat bepaalt dat art. 2:23a lid 1-4, 2:23b en 2:23c BW niet van toepassing zijn “op vereffening in faillissement” (hetzelfde zal gelden voor art. 2:23 BW). Gelet ook op de systematiek van de heropening van de vereffening in art. 2:23c lid 1 BW, die spoort met de regeling in art. 194 Fw met betrekking tot niet vereffende baten voor het geval de rechtspersoon is ontbonden door insolventie na faillietverklaring,165 valt aan te nemen dat ook bij heropening van de vereffening op de voet van art. 194 Fw, in de terminologie van art. 2:23c lid 1 BW, de rechtspersoon herleeft, maar uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening.166

Art. 36 Fw laat zich ook daarmee aldus in verband brengen, dat bínnen het specifieke kader van zo’n eenmaal op de voet van art. 194 Fw heropende vereffening (zó daarvan sprake is) ten aanzien van zo’n specifieke nagekomen bate kwesties van verjaring geen rol spelen bij de verdeling van deze bate door de curator onder de betreffende schuldeisers. Zie nr. 3.32.

Ook nu in een dergelijk geval de Achtste afdeling van de Faillissementswet toepassing mist (zie nr. 3.29), gedurende de op de voet van art. 194 Fw heropende vereffening het faillissementsbeslag op de betreffende nagekomen bate rust en het faillissement ten aanzien van deze bate dus niet is opgehouden te bestaan (zie nr. 3.32), en de rechtspersoon in geval van zo’n heropende vereffening dus uitsluitend herleeft ter afwikkeling van die heropende vereffening (die is ingegeven door die nagekomen bate), zie ik ruimte om aan te nemen dat art. 36 Fw in zo’n geval bij een rechtspersoon (in zoverre anders dan bij een natuurlijk persoon, zie nr. 3.32) voorziet in een algemeen werkende verlengingsgrond voor de duur van de heropende vereffening op de voet van art. 194 Fw (zie nr. 3.31). Nadat deze heropende vereffening is beëindigd, houdt de rechtspersoon logischerwijs weer op te bestaan (art. 2:19 lid 5-6 BW) en kan het voorgaande weer toepassing vinden. Hierin schuilt weliswaar een verschil met de onder (a) bedoelde gevallen, maar ook dat is verklaarbaar en gerechtvaardigd, omdat in die gevallen geen sprake is van (heropende) vereffening in faillissement en art. 36 Fw daarin dus ook geen rol speelt. Daarbij zij aangetekend dat bij toepassing van art. 2:23c lid 1 BW de zesmaandentermijn van art. 2:23c lid 2 BW geldt, wat niet zo is in de hier voorgestane benadering voor de onder (b) bedoelde gevallen, waarin art. 2:23c lid 2 BW immers niet onverkort toepassing vindt (want zonder die zesmaandentermijn).

Tegen een dergelijke op art. 2:23c lid 2 BW gebaseerde verlengingsgrond, waarmee in de onder (b) bedoelde gevallen alleen gedoseerd en gericht wordt voorzien in een passende verlengingsgrond gedurende het tijdvak waarin de rechtspersoon is opgehouden te bestaan en (dus) geen sprake is van (heropende) vereffening in faillissement, verzet het stelsel van de Faillissementswet (met inbegrip van het daarin geregelde systeem van vereffening van het vermogen van een gefailleerde rechtspersoon) zich niet.167 De hier voorgestane benadering past daarmee, anders dan het hof kennelijk meent in rov. 7.4.4 eindarrest, ook in de ruimte die art. 2:23a lid 5 BW laat. Blijkens de parlementaire geschiedenis is de ratio van art. 2:23a lid 5 BW dat waar vereffening moet plaatsvinden en de schulden de baten overtreffen, de summiere regeling als genoemd in art. 2:23a lid 5 BW voor zo’n vereffening in het algemeen niet geschikt is en afwikkeling overeenkomstig de Faillissementswet (dus vereffening in faillissement), met de curator als vereffenaar, op haar plaats is.168 Daarmee is deze benadering in lijn, van een doorkruising is geen sprake: een toepassing van art. 2:23c lid 2 BW op (heropende) vereffening in faillissement doet zich in deze benadering niet voor, en (ook) de Faillissementswet laat ruimte voor deze benadering.169 Dat het faillissement van [C] Holding is afgewikkeld conform art. 137a t/m 137g Fw, en niet is opgeheven op de voet van art. 16 Fw, doet daaraan logischerwijs niet af. Ik wijs er verder nog op:

- dat art. 2:23c lid 2 BW algemeen is geformuleerd;

- dat met de hier voorgestane benadering aansluiting wordt gezocht in het rechtspersonenrecht van Boek 2 BW voor een probleem dat ziet op het opgehouden zijn te bestaan van een rechtspersoon (nadat het faillissement van die rechtspersoon een einde heeft genomen), waarvoor Boek 2 BW, gelet ook op art. 2:19 BW, het meest aangewezen rechtskader biedt;

- dat deze benadering in het logisch verlengde ligt van de door de Hoge Raad in het […] /Rabobank-arrest gegeven uitleg van art. 2:23c lid 2 BW,170 en niet meer vergt dan een kleine en passende verlenging daarvan naar nauw gerelateerde gevallen, waardoor ter zake een wenselijke uniformering ontstaat171 en daarvoor uit dezelfde (rechtspersonenrechtelijke) bron kan worden geput;

- dat deze benadering ook aansluit bij rechtspraak waarin art. 2:23a lid 5 BW, het systeem van vereffening van het vermogen van een gefailleerde rechtspersoon zoals geregeld in de Faillissementswet, en de eisen van een redelijke wetstoepassing, in onderling(e) verband en samenhang bezien, ook een bepaalde oplossing rechtvaardigen;172

- dat deze benadering ook kan bogen op steun in de literatuur.173

3.34

Het voorgaande (zie nrs. 3.27-3.33) resulteert erin dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. Het onderdeel betoogt weliswaar terecht dat het oordeel van het hof in rov. 7.4.5 eindarrest als geciteerd in nr. 3.33 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, maar [eisers] heeft geen belang bij cassatie op die grond. Toepassing in het onderhavige geval van een op art. 2:23c lid 2 BW gebaseerde verlengingsgrond als uiteengezet in nr. 3.33, wat getuigt van een juiste rechtsopvatting, leidt immers tot dezelfde uitkomst als die welke het hof bereikt: dat de rechtsvordering van Rabobank op [C] Holding niet is verjaard vanwege het opgehouden zijn te bestaan van [C] Holding op 20 juli 2012, dus vóór de ommekomst van de tot 26 november 2013 voortlopende verjaringstermijn (zie de slotsom in rov. 7.4.7 (eerste zin) eindarrest, en nr. 3.24).174

3.35

Gelet op mijn bevindingen inzake onderdelen 9 en 10 kan het opgemerkte in de ST Rabobank, nr. 4.81 buiten beschouwing blijven.

Slotsom

3.36

De slotsom luidt dat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

4 De conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Hof 's-Hertogenbosch 6 december 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5410, JOR 2017/81. Zie voor een samenvatting van het geschil rov. 7.1 van het op 15 januari 2019 gewezen eindarrest van het Hof 's-Hertogenbosch 15 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:125, JOR 2019/115.

2 Productie 1 inleidende dagvaarding.

3 Productie 2 inleidende dagvaarding.

4 Productie 2 conclusie van antwoord.

5 Productie 3 inleidende dagvaarding.

6 Productie 17 brief mr. Groenewoud d.d. 4 juni 2014.

7 Productie 4 inleidende dagvaarding.

8 Productie 5 inleidende dagvaarding.

9 Productie 7 inleidende dagvaarding.

10 Productie 13 brief mr. Groenewoud d.d. 21 mei 2014.

11 Productie 13 brief mr. Groenewoud d.d. 21 mei 2014.

12 Productie 8 conclusie van antwoord.

13 Productie 8 inleidende dagvaarding.

14 Productie 9 inleidende dagvaarding.

15 Zie rov. 3.2 tussenarrest, aangevuld met de eis in de dagvaarding d.d. 22 november 2013.

16 Zie rov. 3.3 tussenarrest.

17 Rb. Zeeland-West-Brabant (zittingsplaats Breda) 26 maart 2014, zaaknr./rolnr. C/02/274061 / HA ZA 13-948 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

18 Rb. Zeeland-West-Brabant (zittingsplaats Breda) 14 januari 2015, zaaknr./rolnr. C/02/274061 / HA ZA 13-948 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

19 Onder verwijzing naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, “recentelijk HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574”.

20 Nu [eisers] geen andere feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot de conclusie kunnen leiden dat sprake is van rechtsverwerking.

21 Daarmee doelt het hof op de in rov. 3.9.1 onder (ii) genoemde voorwaarde voor toepassing van art. 1:88 lid 5 BW. Ten aanzien van de in rov. 3.9.1 onder (i) genoemde voorwaarde stelt het hof in rov. 3.9.1 vast dat tussen partijen niet in geschil is dat aan die voorwaarde is voldaan.

22 “Voor zover de brief van 14 juli 2010 als nieuwe daad van rechtsvervolging (als bedoeld in artikel 3:316 BW) dan wel de mail van de curator van 16 augustus 2010 (toch) als erkenning (in de zin van artikel 3:318 BW) moet worden gezien (…)”.

23 Hof Den Haag 29 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2525, JOR 2016/101.

24 Dat is geschied in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285.

25 In het dictum (rov. 4) verwijst het hof de zaak naar de rol van 7 maart 2017 voor akte aan de zijde van Rabobank (rov. 3.10.6); [eisers] zal hierna een antwoordakte mogen nemen. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.

26 Zie noot 24.

27 Zie voor het een en ander rov. 6 van het eindarrest.

28 Hof 's-Hertogenbosch 15 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:125, JOR 2019/115.

29 Pleitnota [eisers] , nrs. 22, 23 en 24.

30 In de procesinleiding op p. 3 wordt rov. 3.7.2 tussenarrest nog genoemd, maar bij de specificering van de klachten (p. 5-8) wordt geen klacht gericht tegen die rechtsoverweging.

