Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:358

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
09-04-2020
Datum publicatie
08-05-2020
Zaaknummer
19/03744
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1274
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Prejudiciële vraag (art. 392 Rv). Vermogensrecht. Financieel recht. Is vordering van een bank uit geldlening overdraagbaar aan een niet-bank? Art. 3:83 lid 1 BW. Inhoud gecedeerde vordering. Art. 6:142 en 6:144 BW. Zorgplichten bank. Zorgplichten niet-bank. Verweermiddelen schuldenaar (art. 6:145 BW). Redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/03744

Zitting 9 april 2020

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

Immobile Securities N.V.

(hierna: ‘Immobile’)

tegen

1. Promontoria Holding 107 B.V.

2. Link Asset Services B.V.

(hierna: ‘Promontoria c.s.’)

In deze prejudiciële procedure zijn, net als in de zaak van Alegre c.s. tegen Promontoria (zaaknummer 19/04130), vier vragen opgeworpen die spelen wanneer een bank een vordering op haar cliënt overdraagt aan een entiteit die niet als bank kwalificeert (een ‘niet-bank’). Gelet op de (veronderstelde) verschillen tussen een bank en een niet-bank – zo is een bank onderworpen aan het publiekrechtelijk kader dat voortvloeit uit de Wet op het financieel toezicht (hierna: ‘Wft’) en rust(en) op haar een (of meer) privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht(en) – is de vraag opgeworpen of dit meebrengt dat het vorderingsrecht van een bank op haar cliënt naar zijn aard onoverdraagbaar is in de zin van art. 3:83 lid 1 BW, indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank. Voor het geval de vordering niet onoverdraagbaar is, rijst de vraag of op de niet-bank na overdracht (eveneens) een zorgplicht rust evenals de vraag welke rechten de cliënt kan uitoefenen jegens de overdragende bank, indien het handelen van de verkrijgende niet-bank afwijkt van wat zou mogen worden verwacht van een bank (gelet op de voor een bank geldende publiekrechtelijke regels en de op een bank rustende zorgplicht(en)).

1 Inleiding en vraagstelling

1.1

In deze zaak heeft de rechtbank Amsterdam een viertal prejudiciële vragen gesteld die, kort gezegd, aan de orde stellen of de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt zich verzet tegen overdracht aan een niet-bank (anders gezegd: of het vorderingsrecht van de bank in zoverre onoverdraagbaar is in de zin van art. 3:83 lid 1 BW) en, zo nee, of dan op de niet-bank na overdracht een zorgplicht jegens de cliënt rust en, zo ja, hoe deze zorgplicht zich verhoudt tot de (bijzondere) bancaire zorgplicht.1

1.2

De onderhavige prejudiciële vragen zijn door dezelfde rechtbank ook gesteld in de procedure tussen Alegre Beheer B.V. c.s. en Promontoria Holding 107 B.V. (hierna: ‘Promontoria’).2 Beide zaken hebben goeddeels dezelfde feitelijke achtergrond en in deze zaken wordt min of meer dezelfde juridische discussie gevoerd.3 De conclusies in deze zaken zijn daarom grotendeels gelijkluidend en worden op dezelfde dag genomen.4

1.3

De achtergrond van beide zaken is de volgende. Immobile en Alegre c.s. zijn (voormalig) cliënten van Van Lanschot N.V. (voorheen F. Van Lanschot Bankiers N.V.5 en hierna: ‘Van Lanschot’). Op 30 september 2015 heeft Promontoria de zakelijke vastgoedleningen, die waren ondergebracht bij de Afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed van de divisie Corporate Banking bij Van Lanschot overgenomen van Van Lanschot. Deze overdracht betrof een activa-passiva transactie, die betrekking had op een kredietportefeuille ter waarde van nominaal circa € 400 miljoen, tegen een koopprijs van circa € 260 miljoen.6 Promontoria stelt dat hierbij sprake is geweest van contractsoverneming, waarvoor de cliënten van Van Lanschot wier (zakelijke vastgoed)leningen zijn betrokken in de overdracht aan Promontoria bij voorbaat toestemming hebben gegeven op grond van het bepaalde in artikel 36 van de Algemene Bankvoorwaarden (hierna: ‘ABV’). Die cliënten betwisten dat. Promontoria stelt dat indien geen sprake zou zijn van contractsoverneming de vorderingen van Van Lanschot op de in de overeenkomst tussen Van Lanschot en Promontoria genoemde cliënten aan haar zijn gecedeerd. Ook die cessie wordt door de cliënten betwist.7

1.4

In de onderhavige zaak is de rechtbank in haar tussenvonnis van 29 mei 2019 tot het oordeel gekomen dat tussen Van Lanschot en Promontoria geen contractsoverneming heeft plaatsgevonden (rov. 4.14.). Vervolgens ligt ter beoordeling voor of sprake is geweest van een rechtsgeldige cessie door Van Lanschot aan Promontoria. In dat kader is de rechtbank toegekomen aan de vraag of de aard van het vorderingsrecht van de bank zich verzet tegen overdracht aan een niet-bank. De rechtbank acht het belangrijk het oordeel van Uw Raad over deze rechtsvraag te vernemen en heeft daarom in haar tussenvonnis8 van 7 augustus 2019 op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vragen ter beantwoording aan Uw Raad voorgelegd:

1. Brengt de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt mee dat dit onoverdraagbaar is in de zin van artikel 3:83 lid 1 BW indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank?

Indien het antwoord op vraag 1 negatief is, leidt dat tot de volgende vraag.

2. Rust op de niet-bank aan wie de vordering wordt overgedragen een zorgplicht? Zo ja hoe verhoudt die zorgplicht zich tot de publiekrechtelijke regels die op een bank van toepassing zijn en de zorgplicht die op een bank rust?

3. Maakt het voor de antwoorden op de vorige vragen uit of de cliënt de kredietovereenkomst al dan niet volledig is nagekomen en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd?

4. Welke rechten kan de cliënt uitoefenen jegens de overdragende bank indien het handelen van de niet-bank aan wie vorderingsrechten zijn gecedeerd afwijkt van wat zou mogen worden verwacht van een bank op grond van de voor een bank geldende publiekrechtelijke regels en de op een bank rustende zorgplicht?

1.5

Om deze vragen te kunnen beantwoorden, wordt in deze conclusie allereerst de overdraagbaarheid van vorderingen in haar algemeenheid onderzocht. De wet stelt (in art. 3:83 lid 1 BW) de overdraagbaarheid van (onder andere) vorderingsrechten voorop, maar de aard van het vorderingsrecht kan zich tegen overdracht verzetten. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de vordering door overdracht een andere inhoud zou krijgen. Een tweede voorbeeld betreft het geval dat de vordering zo sterk aan de persoon van de schuldeiser is gebonden dat de rechten die uit die vordering voortvloeien niet door een andere persoon moeten kunnen worden uitgeoefend. Dit laatste was bijvoorbeeld aan de orde in het arrest Staat/Appels9. Eén van de vragen in dit verband is of in de onderhavige zaak een (voldoende) vergelijkbare problematiek speelt. Voor de beantwoording van de vragen is het verder noodzakelijk in te gaan op de bijzondere maatschappelijke positie van een bank. Een bank is niet alleen onderworpen aan publiekrechtelijke regels (zoals bepaalde (gedrags)normen uit de Wft), maar op haar rust ook een privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht. De vraag die in dit kader rijst, is of de niet-bank (op de een of andere manier en in enige vorm) ook met deze publiekrechtelijke regels en privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht wordt geconfronteerd na overdracht van een vordering van de bank aan deze niet-bank (en zo niet, of dat dan leidt tot onoverdraagbaarheid van de vordering). In dat verband wordt hierna ook het publiekrechtelijke regime van de Wft besproken. Daarbij wordt allereerst onderzocht welke regels de Wft oplegt voor het ‘aanbieden’ van krediet; gelden deze zowel voor banken als niet-banken en betreffen zij niet alleen het aanbieden van consumentenkrediet maar ook het aanbieden van zakelijk krediet? Ook aan de privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht wordt aandacht besteed. Wat houdt deze zorgplicht voor de bank in? En kan deze zorgplicht na overdracht ook op enige wijze op de niet-bank komen te rusten?

1.6

Bij het beantwoorden van deze vragen zijn uiteraard de schriftelijke opmerkingen van partijen en van derden (wier standpunten hierna bij het procesverloop kort worden uiteengezet) betrokken. Waar nodig of zinvol wordt in deze conclusie expliciet naar hun standpunten verwezen.

1.7

De opbouw van deze conclusie is als volgt. Eerst volgt een weergave van de feiten en een samenvatting van het procesverloop in de onderhavige zaak (onder 2. en 3.). Daarna volgt een algemeen kader (onder 4.) waarin de volgende thema’s aan bod komen:

- de overdraagbaarheid van vorderingen (in de zin van art. 3:83 BW) (onder A.);

- de (publiekrechtelijke) positie van een bank in vergelijking met de positie van een niet-bank bij het aanbieden van (en bemiddelen bij) krediet (onder B.);

- de privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht(en) en de wijze waarop deze zorgplicht(en) na overdracht op een niet-bank zouden kunnen komen te rusten (onder C.).

Dit algemene kader, waarin overigens wel steeds ook naar (standpunten ingenomen in) de onderhavige zaak wordt teruggekoppeld, wordt afgesloten met een conclusie (onder D.). Nadat vervolgens antwoorden op de prejudiciële vragen zijn geformuleerd (onder 5.), volgt ten slotte de slotsom (onder 6.).

2 Feiten

2.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.10

Partijen

2.2

De aandeelhouders van Immobile zijn de vijf kinderen van [betrokkene 1] . Immobile is eigenaar van het Rijksmonument gelegen aan de Koepellaan 2 te Bloemendaal, ook wel aangeduid als “Villa Endymion”.

2.3

Ter verwerving van Villa Endymion heeft Van Lanschot op 31 juli 2003 een geldlening verstrekt van € 4.400.000, die op 27 januari 2005 is uitgebreid met een tweede geldlening van € 500.000. Deze geldleningen zullen hierna worden aangeduid als ‘de grote lening’, respectievelijk ‘de kleine lening’ en samen als ‘de leningen’. De leningen zijn aanvankelijk opgenomen door N.V. Monumentenvennootschap De Vier Elementen en later overgenomen door Immobile.

2.4

Immobile is aanvankelijk bestuurd door F. Van Lanschot Trust Company B.V.

2.5

Op 30 september 2015 heeft Promontoria de zakelijke vastgoedleningen, die waren ondergebracht bij de Afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed van de divisie Corporate Banking bij Van Lanschot overgenomen van Van Lanschot. Deze overdracht betrof een activa-passiva transactie, die betrekking had op een kredietportefeuille ter waarde van nominaal circa € 400 miljoen tegen een koopprijs van € 260 miljoen.

2.6

Promontoria is een vennootschap zonder werknemers. Zij beschikt niet over een bankvergunning.

2.7

Namens Promontoria heeft Capita Debt Solutions in haar brieven aan Immobile, te beginnen bij de brief van 6 oktober 2015, steeds het volgende vermeld:

"De in deze correspondentie omschreven kredieten worden beheerd door Capita Banking and Debt Solutions (Netherlands) B.V. (of aan haar gelieerde vennootschappen) als servicer voor, namens en handelend op instructie van Promontoria Holding 107 B.V.”

Capita Debt Solutions is na haar naamswijziging op 3 november 2017 Link geheten. In deze conclusie wordt zij hierna steeds aangeduid als ‘Link’.

ABV

2.8

In artikel 36 van de Algemene Voorwaarden F. Van Lanschot Bankiers N.V. (die overeenkomen met de ABV) staat:

“Door het van toepassing worden van deze algemene bankvoorwaarden heeft de cliënt, voor het geval van een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van de bank, er bij voorbaat medewerking aan verleend dat zijn rechtsverhouding met de bank in het kader van die (gedeeltelijke) overdracht (gedeeltelijk) op een derde overgaat.”

In de toelichting bij deze bepaling staat:

“Wij kunnen onze onderneming (deels) overdragen aan een ander. Ook producten of diensten die u van ons afneemt kunnen mee overgaan. U wordt dan klant van degene die onze onderneming (deels) overneemt.

Het kan gebeuren dat wij onze onderneming (deels) willen overdragen aan een ander. Mogelijk willen wij dan ook de rechtsverhouding mee overdragen die wij met u hebben uit een overeenkomst met u. U verleent nu alvast uw medewerking hieraan. Wij geven een voorbeeld:

Wij dragen onze activiteiten over aan een andere bank. Dit kan betekenen dat overeenkomsten die wij met u hebben mee overgaan naar die andere bank. U krijgt hiervan een mededeling en wordt dan klant van die andere bank.”

De grote lening

2.9

Op 31 juli 2003 heeft Van Lanschot aan Monumentenvennootschap De Vier Elementen B.V. (rechtsvoorgangster van Immobile (hiervoor randnummer 2.3), hierna: ‘De Vier Elementen’) een lening verstrekt van € 4.400.000,--. De looptijd van de lening bedroeg 30 jaar. Verder was het volgende bepaald:

Rente:
- 5 jaar vast à 4,2%, per maand achteraf te voldoen.
- 3 maands euribor + 1,2%, per maand achteraf te voldoen.
(…)
Aflossing:
per kwartaal met EUR 28.334,00, voor het eerst op 31 januari 2004 gedurende 15 jaar tot 75% van de executiewaarde.”

Op deze lening zijn van toepassing verklaard: de Algemene Voorwaarden Rekening courant van F. Van Lanschot Bankiers N.V. en de ABV.

2.10

Op 7 februari 2005 is tussen Van Lanschot en De Vier Elementen een “Wijziging geldleenvoorwaarden” overeengekomen, waarin over de aflossing is bepaald:

“Het bedrag van de geldlening moet worden terugbetaald in termijnen groot EUR 24.614,62 (...) voor het eerst op 28 februari 2005, gedurende 14 jaar tot 75% van de executiewaarde.”

De kleine lening

2.11

Op 7 februari 2005 heeft Van Lanschot een lening van € 500.000 aan De Vier Elementen verstrekt. Deze lening had een looptijd van 30 jaar en een rente-looptijd van vijf jaar. De rente was bij aanvang van de lening bepaald op 1,2% boven het drie maands EURIBOR-tarief. De lening was aflossingsvrij. Op deze lening zijn van toepassing verklaard: de Algemene Voorwaarden voor geldleningen van F. Van Lanschot Bankiers N.V. en de ABV.

Zekerheden

2.12

Tot zekerheid voor de beide leningen heeft Immobile een hypotheek verstrekt op Villa Endymion, en een pandrecht op de vorderingen in verband met de verhuur van Villa Endymion. Verder heeft [betrokkene 1] een borgtocht verstrekt.

Opzegging door Van Lanschot

2.13

Bij brief van 6 maart 2012 heeft Van Lanschot de kredietrelatie met Immobile opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. Aan deze opzegging is kort samengevat ten grondslag gelegd dat het vertrouwen is komen te vervallen. Daarbij wordt gewezen op het onvoldoende verstrekken van gevraagde informatie, waardoor onvoldoende inzicht bestaat in de inkomens- en vermogensstructuur van Immobile, en op ongeoorloofde debetstanden op de betaalrekening waarvan de rente- en aflossingsverplichtingen worden gedebiteerd.

2.14

Tussen Van Lanschot en Immobile is vervolgens gecorrespondeerd over de omvang van de verplichting tot informatieverstrekking en de vraag of daaraan was voldaan. Tevens heeft Immobile informatie verstrekt. Van Lanschot heeft bij brief van 27 maart 2015 onder meer het volgende aan Immobile geschreven:

“In antwoord op uw brief van 17 maart 2015 kan ik u berichten dat Van Lanschot de door u toegezonden stukken met dank voor de verrichte inspanningen in ontvangst heeft genomen. De stukken geven haar voldoende inzicht in de informatie waarover zij op dit moment in het kader van de Wwft [Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, A-G] dient te beschikken. (...)
Zoals al aangekondigd in mijn brief van 23 februari 2015 dient Van Lanschot in het kader van de beoordeling van het kredietrisico verbonden aan de relatie met Immobile te beschikken over financiële informatie met betrekking tot Immobile.
Van Lanschot kan genoemd kredietrisico thans niet meer beoordelen aan de hand van de beschikbare gegevens en zou om die reden graag ook nog de volgende stukken van Immobile ontvangen:
1. gecontroleerde jaarrekeningen over 2013 (...);
2. een recent taxatierapport van Villa Endymion en Villa Hippocrates (...)
3. een recent huurdersoverzicht met kopieën van de huurcontracten met betrekking tot Villa Endymion en Villa Hippocrates.
(...)
Van Lanschot ziet de hiervoor gevraagde informatie graag binnen twee weken tegemoet en kijkt uit naar een bestendige voortzetting van de relatie en samenwerking met Immobile.”

2.15

Vervolgens is verder gecorrespondeerd over de vraag welke informatie moest worden aangeleverd. Hierbij heeft Van Lanschot bij brief van 11 september 2015 ook nog gevraagd om de jaarrekening 2014 en de samenstellingsverklaring daarbij.

2.16

Op 2 oktober 2015 heeft Immobile aan Van Lanschot het volgende geschreven:

“Zoals Immobile hiervoor al aangaf, is zij nog steeds bereid om haar medewerking te verlenen aan redelijke informatieverzoeken. In dat kader levert zij de volgende informatie aan.

Informatieverzoeken

(i) huurbetalingen
Bijgaand treft u als bijlage 1 de dagafschriften aan waaruit volgt dat de huurbetalingen daadwerkelijk door de Society aan Immobile zijn voldaan.

(ii) taxatierapport
Als bijlage 2 treft u het taxatierapport van Villa Endymion aan conform de verzochte richtlijnen.

(iii) jaarrekening 2014 met samenstellingsverklaring
Bijgaand treft u de jaarrekening 2014 met samenstellingsverklaring aan. De cijfers over het jaar 2013 blijken ook uit de jaarrekening 2014.

Immobile gaat ervan uit dat hiermee een definitief einde is gekomen aan de lange stroom van informatieverzoeken.”

2.17

Van Lanschot heeft na de in randnummer 2.13 genoemde opzegging geen executiemaatregelen genomen.

Contractsoverneming/cessie

2.18

De in randnummer 2.5 genoemde overname door Promontoria van de zakelijke vastgoedleningen van Van Lanschot is neergelegd in een tussen Van Lanschot en Promontoria opgemaakte notariële akte getiteld “Deed of Transfer of Contract and Assignment” (contractsoverneming en cessie) van 30 september 2015. Daarin is het volgende vermeld, waarbij Van Lanschot als Transferor en Promontoria als Transferee worden aangeduid:

“In connection with the Sale, the Transferor and the Transferee have agreed that (...):

(i) all rights and obligations of the Transferor under the documents entered into with respect to the Assets specified in Schedule 1 (the Transferred Assets) will be transferred by way of transfer of contract (contractsovememing) to the Transferee subject to the terms set out herein; and

(ii) all rights and benefits of the Transferor vis-à-vis the Excluded Counterparties (as defined below) under the documents entered into with respect to the Assets will be transferred by way of assignment (cessie) to the Transferee subject to the terms set out herein.

(…)

Excluded Counterparty means the counterparties of the Transferor specified in Schedule 2 (i) in relation to the Hedging Assets where the relevant counterparty has not given its consent to the transfer of such Hedging Asset to the Transferee and (ii) in relation to the Assets where the relevant counterparty has protested against the transfer of such Asset to the Transferee and a competent court of law has ruled such protest to be valid.”

2.19

Per e-mailbericht van 6 augustus 2015 heeft Van Lanschot medegedeeld dat de rechtsverhouding tussen haar en Immobile zou worden overgedragen aan Cerberus Capital Management, waarvan Promontoria een dochtervennootschap is.

2.20

Link (toen nog Capita geheten) heeft bij brief van 6 oktober 2015 aan Immobile melding gemaakt van de verkoop van de leningen door Van Lanschot aan Promontoria en heeft daarbij vermeld:

“Per 1 oktober 2015 administreert Capita uw Lening(en); (...) U bent verplicht om betalingen vanaf nu rechtstreeks te doen aan Promontoria (...)”

Rentewijziging door Promontoria

2.21

Op 29 januari 2016 heeft Link namens Promontoria aan Immobile onder meer het volgende geschreven:

Renteherziening
Met ingang van 31 december 2015 had het afgesproken rentepercentage van de geldlening 53000002 aangepast kunnen worden. Tot nu toe heeft Promontoria u het bestaande rentepercentage doorberekend. Promontoria deelt u hierbij mede dat zij nu gebruik zal maken van de renteherzieningsmogelijkheid.

Rente op basis van EURIBOR
Uw nieuwe tarief zal per 1 april 2016 8.00% bedragen, per kwartaal achteraf te voldoen. Rentelooptijd geldlening 1 jaar tot 31 maart 2017.”

2.22

Immobile heeft deze verhoogde rente niet betaald, maar is voortgegaan met het betalen van de rente zoals die volgens haar eigen berekeningen eerder was vastgesteld.

Aflossing en waarde onderpand

2.23

Bij brief van 29 maart 2017 heeft Immobile aan Promontoria het standpunt ingenomen dat zij niet langer gehouden is tot het doen van aflossingen. Zij heeft dat standpunt als volgt toegelicht:

“In voornoemde overeenkomsten en aktes van geldlening is telkens opgenomen dat er per kwartaal moet worden afgelost, gedurende 15 jaar tot 75% van de executiewaarde.

Op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomsten is cliënte dus gehouden af te lossen op de geldlening tot 75% van de executiewaarde. De achtergrond van die bepaling is dat Van Lanschot bij het aflossen tot een dergelijke waarde [leidt tot] meer dan voldoende zekerheid heeft en Van Lanschot (en u) geen bancair (financieel) risico loopt.

In de overeenkomst van 31 juli 2003 staat:

“per kwartaal met EUR 28.334,--, voor het eerst op 31 januari 2004, gedurende 15 jaar tot 75% van de executiewaarde”.

Alleen de hoogte van de kwartaalbetaling is op dit punt gewijzigd in de overeenkomst van 27 januari 2005.

Onder aflossing staat aldaar:

“per kwartaal met EUR 24.614,62, voor het eerst op 28 februari 2005 gedurende 14 jaar, tot 75% van de executiewaarde”.

Cliënte heeft altijd tijdig en volledig aan haar rente- en aflossingsverplichtingen voldaan.

Het onderliggende vastgoed (Villa Endymion) dat tot zekerheid dient van de terugbetaling van de geldlening is sinds 2003 bovendien sterk in waarde gestegen.

Cliënte heeft op verzoek van Van Lanschot op 4 mei 2015 Villa Endymion laten taxeren. Villa Endymion is getaxeerd op een onderhandse vrije verkoopwaarde van EUR 7.290.000,-. Gelet op de huizenstijging [bedoeld zal zijn: huizenprijsstijging, A-G] in Bloemendaal is de werkelijke marktwaarde per heden aanzienlijk hoger, maar in deze brief wordt van de laatste taxatie uitgegaan.

Voor de executiewaarde wordt uitgegaan van 90% van de onderhandse verkoopwaarde, hetgeen resulteert in een executiewaarde van EUR 6.561.000,-.

75% van die executiewaarde vertegenwoordigt dan weer een bedrag ad EUR 4.920.750,-.

Volgens de administratie van Promontoria/Capita staat op dit moment een bedrag ad EUR 3.076.141,67 open.

Op grond van de overeenkomst is cliënte aldus al geruime tijd niet meer gehouden tot aflossing en is cliënte al jarenlang onverplicht aanvullend aan het aflossen. Sterker nog, op dit moment is tot circa 46% van de executiewaarde afgelost.

Cliënte staakt - gelet op het voorgaande - per heden de aflossing [staken].”

2.24

Link heeft namens Promontoria in antwoord op bovenstaande brief op 7 juli 2017 onder meer het volgende geschreven:

“Uw feitelijke stelling, dat voor de bepaling van de executiewaarde het percentage van 90% van de onderhandse verkoopwaarde dient te worden gehanteerd, betwisten wij ten zeerste. Wij zijn van mening dat de executiewaarde een subjectieve inschatting is van een waarde die bij gedwongen verkoop zal worden geboden. Deze waarde bij gedwongen verkoop is [als] zodanig op voorhand niet in te schatten: Ten behoeve van onze zekerheidspositie van het specifieke object aan de Koepellaan 2 en 2A te Bloemendaal (“Villa Endymion”) is een dergelijke inschatting niet te maken.

