Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:389

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
17-04-2020
Datum publicatie
07-05-2020
Zaaknummer
19/02349
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1491, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Schadevergoeding wegens wanprestatie. Schadestaatprocedure. Diverse klachten, o.m. over gezag van gewijsde uitspraak in ander geding.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/02349

Zitting 17 april 2020

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

Liro B.V.

tegen

Wehkamp B.V.

Het gaat in deze schadestaatprocedure over de door eiseres tot cassatie (hierna: Liro) geleden schade als gevolg van de schending door verweerster in cassatie (hierna: Wehkamp) van de tussen partijen gemaakte exclusiviteitsafspraken met betrekking tot het aanbieden van erotische producten.

1. Feiten 1 en procesverloop 2

1.1 Vanaf 1995 heeft Liro erotische producten aan Wehkamp geleverd. Wehkamp verkocht dit aanbod via hoofdcatalogi die uitkwamen rond de jaarwisseling (Summer Spring, ofwel SS) en halverwege het jaar (Autumn Winter, ofwel AW). Wehkamp is op enig moment ook via haar website producten te koop gaan aanbieden. Op 27 februari 2004 heeft Wehkamp de overeenkomst met Liro tegen het einde van 2004 opgezegd. Liro heeft geen offerte meer uitgebracht voor de laatste catalogus van dat jaar (AW04).

1.2 Tussen partijen is daarna geprocedeerd over de schade die Liro heeft geleden door de schending van exclusiviteitsafspraken met Wehkamp. Bij vonnis van 12 april 2006 is Wehkamp door de rechtbank Zwolle-Lelystad op grond van die schending veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 100.000,-, onder verwijzing naar de zogenoemde schadestaat. Wehkamp heeft dat bedrag betaald en heeft het voorschot later, op 4 maart 2010, aangevuld met een bedrag van € 82.127,30.

1.3 In het van het vonnis van 12 april 2006 ingestelde hoger beroep heeft het hof3 bij eindarrest van 21 juli 2009 de beslissing om de zaak naar de schadestaat te verwijzen, bekrachtigd.4Het hof heeft daarbij overwogen dat Liro zich als exclusief toeleverancier mocht beschouwen van vibrators, verrassingspakketten, films (dvd’s en videocassettes, zogenoemde WEC-films inbegrepen), kleding en overige artikelen, met uitzondering van condooms en glijmiddelen (ook wel voorbehoedsmiddelen en aanverwante artikelen genoemd, of drogisterijmiddelen). De overeenkomst die is vastgelegd in een brief van 15 maart 2000 hield exclusiviteit voor Liro in voor hetgeen Wehkamp uit haar aanbod had geselecteerd (de eerste periode, AW00 en SS01), terwijl de overeenkomst in een brief van 8 oktober 2001 exclusiviteit inhield voor alle erotica inclusief films (de tweede periode, AW01 tot en met AW04). Deze beslissingen hebben tussen partijen gezag van gewijsde gekregen.

1.4 Tijdens de hiervoor genoemde appelprocedure5 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad bij beschikking van 13 juni 20076 op verzoek van Liro een voorlopig deskundigenbericht bevolen ter vaststelling van de door Liro geleden schade. In het op 2 januari 2008 uitgebrachte voorlopig deskundigenbericht heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) de schade van Liro inclusief condooms en glijmiddelen en inclusief margederving berekend op € 687.444,-, wettelijke rente niet meegerekend.7

1.5 Na de hierboven onder 1.3 vermelde appelprocedure8 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad bij vonnis van 12 oktober 2011 een vordering van Liro tot betaling van een nader aanvullend voorschot afgewezen.9

Van dit laatste vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

1.6 In opdracht van Liro heeft [betrokkene 2] van PlasBossinade (hierna: [betrokkene 2]) op 1 mei 2014 de schade van Liro berekend op € 1.039.261,- en de wettelijke (handels)rente op € 599.607,-.

1.7 In opdracht van Wehkamp heeft MBCF Corporate Finance (hierna: MBCF) op 4 mei 2015 de schade van Liro geschat op € 158.000,- exclusief rente.

1.8 De onderhavige schadestaatprocedure is door Liro ingeleid bij exploot van betekening van een staat van kosten, schade en rente van 5 juni 2014, waarin Wehkamp is gedagvaard voor de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle. Liro heeft daarbij, na vermeerdering van eis, veroordeling van Wehkamp gevorderd tot betaling van een bedrag van € 1.764.669,- inclusief wettelijke (handels)rente, te vermeerderen met (nadere) wettelijke rente.10

1.9 Wehkamp heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie, na wijziging van eis, gevorderd Liro te veroordelen tot - samengevat - (terug)betaling van het verschil tussen het betaalde voorschot (€ 182.127,30) en de toe te wijzen schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente.11

Liro heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.

1.10 De rechtbank heeft bij eindvonnis van 29 juni 2016 in conventie, voor zover thans van belang, Wehkamp veroordeeld om aan Liro een bedrag van € 131.921,29 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW, het vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft in reconventie, voor zover thans van belang, de vordering van Wehkamp afgewezen.

1.11 Liro is, onder aanvoering van eenentwintig grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Zakelijk weergegeven heeft Liro daarbij gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en, opnieuw rechtdoende,

(i) Wehkamp alsnog veroordeelt tot betaling van € 1.764.669,- te vermeerderen met wettelijke rente12 en

(ii) een deskundigenbericht bepaalt waarin Wehkamp wordt bevolen om alle bescheiden die nodig zijn om de omvang van de schadevergoedingsverplichting vast te stellen, aan te leveren dan wel op het verzoek van de deskundige over te leggen.

1.12 Wehkamp heeft de grieven bestreden en heeft, onder aanvoering van vijf grieven, incidenteel hoger beroep ingesteld. Daarin heeft zij, voor zover thans van belang, gevorderd het vonnis van de rechtbank van 29 juni 2016 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de schadevergoeding van Liro vast te stellen op € 62.544,72 of een door het hof vast te stellen bedrag, en Liro te veroordelen tot terugbetaling aan haar van het verschil tussen de vastgestelde schadevergoeding en het door Wehkamp al betaalde voorschot, te vermeerderen met de wettelijke rente.13

1.13 Liro heeft de grieven in het incidenteel hoger beroep bestreden.

1.14 Het hof heeft bij tussenarrest van 24 april 2018 een comparitie van partijen gelast, die op 16 november 2018 heeft plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt.

1.15 Bij eindarrest van 12 februari 2019 (hierna: het bestreden arrest) heeft het hof in het principaal en het incidenteel appel het vonnis van de rechtbank van 29 juni 2016 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Liro veroordeeld tot betaling aan Wehkamp van een bedrag van € 26.344,14, vermeerderd met wettelijke rente, het arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.16 Liro heeft tegen dit arrest tijdig14 beroep in cassatie ingesteld.

Wehkamp heeft in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Liro heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Liro heeft gerepliceerd en Wehkamp heeft gedupliceerd.15

2 Bespreking van het principale cassatieberoep

2.1

Het principale cassatieberoep bevat een middel met tien onderdelen.

2.2

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.9 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen (voor de volledigheid citeer ik ook rov. 5.7-5.8):

“5.7 Met grief 1 in het incidenteel appel stelt Wehkamp de verschuldigdheid ter discussie van de schade voor zover die is berekend in het voorlopig deskundigenrapport van [betrokkene 1]. Tussen partijen staat wel vast dat die berekening hoe dan ook moet worden gecorrigeerd met gederfde marge condooms en glijmiddelen. Met die laatste correctie komt deze berekening uit op € 156.319,- (687.444,- minus € 531.524,-). Hierop hoeft niet nog een tweede correctie plaats te vinden ter zake van weggelaten artikelen (films ad € 7.863,- en boeken ad € 904,-; zie rechtsoverweging 4.18 van het bestreden vonnis).

5.8

Volgens Wehkamp is ten onrechte aangenomen dat partijen zijn gebonden aan de overweging in het vonnis van 12 oktober 2011 die erop neerkomt dat zij het erover eens zijn dat de schadeberekening van [betrokkene 1] (€ 156.319,- exclusief rente) juist zou zijn. Het hof overweegt als volgt.

5.9

In haar vonnis van 12 oktober 2011 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad geoordeeld over een nader door Liro gevorderd voorschot op de verschuldigde schade. De rechtbank heeft overwogen dat 'in confesso' is dat de schade overeenkomstig de berekeningen van [betrokkene 1] € 156.319,- bedraagt. De vordering is echter afgewezen, kort gezegd omdat al een hoger bedrag aan voorschotten was betaald. Anders dan Wehkamp aanvoert, gaat het hier om een dragende overweging, en niet een overweging ten overvloede als bedoeld in HR 30 september 1994, NJ 1996, 198. Voor de afwijzende beslissing was immers de hoogte van de door [betrokkene 1] berekende schade medebepalend. Toch betekent het feit dat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan (definitief is) niet dat aan die overweging tussen partijen gezag van gewijsde toekomt (zodat die overweging door hen niet meer ter discussie kan worden gesteld). Als de hiervoor bedoelde overweging immers onjuist was, en de berekening van [betrokkene 1] lager had moeten uitvallen, dan zou het eindoordeel niet anders hebben geluid. Er was dan voor Wehkamp geen reden geweest om daar in hoger beroep tegen op te komen. Onder die omstandigheid zijn partijen in de schadestaatprocedure niet gebonden aan het oordeel van de rechtbank omtrent de berekeningen van [betrokkene 1]. Dat betekent dat daaraan tussen partijen geen gezag van gewijsde toekomt. In dit hoger beroep staat overigens het systeem dat [betrokkene 1] heeft gehanteerd niet ter discussie: de schade waarover hij heeft geadviseerd, dient te worden bepaald aan de hand van de marges die de concurrerende leveranciers hebben behaald.”

2.3

Het onderdeel klaagt dat het oordeel waarin het gezag van gewijsde aan het oordeel van de rechtbank Zwolle-Lelystad wordt ontzegd, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat gelet op de tekst van art. 236 Rv niet relevant is of er al dan niet voor een partij als Wehkamp reden was om in hoger beroep te gaan. Het oordeel is des te meer onjuist of onbegrijpelijk, aldus het onderdeel, nu Wehkamp gelet op de leer van het gezag van gewijsde wel degelijk belang had om in hoger beroep te gaan indien zij het niet eens was met de berekening van [betrokkene 1] of de vaststelling van de rechtbank dat partijen het eens waren over de hoogte van de desbetreffende schade.

Het gezag van gewijsde 16

2.4

Op grond van art. 236 lid 1 Rv hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Een van de achterliggende gedachten achter de rechtsfiguur gezag van gewijsde is dat aan al het procederen eens een einde moet komen en dat het tot rechtsonzekerheid leidt als partijen over hetzelfde geschil eindeloos door kunnen blijven procederen.