31 De titel luidt dan ook: “Onderdelen 1 t/m 5: rechtsverwerking”.

32 De titel luidt dan ook: “Onderdelen 6 t/m 8: de normale uitoefening van het bedrijf van [C] Holding”.

33 De titel luidt dan ook: “Onderdelen 9 en 10: verval van de borgtocht vanwege verjaring van de hoofdvordering”.

34 Zie o.a. HR 7 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0271, NJ 1991/708, rov. 3.3.1; HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827, NJ 1996/89, rov. 3.2-3.3; HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC263, NJ 1998/621, rov. 3.4; HR 21 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1529, NJ 2002/540, rov. 4.2, 5; HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406, RvdW 2005/75, rov. 5; en HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, NJ 2013/317, rov. 4.1.1.

35 HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75, rov. 4.2, nadien samengevat in HR 7 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:635, NJ 2017/177, rov. 3.5.2. In HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406, RvdW 2005/75, rov. 5 benadrukt de Hoge Raad dat, in aanmerking genomen dat een beroep op rechtsverwerking neerkomt op een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, zodanig beroep “slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond [kan] worden geoordeeld. Dit brengt ook mee dat genoegzame concrete feiten moeten zijn aangevoerd, waarop dit beroep kan worden gegrond”. Zie nader o.a. R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW, nr. A6b), Deventer: Kluwer 2013, nrs. 21, 23-24.

36 Het hof verwijst naar HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574, NJ 2017/75.

37 Dus hetgeen het hof vooropstelt en vervolgens overweegt in rov. 3.7.2-3.7.4 tussenarrest, in het licht van de stellingen van [eisers] als – in cassatie onbestreden – weergegeven in rov. 3.7.1 tussenarrest.

38 Zo begrijpt ook Rabobank het onderdeel. Zie de ST Rabobank, nr. 4.6.

39 Ik begrijp dit aldus dat het hof hiermee zegt: zelfs als hier de juistheid van die stelling zou worden aangenomen. Zie ook rov. 3.7.3 (derde alinea) en 3.7.4 tussenarrest, waarin het hof nader beziet hetgeen partijen hebben afgesproken en hetgeen Rabobank ter zake heeft gedaan, waarover ook hierna.

40 Zie ook de verwijzing in rov. 3.7.1 (tweede alinea) tussenarrest naar “deze afspraak” en een tijdverloop van “ruim 2,5 jaar” sindsdien totdat Rabobank bij brief van 17 september 2013 [eiser 1] aansprak uit hoofde van de borgtochtovereenkomst. Een en ander sluit eveneens aan bij die afspraak van 26 januari 2011.

41 Daarop ziet de tweede alinea van dit nr. 3.4.

42 Zie rov. 3.1. onder xiv tussenarrest.

43 Daaruit volgt ook dat volgens het hof niet gebleken is dat Rabobank “ruim 2,5 jaar heeft stilgezeten zonder waarneembare onderzoeksinspanningen te doen” voordat bij brief van 17 september 2013 [eiser 1] aansprak uit hoofde van de borgtochtovereenkomst, dat Rabobank “op geen enkele wijze” heeft aangegeven “waaruit haar onderzoek heeft bestaan en wat het resultaat daarvan is”. Zie de behandeling van subonderdeel 4A in nr. 3.10.

44 Zoals ook benadrukt door Rabobank in cassatie, onder verwijzing naar het uiteenzettingen in hoger beroep. Zie de ST Rabobank, nrs. 4.11-4.12 (waarin tevens wordt gewezen op een stelling van [eisers] ).

45 Zie rov. 3.7.3 (derde alinea) tussenarrest: “Rabobank heeft aangevoerd dat partijen geen (concrete) afspraken hebben gemaakt over (de omvang van) het door Rabobank te verrichten onderzoek naar de eventuele aansprakelijkheid van [H] jegens de bank en evenmin over een door Rabobank tegen [H] aan te spannen procedure. Rabobank stelt daarbij dat zij tijdens de bespreking van 26 januari 2011 nog niet beschikte over de stukken die nodig waren om te beslissen over de eventuele aansprakelijkstelling van [H] door de bank”.

46 Zie noot 39.

47 Responderend op rov. 7.3.1 eindarrest, maar zich daarbij in rov. 7.3.2 eindarrest niet beperkend tot rov. 3.7.3 tussenarrest (zoals [eisers] doen in hun stellingen als weergegeven in rov. 7.3.1 eindarrest). In dat verband valt mede te wijzen op de inbedding van rov. 7.3.2 eindarrest, die aansluit bij hetgeen [eisers] heeft gesteld met betrekking tot het beroep op rechtsverwerking, waarop het hof het oog heeft in rov. 7.3.2 eindarrest. Die stellingen van [eisers] geeft het hof weer in rov. 3.7.1 tussenarrest en beoordeelt het hof in rov. 3.7.2 t/m 3.7.5 tussenarrest, met inachtneming van het daartegen door Rabobank gevoerde verweer.

48 Zie voor die stellingen de vindplaatsen in de CvA [eisers] en de MvA [eisers] genoemd in noten 8 t/m 11 bij het subonderdeel. Die conclusie luidt “dat Rabobank daarom niet heeft voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot het beweerdelijk door haar verrichte onderzoek naar verhaalsmogelijkheden tegen [H] , dat er daarom vanuit moet worden gegaan dat dit onderzoek niet (op serieuze wijze) heeft plaatsgevonden en dat Rabobank dus ook niet tot bewijs moet worden toegelaten”.

49 Dit wordt in het subonderdeel niet bestreden.

50 Daaruit volgt onder meer: (i) dat partijen naar aanleiding van de brief van 24 augustus 2010 op 3 september 2010 en 26 januari 2011 (toen met hun advocaten) hebben besproken of afgesproken dat Rabobank “een” onderzoek zou verrichten naar de verhaalbaarheid van haar schade (de nog openstaande vordering op [C] c.s.) op [H] (zie rov. 3.7.3 (eerste alinea, derde zin) tussenarrest); en (ii) dat [eisers] niet heeft weersproken de stelling van Rabobank dat partijen geen (concrete) afspraken hebben gemaakt over (de omvang van) het door Rabobank te verrichten onderzoek naar de eventuele aansprakelijkheid van [H] jegens de Rabobank en evenmin over een door Rabobank tegen [H] aan te spannen procedure (zie rov. 3.7.3 (derde alinea, tweede en vierde zin) tussenarrest). Hetgeen het hof overweegt in rov. 3.7.4 (eerste zin) tussenarrest sluit daarop aan.

51 Mede onder verwijzing naar de verklaring van een Rabobank-medewerker als afgelegd ter comparitie. De ST Rabobank, nr. 4.23 (noot 43) bevat een adequaat overzicht van de relevante stellingen van Rabobank in eerste aanleg en – met name – hoger beroep (de appeldagvaarding) (niet bestreden in de Repliek [eisers] , nrs. 1-4), waarnaar ik kortheidshalve verwijs. Zie voor een samenvatting daarvan de ST Rabobank, nrs. 4.24-4.25 (idem). Gelet op hetgeen Rabobank heeft aangevoerd in de appeldagvaarding, valt m.i. niet vol te houden, anders dan [eisers] meent in de MvA, nr. 2.3, dat lezing van de appeldagvaarding uitwijst “dat nog steeds geen concrete feiten worden gesteld omtrent de eigenlijke inhoud van het onderzoek dat Rabobank beweert te hebben uitgevoerd”. Zie in dezelfde lijn subonderdeel 4C (derde zin) en de Repliek [eisers] , nr. 4.

52 MvA, nrs. 2.3 en 2.4. Zie de voetnoten 8 en 11 bij het subonderdeel.

53 MvA, nr. 2.4 ziet op het bewijsaanbod van Rabobank. MvA, nr. 2.3 ziet op hetgeen door Rabobank is aangevoerd in de appeldagvaarding met betrekking tot het verrichte onderzoek, maar gaat nauwelijks tot niet gericht in op hetgeen Rabobank daarover heeft opgemerkt (zie ook noot 51) en bevat op de keper beschouwd vooral zo niet alleen enkele algemene, ‘hoog over’ opmerkingen. Ook de vraag “of in kwalitatief en kwantitatief opzicht voldoende onderzoek is verricht”, die [eisers] opwerpt in MvA, nr. 2.3, gaat voorbij aan de vraag of Rabobank (enig) onderzoek heeft verricht naar de verhaalsmogelijkheden op [H] , waarop rov. 3.7.4 (eerste zin) tussenarrest ziet (aansluitend op rov. 3.7.3 tussenarrest, zie noot 50). Zie ook ST Rabobank, nr. 4.26.

54 Daarmee doelt het subonderdeel, gelet ook op de verwijzing in noot 12 naar de MvA, nr. 2.5, naar de in die vindplaats betrokken stelling dat “volgens de billijkheidsuitzondering van art. 150 Rv stelplicht en bewijslast op Rabobank [zouden] rusten. De vraag of door Rabobank voldoende onderzoek is verricht, betreft immers feiten en omstandigheden die geheel binnen het domein van Rabobank zelf liggen en aan het gezicht van [eiser 1] onttrokken zijn. Ook om redenen van billijkheid zou de bewijslast te dien aanzien in geen geval op [eiser 1] rusten”.

55 Zie o.a. HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, NJ 2017/163, rov. 5.6.3 over de “bewijslastverdeling (…) ter zake van het bevrijdende verweer van rechtsverwerking, waar de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die tot rechtsverwerking kunnen leiden (…) op de schuldenaar rusten”.

56 Zie het tweede subonderdeel: “Rabobank beroept zich immers op de rechtsgevolgen (kortweg: geen rechtsverwerking) van haar stelling dat zij haar afspraak met [eiser 1] om (serieus) onderzoek te doen naar [H] wél is nagekomen”. Meer dan dit voert het subonderdeel ter zake niet aan. Ik lees daarin niet een herhaling van het door [eisers] aangevoerde als behandeld en verworpen door het hof in rov. 7.3.1-7.3.2 eindarrest (zie met name rov. 7.3.1 (vierde zin) en 7.3.2 (zesde zin) eindarrest.