Op basis van bovenstaand zijn wij niet voornemens de aflossingsverplichtingen te staken. Samenvattend verwachten wij dat Immobile zich conform het bepaalde in de geldleningsovereenkomst zal voldoen.”

2.25

Bij brief van 4 september 2017 heeft Immobile ter voorkoming van onnodige kosten voorgesteld dat zij het verschil zou betalen tussen de uit de kredietovereenkomst voortvloeiende aflossingsverplichting en het geheel van de reeds door haar gedane aflossingen.

2.26

Link heeft op dat voorstel bij brief van 27 september 2017 onder meer het volgende geantwoord:

“In reactie op uw schrijven brengen wij graag onder de aandacht dat Immobile jegens Promontoria in verzuim is waar het gaat om betaling van de rente- en aflossingsverplichtingen. Per heden bedraagt het verschil tussen de in rekening gebrachte rente en het geheel daarvan betaald is, een bedrag van € 287.325,33. Bovendien heeft Immobile de laatste drie kwartalen verzuimd de aflossingsverplichting op te brengen, waardoor aan de aflossingszijde sprake is van een verzuim ad € 73.843,86.

Middels dit schrijven verzoeken — en zo nodig sommeren — wij Immobile voornoemde bedragen uiterlijk 8 oktober 2017 (...) te voldoen, opdat van verzuim zijdens Immobile alsdan niet langer sprake zal zijn.”

Opzegging van het krediet door Promontoria

2.27

Bij brief van Link namens Promontoria van 25 oktober 2017 heeft Promontoria het aan Immobile verstrekte krediet opgezegd. Deze brief luidt voor zover hier van belang als volgt:

“Opzegging krediet

Immobile Securities voldoet niet aan haar verplichtingen voorvloeiend uit de kredietovereenkomst jegens Promontoria. Er is sprake van de volgende tekortkomingen:

• Immobile Securities voldoet niet aan de lopende rente- en aflossingsverplichtingen jegens Promontoria uit hoofde van de langlopende leningen met nummers 53000002 en 53000241. Op een totaal van € 576.923,99 aan rente- en aflossingsverplichtingen, is slechts € 173.422,85 betaald, waardoor per heden sprake is van een betalingsachterstand van € 403.501,14;
• Ondanks diverse verzoeken van Promontoria, heeft Immobile Securities geen informatie verstrekt aan Promontoria over de aan Promontoria in zekerheid gegeven onroerende zaken en/of financiële gegoedheid van haar debiteur, zijnde Immobile Secur[it]ies.

Omdat Immobile Securities niet aan haar verplichtingen jegens Promontoria voldoet als hierboven beschreven en Immobile Securities ondanks verzoeken daartoe zijdens Promontoria niet bereid of in staat is om deze tekortkomingen te herstellen, zegt Promontoria hierbij het Krediet op. Promontoria is op grond van artikel 27 van de ABV en artikel 16 van de AVGZ11 bevoegd om het Krediet op te zeggen wanneer er sprake is van een tekortkoming.

Als gevolg van deze opzegging is op grond van artikel 27 van de ABV, artikel 5 en 9 van de AVRC12 en artikel 16 van de AVGZ de vordering van Promontoria op Immobile Securities onmiddellijk opeisbaar.”

2.28

Een schriftelijke en ondertekende verklaring van [betrokkene 1] , gedateerd 14 maart 2019 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Ik was echter begin 2001 via een wederzijdse kennis in contact gekomen met [betrokkene 2] die destijds voor Van Lanschot zocht naar vermogende Nederlandse families die interesse hadden in langdurige private-bankingrelaties. Sedertdien was ik veelvuldig door Van Lanschot uitgenodigd om hun cliëntenevenementen bij te wonen, ik had met diverse directieleden van Van Lanschot kennis gemaakt, en de achtergrond en filosofie van Van Lanschot spraken mij zeer aan:
(...)
Kortom, bij Van Lanschot sprak men steeds over het aangaan van een persoonsgebonden multigenerationele totaalrelatie en expliciet werd mij door vertegenwoordigers van Van Lanschot toegezegd dat de bank met mij en mijn gezin een relatie wenste aan te gaan waarbij niet alleen ik maar ook mijn kinderen en hun kinderen op Van Lanschot konden rekenen voor kwesties als fiscaal advies bij gewijzigde omstandigheden, erfopvolging, en conservatief en veilig beleggen ook wanneer de wereldeconomie in moeilijke periodes kwam te verkeren. Dit sprak mij zeer aan en ik besloot over te stappen naar een dergelijke relatie met Van Lanschot waarvan een langlopende financiering voor Villa Endymion deel ging uitmaken.

(...)
Het grootste euvel was echter dat rond 2011/2012 een of ander directielid van Van Lanschot blijkbaar besloot dat de bank meer kon verdienen als zij het aan mijn gezin uitgeleend geld terug zou ontvangen en op andere wijze zou herinvesteren. Ineens begonnen wij namelijk de ene brief na de andere te ontvangen van afdelingen genaamd Juridische Zaken of Bijzonder Beheer waarin wij er min of meer van werden beschuldigd dat wij vast geen nette mensen zouden zijn, enkel en alleen omdat wij het waagden als Nederlanders buiten Nederland te wonen (...) en ons werd verzocht de lening per ommegaande af te lossen.

(...)
Recent hebben mijn adviseurs en ik echter vernomen, nota bene van een medewerker van Cerberus, dat de reden dat onze lening in 2015 door Van Lanschot aan Cerberus is meeverkocht een geheel andere is! Door enkele wel perfect presterende leningen aan vermogende partijen (wij waren dus niet de enige, wel een van de weinigen) mee te verkopen in het portfolio wanpresterende leningen waarvan de debiteuren in moeilijkheden verkeerden, kon Van Lanschot namelijk “rijp en rot” door elkaar mengen en daarmee Cerberus overtuigen een hogere gemiddelde prijs per lening te betalen. Wij, en enkele andere cliënten, waren dus de lokeenden op de jacht van Van Lanschot naar de hoogst mogelijke winst - en daarbij was noch de wanprestatie die Van Lanschot pleegde noch de schade die wij daardoor leden, van enig belang voor Van Lanschot.

(...)
In het Nederland van 2019, waarin mijn oude relaties bij ING Bank al lang met pensioen zijn gegaan en Fortis niet eens meer bestaat, kunnen wij Villa Endymion onmogelijk herfinancieren. Niet alleen is Villa Endymion eigendom van een Antilliaanse vennootschap waarvan vijf niet in Nederland wonende jonge Nederlanders (mijn kinderen zijn inmiddels 23, 22, 18, 16 en 15 jaar oud en zitten nog op de middelbare school cq. studeren) de aandeelhouders zijn, doch daar komt nog bij dat onze reputatie geleden heeft onder de negatieve publiciteit die Van Lanschot heeft veroorzaakt. Immers door in weerwil van de werkelijkheid overal rond te bazuinen dat zij in 2016 uitsluitend wanpresterende leningen aan Cerberus heeft verkocht, heeft Van Lanschot het er toe geleid dat iedere andere financier ons, geheel ten onrechte, bij voorbaat als probleemgeval ziet.”

3. Procesverloop 13

3.1

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.

3.2

Immobile vordert, na wijziging van haar eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair, onder andere een verklaring voor recht dat de rechten uit hoofde van de leningsovereenkomsten die zijn gesloten met Van Lanschot niet zijn overgegaan uit hoofde van contractsovememing, uit hoofde van cessie, of uit welken hoofde dan ook, op Promontoria.14

3.3

Immobile heeft aan haar vorderingen het volgende ten grondslag gelegd.15 De aan Immobile verstrekte financiering maakt onderdeel uit van een hoogstpersoonlijke multigenerationele duurrelatie van Van Lanschot met de familie [betrokkene 1] . In dat kader is bij de aankoop van Villa Endymion door Van Lanschot geadviseerd daartoe Immobile op te richten. Het was de bedoeling een langlopende financiering aan te gaan, nu Villa Endymion was verworven om (altijd) in de familie te blijven. Immobile heeft bezwaar tegen de gestelde contractsovememing, omdat Promontoria een dochtervennootschap is van Cerberus Capital Management, die volgens Immobile het meest beruchte “vulture fund” ofwel aasgierenfonds ter wereld is, dat met agressieve praktijken leningnemers onder druk zet om zo snel als mogelijk te betalen. Zij duidt Promontoria aan als schuldopkoper en ook wel als “loanshark”. Immobile betwist dat de leningen door contractsovememing of cessie zijn overgegaan op Promontoria. Bovendien betwist zij dat zij tekortgekomen zou zijn in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de leningen. De rente is steeds betaald en er was voldoende afgelost. Als Immobile de leningen al zou hebben overgenomen, betwist Immobile dat Promontoria gerechtigd zou zijn de geldleningen direct op te eisen of de rente anders vast te stellen dan met Van Lanschot was overeengekomen. De verhoging van de rente tot 8% noemt zij absurd.

3.4

Promontoria c.s. hebben verweer gevoerd.

3.5

Promontoria c.s. hebben tevens een reconventionele vordering ingesteld. Promontoria c.s. vorderen – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeling van Immobile tot betaling van € 3.583.486,75, met de wettelijke rente vanaf 30 november 2017, met veroordeling van Immobile in de kosten van het geding in reconventie. Zij leggen daaraan ten grondslag de contractsoverneming subsidiair cessie van de vorderingen die Van Lanschot had op Immobile, het feit dat de geldleningen reeds door Van Lanschot waren opgezegd en nogmaals door haar zelf en de grondslag van die opzeggingen, namelijk tekortkomingen in de nakoming van de op Immobile rustende verbintenissen.16

3.6

Immobile heeft verweer gevoerd.

3.7

Bij tussenvonnis van 7 november 201817 heeft de rechtbank een comparitie bevolen, die op 1 april 2019 heeft plaatsgevonden. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt.18,19

3.8

In haar tussenvonnis van 29 mei 2019 heeft de rechtbank de aanleiding voor het onderhavige geschil geschetst, te weten dat Promontoria op 30 september 2015 de zakelijke vastgoedleningen, die waren ondergebracht bij de Afdeling Bijzonder Beheer Vastgoed van de divisie Corporate Banking bij Van Lanschot, door middel van een activa-passiva transactie heeft overgenomen van Van Lanschot. Promontoria stelt dat hierbij sprake is geweest van contractsoverneming, waarvoor de cliënten van Van Lanschot bij voorbaat toestemming hebben gegeven op grond van het bepaalde in artikel 36 van de ABV.20 De cliënten betwisten dat. Promontoria stelt daarnaast dat indien geen sprake zou zijn van contractsovememing de vorderingen op in de overeenkomst tussen Van Lanschot en Promontoria genoemde cliënten aan haar zijn gecedeerd. Ook die cessie wordt door de cliënten betwist.

3.9

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis allereerst beoordeeld of sprake is van contractsoverneming. Zij heeft daarbij vooropgesteld dat het antwoord op de vraag of Immobile bij voorbaat heeft ingestemd met de door Van Lanschot en Promontoria beoogde contractsoverneming, afhangt van de vraag of sprake is geweest van een (gedeeltelijke) overdracht van de onderneming van Van Lanschot aan Promontoria in de zin van artikel 36 ABV. Partijen zijn het daar niet over eens, zodat het aankomt op uitleg van deze bepaling.21

3.10

De rechtbank is daarbij tot het oordeel gekomen dat van overdracht van een economische activiteit door Van Lanschot aan Promontoria geen sprake is geweest en dat het beroep van Promontoria op artikel 36 ABV dus niet opgaat.22 Ook een toestemming achteraf van Immobile voor de contractsoverneming acht de rechtbank niet aanwezig, zodat de conclusie moet zijn dat geen contractsoverneming heeft plaatsgevonden.23

3.11

Vervolgens is de rechtbank toegekomen aan de vraag of de vordering van Van Lanschot op Immobile rechtsgeldig aan Promontoria is gecedeerd.

3.12

Immobile betwist dat een geldige cessie kan hebben plaatsgevonden. Zij stelt dat de rechtsverhouding tussen Immobile en Van Lanschot naar haar aard niet overdraagbaar is, althans niet overdraagbaar aan een partij die niet dezelfde kwalificatie heeft als Van Lanschot. Immobile baseert deze onoverdraagbaarheid allereerst op de hoogstpersoonlijke relatie tussen haar en Van Lanschot, met als doel Villa Endymion in de familie [betrokkene 1] te behouden. Daar was de relatie volgens Immobile op gestoeld. Toen [betrokkene 1] besloot Villa Endymion te verwerven voor zijn familie, was Van Lanschot als private banker daar nauw bij betrokken. Van Lanschot adviseerde ook om Villa Endymion niet in privé te verwerven, maar in een aparte rechtspersoon onder te brengen. Daartoe adviseerde Van Lanschot in eerste instantie gebruik te maken van een Nederlandse stichting, vervolgens een Nederlandse B.V. om toch uiteindelijk te adviseren het vastgoed onder te brengen in een Curaçaose entiteit (Immobile), aldus Immobile. Immobile voert aan dat de overeenkomsten werden opgesteld door en afkomstig waren van “de afdeling Private Banking” en dat F. Van Lanschot Trust Company B.V. (op private banking advies van Van Lanschot) jarenlang bestuurder was van Immobile. Volgens Immobile moet er daarom van worden uitgegaan dat een stilzwijgend beding geldt dat de leningen niet overdraagbaar zijn.24 Immobile stelt daarnaast dat de vorderingen van Van Lanschot op Immobile onoverdraagbaar zijn wegens de aard van de vordering, waarbij zij zich beroept op het arrest Staat/Appels25. Net zo min als de Staat zijn krediet met een schuldenaar vanwege de bijzondere aard van de relatie kon overdragen aan een private partij, omdat die private partij niet de rechten, bevoegdheden en verplichtingen uit het krediet kon uitoefenen, kan Van Lanschot volgens Immobile het krediet overdragen aan Promontoria omdat die niet de rechten, bevoegdheden en verplichtingen uit het krediet kan nakomen. Immobile stelt dat Promontoria geen bank is en niet wil financieren, en juist het tegenovergestelde nastreeft van hetgeen de aard van de langdurige relatie en de aard van het krediet met zich meebrengt. Volgens Immobile wil Promontoria (snel) geld en forceert zij oneigenlijke executie. Immobile wijst ook op de volgende verschillen tussen Van Lanschot (die een bank is) en Promontoria (die dat niet is):

- Promontoria heeft geen werknemers;

- zij heeft geen vergunning van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: ‘AFM’) of De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: ‘DNB’);

- Promontoria is niet aangesloten bij een officiële klachteninstantie (Kifid26);

- er is bij Promontoria geen mogelijkheid tot uitbreiding van de financiering;

- Promontoria biedt geen hoogstpersoonlijke dienstverlening; en

- op Promontoria rust geen zorgplicht en voor haar gelden evenmin andere regelingen waaraan een bank is gebonden.27

3.13

Promontoria stelt zich op het standpunt dat een crediteur zonder toestemming van de debiteur de vordering kan cederen, tenzij de aard van de vordering zich daartegen verzet of de vordering bij beding niet-overdraagbaar is gemaakt. Bij “normale” kredietverlening door een bank zal de bank haar vordering op de cliënt dus altijd kunnen cederen aan een (willekeurige) derde. Promontoria betwist dat de vordering naar haar aard onoverdraagbaar is omdat Immobile en Van Lanschot een persoonlijke relatie hebben. Van de (zeer) persoonlijke relatie zoals geschetst door Immobile was volgens Promontoria (feitelijk) geen sprake. Maar zelfs als dat al zo was, is er volgens Promontoria geen sprake van onoverdraagbaarheid. De enkele omstandigheid dat een vorderingsrecht is verleend met het oog op de persoon van de gerechtigde maakt volgens haar nog niet dat er sprake is van een naar haar aard onoverdraagbare vordering in de zin van art. 3:83 lid 1 BW. De aard van de relatie tussen Immobile en Van Lanschot noch de aard van de vordering zelf verzetten zich tegen cessie, aldus Promontoria. Promontoria wijst daarbij op lagere rechtspraak waaruit is af te leiden dat een vordering slechts in uitzonderingsgevallen onoverdraagbaar is wegens haar persoonlijke karakter; hiervoor is in dit geval onvoldoende gesteld, aldus Promontoria. Mocht al een niet-schriftelijk impliciet partijbeding tot niet overdraagbaarheid worden aangenomen, dan zou dat geen goederenrechtelijke werking hebben, gezien de uitvoerig gedocumenteerde kredietrelatie waaruit de vorderingen voortvloeien. Promontoria c.s. wijst hierbij op het arrest Coface/Intergamma28.29

3.14

De rechtbank heeft onoverdraagbaarheid op grond van de gestelde hoogstpersoonlijke bancaire relatie afgewezen.

Het gaat bij een bancaire relatie, ook als daarvan persoonlijke advisering en/of één of meer leningen met een lange looptijd deel uitmaken, om een zakelijke relatie. In een dergelijke zakelijke relatie kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd dat het vertrouwen gewettigd is dat van de wettelijke mogelijkheden om vorderingen op anderen over te dragen geen gebruik zal worden gemaakt. Hierbij moet volgens de rechtbank worden opgemerkt dat de door Immobile bepleite onoverdraagbaarheid wegens de hoogstpersoonlijke relatie in de bancaire praktijk onhanteerbaar zou zijn, nu immers geen helder criterium is te geven voor de gevallen die daar wel of niet onder zouden vallen. Anders gezegd: het is niet mogelijk uit te maken wanneer een cliënt een “gewone cliënt” is en wanneer sprake is van een “hoogstpersoonlijke relatie”.30

Hieraan heeft de rechtbank toegevoegd, dat als al een stilzwijgend beding zou worden aangenomen inhoudende dat de vorderingen van Van Lanschot op Immobile niet overdraagbaar zijn vanwege de hoogstpersoonlijke relatie, niet is in te zien dat hieraan goederenrechtelijke werking zoals door Immobile bepleit zou toekomen. Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet – blijkens het hiervoor in randnummer 3.13 genoemde arrest Coface/Intergamma – worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben. Dat geldt volgens de rechtbank eens te meer voor een stilzwijgend beding. Er kan immers niet van uit worden gegaan dat Promontoria van de gestelde hoogstpersoonlijke relatie tussen Immobile en Van Lanschot op de hoogte was of had kunnen zijn, zodat er geen grond is aan te nemen dat zij daar ook aan gebonden zou zijn doordat het beding zakelijke werking zou toekomen.31

3.15

Daarna is de rechtbank toegekomen aan de vraag of het vorderingsrecht onoverdraagbaar is vanwege de aard van dit recht.

3.16

Immobile heeft zich er in dit verband op beroepen dat de vordering niet overdraagbaar is aan een partij die niet dezelfde kwalificatie heeft als Van Lanschot, omdat zij geen bank is. De rechtbank heeft vooropgesteld dat art. 3:83 lid 1 BW bepaalt dat een vorderingsrecht overdraagbaar is, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. Een specifieke wettelijke regel met betrekking tot de vraag of een bank haar vorderingen op cliënten kan overdragen aan een niet-bank ontbreekt. Volgens de rechtbank is dus de vraag of de aard van het recht zich tegen overdraagbaarheid verzet. Voor zover het gaat om verbintenissen tot betaling van een geldsom, lijkt de aard van het recht zich niet tegen overdracht te verzetten, omdat het voor het betalen van een geldsom in de regel niet uitmaakt aan wie de betaling moet worden gedaan. De overdracht van de vordering brengt echter ook mee dat de nieuwe schuldeiser de nevenrechten kan uitoefenen waarover de voormalige schuldeiser beschikte, bijvoorbeeld uit hoofde van zekerheidsrechten of een bevoegdheid de rente te wijzigen. Het is nu de vraag, zo heeft de rechtbank geconcludeerd, of dat betekent dat de aard van het recht zich tegen overdracht verzet. Daarvoor is van belang waarin banken verschillen van niet-banken.32

3.17

Over de verschillen tussen banken en niet-banken heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“4.23. Een bank is volgens artikel 1:1 van de Wet op het Financieel toezicht (Wft):

“... een kredietinstelling als bedoeld in artikel 4 van de verordening kapitaalvereisten, niet zijnde een kredietunie met zetel in Nederland, met dien verstande dat, tenzij anders bepaald, met een bank wordt gelijkgesteld de houder van een vergunning als bedoeld in artikel 3:4;”

Van Lanschot is een bank, Promontoria en Link zijn geen bank.

Publiekrechtelijk kader

4.24.

Krachtens artikel 1:25 Wft heeft de Autoriteit Financiële Markten tot taak het gedragstoezicht op financiële ondernemingen ([waaronder] banken), welk toezicht onder meer is gericht op zorgvuldige behandeling van cliënten. Dit is nader geregeld in deel 4 van de Wft, onder meer is te wijzen op de bankierseed (art. 4:15a Wft), klachtenbehandeling en geschilbeslechting (artikel 4:17 Wft), informatieverstrekking (art. 4:19 e.v. Wft) en de zorgplicht jegens consumenten (artikel 4:24a Wft).

Artikel 2:11 Wft bepaalt dat het een ieder met zetel in Nederland verboden is zonder een daartoe door de Europese Centrale Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van bank. Om een vergunning te kunnen krijgen moet een bank volgens artikel 2:21 Wft onder andere aantonen dat zal worden voldaan aan artikel 3:10, eerste en tweede lid Wft, met betrekking tot het beleid inzake de integere bedrijfsuitoefening.

Zorgplicht

4.25.

Banken hebben bovendien een zorgplicht, die is neergelegd in artikel 2 lid 1 van de in (vrijwel) alle bancaire relaties toepasselijke ABV, dat (in de huidige formulering, versie 2017) als volgt luidt:

“Wij zijn bij onze dienstverlening zorgvuldig en houden hierbij zo goed mogelijk rekening met uw belangen. Dit doen wij op een manier die aansluit bij de aard van de dienstverlening. Deze belangrijke regel geldt altijd. Andere regels in de ABV of in de voor producten of diensten geldende overeenkomsten en de daarbij behorende bijzondere voorwaarden kunnen dit niet veranderen.

Wij streven naar begrijpelijke producten en diensten. Ook streven wij naar begrijpelijke informatie over die producten en diensten en de risico’s ervan.”33

4.26.

In eerdere versies was deze zorgplicht ook reeds in artikel 2 ABV opgenomen. De zorgplicht is ook in de rechtspraak van de Hoge Raad verschillende malen aan de orde geweest, onder andere:
- de zorgplicht van financiële instellingen in het kader van totstandkoming van overeenkomsten inzake beleggingsproducten met particulieren, HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822, NJ 2012/184 (GeSP/Aegon)34;

- de zorgplicht van banken bij de opzegging van de relatie: HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, NJ 2015/70 m.nt. Tjong Tjin Tai (ING/ […] )35;

- de zorgplicht van een bank jegens derden bij ongebruikelijk betalingsverkeer op rekeningen van cliënt: HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289 m.nt. Mok (Safe Haven)36 en HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, NJ 2016/245 m.nt. Tjong Tjin Tai (Van den Berg)37.”

3.18

De vraag is nu, zo heeft de rechtbank overwogen, of deze verschillen leiden tot de conclusie dat vorderingen van een bank op haar cliënten gezien de aard van die vordering niet overdraagbaar zijn, indien wordt beoogd deze over te dragen aan een niet-bank.38

3.19

De rechtbank heeft daarbij allereerst aandacht besteed aan het door Immobile aangevoerde arrest Staat/Appels. De rechtbank heeft geoordeeld dat uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat het mogelijk is dat een krediet zozeer gebonden is aan de persoon die het krediet verstrekt, dat de aard van het krediet zich tegen overdracht verzet. Het is echter de vraag, zo heeft de rechtbank overwogen, of de positie van de overheid in verhouding tot de in dat geval ondersteunde bedrijven in die zaak zozeer met de positie van banken jegens hun cliënten is te vergelijken, dat ook van door banken verstrekte kredieten in het algemeen gezegd kan worden dat de aard van deze kredieten zich tegen overdracht aan een niet-bank verzet.39 De rechtbank heeft als volgt overwogen:

“4.30. Er is een zekere parallel tussen de positie van banken jegens hun cliënten en de positie van de Staat jegens met kredieten ondersteunde bedrijven in de zaak Staat/Appels. De Staat is bij het uitoefenen van haar bevoegdheden gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, bij de overdracht van de vordering aan een partij buiten de overheidssfeer krijgt de debiteur te maken met een partij die niet aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gebonden is. Zo geldt ook dat banken gebonden zijn aan het onder 4.23 e.v. uiteengezette publiekrechtelijke kader, dat niet geldt voor een niet-bank. Met betrekking tot de zorgplicht is de vraag of en zo ja in welke mate het feit dat op de overdragende bank een zorgplicht rustte doorwerkt in de rechtsverhouding tussen de verkrijgende niet-bank en de schuldenaar.