2.5

Om het gezag van gewijsde met succes te kunnen inroepen, moet aan verschillende voorwaarden zijn voldaan. Voor deze zaak is onder meer relevant dat het moet gaan om eerdere beslissingen, dat wil zeggen dictum en dragende overwegingen, die de rechtsbetrekking in geschil betreffen.17 Daarnaast hebben beslissingen die naar hun aard slechts voorlopig zijn, geen gezag van gewijsde.18

Dat het moet gaan om dragende overwegingen is door Veegens treffend verwoord met de omschrijving dat gezag van gewijsde toekomt “aan alle beslissingen die noodzakelijk zijn ter bepaling van de concrete rechtsverhouding van partijen en de eindbeslissing dragen.”19

Met betrekking tot de vraag wat precies de ‘rechtsbetrekking in geschil’ is, kan worden aangesloten bij de hiervoor beschreven ratio: “het einde maken aan geschillen over wat in wezen hetzelfde punt betreft.”20

2.6

Ook de vaststelling van een feit kan een geschilbeslissing zijn en gezag van gewijsde hebben, maar dan moet deze vaststelling, aldus de Hoge Raad, deel uitmaken van een beslissing omtrent de rechtsbetrekking in geschil, in dier voege dat deze rechtsbetrekking (mede) wordt bepaald door de volgens die beslissing voor partijen aan het vastgestelde feit verbonden rechtsgevolgen.21

2.7

De vraag of aan een beslissing in een eerder vonnis gezag van gewijsde toekomt, hangt volgens Asser nauw samen met inhoud en strekking van die beslissing, hetgeen uitleg van dat eerdere vonnis vergt.22 Ook Van Schaick concludeert dat het vonnis waarop een beroep wordt gedaan, veelal dient te worden uitgelegd teneinde de vraag te kunnen beantwoorden wat precies de inhoud is van de beslissing die gezag van gewijsde heeft, vooral als de vraag aan de orde is of in dat vonnis impliciet is afgedaan wat in de tweede procedure ter discussie wordt gesteld.23

Verhouding hoofdzaak - schadestaatprocedure

2.8

De verhouding tussen de procedure in de hoofdzaak en de schadestaatprocedure is aldus dat de grondslag van de aansprakelijkheid de basis vormt voor de beoordeling van de schade en dat deze in de schadestaatprocedure niet opnieuw kan worden beoordeeld. Beslissingen in de hoofdprocedure met betrekking tot de (vestiging van de) aansprakelijkheid hebben in de schadestaatprocedure dan ook gezag van gewijsde. Voor zover in de hoofdprocedure beslissingen zijn genomen die betrekking hebben op de inhoud of omvang van de schadevergoeding, hebben zij in de schadestaatprocedure het karakter van een eindbeslissing, waarop de rechter in de schadestaatprocedure dus kan terugkomen indien aan de voorwaarden daarvoor is voldaan.24 Dit hangt samen met de omstandigheid dat de schadestaatprocedure ten opzichte van de hoofdprocedure geen afzonderlijk geding is in de zin van art. 236 Rv. Datgene wat met gezag van gewijsde wordt bereikt tussen de verschillende gedingen, moet, aldus Tjong Tjin Tai, bij de schadestaatprocedure worden verwezenlijkt door toepassing van de leer van de bindende eindbeslissing.25

Onderhavige zaak

2.9

De beslissing die volgens Liro gezag van gewijsde heeft, is gegeven in een door Liro aanhangig gemaakte procedure waarin zij bij wijze van voorschot op de totale schadevergoeding een bedrag van € 545.489,15 vorderde.

Daaraan voorafgaand had Liro de rechtbank Zwolle-Lelystad verzocht een voorlopig deskundigenbericht te bevelen teneinde de door Liro geleden schade te kunnen vaststellen. De door de rechtbank benoemde deskundige [betrokkene 1] heeft zijn voorlopig deskundigenbericht op 2 januari 2008 – en daarmee vóór het eerste tussenarrest in de hoofdprocedure – uitgebracht.26

2.10

De procedure waarin Liro een voorschot had gevorderd, is uitgemond in het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 oktober 2011 (zie hiervoor onder 1.5).

In dit vonnis heeft de rechtbank op het verweer van Wehkamp dat Liro op dit moment geen rechtmatig belang heeft bij het gevorderde voorschot en dat Liro de schadestaatprocedure had moeten starten, geoordeeld dat Liro in deze vordering kan worden ontvangen, “zij het dat aan Wehkamp kan worden toegegeven dat het efficiënter en doelmatiger was geweest om de weg van de schadestaatprocedure te bewandelen, waarmee deze procedure achterwege had kunnen blijven.”27

Vervolgens heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:

“4.6. Liro heeft aan het gevorderde ten grondslag gelegd dat de uitkomst van het eindarrest van het gerechtshof een nader voorschot rechtvaardigt. (…)

Blijkens de dagvaarding vordert Liro een nader voorschot met betrekking tot de volgende schadeposten:

I) schade wegens schending van de exclusiviteitsafspraak zoals vastgesteld door drs. [betrokkene 1][]. Liro betoogt dat zij een vordering heeft ter zake de restanthoofdsom ad EUR 153.510,52 en een bedrag aan wettelijke rente vanaf 16 juni 2006 zijnde EUR 138.860,91 verminderd met het nadere voorschot van EUR 182.127,30. Per saldo gaat het om een vordering van EUR 210.243,63 met rente vanaf 1 januari 2010;

(…)

4.7.

Over de schadepost onder I) overweegt de rechtbank dat in confesso is dat die schade

EUR 156.319,00 exclusief rente bedraagt en dat Wehkamp daarop EUR 100.000,00 in mindering heeft betaald. Ten aanzien van de schadepost onder II) verschillen partijen van mening over de waarde van de handelsvoorraad, die Liro inclusief de incourante voorraad stelt op EUR 124.871,00. Wehkamp heeft voormeld bedrag gemotiveerd betwist. Gelet op het verschil van inzicht van partijen over die waarde van de handelsvoorraad en het feit dat daarover nog geen duidelijkheid is ontstaan, bijvoorbeeld met het deskundigenrapport van [betrokkene 1] en mede gelet op het totaalbedrag van de reeds betaalde voorschotten ad EUR 182.127,50 acht de rechtbank geen termen aanwezig om Liro uit hoofde van de posten onder I) en II) een aanvullend voorschot toe te wijzen. (…).”

2.11

In de onderhavige schadestaatprocedure haakt de rechtbank Overijssel aan bij de hiervoor geciteerde eerste volzin van rov. 4.7 van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, met de volgende overweging:

“4.4 Als uitgangspunt zal de rechtbank de schadeberekening uit het rapport van [betrokkene 1] hanteren, zoals partijen ook hebben gedaan. [betrokkene 1] is immers een door de rechtbank benoemde onafhankelijke deskundige met de daaraan verbonden wettelijke waarborgen. Bovendien heeft [betrokkene 1] zijn berekeningen gebaseerd op bescheiden aangeleverd door zowel Liro en Wehkamp. De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft in haar vonnis van 12 oktober 2011 (…) reeds geoordeeld dat tussen partijen in confesso is dat de schade als gevolg van schending van de exclusiviteitsafspraak zoals vastgesteld door [betrokkene 1] exclusief condooms en glijmiddelen € 156.319,00 exclusief rente bedraagt. Dit oordeel heeft, zoals de rechtbank het standpunt van Liro begrijpt, bindende kracht tussen partijen. Het vonnis is in kracht van gewijsde [..] gegaan en heeft daarmee gezag van gewijsde gekregen tussen partijen. Het causaal verband en de toerekening aan Wehkamp zijn hiermee – voor zover betwist op dit onderdeel – gegeven. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om af te wijken van de berekening van [betrokkene 1], overeenkomstig het voorstel van Wehkamp om uit te gaan van een berekening op basis van de betaalde exclusiviteitsvergoedingen. Het uitgangspunt voor begroting van de schade van Liro is om die reden in ieder geval € 156.319,00.”

Behandeling onderdeel 1

2.12

De oordelen van het hof in rov. 5.9 moeten m.i. worden bezien tegen de achtergrond van het partijdebat, en dan met name van de toelichting van Wehkamp op haar eerste incidentele grief die is gericht tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverweging van de rechtbank.28

In de toelichting op deze grief heeft Wehkamp (onder meer) aangevoerd, zakelijk weergegeven, in het kader van haar stelling dat in de procedure bij de rechtbank Zwolle-Lelystad niet de beslissing over de schade voorlag maar enkel de vraag of Liro een aanvullend voorschot toekwam, dat het ook niet op haar weg lag om tegen een overweging over een van de schadeposten in hoger beroep te gaan, nu de vorderingen van Liro waren afgewezen en (i) een ander oordeel over die rechtsoverweging, bijvoorbeeld dat de schade zoals vastgesteld door [betrokkene 1], lager zou moeten zijn dan € 156.319, niet tot een ander oordeel zou leiden, maar de vorderingen van Liro nog steeds zouden zijn afgewezen, en (ii) hoger beroep tegen bedoelde rechtsoverweging ook niet tot vaststelling van de schadepost zou hebben geleid omdat die vraag in die procedure niet voorlag maar pas in de schadestaatprocedure.29

2.13

Liro heeft in haar memorie van antwoord in incidenteel appel30 gesteld dat het vonnis van 12 oktober 2011 wel gezag van gewijsde heeft omdat partijen daarvan niet in hoger beroep zijn gegaan, en er alleen al uit dien hoofde sprake is van gezag van gewijsde; verder dat als Wehkamp het niet eens was geweest met de overweging dat [de schade, A-G] ten aanzien van de schending van de exclusiviteitsafspraak in confesso is, zij in appel had kunnen en moeten gaan, en, tot slot, dat de overwegingen ten aanzien van de schending van de exclusiviteitsafspraak mede beslissend zijn geweest voor het vonnis omdat er een hoger bedrag aan voorschot zou zijn toegekend als een substantieel hogere schadevergoeding was toegekend.

2.14

Het hof heeft met zijn overweging dat er voor Wehkamp geen reden is geweest om van het oordeel van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 oktober 2011 in hoger beroep op te komen, dus (slechts) gerespondeerd op dit partijdebat.

Gelet op het voorgaande falen de klachten van het onderdeel, dat het hof heeft miskend dat art. 236 Rv niet als eis stelt of er al dan niet reden is om in hoger beroep te gaan.

2.15

Ten overvloede merk ik het volgende op.

Hoewel de bestreden overweging niet uitblinkt in duidelijkheid en een zekere innerlijke tegenstrijdigheid lijkt te bevatten – maar daarover klaagt het onderdeel niet – is het uiteindelijke oordeel van het hof dat aan de overweging van de rechtbank Zwolle-Lelystad over het in confesso zijn van het schadebedrag van € 156.319,- in de onderhavige schadestaatprocedure geen gezag van gewijsde toekomt, m.i. juist.