57 Of zoals A-G Spier het verwoordt in nr. 7.7 voor HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406, RvdW 2005/75: “Het ligt op de weg van degene die zich op rechtsverwerking beroept om concreet aan te geven waarom het (alsnog) geldend maken van de tegen hem gerichte aanspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat ligt ook voor de hand omdat het slagen van zulk een verweer meebrengt dat de aanspraak in rook opgaat. Daarom mogen ook hoge eisen worden gesteld aan de aankleding van een beroep op rechtsverwerking”.

58 Zie o.a. Tjittes (2013), nrs. 17, 21, mede verwijzend naar de parlementaire geschiedenis van Boek 6 BW.

59 Wat slechts in uitzonderlijke gevallen kan geschieden. Bewijsnood van een partij, of de situatie dat de wederpartij gemakkelijker bewijs kan leveren, is daarvoor over het algemeen onvoldoende. Zie o.a. R.J.B. Boonekamp, W.L. Valk & D.E. Alink, Stelplicht & bewijslast, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 5.2, 5.3 en Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Bewijs (3), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 291-294: “Ook in individuele gevallen kan behoefte bestaan aan omkering van het bewijsrisico, met name op grond van de in art. 150 Rv genoemde redelijkheid en billijkheid. Het zal dan bijvoorbeeld kunnen gaan om gevallen waarin de partij die volgens de hoofdregel de bewijslast draagt, in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij. Duidelijk zal zijn dat het om uitzonderlijke gevallen zal gaan en dat het stellen van enkele bewijsnood niet voldoende is. De stelplicht die de partij met bewijslast op dit punt heeft zal, wil zij bewerkstelligen dat haar wederpartij belast wordt met het bewijsrisico, zwaar zijn” (nr. 294, zonder voetnoten in het origineel).

60 In cassatie niet, of niet met vrucht bestreden.

61 [eisers] gaat daaraan ook voorbij in subonderdeel 4C (vierde zin).

62 Waarover in cassatie niet wordt geklaagd.

63 Zie nr. 3.10.

64 Zie ook noot 51.

65 Waarover in cassatie niet met vrucht wordt geklaagd. Zie nr. 3.10.

66 Enkel dat “de relevante feiten en omstandigheden geheel binnen het domein van Rabobank liggen”.

67 Zie noot 59.

68 Zie nr. 3.10 en dit nr. 3.12 hiervoor.

69 Zie rov. 7.3.1 (eerste zes zinnen) eindarrest, waarop het hof respondeert in rov. 7.3.2 (eerste zeven zinnen) eindarrest.

70 Ten overvloede: voor zover [eisers] hier heeft gehandeld op basis van veronderstellingen inzake stelplicht (en bewijslast) die afwijken van hetgeen ter zake rechtens voor haar gold (vgl. de MvA, nrs. 2.3-2.5), maakt dat het voorgaande evenmin anders. Dat komt immers voor haar risico.

71 HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220, NJ 2018/342, rov. 3.3.2. In HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483, rov. 3.2 wordt daarnaar terugverwezen: “Zie HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220, rov. 3.3.2, met verwijzingen naar eerdere rechtspraak”.

72 Zie HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526, NJ 2000/689; HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2632, NJ 2006/96 en HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, NJ 2016/29. Zie ook HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3942, RvdW 2009/108 (art. 81 RO) en HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2848, RvdW 2017/1204 (art. 81 RO). In die rechtspraak passeert de parlementaire geschiedenis van art. 1:88 lid 5 BW vaker de revue, zoals ook in HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7513, NJ 2004/173, rov. 3.5.

73 Zie recent A-G Lückers in nrs. 2.4-2.12 voor HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483 in lijn met nrs. 2.12-2.18 van haar conclusie voor HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220, NJ 2018/342, een en ander met verwijzingen. Zie verder o.a. A-G Timmerman in nr. 3.6 voor HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, NJ 2016/29, ook met verwijzingen (o.a. naar HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2632, NJ 2006/96, rov. 3.5).

74 Zoals A-G Lückers opmerkt in nr. 2.5 (noot 6) voor HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483: “Geldleningen en bankkredieten zijn blijkens de parlementaire geschiedenis bij uitstek rechtshandelingen waarvoor men zich borg kan stellen (e.d.) waaraan de wetgever in het kader van 1:88 lid 5 BW heeft gedacht, en die dus tot de normale bedrijfsuitoefening kunnen behoren (…)”. Zij memoreert in nr. 2.5 (noot 8) voor HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483 ook de volgende opmerking in de parlementaire geschiedenis: “Bankkredieten, waarop de bepaling het oog heeft, plegen niet te worden gegeven voor een bepaalde transactie, waarvan zou moeten worden onderzocht, of ze onder de normale uitoefening van het bedrijf valt, maar voor de (normale) bedrijfsschulden in het algemeen”. Zoals ook uit HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220, NJ 2018/342, rov. 3.3.1-3.3.3 volgt (zie nr. 3.19), betekent die opmerking niet dat financiering door een bank van een bepaalde transactie buiten het bereik van art. 1:88 lid 5 BW valt: het toepassingsbereik van art. 1:88 lid 5 BW zal steeds van geval tot geval moeten worden bepaald, met inachtneming van de voorliggende feiten en omstandigheden. Zie verder o.a. G.J.L. Bergervoet, Borgtocht (diss.), Deventer: Kluwer 2015, nr. 5.7.4: “Of de schuld die de NV of BV als hoofdschuldenaar op zich neemt is aangegaan in de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap, zal afhangen van verschillende feitelijke omstandigheden. Niettemin blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de ‘normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap’ voornamelijk ziet op belangrijke transacties zoals geldleningen, bankkredieten en de koop op afbetaling van zaken die bestemd zijn voor de normale exploitatie van het bedrijf”; en A-G Timmerman in nr. 3.5 voor HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, NJ 2016/29: “Het is zeer wel mogelijk dat een persoonlijke borgstelling die verstrekt wordt in het kader van een wijziging van de financiering van een onderneming, plaatsvindt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap (als bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW)”.

75 Zie A-G Lückers in nr. 2.5 voor HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483 over “in beginsel cruciaal”, daarbij aantekenend in noot 8 dat het “meer precies [gaat] om de op het moment van aangaan van de borgtocht beoogde en/of aangegeven aanwending van het krediet”.

76 Zie A-G Lückers in nr. 2.8 voor HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483.

77 Zie noot 72. Zie daarover ook A-G Timmerman in nr. 3.5 voor HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, NJ 2016/29; A-G Timmerman in nr. 3.12-3.24 voor HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2848, RvdW 2017/1204; en A-G Lückers in nrs. 2.7-2.12 voor HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483, mede onder verwijzing naar A-G Wuisman in nr. 3.3 voor HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3942, RvdW 2009/108. Zie verder o.a. J.W.H. Blomkwist, Borgtocht (Mon. BW, nr. B78), Deventer: Kluwer 2012, nr. 14 (inzake art. 1:88 lid 5 BW), met veel rechtspraakverwijzingen.

78 Dit laatste voorbeeld (vanaf “en indien”) betreft HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, NJ 2016/29, rov. 4.3, en zag op overeengekomen overbruggingskrediet (te onderscheiden van de bestaande kredietverlening). Ik wijs ook op het slot van rov. 4.3, door het hof niet genoemd: “De omstandigheid dat het overeengekomen overbruggingskrediet mede ertoe strekte de onderneming in staat te stellen haar normale bedrijfsuitoefening nog gedurende die te overbruggen periode voort te zetten, ontneemt aan deze rechtshandeling niet haar uitzonderlijke – met de acuut dreigende discontinuïteit van de onderneming samenhangende – karakter”.

79 Daarin overwoog de Hoge Raad als volgt: “Onderdeel 1.2 van het middel betoogt dat het hof in rov. 5.11 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, door bij de beoordeling van de vraag of de rechtshandeling is geschied ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening in de zin van art. 1:88 lid 5 BW, beslissend te achten of de rechtshandeling kenmerkend is voor het beroep van accountant. Voorts getuigt het oordeel van het hof in rov. 5.11 in verbinding met rov. 5.10 volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip “ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening” in de zin van art. 1:88 lid 5 BW. Voor het antwoord op de vraag of een bepaalde rechtshandeling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een vennootschap, is niet beslissend of voor het doel waarvoor die rechtshandeling is aangegaan alternatieven bestaan. Onderdeel 1.3 doet een beroep op de volgende stellingen die door Rabobank zijn aangevoerd en door het hof niet onjuist zijn bevonden: (i) dat de financieringsovereenkomst door Acca is aangegaan om zich te kunnen inkopen in [A] en de financiering ook voor dat doel is aangewend, terwijl het aangaan van een financieringsovereenkomst met dat doel in wezen de enige functie van Acca was; (ii) dat, hoewel de financiering een substantieel bedrag betrof, het hierbij niet ging om een financiering met een verhoogd kredietrisico; (iii) dat [A] zich, toen de financiering in 2007 werd aangetrokken, nog niet in financiële problemen bevond; en (iv) dat de financiering daadwerkelijk ten goede is gekomen aan Acca (en dus indirect ook aan [verweerder]) en door de financiering de liquiditeiten van Acca werden vergroot. Het hof heeft in rov. 5.8-5.11 deze stellingen ten onrechte niet betrokken bij de beoordeling van de vraag of de rechtshandeling is geschied ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening in de zin van art. 1:88 lid 5 BW, aldus het onderdeel”.

80 Zie o.a. Rb. Alkmaar 12 november 2008, JOR 2009/28, rov. 5.8-5.11 en Hof ’s-Gravenhage 8 mei 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW9057, rov. 13.

81 HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220, NJ 2018/342 laat ook dat zien. De betreffende vennootschap – “Acca” – was opgericht 30 mei 2006 (rov. 3.1 onder (i)), de betreffende financieringsovereenkomst werd aangegaan door de vennootschap in januari 2007 (rov. 3.1 onder (ii)). Zie verder o.a. Hof Arnhem-Leeuwarden 27 december 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:10520, rov. 5.6-5.7.

82 HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2632, NJ 2006/96, rov. 3.4.

83 Zie o.a. A-G Timmerman in nrs. 3.15-3.16 voor HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2848, RvdW 2017/1204. Zie ook HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483, rov. 3.4 (laatste twee zinnen), waaruit mede volgt dat het hof in dat geval ook kenbaar had moeten ingaan op de stelling van [de borg, A-G] dat tegenover de borgtocht niet een tegenprestatie van [de wederpartij van de vennootschap, A-G] stond die [de vennootschap, A-G] dan wel [de borg, A-G] financieel of ander voordeel opleverde.