4.31.

Daarbij is nog van belang dat juist een cliënt die moeite heeft om aan zijn verplichtingen te voldoen, behoefte heeft aan een zorgvuldig handelend bank, die zijn cliëntbelang voldoende in acht neemt. Het strookt niet met de beschermingsgedachte die aan de publiekrechtelijke regelgeving ten grondslag ligt dat die bescherming juist op het moment dat die het meest nodig is buiten werking zou kunnen worden gesteld door een overdracht van de vordering aan een partij die niet aan de beschermende (publiekrechtelijke) regels gebonden is.

4.32.

Ook als wordt aangenomen dat na cessie op een niet-bank als Promontoria een zekere zorgplicht komt te rusten, kan die zorgplicht als verweer tegen bepaalde voorgenomen acties worden opgeworpen, maar het is de vraag [is] of hieruit ook positieve verplichtingen zouden kunnen worden afgeleid.

In bepaalde omstandigheden kan de zorgplicht van een bank meebrengen dat bijvoorbeeld de kredietverlening wordt uitgebreid of dat een bepaalde vorm van krediet wordt omgezet in een andere vorm die passender is. Promontoria heeft erop gewezen dat voor het verstrekken van krediet aan niet-consumenten geen vergunning op grond van de Wft vereist is. Dat zij in staat is krediet te verschaffen, betekent nog niet dat op haar een zorgplicht rust die ook (onder omstandigheden) een verplichting tot uitbreiding van het krediet kan meebrengen.

4.33.

Verder gaat de rechtbank er vanuit dat als doelstelling van een bank kan worden gezien het in stand houden van een relatie met een cliënt en dat die doelstelling afwijkt van de doelstelling van een bedrijf dat schulden opkoopt zoals Promontoria, namelijk beëindiging van de kredietverlening, zo nodig onder het uitwinnen van zekerheden. Dat ook kredietverlening zonder vergunning mogelijk is, neemt niet weg dat de kans dat het daar toe komt klein is bij een bedrijf als Promontoria, nu haar bedrijfsvoering juist gericht is op beëindiging van de relatie in plaats van op bestendiging daarvan.

4.34.

Hierboven zijn argumenten besproken op grond waarvan kan worden verdedigd dat de vordering van een bank op haar cliënten naar zijn aard niet overdraagbaar is, indien de overnemende partij geen bank is. Als dit zou worden aangenomen zou dat een onoverdraagbaarheid zijn in de zin van art. 3:83 lid 1 en dus met goederenrechtelijke werking. Daar staat tegenover dat banken aan de mogelijkheid om vorderingen te verkopen in hun bedrijfsvoering behoefte zouden kunnen hebben, zie hetgeen door Promontoria is gesteld inzake [securitisation] zoals weergegeven onder 4.37.”

3.20

Nu een oordeel over deze vraag voor de rechtspraktijk vergaande consequenties heeft en de situatie die zich in het onderhavige geval (evenals in de samenhangende zaak van Alegre Beheer B.V. c.s. tegen Promontoria40) voordoet in (veel) meer gevallen voorkomt of zou kunnen voorkomen, heeft de rechtbank het belangrijk geacht het oordeel van Uw Raad over deze rechtsvraag in te roepen door het stellen van prejudiciële vragen.41

3.21

Immobile heeft ook nog aangevoerd dat een beroep op cessie jegens haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn. De rechtbank heeft daaromtrent overwogen dat dat een invalshoek is die in wezen dezelfde vraag aan de orde stelt als de vraag of de aard van de vordering zich tegen overdraagbaarheid verzet, namelijk de vraag of de rechtsverhouding van een bank met haar cliënt zo bijzonder is dat overdracht van de vordering aan een niet-bank een zo ernstige inbreuk op de positie van de cliënt tot gevolg zou hebben dat deze overdracht voor onmogelijk moet worden gehouden. De rechtbank is daarom op die vraag niet nader ingegaan.42

3.22

Promontoria c.s. hebben aangevoerd dat het weinig geloofwaardig is dat Van Lanschot de vordering niet-overdraagbaar had willen maken, omdat banken voor hun eigen financiering afhankelijk zijn van onder meer ‘securitisation’, waarbij uitstaande leningen als onderpand worden gebruikt voor door de bank zelf aangetrokken leningen. Immobile heeft dat betoog weersproken en gesteld dat ‘securitisation’ inhoudt dat de vordering niet wordt overgedragen en dat de cliënt van de bank dus niet met een andere partij te maken heeft, hetgeen bij de verkoop van een portefeuille leningen anders is. De rechtbank heeft hieromtrent geoordeeld dat het door Promontoria c.s. aangevoerde argument alleen geldt bij vormen van ‘securitisation’ waarbij niet slechts zekerheidsstelling wordt beoogd, maar daadwerkelijke overdracht van de vordering plaatsvindt. Dit is volgens de rechtbank een situatie die Promontoria c.s. zelf niet op het oog hebben. Bovendien geldt volgens de rechtbank dat voor zover ‘securitisations’ zich afspelen in het interbancaire leningenverkeer hoe dan ook de nieuwe schuldeiser in ieder geval weer een bank is.43 Volgens de rechtbank betekent dit dat het gewicht van dit argument zal afhangen van de aard en omvang van de ‘securitisations’-praktijk. De rechtbank komt tot het oordeel dat in ieder geval niet kan worden aangenomen dat het enkele bestaan van ‘securitisation’ tot gevolg heeft dat vorderingen van een bank op haar cliënten altijd naar hun aard overdraagbaar zijn.44

3.23

De rechtbank heeft nog opgemerkt dat het denkbaar is dat na de opzegging van de kredietrelatie door een bank de overdraagbaarheid van de leningen anders moet worden beoordeeld dan daarvóór, nu vanaf dat moment het uitgangspunt is dat de relatie wordt beëindigd. Daar kan volgens de rechtbank echter tegen ingebracht worden dat juist ook na een opzegging de cliënt alle belang heeft bij de toepasselijkheid van hem beschermende publiekrechtelijke en privaatrechtelijke regels en dat de cliënt ook dan belang heeft bij een wederpartij die een bankvergunning heeft en dus beschikt over andere opties dan alleen de aangezegde beëindiging van de relatie en die ook de bereidheid heeft een andere oplossing te zoeken dan het opeisen van het verschuldigde, zo nodig gepaard gaande met executie van zekerheden. Een opzegging van de kredietrelatie behoeft immers niet altijd tot daadwerkelijke beëindiging van de bancaire relatie te leiden.45

3.24

De rechtbank is ambtshalve tot het oordeel gekomen dat het noodzakelijk is Uw Raad rechtsvragen te stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing en is in dat verband ingegaan op de toepassingsvoorwaarden van art. 392 lid 1 Rv (rov. 4.42.). De rechtbank heeft daarbij overwogen dat er weliswaar verschillende zaken bekend zijn waarvoor de beantwoording van deze vragen van belang is, maar dat het de vraag is of het gaat om ‘talrijke’ geschillen in de zin van art. 392 lid 1 onder b Rv (rov. 4.43.).46 Wel is naar het oordeel van de rechtbank aan het criterium van lid 1 onder a voldaan (dat het antwoord op de te stellen prejudiciële vragen rechtstreeks van belang is voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voortkomen). De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat uit openbare bronnen bekend is dat de verkoop van een pakket leningen door een bank aan een niet-bank vaker voorkomt (rov. 4.44.). Ook heeft de rechtbank in dit verband gewezen op het feit dat in Europees verband het verkopen van ‘non-performing loans’ door banken om daarmee hun balans te versterken als mogelijkheid wordt overwogen en dat een richtlijn op dit gebied in voorbereiding is (rov. 4.45.).47 De rechtbank heeft vervolgens in rov. 4.46. een aantal (voorgenomen) vragen geformuleerd.

3.25

Bij akte van 26 juni 2019 hebben zowel Immobile als Promontoria c.s. zich uitgelaten over het voornemen van de rechtbank om prejudiciële vragen te stellen.

3.26

Bij tussenvonnis van 7 augustus 2019 heeft de rechtbank vastgesteld dat Immobile het stellen van prejudiciële vragen noodzakelijk acht (rov. 2.2.), terwijl volgens Promontoria c.s. geen vragen gesteld zouden moeten worden (rov. 2.3.). De rechtbank heeft geoordeeld dat de stellingen van Promontoria c.s. op dit moment geen reden zijn om het stellen van de vragen achterwege te laten (rov. 2.5.). De rechtbank heeft de voorstellen van Immobile tot aanvulling van de voorgestelde vraag 3 gedeeltelijk overgenomen (rov. 2.12.) en – ondanks de bezwaren van Promontoria c.s.48 – de overige vragen gehandhaafd (rov. 2.14.). In dit tussenvonnis van 7 augustus 2019, waarvan een afschrift ter griffie van de Hoge Raad is ingekomen op 8 augustus 2019, heeft de rechtbank ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing door Uw Raad de vragen voorgelegd die zijn geciteerd in randnummer 1.4 van deze conclusie.

3.27

Immobile en Promontoria c.s. hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.

3.28

Ook een aantal derden heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om schriftelijke opmerkingen in te dienen. Mrs. Vriesendorp en Fleuren hebben schriftelijke opmerkingen ingediend namens Van Lanschot, mr. Vermeulen namens de Nederlandse Vereniging van Banken (hierna: ‘NVB’), mrs. Van Wijk en Nieuwland namens DNB en ten slotte mr. Den Hoed namens Dantom Vastgoed B.V. (een entiteit wier rechtsbetrekking door de bank waarbij zij bankierde, is overgedragen aan een derde). De laatst genoemde schriftelijke opmerkingen zijn tevens ingediend namens verschillende andere partijen waarvan de rechtsbetrekking door de bank waarbij zij bankierden eveneens is overgedragen aan een niet-bancaire instelling en die, om hen moverende redenen, anoniem wensen te blijven. Al deze partijen zijn, zo wordt althans gesteld, door de renteverhoging die is doorgevoerd door de overnemende partij in de problemen gekomen.49,50

3.29

Heel in het kort komen de standpunten van partijen en de derden die zich hebben gemeld op het volgende neer.

Immobile bepleit (samengevat) dat uit arresten van Uw Raad volgt dat een verslechtering van de positie van de schuldenaar aan de overgang van een vordering in de weg kan staan, en dat de vordering in dat geval op grond van art. 3:83 lid 1 BW onoverdraagbaar is. Nu Promontoria niet onder toezicht staat, zij geen maatschappelijke rol en semipublieke taak vervult en evenmin gebonden is aan bijzondere normen waaraan de bank als oorspronkelijke schuldeiser wel is gebonden, is de rechtspositie van Immobile als gevolg van de overdracht verslechterd. Hieruit volgt dat het vorderingsrecht van de bank (Van Lanschot) op haar cliënt onder deze omstandigheden naar haar aard onoverdraagbaar aan een niet-bank (Promontoria) is. Primair geldt volgens Immobile dat na overdracht middels cessie op de niet-bank geen zorgplicht rust. Subsidiair bepleit Immobile dat de schuldenaar mogelijk jegens de niet-bank (als nieuwe schuldeiser) een beroep kan doen op de zorgplicht als verweermiddel ex art. 6:145 BW. Dit wordt volgens Immobile niet anders indien de cliënt de kredietovereenkomst al dan niet volledig is nagekomen en/of de bank de bankrelatie heeft opgezegd.51 Het enige verschil is dat de invulling en uitoefening van de zorgplicht van kleur verschiet in het geval de bankrelatie wordt opgezegd. Er breekt dan een fase aan waarin de gelden worden opgeëist, geïnd en mogelijk een executietraject wordt ingezet. De zorgplicht blijft in deze fase volgens Immobile echter tevens van belang. Volgens Immobile geldt als uitgangspunt dat na overdracht middels cessie de overdragende bank de contractspartij blijft en dat zij aansprakelijk is en blijft jegens de cliënt als contractspartij voor de wijze waarop invulling wordt gegeven aan de kredietrelatie, ook al besteedt zij een onderdeel daarvan uit aan een derde (niet-bank). Als de cliënt als gevolg van de overdracht in een slechtere positie is komen te verkeren, kan de cliënt volgens Immobile jegens de overdragende bank betogen dat (i) de overdracht door middel van cessie niet aan haar kan worden tegengeworpen op grond van art. 6:248 lid 2 BW, (ii) de bank gehouden is om haar (contractuele) zorgplicht jegens haar na te komen en (iii) de overdragende bank toerekenbaar is tekortgeschoten ex art. 6:74 BW in haar contractuele verplichtingen jegens haar, waaronder de zorgplicht.

Het standpunt van Promontoria c.s. houdt (in essentie) in dat in het stelsel van de wet besloten ligt dat de vordering van een bank op een cliënt overdraagbaar is en dat de inhoud van de vordering die op de cessionaris overgaat, mede wordt bepaald door de bancaire zorgplicht. Bovendien rust volgens Promontoria c.s. op de cessionaris een verplichting om zich overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid te gedragen (art. 6:2 BW), welke verplichting mede wordt ingevuld door de bancaire zorgplicht die op de overdragende bank rustte, en kan de schuldenaar zich jegens de cessionaris op de naleving van de bancaire zorgplicht beroepen in de vorm van een verweermiddel (art. 6:145 BW). Volgens Promontoria c.s. is hierbij niet van belang of de bankrelatie al dan niet is opgezegd, zij het dat de concrete invulling van de zorgplicht zal worden beïnvloed door het antwoord op de vraag of al dan niet sprake is van een opgezegde kredietrelatie. Promontoria c.s. verzoeken Uw Raad af te zien van de beantwoording van de vierde prejudiciële vraag, nu de verhouding tussen de cliënt en de overdragende bank voor (de uitkomst van) de onderhavige procedure, waarin de overdragende bank geen partij is, geheel niet van belang is.

Dantom Vastgoed B.V. voert in haar schriftelijke opmerkingen aan dat de aard van het vorderingsrecht zich tegen de overdracht van een kredietvordering door een bank aan een niet-bank kan verzetten, mede nu de opkoper (die onder meer niet aan hetzelfde toezicht is onderworpen als een bank) op andere en in verdergaande mate gebruik zal kunnen maken van de hem met de overdracht van de vordering toegekomen bevoegdheden. Ook bepleit zij dat de zorgplicht die op de bank rust onlosmakelijk is verbonden aan de vordering en dus met de vordering mee overgaat op de niet-bank. Daarenboven wordt die zorgplicht ook langs de weg van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid onderdeel van de rechtsverhouding tussen de (voormalig bancaire) cliënt en de rechtsopvolger van de bank, aldus Dantom Vastgoed B.V. Prudentie is volgens Dantom Vastgoed B.V. nog meer geboden als de kredietrelatie is opgezegd – juist dan is de zorgplicht hard nodig. Als met de beëindiging van het krediet de rechtsrelatie met de cliënt nog niet is verbroken, zal de zorgplicht op de rechtsopvolger mee overgaan, ongeacht of sprake is van cessie dan wel contractsoverneming. Op de overdragende bank rust volgens Dantom Vastgoed B.V. een postcontractuele zorgplicht. Zij zal zich ervan moeten vergewissen dat de opkoper de zorgplicht in acht zal nemen, en zo zij daarover haar twijfels heeft, van de koper de garantie moeten bedingen dat deze die zorgplicht ook daadwerkelijk zal naleven. Doet zij dit niet, dan handelt zij in strijd met de postcontractuele goede trouw, althans onzorgvuldig, hetgeen de cliënt aanspraak zal geven op vergoeding van de schade ter grootte van ten minste het verschil (in vermogen) tussen de situatie waarin zij als gevolg van de normschending is beland en die waarin zij zou hebben verkeerd zonder tekortkoming c.q. onrechtmatige daad.

Volgens Van Lanschot brengt de aard van een kredietvordering van een bank op een cliënt niet mee dat dit recht onoverdraagbaar is, indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank. Ook bepleit Van Lanschot dat voor de cessionaris en de bank dezelfde zorgvuldigheidsverplichtingen gelden – het feit dat de gecedeerde vordering voortkomt uit een bancaire relatie kleurt de open normen die gelden voor de niet-bank (art. 6:2 BW, art. 6:162 BW en art. 3:13 BW) volgens Van Lanschot in. Ook geldt volgens Van Lanschot dat de schuldenaar op grond van art. 6:145 BW alle verweermiddelen die hij vóór de cessie tegen de bank kon inroepen na de cessie kan inroepen tegen de cessionaris. Het maakt daarbij volgens Van Lanschot geen verschil of de cliënt zijn verplichtingen is nagekomen en/of de kredietrelatie is opgezegd. Deze omstandigheden hebben volgens Van Lanschot wel gevolgen voor welke bevoegdheden een cessionaris zou willen uitoefenen, maar steeds blijven op de uitoefening van die bevoegdheden dezelfde normen van toepassing, ongeacht of deze worden uitgeoefend door de bank of niet. De vierde prejudiciële vraag voldoet volgens Van Lanschot niet aan art. 392 lid 1 Rv, omdat deze vraag niet van belang is voor de uitkomst van de procedure waarin de prejudiciële vraag is gesteld. Indien Uw Raad toch toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van deze vraag, is Van Lanschot van mening dat indien de cessionaris niet naar behoren handelt bij de uitoefening van zijn bevoegdheden, daardoor geen vordering op de cederende bank ontstaat. Uitgangspunt is volgens Van Lanschot dat de bank na cessie geen invloed meer heeft op, en dus niet aansprakelijk kan worden gesteld voor, het handelen van de cessionaris.

DNB belicht in haar schriftelijke opmerkingen met name dat een bevestigend antwoord op de eerste prejudiciële vraag verstrekkende gevolgen zal hebben voor het Nederlandse financiële stelsel en met name de bancaire sector. Daarnaast bepleit DNB dat de overdracht van bancaire vorderingen aan een niet-bank in juridisch opzicht niet resulteert in een verslechtering van de positie van de debiteur en zeker niet in een verslechtering die noopt tot het oordeel dat dergelijke vorderingen naar hun aard onoverdraagbaar zijn. De eerste (en, voor zover verwijzend naar de eerste vraag, ook de derde) prejudiciële vraag dient volgens DNB dan ook ontkennend te worden beantwoord. Voor de overdraagbaarheidsvraag doet niet ter zake of de kredietovereenkomst volledig is nagekomen en evenmin of de bank de kredietrelatie heeft opgezegd. Een andere benadering zou volgens DNB tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid leiden en ook juridisch dogmatisch gezien niet voor de hand liggen.

Ten slotte besteedt ook NVB in haar schriftelijke opmerkingen aandacht aan de gevolgen van onoverdraagbaarheid van bancaire vorderingen (uit kredieten) – dit zou Nederland in vergaande mate isoleren, met zeer fundamentele repercussies voor in Nederland opererende financiële instellingen en daarmee, uiteindelijk, vooral ook voor de cliënt en de maatschappij als geheel. De NVB meent dat de aard van een vorderingsrecht van een bank op een cliënt niet meebrengt dat dit vorderingsrecht onoverdraagbaar is in de zin van art. 3:83 lid 1 BW indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank. Voor het antwoord op deze vraag is niet van belang of de cliënt de kredietovereenkomst al dan niet volledig is nagekomen en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd. Ook bepleit NVB (kort gezegd) als primair standpunt dat op de (niet-bancaire) verkrijger van kredietvorderingen een zorgplicht rust, waarvan de inhoud contextafhankelijk is. Het subsidiaire standpunt van de NVB is dat de op een bancaire of andere professionele kredietverstrekker rustende zorgplicht kan overgaan met de cessie van een vordering uit een kredietovereenkomst, omdat sprake is van een ‘kwalitatieve verplichting’ die onverbrekelijk is verbonden met het overgedragen vorderingsrecht. Art. 6:144 lid 1 BW bepaalt in dat geval dat de oude schuldeiser instaat voor de nakoming van deze verplichtingen. Voor het bestaan van een zorgplicht voor de verkrijger is niet van belang of de cliënt de kredietovereenkomst al dan niet volledig is nagekomen en of de bank de bankrelatie heeft opgezegd, hoewel de inhoud van de zorgplicht daardoor mogelijk wel wordt beïnvloed. Volgens de NVB is de bank na overgang van de vordering niet verantwoordelijk voor de wijze waarop de verkrijger zijn schuldeisersrechten (inclusief nevenrechten) uitoefent. Dit betekent echter niet dat banken en andere professionele kredietverstrekkers geheel vrij zijn in hun keuze van de partij aan welke zij een portefeuille non-performing loans (hierna: ‘NPL’s’) overdragen. Uit de op hen rustende zorgplicht jegens hun cliënten kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat zij onderzoek doen naar aspirant-kopers en/of bedingen dat een koper in staat is om passende zorg te betrachten jegens de schuldenaren van de overgedragen vorderingen.

3.30

Immobile en Promontoria c.s. hebben zich voorts uitgelaten over de schriftelijke opmerkingen van de ander en van de hiervoor genoemde derden.

4 Algemeen kader

4.1

Voor het beantwoorden van de prejudiciële vragen is bespreking van een aantal thema’s van belang. Het betreft (A.) de overdraagbaarheid van vorderingen in de zin van art. 3:83 BW en de uitzonderingen daarop, (B.) de (publiekrechtelijke) positie van een bank in vergelijking met de positie van een niet-bank bij het aanbieden van (en bemiddelen bij) krediet en (C.) de (inhoud en reikwijdte van de) privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht(en) van een bank en de wijze waarop deze na overdracht op een niet-bank zou(den) kunnen komen te rusten. Deze thema’s komen achtereenvolgens aan bod, waarna een conclusie volgt (D.).

A. De overdraagbaarheid van vorderingen

4.2

De overdraagbaarheid van goederen is geregeld in art. 3:83 BW. Het eerste lid bepaalt dat eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen overdracht verzet. De overdraagbaarheid van vorderingsrechten kan ook door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten, zo vervolgt art. 3:83 lid 2 BW. Alle andere rechten zijn slechts overdraagbaar, wanneer de wet dit bepaalt, zo luidt het derde (en laatste) lid van art. 3:83 BW.

4.3

De wet stelt de overdraagbaarheid van eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten dus voorop. De gedachte hierachter is dat goederen in beginsel in de handel dienen te blijven en zowel voor overdracht als voor uitwinning vatbaar behoren te zijn.52 Het beginsel van vrije overdraagbaarheid vormt het fundament van de vrije markteconomie.53 Vrije overdraagbaarheid draagt immers bij aan een vlot lopend rechtsverkeer en dat is van groot belang voor een maatschappij gebaseerd op de vrije uitwisseling van goederen en diensten.54 Op dit (wettelijke) uitgangspunt gelden – zoals volgt uit art. 3:83 BW – drie uitzonderingen.