De procedure waarin de rechtbank Zwolle-Lelystad had te beslissen, betrof een andere rechtsbetrekking in geschil (vordering tot betaling van een voorschot op een nog in de schadestaatprocedure vast te stellen schade), waarin de overweging van de rechtbank met betrekking tot genoemd bedrag slechts een rol speelde bij de afwijzing van het gevorderde voorschot en dus in zoverre niet dragend en voorlopig is ten opzichte van de nog vast te stellen schade.

2.16

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.10 en 5.11, waarin het hof, in aansluiting op het aan het slot van rov. 5.9 genoemde uitgangspunt dat de schade volgens het systeem van [betrokkene 1] dient te worden bepaald aan de hand van de marges die de concurrerende leveranciers hebben behaald, als volgt heeft geoordeeld:

“5.10 In de grieven in het incidenteel appel heeft Wehkamp uiteengezet dat dit uitgangspunt tot een andere berekening had moeten leiden. De schade ten aanzien van AW00/SS01 bedraagt volgens haar € 27.036,- (na aftrek van de hierna onder 5.29 en verder te bespreken exclusiviteitsvergoeding). Daarbij wordt uitgegaan van een totale inkoopwaarde van € 44.526,-. Over SS02/AW03 berekent zij de schade op € 39.840,-, uitgaande van een inkoopwaarde van in totaal € 43.640,-. De schade over SS04 stelt Wehkamp op nihil. Bij dit alles wordt aangevoerd dat geen schade is voortgevloeid uit de verkoop van producten die niet ook door Liro werden aangeboden, ook al was dat in strijd met de voor de tweede periode gemaakte afspraken. Onaannemelijk is bijvoorbeeld dat de verkoop van niet door Liro aangeboden vibrators heeft geleid tot verminderde verkoop van (bijvoorbeeld) wel door Liro aangeboden massageolie, aldus Wehkamp. Zij stelt de schade over SS04 om die reden op nihil. Dat doet zij ook ten aanzien van AW04, omdat Liro toen geen aanbod heeft gedaan (zie ook hierna onder 5.24 en verder). Een en ander resulteert in een door Wehkamp berekend totaal van € 66.876,-.

5.11

Deze berekening en de daaraan ten grondslag gelegde uitgangspunten komen het hof niet onjuist voor, en zijn door Liro in de Memorie van Antwoord in het incidenteel appel of ter zitting ook niet bestreden. Het hof zal deze schadepost daarom vaststellen op een saldo van € 66.876,-.”

2.17

Het onderdeel klaagt ten eerste dat de overweging dat de door Wehkamp aangevoerde berekeningen en de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten het hof niet onjuist voorkomen en door Liro niet zijn bestreden, onbegrijpelijk is, omdat het door Liro gevoerde verweer (de bestrijding door Liro van de incidentele grieven van Wehkamp, A-G) impliceert dat het Wehkamp überhaupt niet was toegestaan om de desbetreffende producten aan te bieden en dat Wehkamp zich daarvoor tot Liro had moeten wenden. Liro heeft daarbij gesteld dat zij de desbetreffende producten had kunnen aanbieden (procesinleiding onder 11, eerste tekstblok).

Verder klaagt het onderdeel, zeer kort weergegeven, dat het hof:

(i) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het causaal verband reeds gegeven is met de in de bodemprocedure vastgestelde tekortkomingen van Wehkamp, de aard en strekking van de exclusiviteitsafspraak en het aanbieden van producten van derden (procesinleiding onder 11, tweede tekstblok);

(ii) heeft miskend dat aard en strekking van de exclusiviteitsafspraak, althans de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat Wehkamp zich eerst tot Liro had moeten wenden alvorens producten van derden te plaatsen en dat Wehkamp door haar tekortkoming Liro de kans heeft ontnomen om alsnog deze producten aan te bieden, waardoor Liro schade heeft geleden (procesinleiding onder 12);

(iii) heeft miskend dat het bestaan en de omvang van de schade moet worden vastgesteld door een vergelijking tussen de werkelijke situatie en de hypothetische situatie zonder tekortkoming, waarbij voor de beoordeling van de hypothetische situatie van belang is of Wehkamp zich tot Liro had behoren te wenden en/of Liro deze producten had kunnen leveren, en aldus is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting of zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd (procesinleiding onder 13);

(iv) op basis van de leer van de kansschade had behoren na te gaan of Liro de betreffende producten op verzoek had kunnen leveren (procesinleiding onder 13); en

(v) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vordering tot schadevergoeding af te wijzen terwijl vaststaat dat Wehkamp is tekortgeschoten en er daardoor een verrijking aan de zijde van Wehkamp is opgetreden, omdat Wehkamp winst heeft gemaakt op producten die zij als gevolg van de exclusiviteitsafspraak niet had mogen aanbieden en Liro had kunnen aanbieden (procesinleiding onder 14).

Overwegingen van het hof in de hoofdzaak en uitgangspunten van het hof in de schadestaatprocedure

2.18

Het hof heeft in de hoofdzaak bij tussenarrest van 2 september 200831 overwogen dat het geschil zich toespitst op het antwoord op de vraag of, en zo ja in hoeverre, Wehkamp gerechtigd was naast de producten van Liro erotische producten van andere leveranciers aan te bieden.32 Naar het oordeel van het hof dient daarbij onderscheid te worden gemaakt tussen de periode waarin de afspraken golden die zijn neergelegd in de brief van 15 maart 2000 (2000 en 2001) en de periode waarin de afspraken neergelegd in de brief van 8 oktober 2001, van kracht waren (2002 tot en met 2004) (rov. 4.2).

2.19

Het hof heeft de afspraken die in 2000 zijn gemaakt zo uitgelegd dat de exclusiviteit uitsluitend gold voor de producten van Liro die door Wehkamp voor opname in haar assortiment waren geselecteerd, zodat een handelwijze van Wehkamp, waarbij zij een met een niet geselecteerd product van Liro vergelijkbaar product van een concurrent in de catalogus opneemt, niet in strijd is met de schriftelijke weergave van de overeenkomst uit 2000 (rov. 4.6).

Het hof heeft verder overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat Liro per 2002 exclusief (d.w.z. met uitsluiting van anderen) toeleverancier van erotische producten aan Wehkamp is geworden (rov. 4.9). In deze schadestaatprocedure heeft de rechtbank hierover overwogen dat aldus vanaf de tweede overeenkomst van 18 oktober 2001 een ‘bredere vorm van exclusiviteit’ gold (zie rov. 4.11 van het vonnis), wat door Wehkamp niet in hoger beroep is bestreden.33

2.20

Na bewijsvoering heeft het hof vervolgens in het eindarrest in de hoofdzaak van 21 juli 2009 geconcludeerd dat Wehkamp is tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichtingen en dat zij is gehouden tot vergoeding van de als gevolg daarvan door Liro geleden schade. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat de door Liro bedongen exclusiviteit ook geldt voor publicaties van Wehkamp op haar website en dat de zogenoemde WEC-films onder de exclusiviteitsafspraak vielen, maar dat de condooms en glijmiddelen er niet onder vielen. Ook heeft het hof geoordeeld dat na 31 december 2004 geleden en nog te lijden schade van Liro eveneens toewijsbaar is (zie de in cassatie niet bestreden rov. 5.2 van het hof in de onderhavige schadestaatprocedure).

2.21

Het hof heeft in deze schadestaatzaak verder in rov. 5.3, onbestreden, tot uitgangspunt genomen dat de beoordeling in het onderhavige geschil zich beperkt tot de schade die uit die tekortkoming (dat wil zeggen de schending van de exclusiviteitsafspraken; zie rov. 5.4) is voortgevloeid. Dat betekent dat niet de gevolgen kunnen worden beoordeeld van eventuele andere tekortkomingen, zoals schending van de verplichting paginaruimte in catalogi voor Liro in te ruimen, of schending van een opzegtermijn.

2.22

Het hof heeft vervolgens in rov. 5.4 de juiste daarbij toe te passen maatstaf geformuleerd. Het vaststellen van het causale verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband) vergt vergelijking van de feitelijke situatie na de normschending (schending van de exclusiviteitsafspraken) met de hypothetische situatie zoals die zou zijn geweest als de normschending was uitgebleven. Bij dat laatste gaat het erom wat feitelijk zou zijn gebeurd en niet om wat had kunnen of moeten gebeuren. Stelplicht en bewijslast van het causaal verband rusten op de benadeelde.34

2.23

De prognose met betrekking tot toekomstige feiten of hypothetische situaties en de begroting van schade is aan de feitenrechter voorbehouden en kan derhalve in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.35

2.24

Wehkamp heeft zich in haar eerste grief in incidenteel appel allereerst op het standpunt gesteld dat voor wat betreft de inbreuk op de “Eerste Overeenkomst” de grondslag van de schade is beperkt tot producten die concurreerden met producten die Wehkamp uit het aanbod van Liro had geselecteerd. Wehkamp heeft de gederfde winst van Liro op basis van de systematiek van [betrokkene 1] begroot op een bedrag van € 27.036,-.36

Het hof heeft deze berekening overgenomen in rov. 5.10, en zich, zo blijkt uit rov. 5.11, bij die berekening en het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt aangesloten.

Ik lees in het cassatiemiddel geen klacht tegen dit gedeelte van de rov. 5.10 en 5.11.

2.25

Wehkamp heeft met betrekking tot de “Tweede Overeenkomst” gesteld dat ook met betrekking tot de catalogi SS02 tot en met AW04 relevant is in hoeverre Wehkamp producten van andere leveranciers aanbood die concurreerden met producten van Liro in dezelfde catalogus. Wehkamp heeft daarnaast, zakelijk weergegeven, gesteld dat dit ook geldt indien het hof oordeelt dat de exclusiviteit op basis van de Tweede Overeenkomst op alle erotische artikelen zag en niet slechts de selectie die Wehkamp uit het aanbod van Liro had opgenomen. Volgens Wehkamp is immers niet gegeven en ook niet aannemelijk dat het aanbieden van een product dat niet concurreert met een Liro-product heeft geleid tot verminderde verkopen van Liro-producten en ontbreekt het causaal verband tussen de niet-nakoming van de exclusiviteit en gederfde winst van Liro waar het niet-concurrerende producten betreft. Liro kan volgens Wehkamp alleen schade hebben geleden indien er producten van andere leveranciers werden aangeboden die concurreerden met Liro-producten in dezelfde catalogus, want in die situatie is aannemelijk dat klanten een niet-Liro product kochten in plaats van een soortgelijk product van Liro.