84 Zie o.a. A-G Hartkamp in nr. 15 voor HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5681, NJ 2006/79: “Bovendien eisen het belang van de rechtszekerheid en het belang van de eenvoudige toepasbaarheid van de regeling dat er één duidelijk peilmoment is voor de beantwoording van de vragen of toestemming is vereist en derhalve of kan worden vernietigd wegens het ontbreken van die toestemming. Dit moment is dat van het aangaan van de borgtocht”. Dit kan ook in het belang van een vlot lopend handelsverkeer worden geacht, waarover o.a. HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7513, NJ 2004/173, rov. 3.6.

85 HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5681, NJ 2006/79, rov. 3.4.

86 Zie HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5681, NJ 2006/79, rov. 3.7. Overigens hanteert de Hoge Raad bij de beoordeling of aan de onder (i) bedoelde voorwaarde is voldaan, niet een al te enge opvatting. Zo kan daaraan onder omstandigheden ook zijn voldaan bij indirect aandeelhouderschap of certificering van aandelen. Zie nader o.a. Blomkwist (2012), nr. 14 met verwijzingen.

87 Zie o.a. A-G Timmerman in nr. 3.11 voor HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2848, RvdW 2017/1204.

88 Dit strookt met o.a. HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526, NJ 2000/689, rov. 3.4; HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2632, NJ 2006/96, rov. 3.5; HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, NJ 2016/29, rov. 4.3; en HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220, NJ 2018/342, rov. 3.3.3. Zie bijvoorbeeld ook Hof ’s-Gravenhage 8 mei 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW9057, rov. 12. Dit sluit logischerwijs in hetgeen ten tijde van het aangaan van die rechtshandeling aan te merken valt als ‘normale uitoefening van het bedrijf’ van de vennootschap in kwestie. Zie o.a. A-G Hartkamp in nr. 9 voor HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526, NJ 2000/689: “Kennelijk is bedoeld dat de handeling zelf tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen behoort; niet voldoende is dat zij normale bedrijfshandelingen begunstigt, daarvoor de noodzakelijke voorwaarden schept. Als bedrijf A door bedrijf B van de markt dreigt te worden gedrukt en zich alleen staande kan houden door dat bedrijf B op te kopen, is dat geen normale bedrijfshandeling, ook al wordt daardoor de verdere normale bedrijfsuitoefening van A verzekerd. Hetzelfde zal m.i. in beginsel gelden voor handelingen strekkende tot redding van een bedrijf via een samenstel van financiële transacties, ongeacht of dat gebeurt bij de aanschaf van een bedrijf (zoals in casu) of 'tijdens de rit', teneinde een faillissement te voorkomen”; en A-G Wuisman in nr. 3.3 voor HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3942, RvdW 2009/108, waar hij opmerkt dat de grens van het toepassingsbereik van art. 1:88 lid 5 BW daar ligt waar “de rechtshandeling naar zijn aard en/of risico afwijkt van wat bij de uitoefening van het bedrijf van de voorliggende vennootschap gangbaar en gebruikelijk is. Op een rechtshandeling waarvan weliswaar niet kan worden gezegd dat het vreemd is dat deze door de vennootschap wordt verricht maar die toch niet valt binnen of niet verbonden is met wat voor die vennootschap de gangbare en gewone bedrijfsactiviteiten zijn, is derhalve de uitzondering van lid 5 van artikel 1:88 BW niet van toepassing” [cursivering, A-G].

89 Zie A-G Wuisman in nr. 3.4 voor HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3942, RvdW 2009/108, waarop A-G Timmerman voortbouwt in nrs. 3.21 en 3.24 voor HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2848, RvdW 2017/1204.

90 Dat was tussen partijen in geschil (zie rov. 3.9.2 (eerste zin) tussenarrest), niet of aan de in nr. 3.16 onder (i) bedoelde voorwaarde was voldaan (zie rov. 3.9.1 (slotzin) tussenarrest).

91 Anders gezegd: het hof beantwoordt hier bevestigend de vraag die het vooropstelt in rov. 3.9.2 (eerste alinea) tussenarrest.

92 Dat geschiedde op 3 september 2007 (wijziging van het doel van de vennootschap) en op 18 december 2007 (wijziging van de naam van de vennootschap). Zie rov. 3.1 onder (i) tussenarrest, waarnaar het hof verwijst in rov. 3.9.2 (tweede alinea, eerste zin) en tegen welke achtergrond rov. 3.9.2 (tweede alinea, eerste zin) moet worden verstaan. Per die laatste datum zijn [eiser 1] en [betrokkene 1] via hun persoonlijke vennootschap bestuurder en ieder 50%-aandeelhouder van [C] Holding. Zie rov. 3.1 onder (ii) tussenarrest.

93 Zie rov. 3.1 onder (i) tussenarrest, waarnaar het hof dus verwijst in rov. 3.9.2 (tweede alinea, eerste zin).

94 Zie noot 92.

95 Zie noot 93.

96 Hier verwijst het hof dus naar rechtspraak van de Hoge Raad. Zie rov. 3.9.2 (derde alinea) tussenarrest en nr. 3.18.

97 Het is duidelijk dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van de door de Hoge Raad uitgezette lijnen wat betreft het toepassingsbereik van art.1:88 lid 5 BW. Dat blijkt niet alleen uit rov. 3.9.2 (derde alinea) tussenarrest, maar ook uit rov. 3.9-3.9.5 tussenarrest als geheel, waarin ook HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220, NJ 2018/342 doorklinkt (zoals het navolgende ook laat zien). Ik wijs erop dat wat in HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483, rov. 3.4 voorlag, in het onderhavige geval (ook) geen probleem vormt. Het hof heeft immers terecht onderzocht of de financieringsovereenkomst behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [C] Holding pleegden te worden verricht, en daarbij onder meer betrokken dat [C] Holding door de financiering van Rabobank de benodigde liquiditeiten verkreeg voor het verwerven van de aandelen in de werkmaatschappijen, waardoor zij het management over deze werkmaatschappijen kon voeren.

98 Zie o.a. rov. 3.9.2 (eerste zin), 3.9.4 (vierde zin) en 3.9.5 (eerste zin) tussenarrest. Die dag was, als gezegd, 25 januari 2008. Zie rov. 3.1 onder (iv) en (v) tussenarrest.

99 Zoals ook tot uitdrukking kwam in de eind 2007 doorgevoerde nieuwe naam van de vennootschap: “ [C] Holding B.V.”, oftewel [C] Holding.

100 Zie rov. 3.1 onder (i) en rov. 3.9.2 (tweede alinea, eerste zin) tussenarrest. Zie o.a. de CvA, nr. 2.1: “In de loop van 2007 kwam hij [ [eiser 1] , A-G] nader in contact met [ [betrokkene 1] , A-G], die uit de transportsector afkomstig is. Samen hebben zij het plan opgevat om de [A] -groep (…) over te nemen en daarvan zelf het management te gaan voeren. Een dergelijke inkoop in een onderneming door extern management wordt wel aangeduid met de term “Management Buy-in” of “MBI””; nr. 2.3: “Als vehikel waarmee de MBI [de management buy in, A-G] zou worden gedaan werd de voormalige praktijkvennootschap van [eiser 1] , voorheen genaamd [B] B.V., ingezet”; en nr. 3.16: “(…) de statutaire doelomschrijving van de vennootschap [is] op 3 september 2007 speciaal voor het doen van de MBI gewijzigd in die van een houdster-/financieringsvennootschap (productie 10 bij dagvaarding)”. Overigens blijkt nergens uit de vaststellingen van het hof van enige betrokkenheid daarbij van Rabobank. Ook in cassatie wordt dat niet aangevoerd door [eisers] , wat strookt met o.a. de CvA, nrs. 2.2-2.6 en 3.14-3.17.

101 Zie rov. 3.1 onder (ii) tussenarrest. Zie o.a. de CvA, nr. 2.4, waarin [eisers] het middellijk 50%-aandeelhouderschap in [C] Holding van [eiser 1] en [betrokkene 1] per 18 december 2007 plaatst in het kader van de (stapsgewijze) realisatie van de management buy in.

102 Zie rov. 3.1 onder (iii) tussenarrest. Zie o.a. de CvA, nr. 2.4.

103 Zie rov. 3.1 onder (iii) tussenarrest. Zie o.a. de CvA, nr. 2.4.

104 Zie rov. 3.1 onder (iv) en (v) tussenarrest. Zie o.a. de CvA, nrs. 2.4-2.5.

105 Zie o.a. de CvA, nr. 2.2 over “het verkrijgen van een financieringsarrangement van Rabobank”.

106 Gelet daarop was het aangaan van de financieringsovereenkomst (en daarmee de benodigde geldlening) zelf ook in het belang van [C] Holding (en indirect, via [C] Holding, ook van [eiser 1] en [betrokkene 1] ). Dat ligt m.i. ook besloten in rov. 3.9.2 (tweede alinea) en 3.9.4 tussenarrest.

107 Zie bijvoorbeeld ook de CvA, nr. 2.3, waarin [eisers] verwijst naar [C] Holding als het door [eiser 1] en [betrokkene 1] ingezette “vehikel” waarmee de management buy in zou worden gedaan, dus de “voormalige praktijkvennootschap” van [eiser 1] “voorheen genaamd [B] B.V.” [cursiveringen, A-G], waarvan op 3 september 2007 de statutaire doelomschrijving werd gewijzigd van kort gezegd “het (doen) uitoefenen van de rechtspraktijk” in (primair) “het optreden als houdstervennootschap van met name vennootschappen in de transportsector” met een aantal daaraan verwante activiteiten. Daarmee strookt de verwijzing in rov. 3.1 onder (i) tussenarrest naar “de voormalige praktijkvennootschap” van [eiser 1] , waarvan in elk geval na 3 september 2007 geen sprake meer was. Zie bijvoorbeeld ook de CvA, nr. 3.16, waaruit volgt dat [C] Holding in 2008 geen dienst meer deed als praktijkvennootschap van [eiser 1] , wat ook logisch is gelet op de doorgevoerde statutenwijzigingen in 2007 in verband met de in 2007 door [eiser 1] (en [betrokkene 1] ) nieuw toegekende functie aan de vennootschap ( [C] Holding). Dat een en ander sluit ook aan op de CvA, nr. 2.1, waaruit volgt dat 2007 het omslagjaar was voor [eiser 1] wat betreft diens verleden als advocaat en toekomst als management (met [betrokkene 1] ) van [A] -vennootschappen.