4.4

Allereerst kan de wet overdraagbaarheid uitsluiten. Het moet daarbij gaan om een wet in formele zin.55 Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan art. 7:633 lid 1 BW dat bepaalt dat overdracht, verpanding of elke andere handeling waardoor de werknemer enig recht op zijn loon aan derden toekent, slechts in zoverre geldig is als een beslag op zijn loon geldig zou zijn. Een ander voorbeeld is art. 3:226 lid 4 BW dat de overdraagbaarheid van het recht op gebruik en bewoning uitsluit.56

4.5

Daarnaast kan de aard van het recht zich tegen overdracht verzetten. Dit is met name het geval bij afhankelijke rechten op zaken, zoals het recht van erfdienstbaarheid en de rechten van pand en hypotheek. Deze rechten zijn naar hun aard niet voor afzonderlijke overdracht vatbaar. Zij kunnen alleen op een ander overgaan tezamen met het recht waaraan zij zijn verbonden (het ‘hoofdrecht’), zo volgt uit art. 3:7 BW.57 Zo kwalificeert bij een recht van erfdienstbaarheid het eigendomsrecht van het heersende erf als hoofdrecht en bij de rechten van pand en hypotheek is het vorderingsrecht tot zekerheid waarvan deze beperkte rechten zijn gevestigd het hoofdrecht. Vorderingsrechten zijn daarnaast niet overdraagbaar indien zij een persoonlijk karakter hebben, zoals wanneer de te verrichten prestatie verband houdt met persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser of wanneer de aard van de aan de vordering ten grondslag liggende rechtsverhouding zich tegen overdracht verzet.58 In de literatuur worden onder meer het recht op levensonderhoud en het recht op pensioen59 als ook het recht op kost en inwoning op grond van een pensionovereenkomst60 genoemd als vorderingen die naar hun aard onoverdraagbaar zijn. In deze gevallen houdt de door de schuldenaar te verrichten prestatie verband met persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser.61 Een ander (klassiek) voorbeeld is de verplichting van een kunstschilder om een portret te vervaardigen. De vordering op deze kunstschilder om door hem te worden geportretteerd, is op grond van haar aard niet (althans niet zonder meer) overdraagbaar. Voor de (artistieke inspiratie van de) kunstschilder (de schuldenaar) zal het veel kunnen uitmaken wie hij dient te schilderen. Dit geeft het vorderingsrecht daartoe een dusdanig persoonlijk karakter dat toestemming van de kunstschilder noodzakelijk is om overdracht van de vordering om door hem te worden geportretteerd mogelijk te maken.62 Een ander voorbeeld van een vordering die gezien haar bijzondere aard niet voor overdracht vatbaar is, is het vorderingsrecht van de curator in faillissement op grond van art. 2:248 BW.63 Op deze vordering wordt nader ingegaan in randnummers 4.22-4.24 van deze conclusie waarin het arrest H.A. den Toom Onroerend Goed BV/mr. De Kreek q.q.64wordt besproken.

4.6

Ten slotte kan ten aanzien van vorderingsrechten de overdraagbaarheid door schuldeiser en schuldenaar door middel van een (uitdrukkelijk of stilzwijgend) beding worden uitgesloten.65 De achterliggende gedachte is dat partijen in beginsel de vrijheid hebben om bij overeenkomst de inhoud en de grenzen van het vorderingsrecht zelf te bepalen, en daarmee ook de overdraagbaarheid ervan.66 Of een dergelijk contractueel onoverdraagbaarheidsbeding goederenrechtelijke werking heeft, dient te worden vastgesteld naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltex-maatstaf,67 zo volgt uit het arrest Coface/Intergamma.68 Daarbij moet als uitgangspunt worden aangenomen dat contractuele bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de – naar objectieve maatstaven uit te leggen – formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd.69

4.7

De onderhavige zaak betreft een (krediet)vordering van een bank op een cliënt, die de bank wenst over te dragen aan een niet-bank. Voor een dergelijke vordering wordt de overdraagbaarheid niet door een wet in formele zin beperkt, zodat de eerste uitzondering op het uitgangspunt dat een vordering overdraagbaar is, niet opgaat. Ook is in de onderhavige zaak geen sprake van een contractueel beding dat de overdraagbaarheid van de vordering van de bank op de cliënt uitsluit.70 De derde uitzondering is derhalve evenmin van belang voor het beantwoorden van de voorliggende prejudiciële vragen.

4.8

De eerste prejudiciële vraag stelt wel aan de orde of de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt meebrengt dat dit vorderingsrecht onoverdraagbaar is in de zin van art. 3:83 lid 1 BW, indien wordt beoogd deze vordering over te dragen aan een niet-bank. Ten behoeve van deze vraag ga ik hierna verder (slechts) in op de tweede uitzondering op het beginsel van overdraagbaarheid van vorderingen waarbij het de aard van het recht is die zich tegen overdracht verzet. In dit verband ga ik niet nader in op afhankelijke rechten, omdat dit onderwerp voor de beantwoording van de onderhavige vragen niet relevant is, maar concentreer ik mij op onoverdraagbaarheid van een vordering wegens het persoonlijke karakter ervan.71

A.1 De aard van het recht verzet zich tegen overdracht

4.9

In de wetsgeschiedenis van art. 3:83 BW wordt over de overdraagbaarheid van vorderingsrechten het volgende opgemerkt:

“In dit artikel wordt geregeld welke rechten overdraagbaar zijn. In beginsel zijn dit alle zakelijke rechten en vorderingsrechten. Zij zijn echter niet overdraagbaar wanneer zij een persoonlijk karakter hebben. Zakelijke rechten hebben dit slechts bij uitzondering, vorderingsrechten daarentegen telkens wanneer de te verrichten prestatie verband houdt met persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser.”72

De vraag is wanneer vorderingsrechten een persoonlijk karakter hebben; dat wil zeggen wanneer de te verrichten prestatie verband houdt met persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser.

4.10

In de literatuur wordt de vraag wanneer sprake is van een persoonlijke, naar haar aard onoverdraagbare, vordering op een tweetal niet scherp van elkaar te onderscheiden wijzen benaderd. 73

4.11

In de eerste benadering is van een persoonlijke, naar haar aard onoverdraagbare, vordering sprake wanneer de te verrichten prestatie (in overwegende mate) verband houdt met de persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser zodat overdracht van de vordering tot een inhoudelijke wijziging van de uit de rechtsverhouding voortvloeiende prestatie leidt. In dit verband wordt wel gezegd dat doordat de (zwaarte van de) prestatie van de schuldenaar wijzigt, de inhoud van de vordering door de cessie verandert. 74 Ook wordt wel betoogd dat een vordering naar haar aard niet vatbaar is voor overdracht, indien de wijziging van de persoon van de schuldeiser een wijziging van de inhoud van de verbintenis met zich meebrengt.75 Gelet op deze wijziging van inhoud die bij overdracht zou plaatsvinden, is de vordering (hoogst)persoonlijk en naar haar aard niet vatbaar voor overdracht. Of een vordering naar haar aard onoverdraagbaar is, zou, zo wordt in dit kader gesteld, naar objectieve criteria kunnen worden bepaald; een vordering is naar haar aard onoverdraagbaar, wanneer zij door overdracht een andere inhoud zou verkrijgen.76

4.12

In de tweede (deels met de zojuist genoemde benadering overlappende) benadering is een vordering naar haar aard onoverdraagbaar, wanneer zij zo sterk aan de persoon van de schuldeiser is gebonden dat de rechten die uit die vordering voortvloeien niet door een andere persoon moeten kunnen worden uitgeoefend.77 Zo wordt bijvoorbeeld aangevoerd dat uit de arresten Staat/Appels en H.A. den Toom Onroerend Goed BV/mr. De Kreek q.q. (die hierna zullen worden besproken (randnummers 4.22 e.v.)) volgt dat de (bijzondere) aard van de vorderingen in kwestie meebrengt dat de bevoegdheid tot inning ervan niet kan worden toegekend aan een ander dan de oorspronkelijk schuldeiser.78

4.13

Van belang is verder dat ten aanzien van een ‘gewone’ geldvordering in de literatuur wordt betoogd dat haar aard zich in beginsel niet tegen overdracht verzet.79

4.14

Zo voeren Reehuis en Heisterkamp80 aan dat bij ‘gewone’ vorderingen zoals een vordering tot terugbetaling van geleend geld, de aard van de vordering zich doorgaans niet tegen overdracht zal verzetten. Reden hiervoor is dat een verandering van schuldeiser geen invloed heeft op de inhoud van de vordering. Een vordering tot betaling van € 10.000 blijft ook na overdracht een vordering tot betaling van € 10.000. Voor de schuldenaar is in beginsel slechts van belang dat hij weet aan wie hij bevrijdend kan betalen. Desondanks kan volgens Reehuis en Heisterkamp in uitzonderingsgevallen ook bij een geldlening de bijzondere aard van de kredietverhouding in het concrete geval meebrengen dat de vordering naar haar aard niet overdraagbaar is, in welk verband zij wijzen op het (hierna (randnummers 4.27 e.v.) te bespreken) arrest Staat/Appels.

4.15

Ook andere auteurs zitten op dit spoor. Zo betoogt Rongen81 dat vorderingen die op grond van de wet of naar hun aard niet (of beperkt) overdraagbaar zijn, afgezien van hun onoverdraagbaarheid, niet snel tot de categorieën van vorderingen behoren die aantrekkelijke vermogensobjecten zijn voor hedendaagse financiële transacties, zoals securitisation en factoring. Over het algemeen zal het bij dergelijke transacties gaan om vorderingen uit commerciële rechtsverhoudingen, zoals geldvorderingen uit overeenkomst, waarbij niet snel sprake zal zijn van vorderingen die vanwege de wet of hun aard onoverdraagbaar zijn.

4.16

Ook Beekhoven van den Boezem82 stelt dat de persoon van de schuldeiser bij een vordering uit overeenkomst van geldlening normaal gesproken niet van belang zal zijn, nu het er bij een dergelijke vordering niet zozeer om gaat voor wie wordt gepresteerd, als er maar gepresteerd wordt. Ook hij merkt echter op dat een vordering uit overeenkomst van geldleen onder omstandigheden naar haar aard onoverdraagbaar kan zijn, en wijst in dit verband eveneens op het arrest Staat/Appels.

4.17

Biemans83 ten slotte schrijft in dezelfde lijn dat hoogstpersoonlijke vorderingen die naar hun aard niet vatbaar zijn voor overdracht met name vorderingen zijn die tot iets anders verplichten dan de betaling van geld of de overdracht van een goed.

4.18

In de rechtspraak van Uw Raad is de vraag of een bepaald vorderingsrecht onoverdraagbaar is vanwege de aard van de vordering slechts een enkele keer aan bod geweest. De betreffende uitspraken worden in de schriftelijke opmerkingen in deze procedure dan ook meerdere malen aangehaald. Ik bespreek hierna de uitspraken mr. Van Schaik q.q./ABN Amro, mr. Dekker q.q./Lutèce BV, H.A. den Toom Onroerend Goed BV/mr. De Kreek q.q. en Staat/Appels.

4.19

Zo oordeelde Uw Raad in het arrest mr. Van Schaik q.q./ABN Amro84 dat een vordering uit hoofde van een zogenoemde G-rekening85niet naar haar aard onoverdraagbaar is. Het betrof hier een G-rekening aangehouden door een onderaannemer, waarnaar de hoofdaannemers een deel van het geld dat zij de onderaannemer verschuldigd waren (het G-gedeelte) overmaakten. De onderaannemer had al zijn vorderingen aan de bank verpand. In cassatie werd aangevoerd (door de curator van de failliete onderaannemer) dat de cessie niet rechtsgeldig was, omdat de aard van de vorderingen van de onderaannemer op de hoofdaannemers, voor zover het het G-gedeelte daarvan betreft, zich tegen overdracht van deze vorderingen verzette. Aan dit betoog legde de curator ten grondslag dat de hoofdaannemers in verband met hun hoofdelijke aansprakelijkheid voor door de onderaannemer verschuldigde loonbelasting en premie een eigen recht en belang hadden het G-gedeelte van de vordering op de G-rekening van de onderaannemer te voldoen en dat zij derhalve cessie daarvan ook na betekening konden negeren. Uw Raad liet het (kennelijke) oordeel van het hof dat een enkel belang van (in dit geval) de hoofdaannemer om het G-gedeelte van de vordering op de G-rekening van de onderaannemer te betalen, onvoldoende is om de vordering niet vatbaar te maken voor cessie in stand.86

4.20

In andere arresten is Uw Raad wél tot het oordeel gekomen dat de betreffende vordering naar haar aard onoverdraagbaar is.

4.21

Zo volgt uit de zaak mr. Dekker q.q./Lutèce BV87 dat de vordering die een curator tegen derden instelt ten behoeve van de schuldeisers wegens (betrokkenheid bij) benadeling van de schuldeisers (een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering88) naar haar aard niet overdraagbaar is. Uw Raad oordeelde (ten overvloede89) dat een dergelijke vordering, die de curator ontleent aan de hem in art. 68 lid 1 Faillissementswet gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel, toekomt aan de gezamenlijke faillissementsschuldeisers en niet in de boedel valt. De opbrengst van de vordering valt echter wel in de boedel, teneinde via de uitdelingslijst tot verdeling te komen. Daarom brengt de wettelijke opdracht aan de curator tot beheer en vereffening van de failliete boedel volgens Uw Raad mee dat hij ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers deze vordering kan innen en dus ook de voldoening daarvan in rechte kan vorderen. Aangezien de vordering zelf niet in de boedel valt, omvat deze bevoegdheid tot inning niet de bevoegdheid over de vordering zelf te beschikken door haar aan een derde over te dragen. Daartoe behoeft de curator last, toestemming of volmacht van de gezamenlijke schuldeisers.90,91

4.22

Ook in het arrest H.A. den Toom Onroerend Goed BV/mr. De Kreek q.q.92 werd door Uw Raad geoordeeld dat sprake was van een vordering die naar haar aard onoverdraagbaar was. Het betrof hier een op art. 2:248 BW gegronde vordering van een curator in het faillissement van een vennootschap tegen de bestuurder van die vennootschap. Een concurrente crediteur wenste de vordering van de curator ex art. 2:248 BW over te nemen. Het hof oordeelde dat de aard van het in art. 2:248 BW aan de curator verleende vorderingsrecht zich tegen cessie van de vordering aan een ander verzet. Uw Raad liet dit oordeel in stand.

4.23

Uw Raad oordeelde dat art. 2:248 BW een bijzondere aansprakelijkheid jegens de boedel creëert wegens onbehoorlijke taakvervulling van iedere bestuurder voor de schulden van de vennootschap. Dit is een aansprakelijkheid die aanmerkelijk verder gaat dan die voor door eigen gedragingen veroorzaakte schade. Met deze bepaling is beoogd de curator in het faillissement van een vennootschap een sterkere positie dan voorheen te geven tegenover de bestuurders van die vennootschap en het minder moeilijk te maken een bestuurder ‘die door verwaarlozing van zijn taak het faillissement in de hand heeft gewerkt persoonlijk aan te spreken’, aldus Uw Raad.93 Het instellen van deze vordering door de curator wordt bovendien vergemakkelijkt door het bewijsvermoeden van lid 2. De waarborg tegen onredelijke consequenties van een en ander ligt in de aan de rechter in lid 4 toegekende matigingsbevoegdheid, alsmede in de omstandigheid dat de curator zijn bevoegdheid uitoefent ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en zulks doet onder toezicht van de rechter-commissaris aan wie hij over de wijze waarop hij zijn bevoegdheden uitoefent, verantwoording verschuldigd is.94

4.24

Uw Raad concludeerde hieruit dat het niet met dit systeem strookt dat een derde zich de vordering van de curator zou kunnen doen overdragen en aldus de aan de curator ter zake toekomende ruime bevoegdheid te eigen bate en los van de afwikkeling van het faillissement zou kunnen uitoefenen, waarbij ook de waarborg van toezicht door de rechter-commissaris zou ontbreken.95

4.25

In deze twee zojuist besproken zaken oordeelde Uw Raad dat uit het wettelijke stelsel c.q. de wettelijke opdracht aan de curator volgt dat de vordering (naar haar aard) onoverdraagbaar is. Het oordeel van Uw Raad ziet specifiek op dit wettelijke stelsel zoals opgenomen in de Faillissementswet. Deze wet biedt de (onder toezicht staande) curator (doelgebonden) bevoegdheden die niet zomaar kunnen worden overgedragen aan een derde die niet in de hoedanigheid van curator optreedt. Deze arresten zijn mijns inziens dan ook niet relevant voor de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag, die een casus aan de orde stelt waarbij het systeem van de Faillissementswet geen rol speelt en waarbij tussen de bank (die wel is onderworpen aan het regime van de Wft) en de cliënt contractuele afspraken zijn gemaakt.96

4.26

Het enkele feit dat op een bank (net als op een curator) toezicht wordt uitgeoefend, doet hier niet aan af. Uit de zojuist besproken arresten kan immers niet de algemene regel worden afgeleid dat indien er toezicht wordt uitgeoefend op een partij, deze partij een haar toebehorend vorderingsrecht niet kan overdragen (wegens de aard van deze vordering) aan een andere partij die niet aan dit toezicht onderworpen is. Of, meer specifiek, het gegeven dat een bank is onderworpen aan het regime van de Wft, alsnog aan overdraagbaarheid van een kredietvordering op een niet-bank in de weg staat, komt hierna (in onderdeel B. van deel 4 van deze conclusie, randnummers 4.76 e.v.) nog aan de orde.

4.27

De casus die zich voordeed in het arrest (in kort geding) Staat/Appels97 is beter vergelijkbaar met de casus die ten grondslag ligt aan de onderhavige zaak.

4.28

In Staat/Appels was door de Staat een zogenaamd N-krediet98 verleend aan Appels (een aantal vennootschappen werkzaam op het gebied van internationaal vervoer). Dergelijke N-kredieten werden destijds op tamelijk grote schaal door de overheid verleend aan individuele bedrijven die ten gevolge van de economische teruggang in moeilijkheden verkeerden en in verband daarmee geen bankkredieten meer konden krijgen. Deze verleende overheidssteun had vooral ten doel de werkgelegenheid te behouden. Daartegenover stonden veelal een belangrijke zeggenschap en een ingrijpende controlebevoegdheid van de overheid met betrekking tot het ondersteunde bedrijf, om de overheid in staat te stellen het ondersteunde bedrijf onder meer ten aanzien van de wijze waarop het krediet werd besteed, te sturen en te controleren en waar nodig ook te corrigeren.99

4.29

Het hof wees onder meer op de volgende bevoegdheden: (i) de staatssecretaris was bevoegd een regeringswaarnemer aan te wijzen, die erop zou toezien dat de aanwending van de financiële steun en het te voeren beleid gericht zullen worden op verder herstel van de rentabiliteit, (ii) de regeringswaarnemer kon besluiten van directie, raad van commissarissen en/of aandeelhouders opschorten, opdat de staatssecretaris zich daarover zou kunnen uitspreken, (iii) Appels moest driemaandelijks aan de staatssecretaris rapporteren omtrent de gang van zaken in de vennootschap, (iv) investeringen boven 50.000 gulden waren aan toestemming van de regeringswaarnemer onderworpen en (v) de leiding van de vennootschap moest naar genoegen van de staatssecretaris zijn samengesteld en de staatssecretaris had daarom bij benoeming en ontslag van commissarissen, directeuren en procuratiehouders een doorslaggevende stem.100

4.30

Aan Appels werd op een gegeven moment medegedeeld dat de financiële belangen van de Staat in Appels zouden worden overgedragen aan een private partij. Appels nam daarop het standpunt in dat een dergelijke overname rechtens was uitgesloten en vorderde in een kortgedingprocedure onder meer een verbod jegens de Staat en de private partij om de cessie uit te voeren.

4.31

Het hof kwam tot het oordeel dat de rechten en plichten uit het N-krediet niet zonder medewerking van Appels aan een derde, die in de privésfeer opereert, konden worden overgedragen en motiveerde dit als volgt:

“14 Naar het oordeel van het hof zijn de rechten en verplichtingen die uit de onderhavige rechtsverhouding voortspruiten, gelet op het bovenstaande, zozeer gebonden aan de typische positie waarin de Staat zich als overheid jegens Appels bevindt en is de publiekrechtelijke achtergrond van het onderhavige krediet - hierop neerkomend dat een door de banken geweigerd risico in het belang van de werkgelegenheid door de overheid werd aanvaard - zo overheersend dat, mede gezien de in r.o. 8 e.v. gerezen twijfels, bedoelde rechten en verplichtingen niet zonder medewerking van Appels door de Staat aan een derde kunnen worden overgedragen, althans niet aan een derde die in de [privésfeer] opereert. De bevoegdheden van de Staat, in het bijzonder de zeggenschap als vorenvermeld en de voor het overheidstoezicht benodigde controlebevoegdheden, zijn veel te ingrijpend om aan zo’n derde te kunnen worden overgelaten, met de kans dat deze derde die bevoegdheden weer op zijn beurt doorschuift naar een opvolger, waardoor de publiekrechtelijke achtergrond geleidelijk aan verwatert. Het hof acht derhalve een ‘overdracht’ als de onderhavige rechtens uitgesloten, te meer nu uit punt 3 van de brief van 31 dec. 1982 blijkt, dat zo iets niet buiten de schuldenaar om kon worden bewerkstelligd (zie r.o. 12 sub a).”

4.32

Uw Raad heeft overwogen dat de volgende, in onderling verband te beschouwen, elementen uit de rechtsverhouding tussen de Staat en Appels beslissend zijn geweest voor het hof bij zijn oordeel:

“1. De ‘typische positie waarin de Staat zich als overheid jegens Appels bevindt’. Hierbij doelt het hof klaarblijkelijk op de hiervoor onder (ii) al aangestipte omstandigheid dat de rechtsverhouding mede wordt beheerst door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

2. De eveneens hiervoor al aangestipte ‘publiekrechtelijke achtergrond’ van het krediet, die naar 's hofs oordeel zo overheersend is dat de rechten en verplichtingen niet zonder medewerking van Appels kunnen worden overgedragen aan een derde als Frelan ‘die in de [privésfeer] opereert’.

3. Het ingrijpende karakter van de door het hof vermelde bevoegdheden van de Staat, welk karakter meebrengt dat deze niet aan zulk een derde kunnen worden overgelaten, zeker niet als wordt gelet op de kans dat deze derde die bevoegdheden doorschuift naar een opvolger.”101

Uw Raad heeft hieruit afgeleid dat het hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat deze elementen, in onderling verband beschouwd, meebrachten dat het krediet zo zeer gebonden was aan de persoon van de Staat als crediteur dat de rechten en bevoegdheden uit het krediet slechts door de Staat behoorden te worden uitgeoefend en dat daarom de aard van het krediet zich tegen overdracht verzette.102

4.33

In rov. 3.4 heeft Uw Raad ’s hofs oordeel gesanctioneerd en dit als volgt gemotiveerd:

“Onderdeel 2 betoogt (…) dat het hof bij de beantwoording van de vraag of de overdracht rechtsgeldig was, een ‘onjuiste maatstaf’ heeft aangelegd. Bij gebreke van een wettelijke bepaling daaromtrent heeft het hof (…) terecht beslissend geacht of de aard van het krediet zich tegen overdracht verzette. Evenzeer terecht heeft het hof (…) mede betekenis toegekend aan hetgeen de Staat en Appels terzake waren overeengekomen.

Met toepassing van deze maatstaf is het hof (…) tot het oordeel gekomen dat overdracht van het onderhavige krediet rechtens is uitgesloten. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verder kan dit oordeel, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is voldoende gemotiveerd. Alle verdere klachten van onderdeel 2 stuiten hierop af.”

4.34

In zijn conclusie vóór dit arrest heeft A-G Mok het volgende over het oordeel van het hof opgemerkt:

“(…) ‘De aard van het recht verzet zich tegen overdracht als het recht zozeer aan de persoon van de crediteur gebonden is, dat het slechts door deze behoort te kunnen worden uitgeoefend’. (Mijnssen-Schut, t.a.p. (noot 30), p. 124; zie voorts J. Wiarda, t.a.p. (noot 30) p. 373 e.v.; Contractenrecht, losbl., V-2277, met verdere gegevens.)

Dat kan ook gelden voor de Staat. In de onderhavige rechtsverhouding zijn tenminste twee bijzonderheden aan te wijzen, die ertoe leiden dat Appels er belang bij had dat de Staat als schuldeiser niet door een particulier zou worden vervangen.

In de eerste plaats was tot de steunverlening aan Appels overgegaan in het belang van de werkgelegenheid. Datzelfde belang heeft er waarschijnlijk toe geleid dat de Staat zich lankmoedig heeft opgesteld toen Appels in gebreke bleef haar verplichtingen tot betaling van rente en aflossing te vervullen. Weliswaar heeft het hof (r.o. 20) overwogen dat de Staat als schuldeiser van Appels niet onder alle omstandigheden een ‘debiteur-vriendelijke’ houding zou moeten aannemen, maar dat neemt niet weg dat tot de aard van de rechtsverhouding wel behoorde dat Appels erop kon rekenen een crediteur te hebben die zich mede liet leiden door zorg voor de werkgelegenheid. Daarbij is te bedenken dat de Staat daarbij ook een financieel belang heeft omdat werklozen ten laste van de openbare middelen komen.