In de catalogi SS02 tot en met AW03 waarin Wehkamp concurrerende films van andere leveranciers heeft opgenomen, terwijl ook films van Liro werden aangeboden, resulteert dit in een gederfde winst van Liro van € 39.840,-.37

Ook deze berekening is door het hof overgenomen in rov. 5.10 in verbinding met rov. 5.11. Hiertegen richten de klachten van onderdeel 2 zich niet.

2.26

Wehkamp heeft voor AW04 gesteld dat Liro geen selectie voor plaatsing in de catalogus aan Wehkamp heeft aangeboden, zodat er volgens Wehkamp van verminderde verkopen en gederfde winst geen sprake kan zijn en het causaal verband ontbreekt, althans enige schade niet aan haar kan worden toegerekend.38

Het hof is op AW04 nader ingegaan in rov. 5.24 e.v. Die overwegingen zijn het onderwerp van onderdeel 6.

2.27

Voor SS04 moet de gederfde winst volgens Wehkamp op nihil worden gesteld omdat van de in die catalogus opgenomen producten van andere leveranciers er geen concurreerden met producten van Liro in die catalogus.39 De daarvoor aangevoerde stellingen zijn door het hof in rov. 5.10 opgesomd.

2.28

Liro heeft in reactie op de stellingname van Wehkamp aangevoerd dat Wehkamp een andere invulling wil geven aan de schade die voortvloeit uit het schenden van de exclusiviteitsafspraken en een heel eigen interpretatie geeft van het begrip exclusiviteit. Na o.m. te hebben gememoreerd dat het hof in zijn arrest van 21 juli 2009 (in de hoofdprocedure, A-G) heeft geoordeeld, samengevat, dat de exclusiviteitsafspraken zagen op erotica zijnde vibratoren, verrassingspakketten, films op DVD en videocassette, kleding en overige artikelen, inclusief films maar nadrukkelijk exclusief condooms40, heeft Liro gesteld:

“De stelling van Liro en het uitgangspunt van [betrokkene 1] is dat dus alleen Liro de hiervoor beschreven producten had mogen leveren en als Wehkamp op haar beurt dan producten van andere leveranciers aanbiedt is zij hiermee schadeplichtig geworden. Deze laatst bedoelde producten hadden alleen door Liro aangeboden en verkocht mogen worden ongeacht of Liro dat daadwerkelijk heeft gedaan. Liro had alle denkbare erotische producten kunnen leveren.”41

2.29

De onder 2.25 weergegeven stellingen van Wehkamp impliceren dat Wehkamp in de hypothetische situatie zonder tekortkoming geen andere of meer producten van Liro in haar catalogi zou hebben opgenomen dan zij in de feitelijke situatie heeft gedaan42, waartegen Liro zich zoals hiervoor geciteerd heeft verweerd.

2.30

Het hof heeft geoordeeld dat het uitgangspunt van Wehkamp door Liro onvoldoende is bestreden, zowel in de memorie van antwoord in incidenteel appel als ter zitting. Dit oordeel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de gedingstukken. Het is, gelet op de stellingname van Liro, ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Daarmee faalt m.i. de eerste klacht van onderdeel 2.

2.31

Ook de andere klachten van onderdeel 2, die hierboven in 2.17 zijn weergegeven, falen. De klacht onder (i) ziet eraan voorbij dat het enkele feit van de tekortkoming nog niet voldoende is om ook het causaal verband aan te nemen. Of Liro winst is misgelopen door toedoen van Wehkamp, is afhankelijk van de vraag wat de situatie zonder de tekortkoming van Wehkamp zou zijn geweest. De klacht dat het causaal verband reeds is gegeven met de in de bodemprocedure vastgestelde tekortkomingen van Wehkamp, de aard en strekking van de exclusiviteitsafspraak en het aanbieden van producten van derden, stuit op het voorgaande af.43

2.32

In de hiervoor onder 2.17 onder (ii) en (iii) weergegeven klachten wordt de grondslag uitgebreid door onder de tekortkoming ook te begrijpen dat Wehkamp zich niet eerst tot Liro heeft gewend alvorens producten van derden te plaatsen en aldus Liro de kans heeft ontnomen deze producten alsnog aan te bieden. Een dergelijke stelling valt niet te lezen in de vindplaatsen waarnaar het middel verwijst. Deze klachten falen dan ook.

Ook het beroep op het leerstuk van de kansschade is niet in de processtukken terug te vinden, zodat de onder (iv) weergegeven klacht eveneens faalt.

2.33

Ik begrijp de hiervoor onder (v) weergegeven klacht als een beroep op art. 6:104 BW.44 De klacht faalt, omdat deze eraan voorbijziet dat toepassing van art. 6:104 BW niet aan de orde kan zijn indien de aangesprokene aannemelijk maakt dat door de gedraging(en) waarvoor hij aansprakelijk gesteld wordt, geen schade kan zijn ontstaan.45

Onderdeel 2 faalt daarmee in zijn geheel.

2.34

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5.14, waarin het hof als volgt heeft overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 5.13):

Verkopen van massageoliën (€ 50.000,-, grief 2 in het principaal appel)

5.13

De vordering ter zake van massageoliën is afgewezen, omdat Liro de enige aanbieder daarvan zou zijn geweest, en zij dus geen schade kan hebben geleden door verkoop van dergelijke oliën die door derden zouden zijn geleverd.

5.14

Het hof verwerpt de grief van Liro tegen dat oordeel, omdat niets eraan in de weg staat dat Liro (nader) onderbouwt dat Wehkamp op enig moment voor eind 2004 massageoliën heeft aangeboden die zij van derden heeft afgenomen. Ter zitting heeft de raadsman van Liro nog wel verwezen naar artikel 12 op pagina 1063 van de SS02 (productie 14 van Liro). De afbeeldingen op die pagina zijn voorzien van beweerdelijk door Wehkamp zelf aangebrachte stickers die volgens Liro aangeven welke oliën door Liro zijn aangeboden en welke zijn aangeboden door derden. Het hof constateert dat dit standpunt pas voor het eerst bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is aangevoerd (en daarmee te laat). Het wordt bovendien door Wehkamp bestreden. Op die constatering strandt de grief.”

2.35

Alvorens op de drie klachten van het onderdeel in te gaan, geef ik eerst een schets van het relevante procesverloop met betrekking tot bedoelde grief van Liro.

2.36

De rechtbank heeft in rov. 4.6 van haar vonnis van 29 juni 2016, zakelijk weergegeven, overwogen dat Wehkamp heeft betwist dat ten aanzien van de massageoliën sprake is geweest van schending van de exclusiviteitsafspraken, omdat Liro de enige aanbieder van de oliën in de catalogi was en dat, nu Liro niet heeft betwist dat zij de enige aanbieder was, daarmee schending van de exclusiviteitsafspraken op dit punt niet is komen vast te staan. De rechtbank heeft de daarmee samenhangende gevorderde schadevergoeding dan ook afgewezen.

2.37

Tegen deze rechtsoverweging heeft Liro haar tweede grief gericht, inhoudende dat de rechtbank het in rov. 4.6 vermelde ten onrechte heeft overwogen. Ter toelichting is in de memorie van grieven het volgende naar voren gebracht:

“Liro betwist wel degelijk dat zij de enige aanbieder is geweest. Daarbij heeft Wehkamp, ondanks daartoe meermaals te zijn verzocht, geen inzage verstrekt op het punt van de massageproducten en aanverwante artikelen. Geen informatie! Vandaar dat [betrokkene 2] een stelpost van € 50.000,= heeft moeten opnemen: de gemiddelde inkoop per catalogus bij andere leveranciers was € 100.000,-- en de margederving daarvan was € 75.000,--. Massage-olieën daarvan afgerond is 5%; dit betekent een margeverl[ie]s van afgerond € 5.000,-- per catalogus. Er waren 10 catalogi (inclusief AW04). De [s]chade (gederfde marge) van Liro is: € 50.000,--.”46

2.38

Wehkamp heeft deze grief in haar memorie van antwoord in principaal appel bestreden met het betoog dat Liro enkel betwist dat zij de enige aanbieder was, dat Liro deze stelling niet heeft onderbouwd, en dat, samengevat, Liro over alle informatie beschikt om te bepalen of de massageoliën uit het assortiment van Liro kwamen of van concurrenten. Vervolgens heeft Wehkamp, onder verwijzing naar productie 14 van Liro47, gesteld dat in de catalogi van 2000 tot en met 2004 slechts één massageolie-artikel werd aangeboden (artikel 12 op pagina 1063 van de SS02), dat dit artikel van Liro afkomstig was en dat Liro dat niet heeft betwist. Met betrekking tot de massageoliën heeft derhalve geen schending van exclusiviteit plaatsgevonden, aldus Wehkamp.48

2.39

Tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep is grief 2 van Liro uitvoerig aan de orde geweest. In het proces-verbaal van deze zitting49 is daarover het volgende opgenomen:

De voorzitter richting mr. Körver (advocaat van Liro, A-G): wat betreft grief 2 in het principaal appel. Deze schadepost is afgewezen omdat Liro de enige aanbieder zou zijn geweest van de massageoliën. Waarom kan Liro dit niet aantonen?

Mr. Körver: zie productie 14 bij de procedure in eerste aanleg. Daar is een overzicht gegeven van allerlei catalogi. Ik ga nu naar de punten 35, 36 en 37 van mijn pleitnotitie. Hieruit blijkt duidelijk dat het gaat om masssageoliën die door andere leveranciers worden aangeboden. Zie hiervoor ook pagina 1063 van de catalogus van 2002. Deze vindt u in productie 12 in eerste aanleg, bij akte van 20 juli 2005. Tevens in de akte van 14 januari 2015, productie 12. Op deze pagina zie je massageoliën die niet door Liro worden aangeboden.

Raadsheer de Witte: wij hebben de aangehechte productie niet. Alleen het stuk zelf.

Commijs (advocaat van Wehkamp, A-G): ik heb wel productie 12, maar daar zie ik geen pagina 1063.

Beide advocaten komen naar voren. Mr. Körver heeft de productie. Mr. Commijs en het hof niet. Dit verbaast mr. Körver. Het missende stuk wordt getoond aan de zijde van Wehkamp en aan de raadsheren. Op de pagina zijn afbeeldingen uit de catalogus te zien die zijn voorzien van bolletjes en vierkantjes. Die zijn volgens mr. Körver door Wehkamp aangebracht en zouden het verschil aantonen tussen producten van Liro en producten van andere leveranciers.

Mr. Commijs: het verhaal van de bolletjes en de vierkantjes hoor ik nu voor het eerst.

Mr. Körver: ik heb dit niet in mijn memorie van grieven gezegd. Ik heb wel gezegd dat ik stukken zou overleggen waaruit dit blijkt.

[betrokkene 3] (bestuurder van Liro, A-G): ik vind het bijzonder dat de tegenpartij hier niks vanaf weet. Wehkamp zaait steeds onduidelijkheid, en verspreidt onwaarheden. Door Wehkamp werd eerder gesteld dat deze oliën van mij waren, en nu zeggen ze weer dat ze er niks van weten.