108 Deze uitkomst is daarmee geen andere dan wanneer [eiser 1] zijn praktijkvennootschap stil had aangehouden, en in de loop van 2007 met [betrokkene 1] een B.V. had opgericht met hetzelfde doel en dezelfde functie als nu [C] Holding had, waarmee vervolgens in 2008 de financieringsovereenkomst zou zijn aangegaan (en in welk verband [eiser 1] dan de borgtochtovereenkomst had gesloten). Zie ook nr. 3.19.

109 Zie noten 16 t/m 18 bij het onderdeel, verwijzend naar de CvA, nrs. 2.1, 2.3, 3.14 en 3.16. Ik merk daarover ten overvloede nog het volgende op. Dat wat de tweede zin van het onderdeel noemt, verwijzend naar de CvA, nrs. 2.3 en 3.16, betrekt het hof o.a. in rov. 3.9.2 (tweede alinea, eerste zin) en 3.1 onder (i) tussenarrest. Dit laatste geldt ook voor hetgeen de derde zin noemt (welke zin overigens berust op de CvA, nr. 2.1, waarnaar niet verwezen wordt in de CvA, nrs. 3.14 en 3.16, die zien op het meer subsidiaire verweer van [eisers] als behandeld door het hof in rov. 3.9-3.9.5 tussenarrest). De vierde zin is niet herleidbaar tot de genoemde vindplaats (de CvA, nr. 3.14), waarin niet wordt gerept van een “ingrijpende wijziging in haar bedrijfsuitoefening” (die voorgeschiedenis komt pas in de CvA, nr. 3.16 naar voren, waarover hiervoor), maar wordt aangevoerd hetgeen het hof herhaalt in rov. 3.9.3 tussenarrest.

110 Zie in dat verband ook o.a. HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220, NJ 2018/342, rov. 3.3.1-3.3.1 (waarover nrs. 3.17 en 3.19) en A-G Timmerman in nr. 3.5 voor HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, NJ 2016/29: “Het is zeer wel mogelijk dat een persoonlijke borgstelling die verstrekt wordt in het kader van een wijziging van de financiering van een onderneming, plaatsvindt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap (als bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW). Wanneer de wijziging van de financiering echter plaatsvindt omdat of in de situatie dat de onderneming in financiële moeilijkheden verkeert, is daarvan mijns inziens in de regel echter geen sprake. Dat geldt in elk geval indien er ook na aanpassing van de financiering nog aanzienlijke onzekerheid blijft bestaan over de financiële soliditeit van de onderneming”. Dit laatste speelt in het onderhavige geval duidelijk niet, gelet ook op rov. 3.9.4 (slotzin) tussenarrest in verbinding met rov. 3.7.3 (eerste alinea, eerste zin) tussenarrest, en rov. 3.9.2 (derde alinea) tussenarrest (welke gevallen zich hier duidelijk niet voordoen, zoals ook rov. 3.9.4 (derde zin) tussenarrest laat zien). Zie ook o.a. A-G Timmerman in nr. 3.24 voor HR 10 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2848, RvdW 2017/1204 en Hof Amsterdam 31 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2057, rov. 3.5-3.11.

111 Zie noot 19 bij het onderdeel, verwijzend naar de CvA, nrs. 3.14-3.15.

112 Ik lees in het onderdeel ook geen klacht daaromtrent.

113 [eisers] tracht dat te repareren in de Repliek, nr. 9 (verwijzend naar de MvA, nr. 5.2(a)), maar dat is te laat. Zie ook de ST Rabobank, nr. 4.52.

114 Faillissement van [C] Holding en haar werkmaatschappijen was toen helemaal niet aan de orde, zoals o.a. rov. 3.9.4 (slotzin) tussenarrest in verbinding met rov. 3.7.3 (eerste alinea, eerste zin) tussenarrest illustreren.

115 Zie in dat verband de ST Rabobank nr. 4.53, onder verwijzing naar www.rvo.nl/subsidies-regelingen/borgstelling-mkb-kredieten-bmkb (ook genoemd in de MvA, nr. 5.2(a)).

116 Het onderdeel verwijst in noot 20 naar noot 15. Ik begrijp het onderdeel aldus dat het doelt op bankkrediet voor “de (normale) bedrijfsschulden in het algemeen” als geciteerd in die noot 15. Zie ter zake evenwel noot 74 hiervoor. Daaruit volgt dat dit een te enge lezing is van het bredere citaat, waaruit veeleer volgt dat bankkrediet waarop art. 1:88 lid 5 BW het oog heeft ook kan zien op krediet voor een bepaalde transactie, waarvan moet worden onderzocht of ze onder de normale uitoefening van het bedrijf valt. Dit laatste onderkent [eisers] weer wel in onderdeel 6 (slotzin). Zoals ik uiteenzet bij de behandeling daarvan, ís het hof juist nagegaan of de financieringsovereenkomst ten tijde van het aangaan daarvan viel onder “de – feitelijke, daadwerkelijke – bedrijfsuitoefening” van [C] Holding, welke vraag het hof bevestigend beantwoordt zonder daarbij een rechtsregel te schenden of tot een nadere motivering gehouden te zijn.

117 Zie HR 4 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6769, NJ 2016/197, rov. 3.4.1, 3.4.4, evenals A-G Timmerman in nrs. 3.10-3.11 voor dat arrest. Er was in die zaak geklaagd dat het hof verzuimd had met inachtneming van art. 25 Rv ambtshalve acht te slaan op verlenging van de verjaringstermijn. De Hoge Raad bepaalde dat de feitelijke basis in de stukken van het geding ontbrak om ambtshalve de verlengingsgrond van art. 3:321 lid 1, aanhef en onder d BW in verbinding met art. 3:320 BW toe te passen. Daaruit valt op te maken dat een aan art. 3:320 BW gerelateerde verlengingsgrond ambtshalve toepassing vindt, als de feitelijke basis daarvoor in de gedingstukken te vinden is. Zie ook M.W.E. Koopmann, Bevrijdende verjaring (diss.), Deventer: Kluwer 1993, p. 83; J.E. Soeharno, ‘Verlenging van verjaring ex art 3:320 BW: eenvoudiger maar niet noodzakelijk billijker’, MvV 2012-9, p. 269; Asser/C.H. Sieburgh, De verbintenis in het algemeen (6-II), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 429; en F.J.P Lock, Stelplicht & Bewijslast, Deventer: Wolters Kluwer 2017 (actueel t/m 5 november 2017), commentaar op art. 3:320 BW en art. 3:321 BW; M.W.E. Koopmann, GS Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 1 maart 2019), art. 3:320 BW, aant. 3. Zoals F.J.P. Lock, ‘Stelplicht en bewijslast (deel 3): stelplicht, bewijslast en ambtshalve toepassing bij bevrijdende verjaring’, TvP 2016-5, p. 121 het samenvat: “Als een schuldenaar een beroep doet op verjaring, behoeft de schuldeiser dus niet uitdrukkelijk een beroep op een verlengingsgrond te doen; aanwijzingen in het dossier zijn voldoende”.

118 Gevolgd door rov. 3.10.6 e.v. tussenarrest.

119 Daarmee heeft dan op de voet van art. 193 lid 1 Fw op die dag (20 juli 2012) het faillissement van [C] Holding een einde genomen, behoudens de bepaling van art. 194 Fw. Zie ook rov. 3.10.4 tussenarrest, waarin het hof overweegt dat de in art. 36 Fw bedoelde verlengingsgrond doorloopt tot 20 januari 2013, want totdat zes maanden na het einde van het faillissement zijn verstreken.

120 Welke dag tussen partijen dus niet in geschil was, aldus het hof in cassatie onbestreden. Of hier inderdaad een situatie als bedoeld in art. 2:19 lid 4 BW – niet art. 2:19 lid 5-6 BW – aan de orde was, kan gelet daarop in het midden blijven.

121 Onderdeel van dat debat was het door Rabobank in haar akte gedane beroep op een verlengingsgrond, waarop door [eisers] zonder enig voorbehoud inhoudelijk is gereageerd. Zie de adequate weergave in de ST Rabobank, nr. 4.60 (niet bestreden in de Repliek [eisers] , nrs. 10-11), waarnaar ik kortheidshalve verwijs.

122 Zie de ST Rabobank, nr. 4.62, onder verwijzing naar de Antwoordakte d.d. 6 oktober 2015, nr. 15.

123 Zie voor een en ander o.a. Lock (2017), commentaar op art. 3:320 BW en art. 3:321 BW. Zie verder o.a. T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht (diss.), Deventer: Kluwer 2007, p. 84 en Asser/Sieburgh (2017), nr. 430.

124 Kamerstukken II 1980/81, 16593, 3, p. 140. Tot 1 januari 1992 luidde art. 36 Fw: “Indiening eener vordering ter verificatie heeft stuiting der verjaring ten gevolge”. Zie nader over art. 36 Fw o.a. Koopmann (1993), p. 85 e.v.; Struycken (2007), p. 84 e.v.; N.J. Polak, bew. door P. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 4.6.5; M.Ph. van Sint Truiden, bew. door M. van Wingerden, T&C Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, art. 36 Fw, aant. 1-2; S. Winkels-Koerselman, Sdu Commentaar Insolventierecht, Den Haag: Sdu 2019 (actueel t/m 1 juni 2019), art. 36 Fw, aant. A-F; B. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring (1), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 2373-2376; F.M. Verburg, GS Faillissementswet, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (actueel t/m 22 februari 2020), art. 36 Fw, aant. 1-2.