In de tweede plaats was Appels, zoals bleek, op vrij ingrijpende wijze onder toezicht gesteld. Het feit dat de Staat de toezichthouder was, kan die pil voor Appels enigszins hebben verguld. In elk geval bestond voor Appels de gelegenheid zich zo nodig over het doen en laten van de vertegenwoordigers van de Staat bij parlementsleden te beklagen, een mogelijkheid waar Appels, zoals uit de gedingstukken blijkt, ook gebruik van heeft gemaakt. Bij vervanging van de Staat door een particuliere vennootschap zou die mogelijkheid verloren gaan. (…)”103

4.35

Immobile trekt uit dit arrest (en uit het hiervoor besproken arrest H.A. den Toom Onroerend Goed BV/mr. De Kreek q.q.) de conclusie dat een verslechtering van de (rechts)positie van de schuldenaar als gevolg van de overdracht, aan overdracht van het vorderingsrecht in de weg kan staan.104 Immobile voert daartoe aan dat de bescherming van de rechtspositie van de schuldenaar tegen een wisseling van de schuldeiser, waardoor waarborgen in het kader van de inning van de vordering ontbreken, een reden kan zijn om een vordering niet voor overdracht vatbaar te verklaren vanwege de aard van de vordering. Het gaat daarbij volgens Immobile niet om de rechten en bevoegdheden van de schuldeiser, maar om bijzondere normen waaraan de schuldeiser is gebonden en/of het bijzondere toezicht waaraan de schuldeiser is onderworpen in het kader van de uitoefening van de bevoegdheden.105

4.36

Mijns inziens kan uit het arrest Staat/Appels niet de algemene conclusie worden getrokken dat een verslechtering van de (rechts)positie van de schuldenaar als gevolg van de overdracht, aan deze overdracht in de weg staat. Uw Raad oordeelde immers slechts (in rov. 3.4) dat ’s hofs oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en verder, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.106 Uit Staat/Appels volgt mijns inziens slechts dat een vordering naar haar aard onoverdraagbaar kan zijn als de vordering zo sterk gebonden is aan de persoon van de schuldeiser, dat de rechten die uit die vordering voortvloeien niet door een ander dan de oorspronkelijke schuldeiser moeten kunnen worden uitgeoefend (zoals in de literatuur ook naar voren komt, zie randnummer 4.12).

4.37

Voorts zijn er ook wezenlijke verschillen aan te wijzen tussen de situatie in Staat/Appels en de onderhavige casus, die maken dat geen conclusies kunnen worden getrokken uit dat arrest voor de onderhavige casus.

4.38

In Staat/Appels betrof het een krediet verstrekt door de Staat in het kader van een publiekrechtelijke regeling. De Staat wenste de vorderingen die verband hielden met dit krediet over te dragen aan een private partij. Dit (publiekrechtelijke) krediet was door de Staat verstrekt om specifieke publiekrechtelijke doelstellingen te realiseren, te weten het bevorderen van de werkgelegenheid. Daarnaast beschikte de Staat over ingrijpende bevoegdheden waarmee hij invloed kon uitoefenen op het beleid van Appels (zoals genoemd in randnummer 4.29). Deze ingrijpende bevoegdheden waren onlosmakelijk met het krediet verbonden en dienden slechts door de overheid te worden uitgeoefend, zo valt af te leiden uit het arrest. Deze bijzondere omstandigheden (zoals ook aangehaald door A-G Mok, zie randnummer 4.34) maakten dat de vorderingen die verband hielden met het (publiekrechtelijke) krediet naar hun aard niet konden worden overgedragen aan een private partij, die na overdracht de daaraan verbonden ingrijpende bevoegdheden zou kunnen uitvoeren.107

4.39

In een geval als het onderhavige is geen sprake van dergelijke (ingrijpende) bevoegdheden van de bank. Het betreft een ‘gewone’ kredietverlening waarbij de bank geen bijzondere (ingrijpende) bevoegdheden geniet die niet door een niet-bank zouden kunnen worden uitgevoerd. Ook de aard van het krediet is niet vergelijkbaar met het publiekrechtelijke (steun)krediet waarvan in Staat/Appels sprake was. Er is immers sprake van (gewone) kredietverlening en niet van een vorm van overheidssteun om de werkgelegenheid te behouden (en daarmee dus ook niet van een crediteur die zich mede laat leiden door zorg voor de werkgelegenheid). Een zodanige parallel met Staat/Appels dat op grond daarvan ook in het onderhavige geval sprake is van een naar zijn aard niet overdraagbaar krediet, kan naar mijn opvatting dan ook niet getrokken worden.

4.40

Door het hof werd in zijn beslissing in het bestreden arrest ook meegewogen dat de rechtsverhouding tussen de Staat en Appels mede werd beheerst door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit zou in de onderhavige zaak de vraag kunnen opwerpen of het feit dat de rechtsverhouding tussen de bank en de cliënt (mede) wordt beheerst door de (publiekrechtelijke (Wft) en privaatrechtelijke) zorgplicht(en) (op zichzelf) aan overdracht van de kredietvordering in de weg kan staan. De gedachte daarbij zou kunnen zijn (i) dat het onderworpen zijn van de bank aan de zorgplicht(en) maakt dat de vordering zozeer gebonden is aan de persoon van de schuldeiser dat de rechten die uit die vordering voortvloeien niet door een andere persoon moeten kunnen worden uitgeoefend (indien deze persoon niet aan de zorgplicht(en) onderworpen is) dan wel (ii) dat als de vordering wordt overgedragen aan een entiteit die niet onderworpen is aan deze zorgplicht(en), de inhoud van de vordering verandert en dit onoverdraagbaarheid (naar aard) met zich meebrengt.

4.41

Volgens mij volgt uit het arrest Staat/Appels niet dat gebondenheid van de Staat aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op zichzelf aan overdracht van de kredietvordering in de weg staat. Bovendien zou ik menen dat het onderworpen zijn van een bank aan de (publiekrechtelijke (Wft) en privaatrechtelijke) zorgplicht(en) niet maakt dat de vordering onoverdraagbaar wordt. Mocht de verkrijgende entiteit niet rechtstreeks onderworpen zijn aan de zorgplicht dan kan zij na overdracht op andere wijze alsnog met deze zorgplicht geconfronteerd worden. In onderdeel C. van deel 4 van deze conclusie ga ik nader in op de (inhoud en reikwijdte van de) privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht(en) die rust(en) op de bank, en op de vraag of op de niet-bank aan welke een vordering wordt overgedragen enige zorg(ver)plicht(ing) komt te rusten.

4.42

Van Ommeren merkt in zijn noot onder Staat/Appels in de AB op dat het mogelijk is met behulp van de werking van de goede trouw hetzelfde resultaat te bereiken als met toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De overdracht hoeft dan ook niet noodzakelijk mee te brengen dat een privé (rechts)persoon aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gebonden is. In plaats van aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is de rechtsopvolger gebonden aan de goede trouw, zo bepleit Van Ommeren. Wat de goede trouw met zich brengt, hangt mede af van de aard van de rechtsverhouding; daarbij zal meewegen dat de overheid de oorspronkelijke kredietverlener was.108Rongen onderschrijft dit standpunt en meent dat uit het arrest Staat/Appels blijkt dat ook Uw Raad in de algemene beginselen van behoorlijk bestuur als zodanig geen beletsel ziet voor de overdracht van vorderingen van de Staat.109

4.43

Verdedigbaar is dat ook in het geval van een overdracht van een (krediet)vordering waarop de bancaire (publiekrechtelijke (Wft) en privaatrechtelijke) zorgplicht(en) van toepassing is (zijn), deze zorgplicht (net zo min als de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in Staat/Appels als zodanig) een beletsel hoeft te zijn voor de overdracht van deze vordering aan een entiteit die niet (rechtstreeks) aan deze zorgplicht(en) onderworpen is. De entiteit die de vordering overgedragen krijgt, kan immers ook op andere wijze aan een met deze zorgplicht(en) corresponderend regime worden onderworpen, bijvoorbeeld door specifieke inkleuring van de open normen waaraan deze entiteit rechtstreeks is gebonden (zoals art. 6:2 BW).

4.44

Overigens is nog maar de vraag of het publiekrechtelijke normenkader waaraan een niet-bank na overdracht van de kredietvordering moet voldoen werkelijk zo sterk verschilt van het regime voor een bank als wel wordt gesuggereerd. Hier ga ik in onderdeel B. van deel 4 van deze conclusie nader op in.

4.45

In de (gepubliceerde) feitenrechtspraak waarin de overdracht van de kredietportefeuille met zakelijke vastgoedleningen van Van Lanschot aan Promontoria voorlag, is het punt van de overdraagbaarheid van de onderliggende vorderingen reeds éénmaal aan de orde geweest. De voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant (zittingsplaats ’s-Hertogenbosch)110 oordeelde in een procedure tussen een cliënt van Van Lanschot wiens vordering was overgedragen aan Promontoria en Van Lanschot, dat van onoverdraagbaarheid van de betreffende vorderingen geen sprake is. De voorzieningenrechter oordeelde dat de wet noch de aard van het recht zich in dit geval tegen een overdracht verzet, en dat schuldenaar en schuldeiser evenmin onoverdraagbaarheid zijn overeengekomen. De wet bevat geen specifieke beperkingen aangaande de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht tot terugbetaling van een lening en toestemming van de geldnemer is niet vereist voor een overdracht (cessie) of verpanding (vergelijk art. 3:94 en 3:239 BW). Onder bijzondere omstandigheden kan de aard van een dergelijk vorderingsrecht zich verzetten tegen een overdracht, maar de enkele omstandigheid dat hier sprake is van een vordering uit hoofde van een private banking relatie, waarbij mogelijk meer geduld verwacht kan worden van de betreffende bank dan van een derde, is hiertoe volgens de voorzieningenrechter onvoldoende. De uitzonderlijke situatie waarvan sprake was in het arrest Staat/Appels doet zich hier volgens de voorzieningenrechter niet voor.111

4.46

Vooralsnog biedt de literatuur en rechtspraak met betrekking tot de vraag wanneer een vordering naar haar aard onoverdraagbaar is, onvoldoende aanknopingspunten voor het aannemen van onoverdraagbaarheid in een casus zoals de onderhavige. In onderdeel B. en C. van deel 4 van deze conclusie zal nader aan de orde komen in hoeverre de publiekrechtelijke regels en de privaatrechtelijke zorgplicht(en) waaraan de overdragende bank is onderworpen, verschillen van de regels waaraan de niet-bank aan welke de vordering wordt overgedragen is gebonden. Zo wordt een fundament gegeven aan het antwoord op de vraag of eventuele verschillen leiden tot het oordeel dat de inhoud van de vordering verandert door de wijziging van schuldeiser, dan wel dat de kredietvordering zo sterk aan de bank als schuldeiser is gebonden dat de rechten die uit die vordering voortvloeien niet door de niet-bank moeten kunnen worden uitgeoefend. Voordat we daaraan toekomen, zal eerst nader worden ingegaan op het wettelijk systeem dat overdraagbaarheid van (krediet)vorderingen als uitgangspunt neemt.

A.2 Andere wettelijke bepalingen met betrekking tot de overdraagbaarheid van (krediet)vorderingen

4.47

Niet alleen art. 3:83 BW gaat uit van de overdraagbaarheid van vorderingen. Ook uit andere wettelijke bepalingen (of regelingen) kan worden afgeleid dat de overdraagbaarheid van (krediet)vorderingen als uitgangspunt geldt en dat dit niet anders is indien een (krediet)vordering wordt overgedragen door een bank aan een niet-bank. Ik belicht achtereenvolgens (bepalingen uit) het vermogensrecht, het financieel toezichtrecht en Uniewetgeving.

Het vermogensrecht

4.48

Behalve uit art. 3:83 BW kan uit diverse andere bepalingen van het Nederlands vermogensrecht worden afgeleid dat een kredietvordering zoals de onderhavige (in beginsel) overdraagbaar is, zonder dat daarvoor relevant is aan welke entiteit deze vordering wordt overgedragen.

4.49

In dit kader kan allereerst worden gewezen op de herintroductie van de stille cessie (in art. 3:94 lid 3 BW) per 1 oktober 2004. Tot 1992 was cessie geregeld in art. 668 BW (oud). Voor cessie was mededeling aan de schuldenaar toen geen constitutief vereiste. De fiduciaire zekerheidscessie werd destijds ook (als financieringsinstrument) gebruikt. Met de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek in 1992 veranderde dit. Het fiduciaverbod werd ingevoerd, maar tegelijkertijd werd de mogelijkheid van stille verpanding van vorderingen geïntroduceerd. Het destijds ingevoerde art. 3:94 BW kende slechts één cessievorm; de openbare cessie waarbij een akte van cessie én mededeling aan de schuldenaar vereist waren.112 Uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot de wijziging van art. 3:94 BW die uiteindelijk is doorgevoerd in 2004 volgt dat na de invoering van het nieuwe vermogensrecht in 1992 is gebleken dat de vereiste mededeling aan de debiteur bij cessie moeilijkheden gaf in verband met de in 1992 niet voorzienbare ontwikkeling van figuren in de financiële wereld die een massale gelijktijdige overdracht van vorderingen eisen.113 Vanuit de praktijk is er in dit verband in het bijzonder op gewezen dat in het kader van de moderne vormen van risicomanagement van financiële instellingen zich een handelwijze is gaan ontwikkelen waarbij op grote schaal vorderingen, in de regel uit geldlening, worden verhandeld, bijvoorbeeld in het kader van securitisatie.114 In de memorie van toelichting wordt de financiële techniek van securitisatie beschreven, waarbij wordt opgemerkt dat daarbij de activa vaak worden overgedragen aan een speciaal voor dat doel opgerichte rechtspersoon (special purpose vehicle), zodat de opbrengsten van de activa uitsluitend ten goede komen aan de investeerders en niet aan de schuldeisers van degene tot wiens vermogen de activa behoren.115 Als reden voor het overgaan tot securitisatie wordt genoemd dat voor kredietinstellingen de securitisatie van financiële activa een methode is om te voldoen aan de solvabiliteitsrichtlijnen van DNB. Daarbij wordt opgemerkt dat DNB heeft onderschreven dat de verhandeling van portefeuilles voordelen heeft, zoals verbetering van het balans- en risicobeheer, diversificatie en vermindering van het kapitaalbeslag.116 Bij deze moderne vormen van risicomanagement bleek het mededelingsvereiste voor cessie problematisch. De financieringspraktijk zocht vervolgens haar toevlucht tot ingewikkelde constructies in de gevallen dat grote hoeveelheden vorderingen moesten worden verhandeld. Deze constructies komen doorgaans neer op een onmiddellijke effectuering van de economische overdracht van alle vorderingen door de vervreemder aan de verkrijger, gecombineerd met een uitgestelde effectuering van de juridische levering van alle vorderingen door het niet terstond doch eerst in een later stadium doen van mededeling aan de debiteur. Om de verkrijger van de vordering zoveel mogelijk te beschermen tegen een faillissement van de vervreemder, wordt onmiddellijk een stil pandrecht ten behoeve van de verkrijger op de lening gevestigd. Een dergelijk pandrecht kan worden gevestigd bij authentieke of geregistreerde onderhandse akte, zonder mededeling aan de debiteur, maar kan niet dezelfde bescherming bieden als overdracht van de vordering bij authentieke of onderhandse akte zonder mededeling aan de debiteur. Het werd niet wenselijk geacht de praktijk te dwingen om van het pandrecht gebruik te maken om het mededelingsvereiste bij cessie te ontgaan, terwijl wat partijen in werkelijkheid zouden willen bereiken juist een cessie is die de vordering volledig op de verkrijger doet overgaan.117

4.50

Bij de herintroductie van de stille cessie heeft men dus (onder andere) de overdracht van vorderingen van kredietinstellingen aan special purpose vehicles in het kader van de securitisatiepraktijk voor ogen gehad.

4.51

Daarnaast is per 20 januari 2006 in het BW Titel 2 van Boek 7 inzake de ‘Financiëlezekerheidsovereenkomsten’ opgenomen.118 Zij betreft de regeling van de financiëlezekerheidsovereenkomst, een zekerheidsarrangement waarbij een zekerheidsgever zich verplicht tot overdracht of verpanding van financiële activa aan een zekerheidsnemer ter securering van een (financiële) verplichting.119 In art. 7:51 onder b BW wordt een financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht gedefinieerd als een overeenkomst op grond waarvan de onder d, e of f bedoelde goederen worden overgedragen als waarborg voor een verplichting.120 Eén van die goederen is een kredietvordering, die onder f wordt gedefinieerd als (kort gezegd) een geldvordering voortvloeiend uit een overeenkomst waarbij een bank als bedoeld in art. 1:1 Wft krediet verschaft in de vorm van een lening met uitzondering van geldvorderingen waarbij de debiteur een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf. Art. 7:52 BW geeft vervolgens aan op welke partijen de regeling uit Titel 2 van Boek 7 van toepassing is. De titel is uitsluitend van toepassing als ten minste één van de partijen behoort tot een van de in art. 7:52 lid 1 onder a tot en met d BW genoemde categorieën. Het betreft steeds partijen die een band hebben met de financiële markt.121 De wederpartij mag daarnaast geen consument zijn, zo volgt uit lid 2 van art. 7:52 BW.122

4.52

Ook de regeling van de financiëlezekerheidsovereenkomst gaat er dus van uit dat een kredietvordering door een bank kan worden overgedragen aan een andere entiteit (die geen bank hoeft te zijn).

4.53

In de daaropvolgende titel van Boek 7 (Titel 2A Consumentenkredietovereenkomsten), die de omzetting bevat van (art. 17 lid 1 van) de Richtlijn Consumentenkrediet123, bepaalt art. 7:69 BW (eerste lid) dat indien de rechten die de kredietgever op grond van de (consumenten)kredietovereenkomst heeft, dan wel de overeenkomst zelf, aan een derde worden overgedragen, de consument jegens de verkrijger alle verweermiddelen kan inroepen die hem jegens de oorspronkelijke kredietgever ten dienste stonden, met inbegrip van de bevoegdheid tot verrekening.124 Een ‘kredietgever’ is volgens art. 7:57 lid 1 onder b ‘een natuurlijk persoon of rechtspersoon die in het kader van de uitoefening van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteiten krediet verleent of toezegt’. Een bank kwalificeert dus ook als kredietgever in de zin van deze titel indien de bank krediet verleent of toezegt aan een consument. Uit deze bepaling volgt (i) dat in geval van een consumentenkredietovereenkomst wordt verondersteld dat een dergelijke vordering door een bank kan worden overgedragen aan een niet-bank (als ‘derde’) en (ii) dat de consument zijn verweermiddelen in geval van een overdracht niet verliest.

4.54

Een op dit laatste punt125 vergelijkbare bepaling is (in haar algemeenheid ten aanzien van vorderingen) terug te vinden in art. 6:145 BW (en in art. 6:130 BW ten aanzien van de verrekening126).

4.55

Art. 6:145 BW bepaalt dat overgang van een vordering de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat. Als uitgangspunt van deze bepaling geldt dat de overgang van de vordering niet leidt tot een wijziging van de rechtspositie van de schuldenaar; de schuldenaar moet ondanks de overgang zoveel mogelijk in dezelfde positie blijven. De (dogmatische) verklaring hiervoor wordt doorgaans gezocht in de regel dat iemand niet meer rechten kan overdragen dan hij zelf heeft (de nemo plus-regel).127 Het gaat bij de in de bepaling genoemde verweermiddelen om de verweermiddelen die de schuldenaar ook jegens de oude schuldeiser had kunnen inroepen, indien de vordering niet op een ander was overgegaan. Het gaat dus om de ten tijde van de overgang bestaande verweermiddelen, waaronder ook de verweermiddelen worden begrepen die weliswaar pas na overdracht ontstaan, maar voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding.128

4.56

Uit deze bepaling kan worden afgeleid dat de omstandigheid dat de positie van de schuldenaar verandert wanneer een vordering wordt overgedragen, op zichzelf niet aan overdracht in de weg staat. Wel wordt (kennelijk) gestreefd naar zo min mogelijk wijzigingen in de rechtspositie van de schuldenaar na overgang van de vordering. Art. 6:145 BW komt in onderdeel C. van deel 4 van deze conclusie (waarin niet alleen de (inhoud en reikwijdte van de) privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht(en) wordt besproken, maar ook de wijze waarop deze na overdracht op een niet-bank zou(den) kunnen komen te rusten) nog nader aan de orde.

4.57

Ik noem in dit verband (het vermogensrecht gaat uit van overdraagbaarheid van (krediet)vorderingen zonder dat daarvoor relevant is aan welke entiteit deze vordering wordt overgedragen) ten slotte de memorie van toelichting bij het in de zomer van 2018 ter internetconsultatie aangeboden voorontwerp voor de Wet opheffing verpandingsverboden.129 Hierin wordt over de aanleiding en achtergrond van dit voorontwerp gesteld dat in bepaalde economische sectoren (zoals (delen van) de bouw- en retail-sector) de mogelijkheid tot overdracht of verpanding van vorderingsrechten contractueel op grootschalige wijze wordt uitgesloten. Deze praktijk leidt tot de nodige economisch ongewenste neveneffecten: “Het gevolg is namelijk dat vorderingen en kredietportefeuilles de facto niet meer ingezet worden als dekking voor kredietverlening.130 Dit (bedrijfs)economische averechtse effect wordt nog versterkt door het feit dat in ons omringende landen, zoals Duitsland, Frankrijk en Oostenrijk, de werking van contractuele onoverdraagbaarheids- en niet-verpandingsbedingen al wel is beperkt of afgeschaft. Dat leidt tot verstoring van het level playing field ten nadele van het Nederlandse bedrijfsleven.131 Het wetsvoorstel beoogt een einde te maken aan deze ongewenste contractuele praktijken. Uit de opmerking van de regering dat kredietportefeuilles niet meer ingezet worden als dekking voor kredietverlening, kan ook worden afgeleid dat dergelijke portefeuilles in beginsel (zolang overdracht niet contractueel is uitgesloten in de zin van art. 3:83 lid 2 BW) overdraagbaar zijn, zonder dat daarvoor relevant is aan welke entiteit deze portefeuilles worden overgedragen.132

Financieel toezichtrecht

4.58

Ook het financieel toezichtrecht lijkt uit te gaan van de overdraagbaarheid van kredietvorderingen van banken, zonder dat daarvoor relevant is aan welke entiteit deze vorderingen worden overgedragen.

4.59

Zo definieert art. 1 van het Besluit prudentiële regels Wft133 een entiteit voor securitisatiedoeleinden als een onderneming die (onder andere) geen bank is en die is opgericht ten behoeve van een of meer securitisaties.

4.60

Art. 3 Vrijstellingsregeling Wft134 bepaalt daarnaast dat ondernemingen die de juridische eigendom verkrijgen van vorderingen uit hoofde van overeenkomsten inzake krediet die zij niet zelf als wederpartij zijn aangegaan, zijn vrijgesteld van art. 2:60, eerste lid, van de Wft voorzover het beheer en de uitvoering van die overeenkomsten krachtens overeenkomst geschiedt door een kredietbeheerder aan wie het ingevolge de wet is toegestaan te bemiddelen in krediet of krediet aan te bieden. Hieruit blijkt dus dat ‘ondernemingen’ de juridische eigendom kunnen verkrijgen van vorderingen uit hoofde van overeenkomsten inzake krediet die zij niet zelf als wederpartij zijn aangegaan. Overdracht van kredietvorderingen is daarmee dus niet beperkt tot overdracht (door een bank) aan een (andere) bank.

4.61

Uit deze bepalingen blijkt dat een kredietvordering kan worden overgedragen aan een onderneming (die geen bank is).

Uniewetgeving

4.62

Uit (voorstellen voor) Uniewetgeving kan worden afgeleid dat het op Europees niveau wenselijk wordt geacht dat kredietvorderingen zoals in de onderhavige casus aan de orde zijn, overdraagbaar zijn en dat dit niet anders is indien een kredietvordering wordt overgedragen door een bank aan een niet-bank. Allereerst kan daarbij worden gewezen op (art. 17 lid 1 van) de Richtlijn consumentenkrediet en (art. 2 van) de Richtlijn financiëlezekerheidsovereenkomsten, die zijn geïmplementeerd in resp. art. 7:69 lid 1 en 7:51 onder b jo. onder f BW (en hiervoor al aan bod zijn gekomen in randnummers 4.51-4.53).