Commijs: in de memorie van antwoord in principaal appel staat in nr. 84 iets over catalogus van 2000-2004. Er werd slechts 1 soort massageolie aangeboden. Ik verwijs u naar pagina 1063 van SS02, productie 14 van Liro in eerste aanleg, bij de conclusie van repliek in conventie van 14 januari 2015. De artikelen op die pagina zijn afkomstig van Liro. Dit werd door Liro ook niet betwist. Nu wordt het wel betwist, dat is nieuw voor Wehkamp.

Mr. Körver: De rondjes bij de afbeeldingen tonen aan dat het gaat om producten van Liro. De vierkantjes tonen aan dat het gaat om producten van andere leveranciers.

[betrokkene 3] : dit stuk is door Wehkamp zelf in het geding gebracht in de allereerste procedure die heeft geleid tot aansprakelijkheid. Wehkamp heeft destijds zelf deze stickers erop geplakt.”

2.40

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats50 dat het oordeel dat het standpunt van Liro bij pleidooi in hoger beroep (de comparitie van partijen in hoger beroep, A-G) te laat is aangevoerd onjuist of onbegrijpelijk is, omdat het niet om een nieuwe grief gaat, maar om een (toegelaten) nadere uitwerking daarvan in reactie op het verweer van Wehkamp in de memorie van antwoord. Bovendien betrof het een productie die al vanaf eerste aanleg in het dossier aanwezig was. Mocht het oordeel niet onjuist zijn, dan is het onbegrijpelijk omdat het hof niet motiveert waarom het standpunt onder deze omstandigheden te laat is. Liro reageerde immers bij pleidooi op een (onjuiste) stelling van Wehkamp in de memorie van antwoord.

Tweeconclusieregel

2.41

De in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende tweeconclusieregel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven (of in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd.51 In de rechtspraak zijn op deze in beginsel strakke regel enkele uitzonderingen erkend, waaronder het geval dat de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken.52 Van zodanige ondubbelzinnige toestemming is sprake indien de wederpartij inhoudelijk op de grief ingaat zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop deze is opgeworpen.53 In verband met de controle in cassatie van de procesgang is het noodzakelijk dat hiervan blijkt uit een van de zitting opgemaakt proces-verbaal.54

De tweeconclusieregel geldt niet als een in de memorie van grieven geformuleerde grief in een later processtuk of bij pleidooi wordt uitgewerkt.

2.42

Het voorgaande geldt ook voor het aanvoeren van nieuwe feiten. Ook deze moeten in het eerste processtuk in appel worden aangevoerd, tenzij een van de erkende uitzonderingen van toepassing is.55 De in beginsel strakke regel bestrijkt ook hier niet het – door de open norm van de goede procesorde beheerste – geval dat geen nieuwe feiten worden aangevoerd, maar al eerder aangevoerde feiten worden uitgewerkt.56

2.43

Uit de hiervoor onder 2.37 geciteerde toelichting van Liro op haar tweede grief blijkt dat zij daarmee alleen maar heeft aangevoerd niet de enige aanbieder te zijn geweest, zonder enige onderbouwing. Pas ter comparitie van partijen bij het hof heeft Liro gewezen op een productie waaruit zou blijken dat Wehkamp wel massageolie van derden heeft aangeboden. Uit het proces-verbaal blijkt (p. 4, onderaan) dat naar eigen zeggen van de advocaat van Liro deze onderbouwing niet in de memorie van grieven is gegeven. Dat hij bij memorie van grieven een dergelijke onderbouwing zou hebben aangekondigd (zie wederom het proces-verbaal, p. 4 onderaan), valt in de hierboven onder 2.37 geciteerde toelichting op de grief niet te lezen. Er is derhalve geen sprake van een nadere uitwerking van een grief, maar van een nieuw feit, waarvoor de in beginsel strakke regel geldt. Het oordeel van het hof dat het standpunt te laat naar voren is gebracht, geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is ook niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu het aan Liro was om haar vordering ter zake van de massageoliën te substantiëren.

2.44

Dat de desbetreffende productie reeds vanaf eerste aanleg in het dossier aanwezig was, zoals in het onderdeel wordt aangevoerd, doet niet ter zake. De rechter heeft immers slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van zijn standpunt een beroep heeft gedaan en de enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept.57 De eerste klacht van het onderdeel faalt dus.

2.45

Het onderdeel klaagt in de tweede plaats58 dat uit het proces-verbaal niet blijkt dat Wehkamp tegen de nadere onderbouwing heeft geprotesteerd, met als consequentie dat Wehkamp de rechtsstrijd op dit punt ondubbelzinnig heeft aanvaard. In de klacht wordt verder betoogd dat Wehkamp weliswaar heeft gesteld dat de betwisting nieuw zou zijn maar verder geen bezwaar heeft gemaakt en dat tijdens de comparitie is afgesproken dat de advocaat van Liro alle producties bij de conclusie van repliek naar het hof zou sturen en dat het hof arrest heeft gewezen op basis van de ter zitting aangevulde stukken. Nu ter zitting geen bezwaar is gemaakt tegen het standpunt van Liro en ook niet tegen de aanvulling van het dossier op dat punt, heeft Wehkamp er ondubbelzinnig in toegestemd dat de grief (voor zover daarvan sprake is) alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. Het onderdeel klaagt vervolgens subsidiair dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat de ondubbelzinnige toestemming niet nader wordt onderzocht of wordt uitgelegd waarom daarvan geen sprake zou zijn.

2.46

Ik stel voorop dat het uitgangspunt van de klacht onjuist is. Onder ondubbelzinnige toestemming valt niet het enkele niet protesteren. Daarvoor is tevens vereist dat op de nieuwe grief of het nieuwe feit wordt ingegaan (zie hierboven onder 2.41). Uit het proces-verbaal blijkt dat de advocaat van Wehkamp tijdens de comparitie van partijen bij het hof heeft gesteld dat hij “het verhaal van de bolletjes en de vierkantjes [] nu voor het eerst [hoort]”, dat door Liro niet werd betwist dat de artikelen op pagina 1063 van SS02 van haar afkomstig zijn en dat de betwisting door Liro nu nieuw is voor Wehkamp.59 Naar het kennelijke oordeel van het hof is die reactie van Wehkamp niet te begrijpen als ondubbelzinnige toestemming. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

2.47

Van aanvaarding door Wehkamp van de rechtsstrijd op dit punt blijkt ook niet doordat de voorzitter van het hof, alvorens de zitting te sluiten, heeft opgemerkt dat het hof wil beslissen op basis van het complete dossier en vervolgens is afgesproken dat de advocaat van Liro alle producties bij de conclusie van repliek naar de voorzitter van het hof stuurt.

De tweede klacht van het onderdeel faalt op grond van het voorgaande eveneens.

2.48

Het onderdeel klaagt tot slot60 dat het oordeel van het hof dat het onderhavige standpunt van Liro dient te worden afgewezen omdat het bovendien door Wehkamp is bestreden, onjuist is. Het hof had ingevolge art. 149 Rv moeten beoordelen of het standpunt voldoende gemotiveerd is bestreden, aldus het onderdeel. Het oordeel van het hof is verder onbegrijpelijk, omdat zonder nadere toelichting niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting van Wehkamp.

2.49

Nu het oordeel van het hof dat het standpunt van Liro te laat is aangevoerd, tevergeefs is bestreden, behoeft de derde klacht van het onderdeel, die is gericht tegen de overweging dat het standpunt (‘bovendien’) door Wehkamp is bestreden, geen bespreking.61 Onderdeel 3 kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

2.50

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 5.19, waarin het hof met betrekking tot ‘verkopen via internet only’ als volgt heeft overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik ook (gedeeltelijk) rov. 5.16-5.18):

Verkopen via internet only (€ 109.317,-, grieven 1, 3, 4 en 5 in het principaal appel)

(…)

5.16

Met betrekking tot 2004 heeft Wehkamp de aan internet-only-verkopen gerelateerde schade tot € 660,- erkend. (…)

5.17

Tot dit bedrag is de vordering door de rechtbank toegewezen. Voor het meerdere is deze schadepost bij gebrek aan onderbouwing verworpen. In de grieven 4 en 5 komt Liro daar tegen op. Zij voert aan dat zij alleen kon beschikken over gegevens ten aanzien van ‘afzet internet only’ (grief 4). De door MBCF gehanteerde cijfers zijn volgens Liro niet te controleren (grief 5).

5.18

Het hof ziet aanleiding onderscheid te maken tussen de periodes SS04 en AW04. Gedurende de laatste periode heeft Liro geen aanbod gedaan en zijn geen erotische artikelen van haar door Wehkamp aangeboden. Zij kan daarom geen schade hebben geleden door verkoop van erotische artikelen die van derden afkomstig zijn, ook niet als het verkopen betreft die alleen op internet gedaan konden worden. Het hof verwijst voor een nadere onderbouwing naar rechtsoverweging 5.24 en verder.

5.19

Deze redenering gaat voor de periode SS04 niet op. Het had op de weg van Wehkamp gelegen de noodzakelijke gegevens te verschaffen. In die verplichting is zij tekortgeschoten (zie hiervoor onder 5.6). Bij gebrek daaraan dient de schade te worden geschat overeenkomstig de berekening van [betrokkene 2]. Deze deskundige komt uit op een saldo van € 109.317,- over een heel jaar. Het hof zal uitgaan van de helft daarvan (SS04), dus € 54.659,-.”

2.51

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats62 dat de halvering van het door [betrokkene 2] genoemde bedrag63 onjuist of onbegrijpelijk is, kort gezegd omdat Wehkamp de berekeningen van Liro onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden en het hof daarom op grond van art. 149 Rv de berekeningen van Liro als vaststaand had dienen te beschouwen en had behoren uit te gaan van het bedrag van € 109.317,-.

2.52

Deze klacht ziet eraan voorbij dat het hof de berekeningen van Liro tot uitgangspunt heeft genomen, maar een correctie (halvering) heeft toegepast, omdat het ervan is uitgegaan dat deze berekeningen betrekking hebben op het gehele jaar 2004 en Liro over de periode AW04 geen schade heeft geleden (rov. 5.18).

2.53

Het onderdeel klaagt in de tweede plaats64 dat het oordeel daarnaast onbegrijpelijk is, kort gezegd, omdat het bedrag volgens de rapportage van [betrokkene 2] toeziet op SS04 en er dus geen reden is om te halveren.