125 Zie nader over art. 26 Fw o.a. Pannevis (2017), nr. 4.5.1.4; F.M.J. Verstijlen, T&C Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, art. 26 Fw, aant. 1; M.J.W. Scholten, Sdu Commentaar Insolventierecht, Den Haag: Sdu 2019 (actueel t/m 1 juni 2019), art. 26 Fw, aant. A-F; Wessels (2019), nrs. 2368-2372; M.P. van Eeden-van Harskamp, GS Faillissementswet, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 29 november 2019), art. 26 Fw, aant. 1-9. De indiening van een vordering ter verificatie als bedoeld in art. 110 Fw wordt geschaard onder een daad van rechtsvervolging (het instellen van een eis) als bedoeld in art. 3:316 lid 1 BW die de vijfjarige verjaringstermijn stuit (zie ook rov. 3.10.3 (derde alinea, zesde zin) tussenarrest). Zie o.a. HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:759, NJ 2016/278, rov. 3.4.6. Uit HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8092, NJ 2012/376, rov. 3.4-3.5 volgt o.a. dat ook indien de schuldeiser over een onherroepelijk vonnis voor zijn vordering beschikt, zijn vordering dient te worden geverifieerd (de verificatie zal in dat geval in de regel kunnen bestaan uit de constatering dat, gelet op het vonnis, de vordering erkend moet worden). Zie Verstijlen (2019), art. 26 Fw, aant. 1: “Indien over een vordering die voldoening uit de boedel ten doel heeft reeds in een onherroepelijk vonnis is beslist, is art. 26 van toepassing en dient de vaststaande vordering te worden geverifieerd”.

126 Zie o.a. M.Y. Nethe, ‘Art. 2:23c lid 2 BW herbergt een tweede verlengingsgrond’, Ondernemingsrecht 2017, nr. 137, p. 762-763: “In geval van faillissement bestaat behoefte aan een verlengingsgrond, omdat faillissementen lang kunnen duren en de schuldeiser zijn vordering maar één keer kan indienen ter verificatie” en rov. 3.10.3 (derde alinea, zesde zin) tussenarrest (art. 36 Fw voorziet in een verlengingsgrond en voorkomt aldus “verjaring tijdens het faillissement van slechts voor verificatie in aanmerking komende vorderingen”).

127 Pannevis (2017), nr. 11.12. Zie nader over art. 193 Fw o.a. Wessels (2014), nrs. 7252-7256 (o.a. opmerkend: “Het rechtsfeit dat het faillissement een einde neemt, wil zeggen dat de staat van faillissement ophoudt, dat de faillissementstoestand afloopt, aldus HR 7 juni 1905, W 8238”); J.L.M. Groenewegen & J.M. van Buren-Dee, T&C Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, art. 193 Fw, aant. 1-5; B.S.J.M. van Gangelen, G.H. Gispen & C.J.D. Warren, Sdu Commentaar Insolventierecht, Den Haag: Sdu 2019 (actueel t/m 1 juni 2019), art. 193 Fw, aant. A-F.

128 Zie HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3678, NJ 2015/168, rov. 3.5.3-3.5.5.

129 Zie recent over “het min of meer zeldzame geval dat, vóórdat alle vorderingen op derden zijn geïncasseerd, een boedeloverschot ontstaat, zodat alle geverifieerde schuldeisers volledig kunnen worden voldaan” A-G Valk in nr. 3 van ECLI:NL:PHR:2019:1373. Ik laat ook buiten beschouwing andere wijzen van beëindiging van het faillissement: art. 15 Fw (vernietiging na het instellen van een rechtsmiddel), art. 15b Fw (opheffing onder gelijktijdige van toepassing verklaring van de schuldsaneringsregeling), art. 16 Fw (opheffing wegens de toestand van de boedel) en art. 161 Fw (in kracht van gewijsde gaan van de beschikking houdende homologatie van een akkoord).

130 Zie nader over art. 195 Fw o.a. R.J. van Galen, GS Faillissementswet, Deventer: Kluwer 2007 (actueel t/m 1 juli 2007), art. 195 Fw, aant. 1-3; B. Wessels, Vereffening van de boedel (VII), Deventer: Kluwer 2014, nrs. 7271-7281; Pannevis (2017), nr. 11.12; J.L.M. Groenewegen & J.M. van Buren-Dee, T&C Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, art. 195 Fw, aant. 1-3 (plus inleidende opmerkingen); B.S.J.M. van Gangelen, G.H. Gispen & C.J.D. Warren, Sdu Commentaar Insolventierecht, Den Haag: Sdu 2019 (actueel t/m 1 juni 2019), art. 195 Fw, aant. A-F.

131 Zie bijvoorbeeld R.D. Vriesendorp, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 319, die erop wijst dat “het einde van het faillissement” (art. 193 lid 1 Fw) niet betekent dat de curator klaar is, mede gelet op art. 193 lid 2-3 Fw en de uitkeringen die hij nog aan de schuldeisers moet doen (en voor zover dit niet mogelijk is, in de consignatiekas moet storten). Zie p. 321 voor het geval van vereenvoudigde afwikkeling. Zie verder o.a. Wessels (2013), nr. 7256: “Beëindiging van het faillissement wil evenwel niet zeggen dat de werkzaamheden van de curator en de rechter-commissaris tegelijkertijd een einde nemen. De curator moet immers nog uitkeren, in geval van toepassing van art. 194 wederom tot vereffening en verdeling overgaan, en rekening en verantwoording afleggen, zie art. 193 lid 3 (…)”.

132 Zie, mede in verband met vereffening op de voet van art. 2:23 BW t/m art. 2:24 BW en toepassing van art. 2:19 lid 1 onder c BW, o.a. Asser/M.J. Kroeze, Rechtspersonenrecht (2-I*), Deventer: Kluwer 2015, nrs. 406, 416-418, 421 (bij de laatste o.a. noterend: “Vereffening houdt als regel in dat de activa van de rechtspersoon te gelde worden gemaakt en dat de schulden van de rechtspersoon worden betaald”).

133 Zie ook rov. 3.10.4 tussenarrest, waar het hof art. 36 Fw in het onderhavige aldus toepast dat de daarin bedoelde zesmaandentermijn afloopt op 20 januari 2013, zijnde zes maanden na 20 juli 2012 (de dag waarop, naar tussen partijen niet in geschil is, [C] Holding in staat van insolventie verkeerde waardoor zij op die dag is ontbonden en bij gebrek aan baten is opgehouden te bestaan, aldus het hof direct daaraan voorafgaand in rov. 3.10.4 tussenarrest).

134 HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:759, NJ 2016/278, rov. 3.4.1-3.4.7, een zaak die zag op de afwikkeling van het faillissement van een natuurlijk persoon op basis van de Zevende (en Vijfde) afdeling van de Faillissementswet.

135 En voornoemde bevoegdheid, als art. 36 Fw daarop van overeenkomstige toepassing is.

136 Aldus HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4963, NJ 2012/212, rov. 3.4: “(…) art. 194 vindt toepassing na beëindiging van het faillissement (…), wanneer de schuldenaar inmiddels weer de vrije beschikking heeft over zijn vermogen”. Toepassing van art. 194 Fw komt erop neer dat “ingevolge de Faillissementswet bepaalde vermogensbestanddelen (alsnog) aan die vrije beschikking zijn onttrokken”. Deze zaak betrof natuurlijk personen en ziet ook op de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Zie verder HR 10 augustus 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4851, NJ 1985/69, rov. 4, waarin de Hoge Raad overweegt dat art. 194 Fw “uitsluitend faillissementen [betreft] die eindigen door het verbindend worden der slotuitdelingslijst” en geen toepassing vindt – ook niet naar analogie – bij opheffing van een faillissement op de voet van art. 16 Fw, en HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3678, NJ 2015/168, rov. 3.5.3: “Eerst als alle beschikbare baten zijn vereffend, kan de slotuitdeling van art. 193 lid 1 (…) Fw plaatsvinden, waardoor het faillissement (…) eindigt”.

137 Zie o.a. HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3678, NJ 2015/168, rov. 3.5.1-3.5.9.

138 Zie S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber (red.), Geschiedenis van de faillissementswet. Heruitgave Van der Feltz, II, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 257. Ik verwijs hierna naar deze uitgave als Van der Feltz II (2016).

139 Zie ook Van der Feltz II (2016), p. 258, waar bijvoorbeeld te lezen valt: “Komen er later nieuwe baten ter verdeeling op, zijn beheer [dat van de curator, A-G] vangt andermaal aan”.

140 Zie F.M.J. Verstijlen in nr. 1 bij NJ 2015/168: “Indien na de afwikkeling van een faillissement blijkt van voorheen onbekende baten, gaat de curator op bevel van de rechtbank alsnog over tot vereffening en verdeling, aldus art. 194 Fw. Het belang van dit leerstuk van de ‘nagekomen bate’ is relatief gering. Niet alleen geldt de regeling slechts als er een uitkering aan de faillissementsschuldeisers kan worden gedaan – niet zo vreselijk vaak dus – maar de schuldeisers kunnen hun (restant)vorderingen na het einde van het faillissement weer ‘gewoon’ verhalen (art. 195 Fw), ook op de desbetreffende bate”.

141 W.C.L. van der Grinten in nr. 1 bij NJ 1985/69.

142 Zie ik goed, dan sluit hetgeen Van der Grinten hier schrijft aan op de in noot 136 genoemde rechtspraak. Zie verder over art. 194 Fw o.a. R.J. van Galen, GS Faillissementswet, Deventer: Kluwer 2007 (actueel t/m 1 juli 2007), art. 194, aant. 1-6; Vriesendorp (2013), p. 319, 326; Pannevis (2017), nr. 11.12-11.13; A-G Rank-Berenschot in nrs. 3.20-3.23 voor HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3678, NJ 2015/168; Wessels (2014), nrs. 7262-7267; J.L.M. Groenewegen & J.M. van Buren-Dee, T&C Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, art. 194 Fw, aant. 1-6; B.S.J.M. van Gangelen, G.H. Gispen & C.J.D. Warren, Sdu Commentaar Insolventierecht, Den Haag: Sdu 2019 (actueel t/m 1 juni 2019), art. 194 Fw, aant. A-F. Zie ook M.Y. Nethe, Ontbinding en vereffening van rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2013, p. 238: “De Faillissementswet gaat ervan uit (fictie) dat het faillissementsbeslag in de tussenliggende periode is blijven rusten op de nagekomen baten van de boedel. Het faillissementsbeslag, dat er steeds is geweest, wordt eerst ‘effectief’ na het bevel van de rechtbank.. Ook het heroptreden van de curator is afhankelijk van het bevel van de rechtbank” (zonder voetnoot in het origineel). Met het hof in rov. 7.5.4 eindarrest zou ik willen aannemen dat indien in geval van een vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement bij toepassing van art. 194 Fw (dus tijdens de heropende vereffening) de nagekomen bate(n) van zodanige omvang blijkt (blijken), dat uit de opbrengst daarvan ook concurrente vorderingen geheel of gedeeltelijk kunnen worden voldaan, uit het systeem en een redelijke toepassing van de Faillissementswet volgt (zie in het bijzonder art. 194 Fw in verbinding met art. 137c lid 3 en 137f Fw), dat dan alsnog een verificatievergadering wordt gehouden waarop de concurrente vorderingen kunnen worden geverifieerd. Zie o.a. Kamerstukken II 1999/00, 27199, 3, p. 7.