4.63

Ook de Securitisatieverordening lijkt van deze overdraagbaarheid uit te gaan.135 Met deze verordening wenst de Unie het wetgevingskader aan te scherpen dat na de financiële crisis136 is ingevoerd om de risico’s op te vangen die eigen zijn aan zeer complexe, ondoorzichtige en riskante securitisaties. Uit de verordening blijkt dat het van essentieel belang wordt geacht om regels vast te stellen om eenvoudige, transparante en gestandaardiseerde producten beter te onderscheiden van complexe, ondoorzichtige en riskante instrumenten en om een risicogevoeliger prudentieel kader toe te passen.137 Daarom is eenvoudige, transparante en gestandaardiseerde securitisatie ingevoerd (de zogenaamde STS-securitisatie).138 Eén van de vereisten om te worden aangemerkt als STS-securitisatie is dat de securitisation special purpose entity (de SSPE) de eigendom van de onderliggende blootstellingen (waaronder kredietvorderingen) verwerft met behulp van een true sale, een cessie of een overdracht met dezelfde rechtsgevolgen (art. 20 lid 1).139 Een SSPE is een vennootschap, trust of andere entiteit die is opgericht voor een of meer securitisaties en waarvan de activiteiten beperkt blijven tot hetgeen noodzakelijk is voor het verwezenlijken van dit doel (art. 2 lid 2). Een SSPE, die kredietvorderingen overgedragen krijgt, kwalificeert derhalve niet als bank.140

4.64

Verder is door de Europese Commissie een ontwerprichtlijn voor de aanpak van non-performing loans geïntroduceerd.141 NPL’s zijn (kort gezegd) leningen waarbij al meer dan 90 dagen niet wordt voldaan aan de overeengekomen betalingsverplichtingen.142 Als gevolg van de crisisjaren hebben Europese banken veel van deze NPL’s op hun balansen staan. Zij hebben een negatief effect op de winstgevendheid en levensvatbaarheid van banken en belemmeren kredietverlening.143 De Europese Commissie heeft in mei 2017 de aanzet gegeven voor een Europese strategie voor NPL’s, omdat de Europese banken tot nu toe onvoldoende in staat zijn gebleken om het aantal NPL’s op hun balans te verminderen. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de ontwerprichtlijn.144

4.65

De (uiteindelijke) richtlijn moet bijdragen aan de ontwikkeling van secundaire markten voor NPL’s in de Unie door belemmeringen voor de overdracht van NPL’s door kredietinstellingen aan niet-kredietinstellingen weg te nemen en tegelijkertijd de rechten van de consument te beschermen.145 In de ontwerprichtlijn wordt vermeld dat de beperkte deelname van niet-kredietinstellingen heeft geleid tot geringe vraag, zwakke concurrentie en lage biedprijzen voor portefeuilles van kredietovereenkomsten op secundaire markten, hetgeen kredietinstellingen ontmoedigt om niet-renderende kredietovereenkomsten te verkopen. De ontwikkeling van markten voor door kredietinstellingen verleende kredieten die aan niet-kredietinstellingen worden verkocht, heeft dus een duidelijke Uniedimensie.146

4.66

Hieruit valt af te leiden dat ook op Europees niveau de overdraagbaarheid van kredietvorderingen aan niet-kredietinstellingen niet alleen wenselijk wordt geacht, maar ook als uitgangspunt wordt gehanteerd.147

A.3 Economische gevolgen van niet-overdraagbaarheid van (krediet)vorderingen door een bank aan een niet-bank

4.67

Zowel DNB als de NVB hebben in hun schriftelijke opmerkingen uiteengezet wat de economische gevolgen zullen zijn als in deze procedure wordt geoordeeld dat de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt meebrengt dat dit recht onoverdraagbaar is in de zin van art. 3:83 lid 1 BW indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank (de eerste prejudiciële vraag).148 Ik vat hun betoog op dit punt kort samen.

4.68

DNB noemt in haar schriftelijke opmerkingen een viertal negatieve consequenties wanneer het vorderingsrecht van een bank op een cliënt naar aard onoverdraagbaar wordt geacht, indien wordt beoogd deze vordering over te dragen aan een niet-bank. Zij belicht (i) de consequenties voor securitisaties en covered bonds-transacties, (ii) de invloed op de NPL-problematiek, (iii) de belemmeringen voor de uitvoering van het monetaire beleid en (iv) de belemmeringen voor het afwikkelen van banken in resolutie.149 Ik loop deze vier punten zoals zij zijn toegelicht door DNB kort langs.

4.69

De Nederlandse financiële sector en in het bijzonder de Nederlandse banken zijn sterk afhankelijk van de uitgifte van securitisaties en covered bonds om hun kredietverstrekking te financieren (vooral ten behoeve van woonhypotheken), aldus DNB. Voor deze structuren is de overdracht van vorderingen een wettelijk vereiste. Wanneer banken hypothecaire vorderingen niet langer kunnen securitiseren of kunnen overdragen als onderdeel van een covered bond-transactie, ontstaat een financieringsgat dat zich zou vertalen in lagere kredietverlening met potentieel fors hogere bancaire rentes tot gevolg. Bovendien verliezen Nederlandse banken daardoor aan concurrentiekracht ten opzichte van andere Europese banken. Securitisaties en covered bonds-programma’s zijn daarnaast manieren waarop banken liquiditeiten kunnen genereren. Momenteel houden met name Nederlandse grootbanken een pool van vorderingen aan die eenvoudig door middel van securitisatie kunnen worden omgezet in asset backed securities, om in tijden van liquiditeitsstress over voldoende en door het Eurosysteem geaccepteerd onderpand te beschikken. DNB wijst ook nog op mogelijke gevolgen van bevestigende beantwoording van de eerste prejudiciële vraag voor reeds uitgevoerde securitisaties en covered bonds-transacties. Mogelijk moeten deze ongeldig worden geacht, wat zou meebrengen dat de waarde van de uitgegeven obligaties aanzienlijk lager of zelfs nihil is waardoor het vertrouwen in de financiële sector ernstig geschaad zou kunnen worden. Ten slotte zou een bevestigende beantwoording van de eerste prejudiciële vraag het streven naar een meer weerbare financiële structuur in Europa (zoals uitgedrukt in de plannen voor een Europese Kapitaalmarktunie) kunnen ondermijnen.

4.70

DNB voert verder aan dat de aanzienlijke omvang van NPL-portefeuilles in sommige EU-lidstaten, de kans op overloopeffecten en het risico dat NPL-ratio’s weer kunnen oplopen, verklaren dat de NPL-problematiek voor zowel de Europese regelgevers als toezichthouders een belangrijk aandachtspunt is. Wanneer Uw Raad zou oordelen dat een bank vorderingen op cliënten, zoals vorderingen uit hoofde van NPL’s, niet kan overdragen aan een niet-bank, heeft dit volgens DNB niet alleen effecten voor de bank(balans) zelf, maar kan dit ook een negatieve impact hebben op de reële economie en op de financiële stabiliteit. NPL’s worden immers geassocieerd met stagnerende groei, omdat het kapitaal van de banken ‘vastzit’ in NPL’s. Dit beperkt de mogelijkheden tot kredietverstrekking door banken aan de reële economie. Een grote omvang van NPL’s heeft ook tot gevolg dat banken slechter in staat zijn om schokken op te vangen (wat een risico vormt voor de financiële stabiliteit).

4.71

Daarnaast raakt een bevestigend antwoord op de eerste prejudiciële vraag (de aard van de vordering verzet zich tegen overdracht door een bank aan een niet-bank) ook DNB en het Eurosysteem. In het kader van transacties die centrale banken in de eurozone verrichten ter uitvoering van het monetaire beleid (zogenaamde monetaire beleidstransacties) worden kredietvorderingen in onderpand gegeven aan DNB. Denkbaar is volgens DNB dat dergelijke transacties ook niet meer mogelijk zijn als de eerste prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord, nu voor DNB niet hetzelfde publiekrechtelijke kader als voor banken geldt en voor haar, anders dan voor banken, ook geen privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht aan de orde is.

4.72

Ten slotte wijst DNB op een van haar kerntaken: het uitvoeren van afwikkelingstaken (resolutie) met betrekking tot onder andere banken. Een bevestigend antwoord op de eerste prejudiciële vraag zou twijfels kunnen oproepen over de inzetbaarheid van een aantal afwikkelingsinstrumenten waarover (onder meer) DNB beschikt, waardoor de ordentelijke afwikkeling van banken bemoeilijkt zou kunnen worden.150 Hierbij wordt door DNB bijvoorbeeld gewezen op overgang van onderneming als afwikkelingsinstrument waarbij aandelen (of andere eigendomsinstrumenten) of activa en/of passiva overgaan op (bijvoorbeeld) een private partij tegen betaling van een koopprijs. Daarbij kunnen vorderingen worden overgedragen aan een niet-bank. 151

4.73

De NVB brengt, kort gezegd, in haar schriftelijke opmerkingen naar voren dat de overdraagbaarheid van bancaire vorderingen (uit kredieten) om drie redenen noodzakelijk is.152 Allereerst zijn de leningsvoorwaarden voor leningen en kredieten aan grote ondernemingen (met name de leningen die zijn verstrekt ter financiering van de aankoop van ondernemingen) in de afgelopen jaren sterk gewijzigd in het voordeel van de leningnemer, waardoor het risicoprofiel voor leninggevers is verhoogd. Leninggevers zouden meer risico lopen doordat zij minder mogelijkheden hebben om maatregelen te nemen. Dit verhoogde risicoprofiel wordt gecompenseerd door de mogelijkheid de lening in bepaalde situaties te verkopen. Als door Uw Raad zou worden geoordeeld dat bancaire vorderingen, waaronder die uit hoofde van leningen of kredieten aan grote ondernemingen, niet overdraagbaar zijn (voor zover beheerst door Nederlands recht) komen de banken in Nederland volgens de NVB in ernstige financiële problemen wat hun commerciële-leningenportefeuille betreft en verslechtert hun marktpositie bij het verlenen van nieuwe kredieten significant. Daarnaast is de overdraagbaarheid van vorderingsrechten (uit kredieten of uit andere hoofde) fundamenteel voor securitisaties en gedekte obligaties, aldus de NVB. Beide figuren zijn onmisbaar in de fundingmix van banken, die geld moeten aantrekken om rentedragend te kunnen uitzetten, en bij beide figuren vormt (stille) cessie een onmisbare stap. Ten slotte is het voor de financierbaarheid van banken in het algemeen van essentieel belang dat zij over hun vorderingen kunnen beschikken; als dit niet het geval is, heeft dit een desastreus effect op de waardering van banken en de mogelijkheid om financiering aan te trekken. De NVB benadrukt dat een bevestigend antwoord op de eerste prejudiciële vraag rampzalig zou zijn voor Nederlandse financiële instellingen, hun klanten en alle daarbij betrokken maatschappelijke en macro-economische belangen.

4.74

Zowel de hiervoor genoemde argumenten van DNB als die van NVB zijn sterk economisch van aard en niet onmiddellijk bepalend voor de vraag of een kredietvordering juridisch gezien naar haar aard onoverdraagbaar is, indien deze vordering wordt overgedragen door een bank aan een niet-bank. Dat neemt niet weg dat het goed is een beeld te hebben van de eventuele economische gevolgen van een bevestigend antwoord op de eerste prejudiciële vraag (de aard van de vordering verzet zich tegen overdracht door een bank aan een niet-bank), zodat hiermee (voor zover juridisch mogelijk) rekening kan worden gehouden.153,154

A.4 (Tussen)conclusie

4.75

De aard van een vordering kan zich tegen overdracht verzetten. Bij ‘gewone’ geldvorderingen is hiervan doorgaans geen sprake. Uit diverse wettelijke bepalingen kan worden afgeleid dat wordt uitgegaan van de overdraagbaarheid van (krediet)vorderingen, zonder dat daarvoor relevant is aan welke entiteit deze vorderingen worden overgedragen. Ook uit (voorstellen voor) Uniewetgeving kan worden afgeleid dat het wenselijk wordt geacht dat kredietvorderingen overdraagbaar zijn. Volgens de literatuur is van onoverdraagbaarheid naar aard sprake als de prestatie van de schuldenaar dan wel de persoon van de schuldeiser wijzigt waardoor ook de inhoud van de vordering zou wijzigen door overdracht, of als de vordering zo sterk aan de schuldeiser is gebonden dat de rechten die voortvloeien uit de vordering niet moeten kunnen worden uitgeoefend door een andere persoon. In dit verband wordt vaak gewezen op het arrest Staat/Appels. Omdat de casus die zich voordeed in Staat/Appels wezenlijk verschilt van de onderhavige, kan mijns inziens uit Staat/Appels niet de conclusie worden getrokken dat ook in een geval als het onderhavige de kredietvordering van de bank op een cliënt onoverdraagbaar is indien deze wordt overgedragen aan een niet-bank. De kredietvordering is in dit geval niet zozeer gebonden aan de persoon van de bank als crediteur dat de rechten en bevoegdheden uit het krediet slechts door de bank kunnen worden uitgeoefend en evenmin wijzigt de inhoud van de kredietvordering doordat de bank niet langer de schuldeiser is (maar de niet-bank aan welke de kredietvordering wordt overgedragen). Daarbij speelt wat mij betreft overigens mee dat de publiekrechtelijke positie van de bank en die van de niet-bank niet wezenlijk van elkaar verschillen en dat de niet-bank op andere wijze aan een met de (bancaire) zorgplicht(en) corresponderend regime kan worden onderworpen, bijvoorbeeld door specifieke inkleuring van de open normen waaraan de niet-bank rechtstreeks is gebonden (zoals art. 6:2 BW). Op deze aspecten ga ik in de hierna volgende onderdelen verder in.

B. De (publiekrechtelijke) positie van een bank in vergelijking met de positie van een niet-bank bij het aanbieden van krediet

4.76

Om te bezien in hoeverre een kredietvordering gebonden is aan de bank als schuldeiser, is het ook van belang in kaart te brengen welke regels van toepassing zijn op banken en niet-banken wanneer zij de (overgedragen) kredietvordering beheren en uitvoeren en welke verschillen daarbij eventueel tussen banken en niet-banken aan de orde zijn. Het is in dit verband noodzakelijk tamelijk diep in te gaan op de niet bepaald eenvoudige structuur van de Wft en daaraan gekoppelde regelgeving. Ook het weinig toegankelijke taalgebruik van deze regelingen – de wereld van het financieel toezichtrecht is een subcultuur waarin men zich moet bedienen van soms tamelijk wonderlijk jargon – valt daarbij niet te vermijden. In ieder geval dient, zo blijkt uit het systeem van de Wft, onderscheid te worden gemaakt tussen consumentenkredietovereenkomsten en kredietovereenkomsten gesloten met een niet-consument.

B.1 Het aanbieden van (en bemiddelen bij) krediet aan consumenten

Vergunningsplichten in de Wft

4.77

Een ‘financiëledienstverlener’ is volgens art. 1:1 Wft: ‘degene die een ander financieel product dan een financieel instrument aanbiedt, die adviseert over een ander financieel product dan een financieel instrument of die bemiddelt, herverzekeringsbemiddelt, optreedt als gevolmachtigd agent of optreedt als ondergevolmachtigde agent’ (onderstrepingen van mij, A-G). Aanbieders van krediet vallen onder deze definitie.155 Ook een bemiddelaar die assisteert bij het beheer en de uitvoering van een overeenkomst inzake krediet kwalificeert in beginsel als financiëledienstverlener.156

4.78

De definitie van aanbieden, zoals opgenomen in art. 1:1 Wft luidt (deels) als volgt:

aanbieden:

a. het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument inzake een financieel product dat geen financieel instrument, premiepensioenvordering of verzekering is of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst;

b. (…)” (onderstrepingen wederom van mij, A-G)

Indien aan een niet-bank een kredietvordering wordt gecedeerd en deze niet-bank het krediet gaat beheren en uitvoeren, kwalificeert dit laatste als het ‘aanbieden’ van krediet.157 Ook het uitsluitend aangaan, beheren of uitvoeren van een overeenkomst met een consument inzake een financieel product (waaronder krediet) valt immers onder het begrip ‘aanbieden’.158 Het begrip ‘aanbieden’ omvat daarmee de gehele looptijd van een overeenkomst met een consument inzake een financieel product.159

4.79

Uit de definitie van ‘aanbieden’ blijkt dat hiervan alleen sprake is als een overeenkomst wordt aangegaan met een consument. Een ‘consument’ wordt in art. 1:1 Wft gedefinieerd als ‘een niet in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep handelende natuurlijke persoon aan wie een financiële onderneming een financiële dienst verleent’. Aanbieden kwalificeert als een financiële dienst. Rechtspersonen zullen per definitie niet als consument kwalificeren.160 Bij natuurlijke personen is relevant of zij in de uitoefening van een bedrijf of beroep handelen.161 Om te bepalen of een persoon als consument kwalificeert, heeft de AFM voor het aanbieden van hypothecair krediet een (niet limitatieve) lijst van indicatoren gepubliceerd.162 Of een persoon kwalificeert als consument, zal afhangen van alle omstandigheden van het geval.163

4.80

Het aanbieden van krediet in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning is verboden, zo volgt uit art. 2:60 lid 1 Wft. Deze vergunningsplicht geldt alleen bij het aanbieden van een financieel product (waaronder een krediet) aan een consument (zo volgt uit de definitie van aanbieden zoals opgenomen in art. 1:1 Wft). Deze vergunningsplicht geldt bovendien niet voor banken, zo volgt uit art. 2:61 Wft. Een vergunning ex art. 2:60 Wft wordt door de AFM verleend als de aanvrager aantoont dat aan bepaalde vereisten uit Deel 4 van de Wft (Gedragstoezicht financiële ondernemingen) zal worden voldaan (art. 2:63 lid 1 Wft).

4.81

Een niet-bank heeft dus bij het beheren en uitvoeren van een (gecedeerd) krediet dat is verleend aan een consument in beginsel een vergunning nodig op grond van art. 2:60 Wft. Art. 3 van de Vrijstellingsregeling Wft bepaalt echter dat ondernemingen die de juridische eigendom verkrijgen van vorderingen uit hoofde van overeenkomsten inzake krediet die zij niet zelf als wederpartij zijn aangegaan, vrijgesteld zijn van de vergunningsplicht van art. 2:60 Wft voor zover het beheer en de uitvoering van die overeenkomsten krachtens overeenkomst geschiedt door (kort gezegd) een kredietbeheerder aan welke het ingevolge de Wft is toegestaan te bemiddelen in krediet of krediet aan te bieden (een kredietbeheerder in de zin van art. 3 Vrijstellingsregeling Wft wordt hierna aangeduid als ‘kredietbeheerder’). Indien de niet-bank het beheer en het uitvoeren van het krediet overlaat aan een kredietbeheerder, is zij bovendien vrijgesteld van het bepaalde in Deel 4 van de Wft (Gedragstoezicht financiële ondernemingen) (art. 43 lid 4 Vrijstellingsregeling Wft). De kredietbeheerder heeft dan – op grond van art. 2:60 lid 1 Wft dan wel art. 2:80 lid 1 Wft – zelf een vergunning nodig voor het aanbieden dan wel bemiddelen.

4.82

Art. 2:80 lid 1 Wft bepaalt dat het verboden is in Nederland zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning te bemiddelen. ‘Bemiddelen’ omvat onder andere ‘alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst inzake krediet tussen een consument en een aanbieder of op het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een dergelijke overeenkomst’ (onderdeel b. van de definitie van ‘bemiddelen’ zoals die is opgenomen in art. 1:1 Wft). Deze vergunningsplicht geldt niet voor banken, zo volgt uit art. 2:81 Wft. Ook voor deze vergunning geldt dat de AFM de vergunning verleent als de aanvrager aantoont dat aan bepaalde vereisten uit Deel 4 van de Wft (Gedragstoezicht financiële ondernemingen) zal worden voldaan (art. 2:83 lid 1 Wft).164

4.83

Kortom, bij het aanbieden van krediet aan consumenten is ofwel degene die het krediet is aangegaan (dan wel een voldoende bepaald voorstel heeft gedaan om dit krediet aan te gaan), beheert dan wel uitvoert (de aanbieder) dan wel de kredietbeheerder waaraan deze entiteit het beheer en/of de uitvoering van het krediet uitbesteedt, vergunningsplichtig.165,166 Om een dergelijke vergunning te verkrijgen, dient de aanvrager aan te tonen dat zal worden voldaan aan (specifieke) bepalingen uit Deel 4 van de Wft (Gedragstoezicht financiële ondernemingen).

(Gedrags)regels van toepassing op aanbieders en bemiddelaars

4.84

Deel 4 van de Wft (Gedragstoezicht financiële ondernemingen) bevat voorschriften die van toepassing zijn op financiële ondernemingen (hieronder vallen volgens de definitie in art. 1:1 Wft zowel banken als financiëledienstverleners) en financiëledienstverleners in het bijzonder.167 Art. 4:1 lid 1 onder a Wft bepaalt dat dit Deel, voor zover niet anders is bepaald, van toepassing is op (onder andere) financiëledienstverleners aan welke het ingevolge hoofdstuk 2.2 van de Wft is toegestaan in Nederland financiële diensten te verlenen. Zowel de vergunningsplicht voor het aanbieden van krediet (art. 2:60 Wft, opgenomen in afdeling 2.2.6 ‘Aanbieden van krediet’) als de vergunningsplicht voor het bemiddelen (art. 2:80 Wft, opgenomen in afdeling 2.2.9 ‘Bemiddelen’) zijn opgenomen in hoofdstuk 2.2.

4.85

Zoals hiervoor aan bod is gekomen, kwalificeert zowel een aanbieder van krediet (gelet op de definitie van ‘aanbieden’ (hiervoor randnummer 4.78) gaat het hierbij dus steeds om het aanbieden van krediet aan consumenten) als een bemiddelaar als ‘financiëledienstverlener’. Het gedragstoezicht zoals opgenomen in Deel 4 Wft is dus (voor zover niet anders bepaald) (ook) op deze financiëledienstverleners van toepassing. Dit raakt derhalve ook de niet-bank en anders de kredietbeheerder aan wie de niet-bank het beheer en het uitvoeren van de het krediet overlaat (hiervoor randnummer 4.81).

4.86

Gelet op de cruciale rol die banken vervullen in de maatschappij, zijn er strenge toezichtrechtelijke regels van toepassing op banken. In de eerste plaats zijn er regels van prudentiële aard die gericht zijn op het waarborgen van de soliditeit van banken. Daarnaast zijn banken onderworpen aan regels van gedragstoezicht. Behalve algemene gedragsregels gelden bij bepaalde diensten of bepaalde producten ook nog specifieke gedragsregels.168 Banken moeten zich dus zowel houden aan de prudentiële regels van Deel 3 van de Wft als aan algemene en specifieke gedragsregels uit Deel 4 van de Wft. Veel gedragsregels die van toepassing zijn op banken gelden alleen voor zover een bank een bepaald financieel product of een financiële dienst aanbiedt. Zo gelden bij het aanbieden van krediet de daarvoor relevante gedragsregels.169 Wanneer een bank krediet aanbiedt, kwalificeert de bank immers ook als financiëledienstverlener.170 Naast deze specifieke product- en dienstgerelateerde gedragsregels zijn op banken, als financiële onderneming en, bijvoorbeeld in geval van het aanbieden van krediet, ook als financiëledienstverlener, ook algemene gedragsregels van toepassing, zoals de regels ten aanzien van informatieverschaffing (art. 4:19-4:22 Wft) en de te betrachten zorgvuldigheid (art. 4:25 Wft).171

4.87

In haar vonnis van 29 mei 2019 oordeelde de rechtbank in de onderhavige zaak dat voor de vraag naar de overdraagbaarheid van een kredietvordering van een bank op een niet-bank van belang is welk verschil er is tussen banken en niet-banken. In rov. 4.24. wordt in dat verband gewezen op het gedragstoezicht zoals uitgevoerd door de AFM op grond van art. 1:25 Wft en zoals uitgewerkt in Deel 4 van de Wft. Met name wordt gewezen op de in dit kader geregelde bankierseed (art. 4:15a Wft), klachtenbehandeling en geschilbeslechting (art. 4:17 Wft) en informatieverstrekking (art. 4:19 e.v. Wft) en op de algemene zorgplicht jegens consumenten (art. 4:24a Wft). Ik licht deze gedragsregels – die niet alleen gelden voor banken (zoals is uiteengezet in het voorgaande randnummer), maar ook voor financiëledienstverleners die niet ook als bank kwalificeren (waaronder dus entiteiten die aanbieden dan wel bemiddelen zoals Promontoria en Link) – kort toe.