2.54

Liro heeft het ter zake van ‘internet only’ verkoop gevorderde bedrag van € 109.317,- in haar processtukken niet uitdrukkelijk beperkt tot de periode SS04, en er (daarentegen) ter onderbouwing van haar derde grief op gewezen dat in beide catalogi van 2004 (SS04 en AW04) verwijzingen in de hoofdcatalogus te vinden zijn naar het extra uitgebreide internetaanbod.65 Uit niets blijkt dat Liro over de periode AW04 geen aanspraak op schadevergoeding wenste te maken. Ook Wehkamp is ervan uitgegaan dat voor deze schadepost de catalogi SS04 en AW04 relevant zijn.66

2.55

Genoemd bedrag van € 109.317,- is door Liro in het overzicht schadeposten, dat in de memorie van grieven is opgenomen67, onder 4.3 omschreven als “niet meegenomen verkopen enkel via internet”. Liro heeft voor de verdere onderbouwing in zijn algemeenheid verwezen naar p. 13 van het rapport van [betrokkene 2] (productie 9 bij de memorie van grieven).68

2.56

In dit rapport van [betrokkene 2] is op p. 13 een berekening opgenomen van gederfde marge op de verkoop uitsluitend via webwinkel, die uitkomt op het totaalbedrag van € 109.317,-, en waarin bovenaan ‘SS04’ is vermeld. Daar lijkt het onderdeel op te doelen met de verwijzing naar de rapportage, p. 13.

In de toelichting van het rapport wordt op p. 9-10 evenwel het volgende vermeld (onderstreping A-G):

“Onder paragraaf 2.3 van hoofdstuk 2 is weergegeven waardoor rechtens sinds het arrest van 21 juli 2009 de geleden schade wordt afgebakend.

In het kort is dit als volgt:

- Gederfde marge op (de verkoop van) alle erotische artikelen behalve condooms en glijmiddelen;

- Gederfde marge op de erotica uit de hoofdcatalogus en uit de overige publicaties, inclusief de website;

- Tot en met 31 december 2004;

- En later, voor zover zijn oorsprong vindend in de voorgaande punten.

De [betrokkene 1] berekeningen omvatten:

- Gederfde marge met betrekking tot alle artikelgroepen inclusief (in de Liro variant) condooms en glijmiddelen.

Conform het arrest moet deze artikelgroep dus buiten beschouwing gelaten worden.

- Uit de Hoofdcatalogus en Internet, voor en voor zover de artikelen ook in de hoofdcatalogus staan.

Conform het arrest moeten dus ook de overige Internet artikelen in de schade worden betrokken, evenals de verkopen uit de overige media.

- Gedurende de periode medio 2000 (vanaf AW00, najaar-winter 2000) tot medio 2004 (tot en met SS04, voorjaar-zomer 2004).

Conform het arrest dient de schadeperiode dus te worden verlengd tot ultimo 2004, dus inclusief AW04 .

(…)

Het voorgaande, leidt in aanvulling op [betrokkene 1], tot de volgende schadecomponenten:

(…)

- Gederfde marge op overige internet verkopen;

(…)”

2.57

Uit de toelichting in het rapport van [betrokkene 2] blijkt op grond van de hierboven geciteerde passages dus niet, laat staan zonder meer, dat het daar genoemde bedrag alleen op SS04 betrekking heeft. Nu Liro heeft volstaan met een enkele verwijzing naar p. 13, en in de toelichting ook door [betrokkene 2] is opgemerkt dat de schadeperiode dient te worden verlengd tot ultimo 2004, dus inclusief AW04, is het oordeel van het hof dat deze schadepost zowel SS04 als AW04 betrof, niet onbegrijpelijk.

2.58

Het onderdeel faalt mitsdien.

2.59

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 5.22, waarin het hof als volgt heeft overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 5.20):

Verkopen via Wehkamp Entertainment Club-catalogi (WEC) en Films in de hoofdcatalogi 2001 (€ 122.220,-, grieven 6, 7 en 8 in het principaal appel/grief 2 in het incidenteel appel)

5.20

Naast de algemene catalogi is tot eind 2001 sprake geweest van een zogenoemde WEC-catalogus. De verkoop op basis daarvan was gekoppeld aan een lidmaatschap van een filmclub en een daaraan verbonden koopverplichting. Het standpunt van Liro komt erop neer dat iedere uit de WEC-catalogus verkochte (door derden aangeboden) erotische film ertoe leidt dat uit de hoofdcatalogus een erotische film (van Liro) minder is verkocht. In de discussie daarover moet onderscheid worden gemaakt tussen AW00 en de periode daarna tot eind 2001 - en in dat laatste jaar: tussen SS01 en AW01.

(…)

5.22

In het incidenteel appel voert Wehkamp aan dat de verkoop van erotische films uit de WEC-catalogus bij Liro niet tot schade heeft geleid, omdat WEC-leden verplicht waren bestellingen uit het aanbod van die gids te doen. Als geen erotische films zouden zijn aangeboden, zouden zij niet een film uit de hoofdcatalogus hebben besteld, maar een andere film uit de WEC-catalogus, aldus Wehkamp (zie met name de Memorie van Grieven in het incidenteel appel onder 109 en 252). Bij gebrek aan aanwijzingen voor een andere conclusie (ook Liro gaat ervan uit dat het om een serieuze filmclub ging), komt het hof deze redenering aannemelijk voor. De vordering van deze schade zal daarom geheel worden afgewezen.”

2.60

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats69 dat het hof te strenge eisen aan het causaal verband stelt, dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens het onderdeel valt zonder verdere toelichting niet in te zien dat leden die een erotische film uit de WEC-catalogus bestelden zonder een dergelijk aanbod niet alsnog een erotische film van Liro zouden kopen. Er was bij de leden klaarblijkelijk vraag naar erotische films. Niet valt in te zien wat de toevoeging van het hof ‘dat het om een serieuze filmclub ging’ daarmee te maken heeft en ook de afnameverplichting van de leden doet daar niet aan af, aldus het onderdeel. Volgens het onderdeel lijkt het veel meer aannemelijk dat leden, in de situatie dat Wehkamp geen erotische films had aangeboden in de WEC-catalogus, deze films via de hoofdcatalogus hadden besteld (dus naast hun afnameverplichting). En ook al zouden de leden in het hypothetische geval zonder tekortkoming wellicht een ‘gewone’ film hebben besteld, dan bestaat nog steeds de kans dat sommige leden daarnaast een erotische film van Liro uit de hoofdcatalogus hadden afgenomen. Door de opname van erotische films van derden in de WEC-catalogus is Liro de kans ontnomen dat deze leden alsnog een film van haar afnamen en volgens het onderdeel het hof heeft een en ander miskend.

2.61

In de klacht ontbreekt een vermelding van de vindplaats(en) in de gedingstukken in feitelijke instanties van de stelling(en) waarop Liro zich beroept. De klacht voldoet daarmee niet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen.70 Daarop stuit de motiveringsklacht af, alsmede de rechtsklacht voor zover deze op voornoemd (feitelijk) betoog van Liro steunt.

2.62

Verder geldt volgens het onderdeel71 hetzelfde als aangevoerd in de procesinleiding onder 11-14 (onderdeel 272). Samengevat heeft het hof aldus het onderdeel miskend dat het causaal verband reeds was gegeven door de (aard van de) tekortkomingen van Wehkamp en dat het hof in het kader van de hypothetische situatie zonder tekortkoming en/of de redelijkheid en billijkheid had moeten beoordelen of Wehkamp zich voor de opname van erotische films van derden in de WEC-catalogus eerst tot Liro had behoren te wenden voor een aanbod. Bovendien geldt volgens het onderdeel dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door de vordering van Liro af te wijzen terwijl vaststaat dat Wehkamp is tekortgeschoten en er daardoor een verrijking is opgetreden aan de zijde van Wehkamp, die winst heeft gemaakt op producten die zij als gevolg van de exclusiviteitsafspraken niet had mogen aanbieden.

2.63

Deze klachten delen in het lot van onderdeel 2, waarbij wordt aangesloten.

2.64

Nu bovenstaande klachten van het onderdeel falen, behoeft de voortbouwklacht73 geen verdere behandeling en faalt het onderdeel in zijn geheel.

2.65

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 5.25, waarin het hof met betrekking tot de verkopen in seizoen AW04 als volgt heeft overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 5.24 en 5.26):

Verkopen in seizoen AW04 (€ 107.089,-, grieven 9 en 10 in het principaal appel/grieven 3 en 4 in het incidenteel appel

5.24

Liro heeft zich op het standpunt gesteld dat de verkopen in het seizoen AW04 ten onrechte niet zijn meegenomen in de schadeberekening van [betrokkene 1]. Onbetwist is dat voor de tweede periode een ruime exclusiviteitsafspraak gold voor alle erotica, inclusief films. Ook als Liro voor deze periode geen offerte heeft uitgebracht, stond het Wehkamp niet zondermeer vrij aan die afspraak voorbij te gaan, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft bij de berekening van de schade rekening gehouden met de afbouw van eroticaproducten in de betreffende periode. In aansluiting op de berekening van MBCF heeft de rechtbank de schade vastgesteld op € 92.000,-.

5.25

Wehkamp betoogt in het incidenteel appel dat het causale verband hier ontbreekt. Wehkamp kon immers geen producten van Liro selecteren. Het hof volgt Wehkamp in deze redenering. Ter zitting heeft Liro erkend dat het aanbod elk half jaar veranderde. Het hof leidt daaruit af dat Wehkamp door de (bewuste) keuze van Liro geen offerte te doen voor het laatste half jaar niet in staat was enig aanbod van Liro in de AW04 op te nemen. Ook als het Wehkamp niet vrij stond erotica van derden aan te bieden, staat dat gegeven er aan in de weg dat Liro schade heeft geleden doordat Wehkamp daar wel toe is overgegaan. Het hof volgt de rechtbank niet in de overweging dat het op de weg van Wehkamp lag om met Liro tot een oplossing te komen en voor de AW04 alsnog een offerte te verkrijgen alvorens erotica van derden aan te bieden. Er stond voor Liro immers niets aan in de weg een dergelijke offerte uit te brengen, en het komt voor haar rekening en risico dat zij dat niet heeft gedaan.

5.26

De grieven van Liro hoeven niet meer besproken te worden, omdat de grief van Wehkamp slaagt.”

2.66

Volgens het onderdeel geldt hetzelfde als aangevoerd in de procesinleiding onder 11-14 (onderdeel 2). Het onderdeel betoogt dat Wehkamp ook in seizoen AW04 geen producten van derden mocht aanbieden maar dat wel heeft gedaan en dat het niet ter zake doet dat Liro geen offerte heeft uitgebracht. Het onderdeel klaagt vervolgens in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat aard en strekking van de exclusiviteit of de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat Wehkamp zich eerst tot Liro had behoren te wenden voor een aanbod alvorens producten van derden te plaatsen. Bovendien heeft het hof miskend, aldus het onderdeel, dat Wehkamp nu profiteert van haar tekortkoming daar zij winst heeft gemaakt op producten die zij als gevolg van de exclusiviteitsafspraak niet had mogen aanbieden, hetgeen onjuist is.