143 Is de eertijds benoemde curator niet beschikbaar of is hij overleden, dan zal de beschikking ook de aanwijzing van een (nieuwe) curator inhouden. Zie o.a. Wessels (2014), nr. 7264.

144 Aangenomen wordt dat de rechtbank het bevel pas geeft als zij verwacht dat de met het verwerven van de bate gemoeide kosten tegen de bate opwegen. Zie o.a. Wessels (2014), nr. 7264.

145 Dus, kort gezegd, faillissementsschuldeisers. Daarbuiten vallende schuldeisers zijn ‘nieuwe’ schuldeisers.

146 Hieruit volgt dat, al geschiedt de vereffening en verdeling in het algemeen op voet van het in de Faillissementswet bepaalde omtrent uitdelingen, daarbij (“om begrijpelijke redenen”) is uitgesloten dat een niet-geverifieerde schuldeiser krachtens art. 186 e.v. Fw verzet doet om alsnog geverifieerd te worden. Zie HR 13 januari 1961, ECLI:NL:HR:1961:118, NJ 1961/479.

147 Zie o.a. Vriesendorp (2013), p. 326 en Wessels (2014), nr. 7263: “In de praktijk wordt gesproken van heropening van het faillissement dan wel heropening van de vereffening. In het licht van de bewoordingen van art. 193 lid 1 is de eerste aanduiding onjuist. Het faillissementsbeslag is op voornoemde baten immers blijven rusten, zodat het faillissement ten aanzien van deze baten niet is opgehouden te bestaan”. Zie ook HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3678, NJ 2015/168, rov. 3.5.3 over art. 194 Fw als “het sluitstuk van de vereffening en verdeling van de boedel die plaatsvindt in een faillissement”.

148 Zie ook noot 135.

149 Zie, in ander verband maar niet onvergelijkbaar, ook A-G Timmerman in nr. 3.14 voor ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285.

150 Zie J.R. Everhardus bij JIN 2019/124: “Art. 36 Fw beschermt de schuldeisers door een verlengingsgrond te scheppen voor verjaring. Daar leid ik uit af dat de wetgever het in beginsel mogelijk geacht heeft dat een faillissementsvordering kán verjaren. Dat lijkt niet te stroken met de uitleg van het hof dat faillissementsvorderingen niet kúnnen verjaren omdat altijd de mogelijkheid van nagekomen baten blijft bestaan, ten aanzien waarvan het faillissement niet is geëindigd en art. 36 Fw toepassing vindt. Wanneer kan art. 36 Fw dan (nog) in stelling worden gebracht?”.

151 Met de hier voorgestane lijn strookt HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:759, NJ 2016/278, rov. 3.4.1-3.4.7, waarover nr. 3.30. Daarbij vormt art. 194 Fw, dat niet wordt genoemd, geen obstakel voor het ingaan van die verjaringstermijn per de genoemde “dag”. In HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3678, NJ 2015/168, rov. 3.5.1-3.5.9, dat draait om art. 194 Fw, komt art. 36 Fw niet voor. Hetzelfde geldt voor HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4963, NJ 2012/212.

152 Zie noten 124, 127, 130 en 142. Nethe (2013) zwijgt over art. 36 Fw. Nethe (2017), p. 763 begrijp ik aldus dat, ná “het weer oppakken van de faillissementsvereffening” door toepassing van art. 194 Fw in het kader van een gefailleerde rechtspersoon, gelet op art. 36 Fw kwesties van verjaring geen rol spelen bij de verdeling van de betreffende nagekomen bate door de curator onder de betreffende (‘oude’) schuldeisers. Dat is m.i. geen controversiële stellingname, zie nrs. 3.31-3.32.

153 HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285.

154 Dat is hoe ik de portee van rov. 7.4.6 eindarrest versta.

155 Dit geval lag voor in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285, mede gelet op rov. 3.3.2. Zoals HR 10 augustus 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4851, NJ 1985/69, rov. 4 ook duidelijk maakt, is er bij toepassing van art. 16 Fw “geen verbindend geworden uitdelingslijst en gewoonlijk ook geen lijst van geverifieerde schuldvorderingen”. Asser/Kroeze (2015), nr. 418 zet uiteen dat twee gevallen denkbaar zijn (kort gezegd: er waren aanstonds geen baten of de ‘vereffening’ van wel aanwezige baten door de curator is geëindigd bij gebrek aan baten, gevolgd door opheffing van het faillissement) en dat in beide gevallen op het moment van de opheffing van het faillissement de rechtspersoon in de regel ook zal ophouden te bestaan. Het tweede geval relateert hij aan art. 2:19 lid 6 BW; m.i. laat zich dat dan ook onder art. 2:19 lid 4 BW scharen, nu er ook dan ten tijde van de ontbinding (de opheffing van het faillissement) geen baten meer zijn; aan een vereffening post-ontbinding als bedoeld in art. 2:19 lid 5-6 BW wordt dan niet toegekomen. Resteert na de opheffing van het faillissement (toch) nog een reeds bekende bate, dan laat in zoverre art. 2:19 lid 5-6 BW zich toepassen. Zie verder o.a. Vriesendorp (2013), p. 321-323; J.A. Kinderman, GS Faillissementswet, Deventer: Wolters Kluwer 2017 (actueel t/m 10 oktober 2017), art. 16 Fw, aant. 3; B. Wessels, Faillietverklaring, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nrs. 1467-1469; en A.J. Tekstra, Sdu Commentaar Insolventierecht, Den Haag: Sdu 2019 (actueel t/m 1 juni 2009), art. 16 Fw, aant. C. A-G Timmerman wijst erop in nr. 3.23 voor HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285 dat art. 2:23c BW “wel degelijk toepassing [kan] vinden in een situatie als de onderhavige, waarin het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten (art. 16 Fw). Van een “vereffening in faillissement” [als bedoeld in art. 2:23a lid 5 BW, A-G] is in zo’n geval geen sprake”.

156 Zie verder o.a. Asser/Kroeze (2015), nr. 417. Mede gelet op art. 192, 193 en 137f Fw ligt het voor de hand dat de rechtspersoon dan normaaltypisch ophoudt te bestaan binnen de zesmaandentermijn van art. 36 Fw, nadat de curator, als sluitstuk van deze vereffening, de daarin bedoelde uitkeringen heeft gedaan.

157 Dat niet meer bestaan van een rechtspersoon volgt uit o.a. HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285, rov. 3.3.3 (over “een niet meer bestaande rechtspersoon” en “de periode dat die rechtspersoon niet meer bestaat”), strokend met HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3677, NJ 2015/231, rov. 5.3.2: “Een besluit tot herroeping van een ontbindingsbesluit kan niet worden genomen door een besloten vennootschap die ingevolge art. 2:19 lid 4 of lid 6 BW niet meer bestaat” [cursivering, A-G]. Zie eerder al o.a. Rb. Almelo 25 september 2002, JOR 2002/204, rov. 9-10, eindigend met: “De rechtspersoon “houdt op te bestaan” en “herleeft”. In de tussenliggende periode moet het ervoor worden gehouden dat hij “niet bestaat””; A-G Timmerman in nrs. 2.1-2.2 voor HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2779, NJ 2004/330 (over “de schemerzone van het al dan niet bestaan, van het leven en de dood van een rechtspersoon”, de herrijzenis (het herleven) ex art. 2:23c lid 1 BW van een ontbonden rechtspersoon die was opgehouden te bestaan wat leidt tot “een [weer] levende, zij het ontbonden rechtspersoon”, en: “Het systeem van Boek 2 BW van het eindigen van een rechtspersoon komt erop neer dat een ontbonden rechtspersoon ophoudt te bestaan indien zij geen baten meer heeft. De gedachte is kennelijk dat bij het ontbreken van baten na ontbinding van de rechtspersoon het in stand houden van de rechtssubjectiviteit geen zin meer heeft. Er is niets meer te houden of te hebben”). Vanwege die ‘herrijzenis’ is in de literatuur wel een parallel getrokken met een feniks die uit haar as herrijst, zie S. Renssen, De overeenkomst met een feniksvennootschap, ORP 2020, p. 17-21. Zie verder o.a. A-G Timmerman in nrs. 3.12, 3.16 voor HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285 waar hij, kort gezegd, als onwenselijk aanmerkt dat de schuldeiser (Rabobank), om haar vordering op de borg ( […] ) veilig te stellen, haar vordering op de hoofdschuldenaar (de niet meer bestaande vennootschap Horeca Concept Building) had moeten stuiten terwijl de vennootschap had opgehouden te bestaan (dus niet meer bestond); B. Snijder-Kuipers, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2018 (actueel t/m 1 juli 2018), art. 2:19 BW, aant. 8: “De rechtspersoon ‘houdt op te bestaan’ en ‘herleeft’. De gedachte is blijkbaar dat hij in de tussentijd ‘niet bestaat’”; en de volgende noot.

158 Zie o.a. A-G Timmerman in nrs. 3.9-3.10 voor HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285. In nr. 3.11 schrijft hij over art. 2:23c lid 2 BW, welke regeling in de parlementaire geschiedenis niet is toegelicht, dat de ratio ervan zich wel laat raden, daarbij verwijzend naar Nethe (2013), p. 241.