4.88

De verplichting om de eed of belofte af te leggen (de zogenaamde ‘bankierseed’) geldt niet alleen voor personen werkzaam bij een bank (zoals de term doet vermoeden), maar geldt ook voor personen werkzaam bij andere financiële ondernemingen, waaronder financiëledienstverleners (zie art. 4:15a Wft).172 Bij financiëledienstverleners geldt de verplichting een eed of belofte af te leggen voor (i) bestuurders en commissarissen van de financiëledienstverlener (art. 4:9 lid 1 jo. lid 9 Wft)173 en (ii) personen werkzaam in Nederland die het risicoprofiel van de financiëledienstverlener wezenlijk kunnen beïnvloeden of zich binnen een financiëledienstverlener rechtstreeks bezighouden met het verlenen van financiële diensten (art. 4:15a lid 1 Wft). 174 De bankierseed moet het vertrouwen in de financiële sector behouden en bevorderen. De verklaring is gericht op een integere en zorgvuldige beroepsuitoefening, waarbij het belang van de klant en de maatschappij centraal staat.175

4.89

Art. 4:17 lid 1 Wft bepaalt dat onder meer een financiëledienstverlener zorgdraagt voor een adequate behandeling van klachten van cliënten, consumenten of deelnemers over betaaldiensten, financiële diensten of financiële producten van de financiële onderneming. Hiertoe dient de financiële onderneming over een interne klachtenprocedure te beschikken, gericht op een spoedige en zorgvuldige behandeling van klachten (art. 4:17 lid 1 onder a Wft176), en is de financiële onderneming aangesloten bij een door de Minister aangewezen instantie tot beslechting van geschillen met betrekking tot betaaldiensten, financiële diensten of financiële producten van de financiële onderneming (art. 4:17 lid 1 onder b Wft). De Minister van Financiën heeft de Stichting Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) erkend als geschilleninstantie als bedoeld in art. 4:17 lid 1 onder b Wft.177

4.90

Art. 4:19 Wft bevat een aantal algemene normen ten aanzien van informatieverstrekking.178 Zo bepaalt het eerste lid dat een financiële onderneming ervoor zorgdraagt dat de door of namens haar verstrekte of beschikbaar gestelde informatie ter zake van een financieel product, financiële dienst of nevendienst, waaronder reclame-uitingen, geen afbreuk doet aan ingevolge de Wft te verstrekken of beschikbaar te stellen informatie. Het tweede lid bepaalt dat de door een financiële onderneming aan cliënten verstrekte of beschikbaar gestelde informatie, waaronder reclame-uitingen, ter zake van een financieel product, financiële dienst of nevendienst correct, duidelijk en niet misleidend is. Ook moet de financiële onderneming ervoor zorgdragen dat het commerciële oogmerk van de verstrekte of beschikbaar gestelde informatie als zodanig herkenbaar is (art. 4:19 lid 3 Wft).

4.91

Art. 4:24a Wft bevat een algemene wettelijke zorgplicht (uitsluitend) voor financiëledienstverleners.179 Deze zorgplicht voor financiëledienstverleners is bedoeld als algemene norm naast de specifieke zorgplichten en voorschriften voor financiëledienstverleners en heeft geen derogerende werking ten opzichte van specifieke voorschriften, maar is bedoeld als vangnet indien zulke specifieke voorschriften ontbreken.180 Deze algemene zorgplicht is in de Wft geïntroduceerd vanwege de ‘informatiescheefheid’ die bestaat tussen de financiëledienstverlener en de consument; de financiëledienstverlener beschikt in de regel over meer kennis en informatie dan de consument.181 Daarnaast draagt een zorgvuldige behandeling van de klant en zijn belangen ook bij aan het publieke vertrouwen in de financiële markten.182

4.92

Art. 4:24a lid 1 Wft bepaalt dat een financiëledienstverlener op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde in acht neemt.183 De algemene zorgplicht richt zich dus op de gerechtvaardigde belangen van de consument. Dit zijn belangen die al dan niet rechtstreeks door de financiële dienstverlening worden geraakt en wier behartiging in redelijkheid van een financiëledienstverlener kan worden verwacht.184

4.93

In de memorie van toelichting bij de Wijzigingswet financiële markten 2014, die (onder meer) tot invoering van art. 4:24a Wft heeft geleid, 185 wordt opgemerkt dat in de jurisprudentie van Uw Raad wordt aangenomen dat ook in het civiele recht financiëledienstverleners een zorgplicht hebben jegens hun klanten, die verder gaat dan de zorg die contractspartijen onder normale omstandigheden jegens elkaar in acht moeten nemen.186 De (destijds voorgestelde) algemene zorgplicht (die uiteindelijk is terechtgekomen in art. 4.24a Wft) beoogt in beginsel geen verder reikende verantwoordelijkheid voor financiëledienstverleners te introduceren dan hetgeen reeds geldt ingevolge de civielrechtelijke zorgplicht (waarbij kennelijk specifiek werd gedacht aan de in de rechtspraak ontwikkelde bijzondere zorgplicht). Het verschil zit in de handhaving, zo blijkt uit de toelichting:

“Echter, waar het civiele recht het primaat voor het aanhangig maken van een geschil in beginsel bij de partijen zelf legt, maakt het publiekrecht handhaving door een toezichthouder mogelijk. Daarmee is de publiekrechtelijke handhaving van de zorgplicht een wezenlijke aanvulling op het systeem van consumentenbescherming, nu de toezichthouder kan ingrijpen als er sprake is van horizontale c.q. structurele schendingen, soms al alvorens de consument schade ondervindt dan wel voordat de groep van getroffen consumenten zich verder uitbreidt. (…)”187

4.94

In dit verband kan ook nog gewezen worden op art. 4:25 Wft188 dat een algemeen voorschrift ten aanzien van zorgvuldige dienstverlening bevat.189 Deze bepaling is nader uitgewerkt in (par. 8.2.2 van) het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft.190

4.95

De rechtbank overweegt in rov. 4.24. van haar vonnis van 29 mei 2019 in de onderhavige zaak eveneens dat een bank om een vergunning te kunnen krijgen als bank volgens art. 2:21 Wft onder andere moet aantonen dat zal worden voldaan aan art. 3:10, eerste en tweede lid, Wft met betrekking tot het beleid inzake de integere bedrijfsuitoefening.191

4.96

In Deel 4 van de Wft zijn ook verschillende voorschriften opgenomen die strikt genomen geen gedragsregels zijn, maar normen die zien op de inrichting van de financiële onderneming en op de geschiktheid van bestuurders.192 Deze normen zijn vergelijkbaar met de voorschriften uit hoofdstuk 3.3 (waaronder het zojuist genoemde art. 3:10 Wft), maar zien op andere typen financiële ondernemingen (waaronder financiëledienstverleners).193

4.97

Zo geldt ten aanzien van financiëledienstverleners dat eisen worden gesteld aan de betrouwbaarheid en geschiktheid van de dagelijkse beleidsbepalers, (mede)beleidsbepalers en commissarissen en gelden vereisten ten aanzien van de vakbekwaamheid van de medewerkers van de financiëledienstverlener en van andere natuurlijke personen die zich onder de verantwoordelijkheid van de financiëledienstverlener bezighouden met het verlenen van financiële diensten met betrekking tot krediet (art. 4:9 en 4:10 Wft).194

4.98

In dit verband kan ook gewezen worden op art. 4:11 lid 2 Wft op grond waarvan de financiëledienstverlener een adequaat beleid moet voeren dat een integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat wordt tegengegaan dat de financiëledienstverlener of zijn werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiëledienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden.195

4.99

Uit het voorgaande blijkt dat het door de rechtbank in haar vonnis van 29 mei 2019 in deze zaak gesuggereerde verschil op het punt van het toezichtrecht tussen banken en niet-banken (hiervoor randnummer 3.17), behoorlijk moet worden gerelativeerd. Zo zijn de meeste gedragsregels waaraan een bank zich moet houden niet tot banken beperkt, maar gelden zij voor financiëledienstverleners in het algemeen. Ook een niet-bank die krediet aanbiedt (in Nederland) aan consumenten (dan wel de kredietbeheerder waaraan de niet-bank het beheer en de uitvoering van de kredietvordering uitbesteedt) is een financiëledienstverlener voor wie dan dus dezelfde gedragsregels gelden (hiervoor randnummer 4.86 en zie voor (enkele van) deze gedragsregels randnummers 4.88-4.94). Daar komt bij dat de enige bepaling uit Deel 3 van de Wft (die dus niet van toepassing is op financiëledienstverleners) die de rechtbank in haar vonnis aankaart, in vergelijkbare vorm is terug te vinden in Deel 4 (hiervoor randnummers 4.95 en 4.96).

4.100 Verschillen tussen een bank en een niet-bank treden wel aan de dag bij het prudentiële toezicht. Het financieel toezicht in Nederland is gebaseerd op een functioneel toezichtmodel. Dit houdt in dat er twee soorten toezicht zijn die worden uitgeoefend door aparte toezichthouders. Naast het gedragstoezicht is er ook het prudentiële toezicht (zie hierover ook randnummer 4.86 van deze conclusie). Het prudentiële toezicht ziet op de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van het financiële stelsel (zie art. 1:24 Wft), terwijl het gedragstoezicht ziet op het gedrag van ondernemingen die zich op de financiële markten begeven (zie art. 1:25 Wft).196 DNB is verantwoordelijk voor het prudentiële toezicht, terwijl de AFM het gedragstoezicht voor haar rekening neemt.197

4.101 Een bank is vergunningsplichtig op grond van art. 2:11 Wft. Zoals hiervoor is uiteengezet in randnummer 4.86 van deze conclusie, zijn gelet op de belangrijke economische functie van banken strenge toezichtsregels van toepassing op banken. Deze regels zijn met name prudentieel van aard en zijn erop gericht om de soliditeit van banken te waarborgen.198 Naast de prudentiële regels (opgenomen in Deel 3 van de Wft) zijn ook (ten aanzien van bepaalde diensten en bepaalde producten) de (hiervoor reeds aan bod gekomen) gedragsregels op banken van toepassing (opgenomen in Deel 4 van de Wft).

4.102 Hiervoor is al in beeld gebracht dat waar het gaat om het gedragstoezicht niet of nauwelijks verschillen bestaan tussen een bank die tevens kwalificeert als financiëledienstverlener en een financiëledienstverlener die niet tevens bank is. Verschillen zijn er wel waar het gaat om de andere vorm van toezicht. Waar een financiëledienstverlener die niet bank is enkel aan gedragstoezicht is onderworpen, geldt voor een bank dat zij ook onder prudentieel toezicht staat.199 Dit verschil legt waar het de onderhavige problematiek betreft echter geen gewicht in de schaal: het is niet dit type toezicht waar een schuldenaar heil van te verwachten heeft. Daarom kan dit verschil in toezicht op banken respectievelijk niet-banken niet tot de slotsom leiden dat de (rechten en verplichtingen uit de) betreffende (krediet)vordering niet door een ander dan de bank kan (kunnen) worden uitgeoefend, en dat de kredietvordering daardoor naar haar aard niet overdraagbaar is door een bank op een niet-bank. Enkel het gedragstoezicht is immers (specifiek) gericht op de zorgvuldige behandeling van cliënten (zie art. 1:25 lid 1 Wft), en aan dat toezicht zijn alle financiëledienstverleners onderworpen en dus (naast een bank die als financiëledienstverlener kwalificeert) ook een niet-bank wanneer zij een financieel product – zoals een krediet – ‘aanbiedt’ (omdat zij daardoor (eveneens) kwalificeert als financiëledienstverlener) dan wel de kredietbeheerder waaraan de niet-bank het beheer en de uitvoering van de kredietvordering uitbesteedt. Wanneer sprake is van ‘aanbieden’, moeten zowel een bank als een niet-bank die het krediet van een bank overgedragen krijgt (dan wel de kredietbeheerder waaraan de niet-bank het beheer en de uitvoering van de kredietvordering uitbesteedt), de gedragsregels uit Deel 4 Wft die hiervoor aan bod zijn gekomen, naleven. Beide entiteiten moeten derhalve (onder meer) personen die bij hen werkzaam zijn een eed of belofte laten afleggen, over een interne klachtenprocedure beschikken, de cliënten duidelijke en niet misleidende informatie verstrekken en op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de cliënt in acht nemen. De cliënt krijgt op dit vlak dezelfde bescherming bij een bank als bij een niet-bank (eventueel via de kredietbeheerder waaraan de niet-bank het beheer en de uitvoering van de kredietvordering uitbesteedt), zodat op dit punt moeilijk gezegd kan worden dat door de wijziging van de schuldeiser (van de bank naar een niet-bank) de inhoud van de (krediet)vordering verandert en evenmin dat de (krediet)vordering zo sterk aan de bank als schuldeiser is gebonden dat de rechten die voorvloeien uit de (krediet)vordering niet moeten kunnen worden uitgeoefend door een andere persoon (de niet-bank). Dat de niet-bank niet onder prudentieel toezicht staat, doet aan het voorgaande niet af: die vorm van toezicht is (met name) gericht op het waarborgen van de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van het financiële stelsel en niet op de zorgvuldige behandeling van cliënten. Dit alles geldt wanneer het om het aanbieden van (en bemiddelen bij) krediet aan consumenten betreft. Gaat het echter niet om consumenten dan geldt een heel ander regime.

B.2 Het aanbieden van (en bemiddelen bij) krediet aan niet-consumenten

4.103 Het aanbieden van krediet aan niet-consumenten is in Nederland in beginsel niet gereguleerd. Als kredietverstrekking wordt gecombineerd met het aantrekken van opvorderbare gelden, kunnen de regels inzake banken van toepassing zijn.200 In de casus die in deze zaak voorligt (overdracht van een kredietvordering door een bank aan een niet-bank, waarbij de niet-bank deze vordering gaat beheren, al dan niet via een kredietbeheerder), is van het aantrekken van opvorderbare gelden echter geen sprake.

4.104 Bij het aanbieden van krediet aan niet-consumenten, of dat nu door een bank of een niet-bank geschiedt, is men niet gebonden aan de bepalingen uit Deel 4 van de Wft (Gedragstoezicht financiële ondernemingen). Deze gedragsregels zijn namelijk in het geheel niet van toepassing als krediet wordt verleend aan niet-consumenten.201 Zoals hiervoor reeds is uiteengezet (randnummer 4.78), betreft ‘aanbieden’ gelet op de definitie in de Wft slechts overeenkomsten aangegaan met consumenten.

4.105 Wel geldt ook hier dat een bank onderhevig is aan prudentieel toezicht. Zoals hiervoor al is aangekaart, is dergelijk toezicht (met name) gericht op het waarborgen van de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van het financiële stelsel en niet op de zorgvuldige behandeling van cliënten.

B.3 (Tussen)conclusie

4.106 In onderdeel A. van deel 4 van deze conclusie is (onder meer) aan bod gekomen dat een vordering naar haar aard onoverdraagbaar is wanneer de inhoud van de vordering verandert door de wijziging van de schuldeiser en ook wanneer de vordering zo sterk aan de persoon van de schuldeiser is gebonden dat de rechten die uit die vordering voortvloeien niet door een andere persoon moeten kunnen worden uitgeoefend. In dat kader wordt bijvoorbeeld aangevoerd dat uit het (in onderdeel A. van deel 4 van deze conclusie besproken) arrest Staat/Appels zou volgen dat de (bijzondere) aard van de vordering in kwestie meebrengt dat de rechten voortvloeiend uit deze vordering zozeer aan de persoon van de schuldeiser gebonden is, dat zij slechts door deze behoren te kunnen worden uitgeoefend en niet kunnen worden toegekend aan een ander dan de oorspronkelijk schuldeiser.

4.107 Op grond van hetgeen in onderdeel B. van deel 4 van deze conclusie aan bod is gekomen, kan mijns inziens niet gezegd worden dat de verschillen in publiekrechtelijke positie en toezicht leiden tot de conclusie dat in een casus als de onderhavige waarin een (krediet)vordering wordt overgedragen aan een niet-bank, sprake is van een naar haar aard onoverdraagbare vordering. Zowel de bank als de niet-bank aan welke de bank de kredietvordering overdraagt (dan wel de kredietbeheerder waaraan de niet-bank het beheer en de uitvoering van de kredietvordering uitbesteedt), zijn – als het een krediet aangegaan met een consument betreft – gebonden aan de gedragsregels zoals neergelegd in Deel 4 van de Wft. Hoewel een niet-bank die een kredietvordering beheert of uitvoert niet onderhevig is aan prudentieel toezicht, zal deze vorm van toezicht als zodanig niet van belang zijn voor de wijze van beheer of uitvoering van de kredietvordering door de schuldeiser. Wanneer het een krediet aangegaan door een niet-consument betreft, zijn de gedragsregels zoals neergelegd in (Deel 4 van de) Wft niet van toepassing, zodat ook in dat geval het publiekrechtelijke normenkader dat van toepassing is op de bank niet wezenlijk verschilt van het regime dat van toepassing is op de niet-bank dan wel de kredietbeheerder waaraan de niet-bank het beheer en de uitvoering van de kredietvordering uitbesteedt (voor geen van deze entiteiten is dan gedragstoezicht aan de orde (Deel 4 van de Wft is immers niet van toepassing)). Enkel voor de bank is prudentieel toezicht aan de orde (Deel 3 van de Wft)). Vanuit het perspectief van het publiekrechtelijke normenkader (de toezichtsregels) kan mijns inziens dan ook niet gezegd worden dat de inhoud van de vordering verandert door de wijziging van de bank als schuldeiser in een niet-bank als schuldeiser en evenmin dat de kredietvordering zo sterk gebonden is aan de bank als schuldeiser dat dit de vordering naar haar aard onoverdraagbaar maakt op een niet-bank.

4.108 Een bank is echter niet alleen onderworpen aan het publiekrechtelijke normenkader zoals neergelegd in (Deel 3 en 4 van) de Wft. Een bank heeft ook te maken met regels van privaatrecht: in dat verband komen diverse zorgplichten in beeld. In het volgende onderdeel van (deel 4 van) deze conclusie zullen deze worden besproken en zal ook aan bod komen of, en zo ja in hoeverre, op een niet-bank die een kredietvordering door een bank overgedragen krijgt, (eveneens) een civielrechtelijke zorgplicht rust.

C. De (inhoud en reikwijdte van de) privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht(en)

C.1 (Bijzondere) bancaire zorgplicht(en)

4.109 Om te bezien of op de niet-bank aan welke een (krediet)vordering wordt overgedragen een privaatrechtelijke zorgplicht rust, en (zo ja) hoe deze zorgplicht zich verhoudt tot de zorgplicht die op een bank rust, schets ik eerst beknopt de inhoud van de privaatrechtelijke (bijzondere) bancaire zorgplicht(en). Wat betreft de privaatrechtelijke (bijzondere) bancaire zorgplicht(en) merk ik op dat de van de bank te verlangen zorg wordt bepaald door verschillende ‘mechanismen’ die ieder voor zich, wat mij betreft ongelukkig genoeg,202 ook wel ‘zorgplicht’ worden genoemd. Zo is er (i) de ‘zorgplicht’ zoals neergelegd in artikel 2 van de ABV, (ii) de verplichtingen die voortvloeien uit (op zich vrij algemene) bepalingen (open normen) als art. 6:2(48) BW en art. 7:401 BW in welk verband ook vaak van ‘zorgplicht’ wordt gesproken en ten slotte (iii) de ‘bijzondere’ zorgplicht uit de rechtspraak van Uw Raad. Om echter te voorkomen dat ik in deze conclusie steeds privaatrechtelijke (bijzondere) zorg(ver)plicht(ing)(en) zou moeten schrijven, sluit ik, hoewel dat dus minder precies is, aan bij het ook door partijen en insprekende derden gebruikte jargon en spreek ik, al naar gelang de context, van privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht(en) of van privaatrechtelijke zorgverplichtingen en zorgplichten.

4.110 De rechtsverhouding tussen de bank en haar cliënt wordt in eerste instantie beheerst door de tussen hen gesloten overeenkomst. Ook de ABV zijn op deze rechtsverhouding van toepassing. In artikel 2 van deze ABV is naar gangbare inzichten een ‘zorgplicht’ opgenomen. Deze bepaling luidt als volgt:

“Wij zijn bij onze dienstverlening zorgvuldig en houden hierbij zo goed mogelijk rekening met uw belangen. Dit doen wij op een manier die aansluit bij de aard van de dienstverlening. Deze belangrijke regel geldt altijd. Andere regels in de ABV of in de voor producten of diensten geldende overeenkomsten en de daarbij behorende bijzondere voorwaarden kunnen dit niet veranderen.

Wij streven naar begrijpelijke producten en diensten. Ook streven wij naar begrijpelijke informatie over die producten en diensten en de risico’s ervan.”

De ABV gelden voor zowel particuliere als zakelijke cliënten. De zorgplicht van artikel 2 ABV rust op de bank zolang de rechtsverhouding tussen de bank en de cliënt voortduurt. Daarnaast vloeien zorgverplichtingen voort uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW) en (afhankelijk van de rechtsverhouding tussen de bank en de cliënt) uit art. 7:401 BW (waarin is bepaald dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen). In de rechtspraak van Uw Raad is, eigenlijk onder de noemer van het ongeschreven recht (afhankelijk van de al dan niet contractuele setting: de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid of de maatschappelijke zorgvuldigheid), ook nog de mogelijkheid van een bijzondere bancaire zorgplicht erkend. Het is vooral deze bijzondere zorgplicht die de aandacht trekt, ook, zo lijkt het, in de onderhavige zaak. Of dat terecht is, is de vraag. Daarop kom ik nog terug (hierna randnummers 4.117 e.v.).

4.111 In onderdeel B. van deel 4 van deze conclusie is reeds aan bod gekomen dat in de Wft een (publiekrechtelijke) algemene zorgplicht is opgenomen (art. 4:24a Wft). De (civielrechtelijke) zorgverplichtingen en zorgplichten die in dit onderdeel worden belicht, bestaan naast (en kunnen volgens Uw Raad eventueel zelfs verder reiken dan) de (verplichtingen die voortvloeien uit de) publiekrechtelijke voorschriften.203,204

4.112 Het is inmiddels vaste jurisprudentie dat op banken (en andere professionele kredietverstrekkers) een ‘bijzondere’ zorgplicht jegens hun cliënten rust.205 Deze zorgplicht werd voor het eerst aangenomen in het arrest Rabobank Graftdijk-De Rijp/Everaars206 en is nadien in vele arresten benadrukt.207 In Rabobank Graftdijk-De Rijp/Everaars betrof het de handel in (aandelen)opties. Vanuit de beleggingsdienstverlening hebben zorgplichten hun weg gevonden naar vele andere bancaire producten en diensten.208

4.113 De bijzondere zorgplicht vindt haar grondslag in de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid die de contractuele relatie tussen de bank en haar cliënt beheerst, dan wel (wanneer een contractuele rechtsverhouding – nog – ontbreekt) de maatschappelijke zorgvuldigheid.209 Deze zorgplicht geldt niet alleen jegens cliënten van banken uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, maar ook jegens derden met de belangen van wie de banken rekening behoren te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.210

4.114 Deze open norm krijgt invulling in de specifieke omstandigheden van het individuele geval.211 Omstandigheden die een rol kunnen spelen bij het bepalen van de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht zijn bijvoorbeeld de relevante ervaring en deskundigheid van de cliënt, de complexiteit van het product en de risico’s die daaraan zijn verbonden, de toezichtrechtelijke regels, de aard van de overeenkomst en ook of de cliënt een particulier of een ondernemer212 is. De bijzondere zorgplicht leidt in de relatie tot cliënten blijkens de rechtspraak van Uw Raad vooral tot onderzoeks- en eventueel adviesplichten, tot waarschuwings- en eventueel vergewisplichten en in uitzonderingsgevallen tot regelrechte weigeringsplichten.213

4.115 De achtergrond van de bijzondere zorgplicht van banken wordt in de eerste plaats gezocht in de spilfunctie die banken in het maatschappelijke verkeer vervullen en in de tweede plaats in de kennis-, ervaring- en informatievoorsprong die de banken hebben ten opzichte van hun cliënten.214 De strekking van de bijzondere zorgplicht is gelegen in de bescherming van een (tot op zekere hoogte) kwetsbare marktpartij.215 De zorgplicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid.216

4.116 De bank heeft de meest verstrekkende zorgplicht jegens particuliere, niet-professionele partijen, oftewel natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en rechtspersonen die uitsluitend een verlengstuk van zulke personen zijn. Ten aanzien van zakelijke klanten strekt de zorgplicht minder ver. Van hen wordt in eerste instantie zelfredzaamheid verwacht; zij worden geacht in beginsel in voldoende mate over hun eigen belangen te kunnen waken.217

Bijzondere bancaire zorgplicht bij kredietverlening aan niet-particuliere cliënten?