2.67

Het bestreden oordeel komt erop neer dat, nu Liro voor AW04 geen offerte heeft gedaan en Wehkamp daardoor geen aanbod van Liro in de AW04 kon opnemen, er in zoverre geen verschil bestaat tussen de werkelijke situatie en de hypothetische situatie zonder de tekortkoming van Wehkamp (het opnemen van aanbod van derden).

Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat het niet op de weg van Wehkamp lag om voor de AW04 alsnog een offerte te verkrijgen en daarmee het betoog van Liro verworpen dat het er niet toe doet dat Liro geen offerte heeft uitgebracht. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het onderdeel aan het slot van dit eerste gedeelte een beroep doet op art. 6:104 BW, faalt het op de grond als uiteengezet hiervoor onder 2.33.

2.68

Het onderdeel klaagt daarnaast dat het oordeel van het hof onjuist / onbegrijpelijk is, omdat het hof voorbij is gegaan aan de, volgens het onderdeel essentiële, stelling van Liro dat Wehkamp is tekortgeschoten doordat zij ten onrechte nieuwe voorwaarden stelde aan de offerte waardoor Liro in een nadelige positie terecht zou komen.

2.69

Het hof heeft bedoelde stelling klaarblijkelijk niet als een essentiële stelling opgevat. Dat is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Liro heeft in haar memorie van antwoord in incidenteel appel volstaan met te verwijzen naar hetgeen zij op dit punt in eerste aanleg in haar conclusie van repliek in conventie heeft gesteld.74 Kern daarvan is dat Liro geen nieuwe offerte heeft uitgebracht voor de tweede hoofdcatalogus 2004 omdat Wehkamp nieuwe voorwaarden aan het offreren verbond en daarmee contractbreuk pleegde.

Liro heeft op geen enkele wijze verduidelijkt waarom dit een schending van de exclusiviteitsafspraken oplevert en hoe dit een rol speelt bij de vereiste causaliteitsbeoordeling.

De tweede klacht van onderdeel 6 stuit hierop af.

2.70

De derde klacht van het onderdeel, een voortbouwklacht, deelt in het lot van de eerste en tweede klacht.

Onderdeel 6 kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

2.71

Onderdeel 7 bouwt in zijn geheel voort op onderdeel 6 en faalt in het voetspoor daarvan.

2.72

Onderdeel 8 is gericht tegen rov. 5.33, waarin het hof als volgt heeft overwogen (ik citeer ook rov. 5.32):

Gemiste verkopen niet meegenomen (€ 119.771,-, grief 15 in het principaal appel)

5.32

Liro heeft schade gevorderd die voortvloeit uit schending van de verplichting van Wehkamp ten aanzien van SS01, AW01 en SS04 advertentieruimte ter beschikking te stellen. Die vordering is afgewezen, onder meer omdat het in deze schadestaat slechts gaat om de gevolgen van schending van de exclusiviteitsverplichting.

5.33

Het hof deelt ook dat oordeel en de daarbij gegeven motivering (zie hiervoor, rechtsoverweging 5.3).”

2.73

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad (in de hoofdprocedure), waar het hof in rov. 5.2 naar verwijst, onmiskenbaar toeziet op de advertentieruimte. Rechtbank en hof hebben (in de hoofdprocedure) onherroepelijk geoordeeld dat Wehkamp is tekortgeschoten en het hof plaatst dit in de onderhavige zaak in het kader van voornoemde verwijten en concludeert dat ‘Wehkamp is tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichtingen’.

2.74

In de door het onderdeel genoemde rov. 5.2 heeft het hof het volgende uitgangspunt geformuleerd:

“In het arrest van 2 september 2008 heeft het hof in de hoofdzaak overwogen dat het geschil tussen partijen zich toespitst op de vraag of – en zo ja, in hoeverre – Wehkamp gerechtigd was naast de producten van Liro erotische producten van andere leveranciers aan te bieden. Die overweging moet worden gelezen tegen de achtergrond van de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.5 van het in die procedure bestreden vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 april 2006, waarin de diverse verwijten van Liro zijn opgesomd. Na bewijsvoering heeft het hof vervolgens in het arrest van 21 juli 2009 geconcludeerd dat Wehkamp is tekortgeschoten in de nakoming van deze verplichtingen (…).”

2.75

De eerste klacht van het onderdeel faalt, omdat deze uitgaat van een onjuiste lezing van rov. 5.2. Daarin heeft het hof verwezen naar de rov. 3.1-3.5 van het vonnis van 12 april 2006 waarin uitsluitend het standpunt van Liro in de hoofdprocedure is weergegeven. Verder heeft het hof, in cassatie niet bestreden, in rov. 5.3 geoordeeld dat in de onderhavige procedure niet de gevolgen kunnen worden beoordeeld van eventuele andere tekortkomingen, zoals schending van de verplichting paginaruimte in catalogi voor Liro in te ruimen, of schending van een opzegtermijn.

2.76

Het onderdeel bevat daarnaast een klacht voor zover de verdere overwegingen van de rechtbank (in eerste aanleg in de schadestaatprocedure, A-G) het oordeel van het hof zouden kunnen dragen.

Nu (het uitgangspunt van) de eerste klacht faalt, behoeft de tweede klacht geen bespreking.

2.77

Onderdeel 9 is gericht tegen rov. 5.39 (en naar ik aanneem ook rov. 5.40), waarin het hof als volgt heeft overwogen:

Wettelijke handelsrente (€ 697.259,-, grief 21 in het principaal appel)

5.39

De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW is toegewezen vanaf het moment dat Wehkamp in verzuim is (16 april 2014). De rechtbank heeft bij dat oordeel herhaald wat al in het vonnis van 12 oktober 2011 is overwogen, te weten dat de wettelijke handelsrente enkel betrekking heeft op betalingen van een geldsom voortvloeiende uit een verbintenis uit een handelsovereenkomst en dat zij zich niet uitstrekt tot betalingen bij wijze van schadeloosstelling.

5.40

Het hof ziet geen aanleiding hierover anders te oordelen.”

2.78

Het onderdeel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door de vordering ten aanzien van de wettelijke handelsrente af te wijzen en heeft miskend dat het gaat om een (niet-ontbonden) handelsovereenkomst, althans een handelstransactie, als bedoeld in art. 2 lid 1 van Richtlijn 2000/35/EG (thans: Richtlijn 2011/7 EU). Het onderdeel betoogt, samengevat, dat de wettelijke handelsrente van toepassing is op betalingen bij wijze van schadeloosstelling die voortvloeien uit of verband houden met handelstransacties. Daar komt bij dat het hier in wezen gaat om een handelstransactie waarbij de schuldeiser het haar uit overeenkomst verschuldigde bedrag niet op tijd heeft ontvangen, waarbij het onderdeel verwijst naar art. 3 lid 1 onder c van de Richtlijn.

2.79

Het onderdeel faalt op twee gronden.

Art. 6:119a BW is ingevoerd bij Wet van 7 november 2002 tot uitvoering van Richtlijn 2000/35/EG.75 Art. II van deze wet bepaalt dat op overeenkomsten die voor 8 augustus 200276 zijn gesloten, het oude recht van toepassing blijft. De wettelijke handelsrente bedoeld in art. 6:119a BW kan dus niet worden toegewezen indien de overeenkomst waaruit een betalingsverplichting voortvloeit, is gesloten voor 8 augustus 2002.77 Zou al sprake zijn van een uit (een van) de hiervoor onder 1.3 genoemde overeenkomsten voortvloeiende vordering, dan zou de wettelijke handelsrente ook gelet op de data waarop die overeenkomsten zijn aangegaan niet toewijsbaar zijn.

2.80

Art. 6:119a BW heeft daarnaast alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet dus niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven, en evenmin op vorderingen tot vergoeding van schade.78

2.81

Onderdeel 10 bevat uitsluitend een voortbouwklacht, en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

2.82

Nu de onderdelen falen, dient het principale cassatieberoep te worden verworpen.

Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

2.83

Nu het incidentele beroep tot cassatie is ingesteld onder de voorwaarde dat ten minste een van de klachten in het principaal cassatieberoep doel treft, laat ik bespreking hiervan achterwege.

3 Conclusie in het principale cassatieberoep

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in het thans bestreden arrest van 12 februari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:1378 in rov. 3.1 overwogen dat het de feiten overneemt die zijn beschreven in rov. 2.1-2.15 van het vonnis van de rechtbank Overijssel van 29 juni 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:5274, maar heeft deze wel anders (en korter) weergegeven in rov. 3.1.1 t/m 3.1.6. Ik sluit aan bij deze verkorte weergave van het hof. In de rov. 2.5-2.13 van het vonnis van de rechtbank Overijssel van 29 juni 2016 is de rechtbank uitgebreid(er) ingegaan op de eerdere tussen partijen gevoerde procedures.

2 Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop van deze schadestaatprocedure in eerste aanleg het vonnis van de rechtbank Overijssel van 29 juni 2016, rov. 1.1-1.2. Zie voor het procesverloop in hoger beroep de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 april 2018 en 12 februari 2019, rov. 2.1-2.2.

3 Toen aangeduid als: gerechtshof te Arnhem.

4 Liro heeft tegen het tussenarrest en het eindarrest in de hoofdzaak cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft het beroep bij arrest van 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8692, RvdW 2011/589 verworpen met toepassing van art. 81 RO.

5 Toevoeging A-G.

6 Overgelegd als productie 7 bij de schadestaat (processtuk 1).

7 Zie productie 10 bij de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie (processtuk 4), p. 10.

8 Toevoeging A-G.

9 Zie productie 6 bij de schadestaat (processtuk 1). Zie ook rov. 2.13 van het vonnis van de rechtbank Overijssel van 29 juni 2016.

10 Zie rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank Overijssel van 29 juni 2016, waarin de rechtbank ook heeft weergegeven hoe Liro deze schade heeft gespecificeerd; zie ook rov. 4.1 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 februari 2019.

11 Zie rov. 3.4 van het vonnis van de rechtbank Overijssel van 29 juni 2016 en rov. 4.1 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 februari 2019.

12 Het hof heeft de primaire vordering van Liro in het principaal appel zo uitgelegd dat deze ‘er opnieuw toe [strekt] Wehkamp te veroordelen tot betaling van € 1.764.669,-’; zie rov. 4.3 van het arrest van 12 februari 2019. Met die – in cassatie onbestreden – interpretatie is er geen verschil tussen het primair en subsidiair gevorderde; zie de memorie van grieven van Liro, p. 31 (processtuk 11).

13 Zo luidt het petitum van de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel (processtuk 12). Het hof heeft in rov. 4.3 van de bestreden uitspraak een iets andere formulering gebruikt.