159 Zie, naast de in algemene bewoordingen gestelde conclusie van het hof in rov. 7.4.5 eindarrest (als hiervoor geciteerd), bijvoorbeeld ook rov. 7.4.5 (achtste en negende zin) eindarrest waar het hof in algemene zin overweegt dat de op de in art. 194 Fw bedoelde uitdelingslijsten vermelde vorderingen “niet (kunnen) verjaren”.

160 Die bepalingen voorzien daarin niet, deze zijn van toepassing op zowel het faillissement van een natuurlijk persoon als het faillissement van een rechtspersoon. Ik heb die basis evenmin aangetroffen in de parlementaire geschiedenis van die bepalingen (zie in het bijzonder Van der Feltz II, p. 257-266 voor art. 194 en 195 Fw en nr. 3.28 voor art. 36 Fw), noch in de rechtspraak of de literatuur (zie nrs. 3.27-3.32), noch in de processtukken van Rabobank en [eisers] Gelet op de moeite die het hof zich getroost in rov. 7.4.3-7.4.7 eindarrest en de neerslag daarvan, was dat voor het hof klaarblijkelijk – en begrijpelijk – ook geen gegeven.

161 Ik lees in rov. 7.4.3-7.4.7 eindarrest niet ook een andere (zelfstandig dragende) benadering van het hof dan de genoemde, op de Faillissementswet gebaseerde benadering zoals die tot uitdrukking komt in rov. 7.4.5 eindarrest.

162 Die oplossing laat zich denkelijk, gelet op art. 3:325 BW in verbinding met art. 3:324 en 3:320 BW, ook overeenkomstig toepassen op de in noot 135 bedoelde bevoegdheid.

163 HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285, rov. 3.3.3.

164 Aldus ook het hof in rov. 7.4.4 (voorlaatste zin) eindarrest. Ik schrijf “in beginsel”, omdat onder omstandigheden een uitzondering denkbaar is. Zie o.a. HR 31 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2480, NJ 1998/258, rov. 3.3.2: “In het onderhavige geval wenst een voormalige werknemer zijn vroegere werkgever – een rechtspersoon wiens vermogen is vereffend in faillissement en die heeft opgehouden te bestaan – aansprakelijk te stellen voor schade die, naar hij stelt, een gevolg is van niet nakomen door de werkgever van diens verplichtingen uit hoofde van art. 7A:1638x (oud) BW, maar die zich eerst heeft geopenbaard ná vorenbedoelde vereffening, waardoor hij niet de gelegenheid heeft gehad ter zake van die schade een vordering in het faillissement in te dienen, bijgevolg niet voorkomt op de vroegere uitdelingslijsten en daarom bij vereffening op de voet van art. 194 Fw geen baat heeft; voorts stelt de ex-werknemer dat de werkgever tegen een aansprakelijkheid als hier aan de orde zodanig verzekerd was dat deze, indien herleefd, alsnog zijn verzekeraar zou kunnen aanspreken, zodat blijkt van een (potentiële) bate in de zin van art. 2:23c. In zulk een geval verzet noch art. 2:23a lid 5 BW noch het systeem van vereffening van het vermogen van een gefailleerde rechtspersoon, zoals geregeld in de Faillissementswet, zich tegen en pleiten de eisen van een redelijke wetstoepassing vóór inwilliging van een verzoek van die werknemer om heropening van de vereffening en benoeming van een vereffenaar op grond van art. 2:23c”. Zie daarover o.a. Nethe (2013), p. 249-251.

165 Aldus reeds A-G Mok in nr. 4.5.1 voor HR 31 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2480, NJ 1998/258. Zie ook de volgende noot.

166 Aldus ook het hof in rov. 7.4.5 (tweede en derde zin) eindarrest. Zie nader o.a. Nethe (2013), p. 237 met verwijzingen, die schrijft dat waar blijkens de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1982/83, 17 725, 3, p. 69) art. 2:23c lid 1 (oud) BW (het huidige art. 2:23b lid 9 BW) naar zijn strekking is ontleend aan art. 193 Fw, het daardoor voor de hand ligt “dat art. 2:23c lid 5 oud BW, dat op zijn beurt is ontleend aan art. 2:23 lid 7 oud BW en dat in grote mate overeenkomt met het huidige art. 2:23c lid 1 BW, naar zijn strekking is ontleend aan art. 194 Fw”. Zie voor zienswijzen in de literatuur op dat ‘herleven’ o.a. Nethe (2013), p. 239-240 met verwijzingen en S. Renssen, De turboliquidatie van de besloten vennootschap (diss.), Deventer: Kluwer 2015, p. 119-121 met verwijzingen.

167 Voor zover dat overlap zou geven met de zesmaandentermijn van art. 36 Fw, is dat m.i. geen probleem. Er is ook in zoverre geen sprake van (heropende) vereffening in faillissement.

168 Art. 2:23a lid 5 BW sluit aan op art. 2:23a lid 4 BW, waaruit volgt dat de (Boek 2 BW-)vereffenaar aangifte tot faillietverklaring doet in geval van een voorzienbaar tekort, tenzij alle bekende schuldeisers instemmen met een vereffening buiten faillissement. Zie verder Kamerstukken II 1982/83, 17725, 1-3, p. 68: “De leden 4 en 5 [art. 2:23a lid 4-5 BW, A-G] brengen tot uitdrukking dat deze summiere regeling in het algemeen niet geschikt is voor het geval de schulden de baten overtreffen: alsdan is afwikkeling overeenkomstig de Faillissementswet op haar plaats” en Kamerstukken II 1984/85, 17725, 7, p.23: “Artikel 23a (…) Bij de vereffening die in de onderhavige artikelenreeks wordt geregeld, is het belang van schuldeisers veel minder betrokken dan bij faillissement, aangezien de hier bedoelde vereffening een in beginsel positief vermogen betreft (zie artikel 23a lid 4). (…) Artikel 23, dat de regels tot en in verband met benoeming en ontslag van vereffenaars inhoudt, kan in faillissement geen toepassing vinden, omdat de zevende afdeling van titel I van de Faillissementswet als de vereffenaar in faillissement de curator aanwijst, voor wiens benoeming, ontslag enz. die wet eigen regels inhoudt; een gevaar van samenloop bestaat hier dus niet”. Zie ook A-G Valk in nr. 3.21 van ECLI:NL:PHR:2019:1373, waar hij uiteenzet dat art. 2:23a lid 5 BW slechts zegt dat de regels van art. 2:23a-23c BW niet van toepassing zijn op vereffening in faillissement en niet dat dit ook geldt ná faillissement. Zie verder o.a. Nethe (2013), p. 171, die schrijft dat onder “vereffening” in art. 2:23a lid 5 BW wordt verstaan “beheer en vereffening in faillissement”; Asser/Kroeze (2015), nr. 416; B. Snijder-Kuipers, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2018 (actueel t/m 1 juli 2018), art. 2:23a BW, aant. 6-7; en M.Y. Nethe, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2019 (actueel t/m 7 februari 2019), art. 2:23a BW, aant. C.4-C5, die mede erop wijst dat de Faillissementswet “regels [bevat] voor benoeming, ontslag, taken en bevoegdheden van de curator” en dat indien tijdens het faillissement de ontbinding intreedt als gevolg van insolventie of indien een ontbonden rechtspersoon failleert, gelet op art. 2:23a lid 5 BW “geen samenloop van regels [ontstaat]”.

169 Dit laat ook zien dat, anders dan wordt gesteld in de Pleitnota [eisers] , nrs. 18 en 21, hier geen sprake is van “strijd met art. 2:23a lid 5 BW en met het systeem van de wet”.

170 HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285, rov. 3.3.2-3.3.3 en (nr. 3.23 van) de conclusie van A-G Timmerman voor dit arrest zijn toegesneden op het daar voorliggende geval (een geval als bedoeld onder (a)), te onderscheiden van het onderhavige geval (een geval als bedoeld onder (b)). Dat arrest en die conclusie sluiten de hier voorgestane oplossing dus geenszins uit, anders dan het hof kennelijk meent (met [eisers] ) gelet op rov. 7.4.2 en 7.4.4 eindarrest.

171 Dit is ook waarop het hof doelt in rov. 7.4.6 (derde en vierde zin) eindarrest.

172 Zie noot 164. Ik wijs in dat verband nog op hetgeen A-G Timmerman opmerkt in nrs. 3.13-3.16 voor HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285 over de positie van de borg, hetgeen hier m.i. ook opgeld doet.

173 Zie Nethe (2017), p. 765-766. Daaruit begrijp ik dat ook zij de hiervoor uitgelichte passages uit HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1182, NJ 2017/285, rov. 3.3.3 inzake art. 2:23c lid 2 BW, door haar geduid als de “tweede” verlengingsgrond die art. 2:23c lid 2 BW herbergt (kort gezegd: een lopende verjaringstermijn loopt in elk geval niet af zolang de vereffening van de niet meer bestaande rechtspersoon niet is heropend), breder toepasbaar acht. Bijvoorbeeld waar zij schrijft dat “aan de tweede verlengingsgrond behoefte bestaat indien de rechtspersoon niet langer voortbestaat en deze verlengingsgrond niets van doen heeft met de heropening van een eerdere Boek 2 BW-vereffening of met de opening van de Boek 2 BW-vereffening nadat het faillissement is opgeheven, dus met art. 2:23c lid 1 BW”. Zij bepleit daarom “de nieuwe verlengingsgrond op te nemen in een nieuwe wetsbepaling: art. 2:23d BW”, daarbij aantekenend: “Een ander voordeel van een nieuwe wetsbepaling is dat het niet meer uitmaakt op welke wijze de rechtspersoon is opgehouden te bestaan: na administratieve ontbinding ex art. 2:19a BW, na vrijwillige of rechterlijke ontbinding of na ontbinding van rechtswege”.

174 Het onderdeel kan uiteraard evenmin tot cassatie leiden als wordt aangenomen dat het hof ter zake geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ik prefereer (ook) voor een geval als het onderhavige evenwel een ‘verlengingsgrondoplossing’ als uiteengezet in nr. 3.33, die dus wortelt in Boek 2 BW.