14 De procesinleiding in cassatie is op 10 mei 2019 ingediend in het portaal van de Hoge Raad.

15 De procesdossiers in deze zaak stemmen niet geheel overeen. Bij de memorie van grieven in het A-dossier (processtuk 11) lijkt productie 2 niet volledig en ontbreken de producties 10 en 11.

16 Kortheidshalve verwijs ik voor een uitgebreider juridisch kader van het gezag van gewijsde naar mijn recente conclusie van 21 februari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:228 (19/04726) onder 2.9 e.v. en de daar genoemde literatuur en rechtspraak.

17 D.J. Veegens, Het gezag van gewijsde, 1972, p. 32-33; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/148; E. Gras, Kracht en gezag van gewijsde. De rechtskracht van einduitspraken van de burgerlijke rechter, diss. 1994, par. 8.4.1 en 8.4.5; P. de Bruin, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236 Rv, aant. 6.1 (actueel t/m 16-06-2019). Zie voor het vereiste dat sprake moet zijn van een dragende beslissing o.m.: HR 20 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4740, NJ 1987/295 , NJ 1987/295 (Leutscher/Van Tuyn), rov. 3.10 en HR 17 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0356, NJ 2013/377 m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 5.3.

18 Veegens, a.w., p. 26; P. de Bruin, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236 Rv, aant. 4.2 (actueel t/m 16-06-2019).

19 Veegens, a.w., p. 33.

20 Aldus P. de Bruin, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236 Rv, aant. 5.2 (actueel t/m 16-06-2019).

21 HR 17 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1885, NJ 1996/283, rov. 3.4. Zie tevens de conclusie van A-G Huydecoper vóór HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP6874, NJ 2006/200 (Dryade/Staat), die onder 15 naar deze uitspraak verwijst, en J.H. Van Dam-Lely, in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236 Rv, aant. 2.a (actueel t/m 1-1-2020).

22 Zie zijn conclusie vóór HR 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1151, NJ 1994/175 (Van Raalte/S.H. Beheer), onder 2.16 e.v.

23 Zie Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/149 met verwijzing naar o.m. de in de vorige noot genoemde conclusie van A-G Asser.

24 T.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure, 2012, nr. 318 e.v. en 535 e.v. en Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/140, met verwijzing naar HR 17 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2247, NJ 1997/230 (Moerman/Bakker); HR 25 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1071, NJ 2013/69 ([.../...]); HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2138, NJ 2014/128 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (G./Allianz).

25 Tjong Tjin Tai, a.w., nr. 510.

26 Overgelegd als productie 10 bij de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie (processtuk 4 in het B-dossier).

27 Zie het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 oktober 2011, rov. 4.4 en 4.5.

28 Zie de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, p. 36 e.v. (processtuk 12).

29 Zie de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, onder 207-208.

30 Onder 1-3.

31 Zie productie 7 bij de schadestaat (processtuk 1).

32 Deze overweging is door het hof herhaald in rov. 5.2 van het thans bestreden arrest.

33 Grief 3 in het incidenteel hoger beroep van Wehkamp heeft geen betrekking op dit punt.

34 Zie Asser/Sieburgh 6-II 2017/33, 50 en 76; R.J.B. Boonekamp, GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 1.2.2, 2.1, 2.5.1-2.5.2 (actueel t/m 09-09-2018); J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2 (Mon. BW nr. B35), 2017/18 en 46; R.J.B. Boonekamp & W.L. Valk (red.), Stelplicht & Bewijslast, Deventer 2016, commentaar op art. 6:98 BW. Zie tevens o.m. HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:28, RvdW 2020/134 (Deutsche Nederland N.V.); HR 20 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1409, RvdW 2019/964, JB 2019/187 m.nt. R.J.B. Schutgens, AB 2020/1 m.nt. C.N.J. Kortmann (Schietincident Alphen aan den Rijn); HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, NJ 2017/115, rov. 3.3.2 en HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987, NJ 2017/133 m.nt. S.D. Lindenbergh (Netvliesloslating).

35 Vgl. A.E.H. van der Voort Maarschalk, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/68. Vgl. ook: Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/157; W.D.H. Asser, Civiele cassatie 2018/4.7.3.4; E. Korthals Altes, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 79 RO, aant. 6 (actueel t/m 01-09-2005).

36 Zie de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel onder 231-234 (processtuk 12).

37 Zie de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel onder 235-239.

38 Zie de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel onder 241 en 243-244, waar Wehkamp, voor aanvullende gronden tegen het oordeel van de rechtbank om schadevergoeding met betrekking tot de AW04-catalogus toe te kennen, verwijst naar de grieven 3 en 4.

39 Zie de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel onder 240.

40 Zie de memorie van antwoord in incidenteel appel onder 11-13 (processtuk 13).

41 De memorie van antwoord in incidenteel appel onder 14.

42 Vgl. ook de spreekaantekeningen van Wehkamp in hoger beroep onder 3 (processtuk 14 in het A-dossier en processtuk 15 in het B-dossier).

43 Zie over de vraag wat in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen, Tjong Tjin Tai, a.w., par. 542.

44 Zo ook Wehkamp in haar s.t. onder 36.

45 Zie o.m. HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0893, NJ 2015/32 m.nt. T. Hartlief onder NJ 2013/33 ([...]/Ymere), rov. 3.6 en HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9662, NJ 2015/33 m.nt. T. Hartlief ([...]/AVR), rov. 3.3.2, beide met verwijzing naar o.m. HR 24 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1202, NJ 1995/421 m.nt. C.J.H. Brunner ([.../...]), rov. 3.4; HR 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1309, NJ 2016/300 (Vitesse/Provincie Gelderland), rov. 3.8.

46 Zie de memorie van grieven onder 45 (processtuk 11).

47 Productie 14 bij de conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie (processtuk 3).

48 Zie de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel onder 82-85 (processtuk 12).

49 Het proces-verbaal van comparitie van partijen van 16 november 2018, p. 4-5 (processtuk 15 in het A-dossier en processtuk 17 in het B-dossier). In het proces-verbaal wordt verwezen naar de spreekaantekeningen van Liro onder 35-37 (processtuk 14 in het A-dossier en processtuk 16 in het B-dossier). Uit het proces-verbaal (p. 1 bovenaan) volgt evenwel dat de spreekaantekeningen slechts tot en met punt 19 zijn voorgedragen.

50 Procesinleiding onder 17.

51 Zie HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 m.nt. H.J. Snijders ([...]/NOM), rov. 4.2.2; HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders (Wertenbroek q.q./[...]), rov. 2.4.2. Zie nadien o.m.: HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2906, NJ 2015/414, rov. 3.5.

52 De tweeconclusieregel geldt ook niet indien onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde (bijv. als sprake is van nieuwe ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard die zich hebben voorgedaan of zijn gebleken nadat de memorie van grieven is genomen), of indien de bijzondere aard van de desbetreffende procedure daaraan in de weg staat. Zie het hiervoor aangehaalde arrest HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI877, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders (Wertenbroek q.q./[...]), rov. 2.4.2-2.4.3, waarover B.T.M. van der Wiel, De in beginsel strakke regel, TCR 2012/3, p. 71 e.v.; herhaald in HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045, NJ 2013/7 m.nt. H.J. Snijders ([.../...]), rov. 3.4; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/107-115; Ras/Hammerstein 2017, nrs. 28, 33-34, 37 en Snijders/Wendels 2009, nr. 162.

53 Zie HR 15 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD4660, NJ 2000/21 m.nt. P.A. Stein, rov. 3.4. Zie nadien ook: HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1712, NJ 2006/471 ([.../...]), rov. 3.4.

54 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/108, noot 4.

55 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/159-163 en vgl. nr. 116.

56 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/162 en vgl. ook 116.

57 Zie HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404, NJ 2017/147, rov. 3.3.2; HR 10 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1176, NJ 1994/686 m.nt. M.M. Mendel (Fraser/Bruinisse), rov. 3.3.

58 Procesinleiding onder 18.

59 Zie het proces-verbaal van comparitie van partijen van 16 november 2018, p. 4 en 5 (processtuk 15 in het A-dossier en processtuk 17 in het B-dossier).

60 Procesinleiding onder 19.

61 Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/48; B.T.M. van der Wiel & N.T. Dempsey, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/198.

62 Procesinleiding onder 21.

63 Zie de bewoordingen van de tweede klacht in de procesinleiding onder 22.

64 Procesinleiding onder 22.

65 Zie de memorie van grieven onder 51 (processtuk 11).

66 Zie de memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel onder 46 (processtuk 12). Dat Wehkamp vervolgens onder 77 alleen een berekening geeft van totale internetverkoop voor de SS04-catalogus maakt dat niet anders, omdat Wehkamp zich op het standpunt heeft gesteld dat Liro ‘vanwege de eigen schuld van Liro en/of het ontbrekende causaal verband’ geen schadevergoeding toekomt met betrekking tot de AW04 catalogus (vgl. rov. 5.18 van het bestreden arrest).

67 Zie de memorie van grieven onder 19-20 (processtuk 11).

68 Zie de memorie van grieven onder 56 en 71 (processtuk 11).

69 Procesinleiding onder 24.

70 Vgl. o.m. HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4922 NJ 2002/82, rov. 3.3.2, laatste tekstblok.

71 Procesinleiding onder 25.

72 In de procesinleiding onder 25 staat abusievelijk onderdeel 1. Hetzelfde is het geval bij onderdeel 6 (procesinleiding onder 28).

73 Procesinleiding onder 26.

74 Zie de memorie van antwoord in incidenteel appel onder 15 (processtuk 13), waar wordt terugverwezen naar niet nader aangeduide paragrafen in de conclusie van repliek (processtuk 3).

75 Wet van 7 november 2002 tot uitvoering van Richtlijn 2000/35/EG, Stb. 2002, 545. Deze wet is in werking getreden op 1 december 2002 (Stb. 2002, 561).

76 Ingevolge art. 6 van de Richtlijn de uiterste implementatiedatum.

77 Zie HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1783, RvdW 2018/1032, rov. 4.2 (waar abusievelijk is vermeld dat art. 6:119a BW is ingevoerd bij Wet van 7 november 2012; dat is 2002).

78 Zie HR 8 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3106, RvdW 2018/3, rov. 5.2.2, waarin het o.m. ging om (de wettelijke rente over) de vergoeding van de redelijke kosten ter vaststelling van de schade (en dus vergoeding van schade; zie art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW), veroorzaakt door schending van – in een handelsovereenkomst opgenomen – balansgaranties. Zie ook: HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:40, NJ 2013/368 (Rabobank/Desenco), rov. 3.2 en HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:70, NJ 2016/51, rov. 3.3.2-3.3.3, waarin het ging om (de wettelijke rente over) buitengerechtelijke incassokosten (art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW) onderscheidenlijk schadevergoeding in verband met ontbinding van een handelsovereenkomst.