4.117 Zoals gezegd wordt de bijzondere privaatrechtelijke zorgplicht ingevuld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Omstandigheden die daarbij (onder andere) een rol spelen zijn de complexiteit van het financiële product en de vraag of het gaat om een particuliere dan wel niet-particuliere cliënt. In de onderhavige zaak gaat het om krediet en is de wederpartij een niet-particuliere cliënt.218

4.118 Hiervoor kwam reeds aan de orde dat de zorgplicht jegens niet-particuliere cliënten over het algemeen minder ver strekt dan jegens particulieren. Daar komt bij dat het hier gaat om kredietverlening. In de literatuur en lagere rechtspraak komt wel naar voren dat krediet een niet ingewikkeld product betreft waarvan de risico’s overzichtelijk zijn, zodat bij een gewone kredietovereenkomst doorgaans geen aanleiding zou bestaan om een bijzondere zorgplicht te aanvaarden.219

4.119 Het is dus maar de vraag in hoeverre een bijzondere bancaire zorgplicht (zoals die volgt uit de jurisprudentie) in een geval als het onderhavige op de bank zou rusten, indien daarbij alle relevante omstandigheden van het geval worden bekeken, waaronder het feit dat het een niet-particuliere cliënt betreft en het feit dat het gaat om een niet ingewikkeld product. Dit laat onverlet dat de bank (ook of wél) zorgverplichtingen kan hebben, voortvloeiend uit de zorgplicht neergelegd in de (hiervoor aangehaalde) ABV of uit art. 6:248 lid 1 BW en (eventueel) art. 7:401 BW. Voor de vraag of, en zo ja hoe, van een contractuele renteverhogingsmogelijkheid gebruik kan worden gemaakt, zullen vooral de zorgverplichtingen die voortvloeien uit de (op de contractuele rechtsverhouding tussen de bank en de cliënt van toepassing zijnde) ABV en deze wettelijke bepalingen (die van toepassingen zijn op – bijzondere – overeenkomsten) relevant zijn.

C.2 Rust op de niet-bank aan welke een vordering wordt overgedragen enige zorgverplichting of zorgplicht?

4.120 Na deze uiteenzetting over de op de bank rustende zorgverplichtingen en zorgplichten, rijst nu de vraag of, en zo ja in hoeverre, op de niet-bank aan welke de (krediet)vordering wordt overgedragen vergelijkbare zorgverplichtingen en zorgplichten rusten.

4.121 In dit verband is het van belang te onderkennen dat bij cessie van een kredietvordering aan een niet-bank door een bank, slechts de kredietvordering overgaat op de niet-bank. De niet-bank wordt, anders dan bij contractsoverneming, geen partij bij de overeenkomst die is gesloten tussen de bank en de cliënt. De cliënt kan daarom, wegens het ontbreken van een contractuele rechtsverhouding tussen hem en de niet-bank, jegens de niet-bank geen beroep doen op schending van artikel 2 van de ABV, schending van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 1 BW dan wel schending van art. 7:401 BW. In onderdeel C.3 van deel 4 van deze conclusie zal echter uiteengezet worden dat op de niet-bank als schuldeiser de (zelfstandige) verplichting rust om zich jegens zijn schuldenaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW).

4.122 Ten aanzien van de publiekrechtelijke zorgplicht zoals neergelegd in art. 4:24a Wft, verwijs ik naar onderdeel B. van deel 4 van deze conclusie. Onder omstandigheden wordt de niet-bank die een kredietvordering overgedragen krijgt van een bank (en die daardoor krediet ‘aanbiedt’ in de zin van art. 1:1 Wft) geconfronteerd met deze publiekrechtelijke zorgplicht (en eventuele andere publiekrechtelijke gedragsregels). Voor de onderhavige zaak zijn de eventuele privaatrechtelijke zorgverplichtingen en zorgplichten uiteraard relevanter.

4.123 In het arrest Hypinvest,220dat betrekking heeft op (bescherming tegen) overkreditering, oordeelde Uw Raad dat de civielrechtelijke bijzondere zorgplicht niet alleen geldt voor banken maar ook voor andere professionele kredietverstrekkers. Uw Raad oordeelde in rov. 3.4.2 van dit arrest (onderstrepingen van mij, A-G):

“De maatschappelijke functie van banken brengt een bijzondere zorgplicht mee. Die zorgplicht geldt zowel jegens cliënten van banken uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als jegens derden met de belangen van wie de banken rekening behoren te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. De civielrechtelijke zorgplicht van de kredietaanbieder kan verder reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving, zoals art. 51 Wfd (oud) [thans art. 4:34 Wft, A-G], of in zelfregulering zijn neergelegd.

(…)

Een kredietverstrekker is als ter zake kundige in de regel beter dan een kredietvragende consument in staat de gevolgen van kredietverstrekking te overzien en weer te geven, en te beoordelen of de consument in staat zal zijn de lasten van de kredietverstrekking te (blijven) dragen. De bijzondere zorgplicht van een bank bracht, ook in 2006, onder meer mee dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tot hypothecair krediet met een consument, inlichtingen diende in te winnen over zijn inkomens- en vermogenspositie teneinde overkreditering van de consument te voorkomen. Zie voor het bovenstaande HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107 (SNS/Stichting), rov. 4.2.5-4.2.7.

Deze bijzondere zorgplicht rust niet alleen op banken, maar ook op andere professionele kredietverstrekkers (vgl. art. 51 Wfd (oud), welke bepaling de verplichting tot het inwinnen van informatie legt op ‘de aanbieder’ als bedoeld in die wet). Die zorgplicht bestaat ongeacht of de consument wordt bijgestaan door een tussenpersoon. De kredietverstrekker mag niet zonder meer afgaan op de door de tussenpersoon aan hem verschafte inlichtingen over de inkomens- en vermogenspositie van de consument, aangezien hij zelf ervoor verantwoordelijk blijft te waken tegen overkreditering van de consument en daartoe zo nodig zelf nadere inlichtingen moet inwinnen of gegevens moet verifiëren.”

4.124 Uw Raad lijkt in het Hypinvest-arrest expliciet een specifieke (immers op bescherming tegen overkreditering gerichte) civielrechtelijke bijzondere zorgplicht aan te nemen voor andere professionele kredietverstrekkers, waarbij wordt verwezen naar (thans) art. 4:34 Wft waarin wordt gesproken over een ‘aanbieder van krediet’. Uw Raad oordeelt immers dat de bijzondere zorgplicht niet alleen rust op banken, “maar ook op andere professionele kredietverstrekkers”. Een niet-bank aan welke een kredietvordering wordt overgedragen door een bank, kwalificeert doorgaans niet als professionele kredietverstrekker (Promontoria verstrekt bijvoorbeeld zelf geen krediet). Een niet-bank die een kredietvordering overgedragen krijgt (zoals Promontoria) kwalificeert echter wel als aanbieder van krediet in de zin van de Wft (zie hierover randnummer 4.78 van deze conclusie). De vraag is of uit Hypinvest ook kan worden afgeleid dat op een dergelijke aanbieder van krediet (in de zin van de Wft) een civielrechtelijke bijzondere zorgplicht rust. In rov. 3.4.2 heeft Uw Raad het immers ook (in de eerste alinea) over ‘de civielrechtelijke zorgplicht van de kredietaanbieder’, waarbij wordt vermeld dat deze verder kan reiken dan de gedragsregels die in de publiekrechtelijke regelgeving zijn neergelegd. In dit verband wordt ter illustratie wederom verwezen naar (het huidige) art. 4:34 Wft (welke bepaling zich zoals gezegd in het jargon van de Wft richt tot de aanbieder van krediet).221 Verderop in dezelfde rechtsoverweging wordt echter gesproken over de bijzondere zorgplicht die ook rust op andere professionele kredietverstrekkers (waarbij echter wederom wordt verwezen naar een bepaling die geldt voor aanbieders van krediet). Niet duidelijk is of Uw Raad het oordeel in dit arrest heeft willen beperken tot professionele kredietverstrekkers, of heeft willen aansluiten bij de terminologie zoals gebruikt in de aangehaalde bepaling uit de Wft (aanbieders van krediet). Dit maakt wel verschil. Hiervoor is uiteengezet dat aanbieden van krediet in de zin van de Wft verder gaat dan het werkelijk verstrekken van het krediet. Ook het beheren en uitvoeren van een krediet valt onder aanbieden van krediet. Gezien het feit dat het in Hypinvest ging over overkreditering, en de bijzondere zorgplicht van een bank in dat verband (onder meer) meebrengt dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tot hypothecair krediet met een consument inlichtingen diende in te winnen over zijn inkomens- en vermogenspositie teneinde overkreditering van de consument te voorkomen (zie rov. 3.4.2 zoals hiervoor geciteerd), is het niet waarschijnlijk dat Uw Raad deze zorgplicht ook heeft willen toepassen op aanbieders van krediet (in de zin van de Wft) die slechts een krediet beheren en uitvoeren (en het krediet dus niet afsluiten). In de onderhavige zaak is het Hypinvest-arrest slechts relevant indien daarin een civielrechtelijke zorgplicht zou zijn aangenomen voor de entiteit die krediet aanbiedt in de zin van de Wft. Ook wanneer dat het geval is, moet overigens nog steeds worden bedacht dat de relevantie voor de onderhavige zaak beperkt is, omdat de in het Hypinvest-arrest aan de orde zijnde bijzondere zorgplicht specifiek gericht is op het voorkomen van overkreditering.

4.125 Tjong Tjin Tai merkt in zijn noot onder Hypinvest op dat het opmerkelijk is dat Uw Raad in dit arrest onopvallend overstapt van een zorgplicht voor banken naar een zorgplicht voor kredietaanbieders in het algemeen.222 Het lijkt hem niet waarschijnlijk dat Uw Raad zo terloops een bijzondere zorgplicht wil leggen op alle kredietverstrekkers (of zelfs alle financiële dienstverleners) die net zo ver gaat als de bijzondere zorgplicht die voor banken geldt.223 Het ligt zijns inziens meer voor de hand dat Uw Raad bedoelt dat op alle financiëledienstverleners (waaronder banken en kredietverstrekkers) een bijzondere zorgplicht rust, waarvan de omvang dan vervolgens afhangt van de omstandigheden.224 Volgens Tjong Tjin Tai volgt uit dit arrest dat in het geval van kredietverstrekking jegens consumenten die bijzondere zorgplicht met zich brengt dat de kredietverstrekker, of het nu een bank of een andere instelling is, onderzoek moet doen om te beschermen tegen overkreditering. Zo’n toepassing van de zorgplicht is volgens hem niet per se zelf een zorgplicht. Door een dergelijke op specifieke categorieën toegespitste toepassing van de zorgplicht kan enige uniformiteit worden bereikt, maar blijft het mogelijk waar nodig sommige verplichtingen te beperken tot bijvoorbeeld alleen banken, aldus Tjong Tjin Tai.225 Busch merkt op dat de bijzondere zorgplicht onderhevig is aan uitbreiding in die zin dat ook andere financiële instellingen dan banken onderworpen worden aan bijzondere zorgplichten. Als voorbeeld noemt hij dat beleggingsdiensten ook kunnen worden verleend door niet-banken, die dan logischerwijs aan dezelfde bijzondere zorgplichten zijn onderworpen als banken die deze diensten aanbieden. Hij vervolgt dat hetzelfde geldt voor het aanbieden van krediet aan consumenten door professionele aanbieders die geen bank zijn.226

4.126 Indien op basis van dit Hypinvest-arrest al zou kunnen worden geoordeeld dat een civielrechtelijke zorgplicht rust op Promontoria als aanbieder van krediet (hetgeen dus maar de vraag is gezien de onduidelijkheid in de aangehaalde rechtsoverweging uit het arrest), merk ik op dat deze zorgplicht alleen van toepassing is indien sprake is van een kredietovereenkomst gesloten met een consument (deze beperking ligt besloten in de definitie van aanbieden in de Wft). Voor de onderhavige zaak is dit arrest daarom sowieso minder relevant, omdat Immobile niet kwalificeert als consument en er dus geen sprake is van aanbieden in de zin van de Wft.

4.127 Samengevat komt het voorgaande op het volgende neer. Een bank heeft in haar verhouding tot cliënten te maken met verschillende privaatrechtelijke zorgverplichtingen en zorgplichten die zijn terug te voeren op diverse grondslagen: de ABV, wetsbepalingen als art. 6:248 lid 1 BW en art. 7:401 BW en de jurisprudentie in dit verband. Daarnaast brengt de Wft ook een publiekrechtelijke zorgplicht mee in art. 4:24a Wft, die echter alleen van toepassing is indien sprake is van een kredietovereenkomst gesloten met een consument. Een niet-bank die een vordering van de bank overgedragen krijgt, heeft geen contractuele rechtsverhouding met de cliënt, zodat zorgverplichtingen en zorgplichten die een contractuele grondslag hebben zoals de ABV, art. 6:248 lid 1 BW en art. 7:401 BW niet op de niet-bank van toepassing zijn. Uiteraard kan art. 6:2 BW wel in beeld komen. Indien sprake is van ‘aanbieden’ van krediet in de zin van de Wft, geldt art. 4:24a Wft, mits het dus om een kredietovereenkomst gesloten met een consument gaat, eveneens voor de niet-bank (dan wel voor de kredietbeheerder waaraan de niet-bank het beheer en de uitvoering van de kredietvordering uitbesteedt). Onduidelijk is of de (bijzondere) zorgplicht zoals die is vormgegeven in de jurisprudentie van Uw Raad ook op de niet-bank als aanbieder van krediet in de zin van de Wft rust en – als dit al het geval is – of deze (bijzondere) zorgplicht ook verder reikt dan het waken tegen overkreditering (zoals in het Hypinvest-arrest aan de orde was). Daarbij kan de kanttekening worden geplaatst dat maar de vraag is wat de invulling van zó’n zorgplicht in het onderhavige geval zou inhouden, nu sprake is van een eenvoudig product (een krediet) en een zakelijke cliënt (Immobile) die toch geacht kan worden in voldoende mate over zijn eigen belangen te kunnen waken. De concrete bescherming die de zakelijke cliënt door een bijzondere zorgplicht zou genieten, zou in het geval van een overdracht van een (simpele) kredietvordering waarschijnlijk beperkt zijn.

C.3 ‘Overgang’ van bancaire zorgplicht(en) bij overdracht kredietvordering?

4.128 Dan rest nog de vraag in hoeverre op de bank rustende zorgverplichtingen of zorgplichten een rol spelen in de verhouding tussen de niet-bank die de vordering gecedeerd krijgt en de (voormalig) cliënt van de bank als schuldenaar. We komen in dit verband verschillende opvattingen tegen. Zo kan worden betoogd dat de bancaire zorgverplichtingen mee overgaan als de vordering wordt overgedragen van een bank naar een niet-bank (omdat zij behoren tot de inhoud van de vordering) en dat deze bancaire zorgverplichtingen op die manier (ook) op de niet-bank komen te rusten. Een vergelijkbaar resultaat is aan de orde wanneer de cliënt schending van de bancaire zorgverplichtingen als verweermiddel kan inroepen jegens de niet-bank als nieuwe schuldeiser (art. 6:145 BW).227 Ten slotte kan ook bepleit worden dat op de niet-bank een eigen ‘zorgplichtverplichting of zorgplicht’ rust, bijvoorbeeld op grond van de open norm zoals die besloten ligt in art. 6:2 BW. Deze open norm wordt ingekleurd door alle omstandigheden van het geval en in het kader van de onderhavige problematiek eventueel ook door de omstandigheid dat de overgedragen vordering afkomstig was van een bank die is of was gebonden aan specifieke bancaire zorgverplichtingen. Deze verschillende benaderingen bespreek ik hierna achtereenvolgens.

Zorgverplichtingen en zorgplichten als inhoud van de vordering

4.129 Bepleit zou kunnen worden dat de bancaire zorgverplichtingen en zorgplichten nadere inhoud geven aan de vordering van de bank op haar cliënt en de daaraan verbonden bevoegdheden, en dat zij daarom behoren tot de inhoud van de vordering en bij overdracht mee worden overgedragen. Een overgang van een vordering brengt immers een overgang van al hetgeen tot de inhoud van die vordering behoort met zich.228 In dit verband pleegt te worden verwezen naar de regel dat de verkrijger van de vordering niet meer of minder rechten aan de vordering kan ontlenen dan de vervreemder had.229

4.130 De schuldenaar kan een beroep doen op contractuele bedingen die de inhoud van de vordering betreffen. De vraag welke bedingen deel uitmaken van de inhoud van het vorderingsrecht, moet door middel van uitleg van de aan de vordering ten grondslag liggende rechtsverhouding worden beantwoord.230 Wibier stelt bijvoorbeeld dat bedingen inzake arbitrage, bindend advies en rechtskeuze evenals bewijsafspraken vermoedelijk tot de inhoud van de vordering moeten worden gerekend.231 Rongen noemt als bevoegdheden die tot de inhoud van de vordering behoren de bevoegdheid om de vordering te innen of om de vordering op te eisen indien een tijdsbepaling is verstreken of een opschortende voorwaarde in vervulling is gegaan.232 Hetzelfde geldt volgens hem voor andere bedingen die van meet af aan de inhoud van de vordering bepalen, zoals een verrekeningsverbod of een verbod tot vervroegde aflossing.233,234

4.131 Het ligt wat mij betreft niet voor de hand zorgverplichtingen of een zorgplicht van de bank tot de inhoud van de (krediet)vordering te rekenen.

In randnummer 4.115 van deze conclusie kwam aan de orde dat de reden dat op banken een bijzondere zorgplicht rust tweeledig is: in de eerste plaats vervullen zij een spilfunctie in het maatschappelijke verkeer en in de tweede plaats hebben zij een kennis-, ervaring- en informatievoorsprong op hun cliënten. De (bijzondere bancaire) zorgplicht is gekoppeld aan de hoedanigheid van de bank en wordt ingekleurd door de omstandigheden van het geval, waaronder de deskundigheid van de cliënt (ten opzichte van de bank). Om die reden zou ik denken dat de zorgplicht niet (van meet af aan) onderdeel uitmaakt van de inhoud van de kredietvordering die de bank heeft op de cliënt, maar dat deze verbonden is aan de rechtsverhouding tussen de bank en de cliënt. Deze rechtsverhouding blijft (in beginsel, tenzij de rechtsverhouding wordt beëindigd door opzegging of ontbinding) na overdracht van de kredietvordering bestaan en de zorgplicht blijft (ten aanzien van die rechtsverhouding) intact. Na overdracht van de kredietvordering ontstaat er (eveneens) een nieuwe ‘rechtsverhouding’ tussen de cliënt en de niet-bank die de vordering overgedragen heeft gekregen. De specifieke omstandigheden van het geval zullen moeten uitmaken of in deze verhouding eveneens zorgverplichtingen of zorgplichten bestaan en hoe ver die reiken.

Zoals hiervoor al is uiteengezet in randnummer 4.121, gaat bij cessie van een kredietvordering door een bank aan een niet-bank, slechts de kredietvordering over op de niet-bank. De niet-bank wordt, anders dan bij contractsoverneming, geen partij bij de overeenkomst die is gesloten tussen de bank en de cliënt. Wegens het ontbreken van een contractuele rechtsverhouding tussen de cliënt en de niet-bank, gaan mijns inziens de zorgverplichtingen of zorgplichten die zijn gebaseerd op artikel 2 van de ABV, de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 1 BW dan wel art. 7:401 BW, welke bepalingen steeds betrekking hebben op (partijen met) een contractuele relatie, ook niet mee over bij overdracht van (slechts) de kredietvordering.

Het is mijns inziens niet zo dat de zorgverplichtingen of zorgplichten die er waren (en in de regel nog zijn) in de relatie tussen de bank en de cliënt worden (mee)overgedragen aan de niet-bank bij overdracht van de kredietvordering.

4.132 Een dergelijke overgang van zorgverplichting of zorgplicht van de bank op de niet-bank als nieuwe schuldeiser kan naar mijn mening evenmin worden gebaseerd op art. 6:142 BW. Van een nevenrecht in de zin van art. 6:142 BW is geen sprake. Nevenrechten zijn rechten of bevoegdheden die zo nauw verbonden zijn met de vordering dat het gerechtvaardigd is om aan te nemen dat deze bij overgang van de vordering van rechtswege mee overgaan.235 Het eerste lid van art. 6:142 BW noemt bijvoorbeeld de rechten van pand en hypotheek als nevenrechten. Het tweede lid bepaalt dat onder de nevenrechten tevens zijn begrepen het recht van de vorige schuldeiser op bedongen rente of boete of op een dwangsom, behalve voor zover de rente opeisbaar of de boete of dwangsom reeds verbeurd was op het tijdstip van de overgang. Aangenomen wordt dat nevenrechten moeten worden onderscheiden van de rechten die niet zijn verbonden aan een vordering, maar die deel uitmaken van de gehele rechtsverhouding tussen de schuldenaar en de oorspronkelijke schuldeiser.236 Voorbeelden van die laatste categorie rechten zijn het recht op ontbinding, het recht op vernietiging op grond van een wilsgebrek of het recht tot het opzeggen van de overeenkomst.237 Zoals hiervoor is uiteengezet, maken de zorgverplichtingen en een eventuele zorgplicht van de bank mijns inziens deel uit van de gehele rechtsverhouding tussen de schuldenaar en de oorspronkelijke schuldeiser (de bank), zodat zij niet als nevenrecht kwalificeren.

4.133 Ik merk hierbij op dat de zorgplicht mijns inziens evenmin te kwalificeren is als een kwalitatieve verplichting in de zin van art. 6:144 lid 1 BW (zoals de NVB subsidiair bepleit in haar schriftelijke opmerkingen, zie hiervoor randnummer 3.29). Art. 6:144 lid 1 BW bepaalt dat als de overdracht van een vordering meebrengt dat verplichtingen die uit het schuldeiserschap (of uit nevenrechten) voortvloeien, overgaan op de nieuwe schuldeiser, de vorige schuldeiser dan instaat voor de nakoming van deze verplichtingen. Deze bepaling beoogt de schuldenaar te beschermen tegen cessie van de vordering aan een minder solvente schuldeiser.238 Komt de cessionaris deze verplichtingen niet na, dan is de cedent naast de cessionaris tot schadevergoeding gehouden.239

4.134 Mijns inziens biedt art. 6:144 lid 1 BW in een casus zoals de onderhavige geen mogelijkheden voor de cliënt wiens vordering wordt overgedragen aan een niet-bank.

4.135 Allereerst behoort de zorgplicht naar mijn mening niet tot de schuldeisersverplichtingen zoals bedoeld in art. 6:144 lid 1 BW.240 In de parlementaire geschiedenis worden als voorbeelden van kwalitatieve verplichtingen die voor de schuldeiser uit het schuldeiserschap of uit nevenrechten voortvloeien, genoemd de verplichting van de pandhouder als een goed pandhouder voor de zaak zorg te dragen, de pandgever kennis te geven van de verkoop van het verpande goed en het overschot na executie uit te keren aan de pandgever.241 Met Rongen242 ben ik van mening dat niet alle verplichtingen die in enig opzicht (mede) verband houden met het schuldeiserschap (of met nevenrechten) per definitie dusdanig kwalitatief van aard zijn dat zij in geval van cessie de vordering volgen. Hiervoor (randnummer 4.131) heb ik reeds uiteengezet dat de zorgplicht mijns inziens geen onderdeel uitmaakt van de inhoud van de kredietvordering en daarom niet mee overgaat bij overdracht van deze vordering aan een niet-bank. De (bijzondere bancaire) zorgplicht is gekoppeld aan de hoedanigheid van bank (en niet zozeer de hoedanigheid van schuldeiser), wordt ingekleurd door de omstandigheden van het geval en is verbonden aan de (gehele) rechtsverhouding tussen de bank en de cliënt. De verplichting van de overdragende bank om zich bij de uitoefening van haar schuldeisersrechten overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid te gedragen (waarop de civiele zorgplicht van deze overdragende bank mede kan worden gebaseerd) is naar mijn mening dan ook geen kwalitatieve verplichting in de zin van art. 6:144 lid 1 BW.243 Hierover wordt echter ook wel anders gedacht.244

4.136 Als al zou moeten worden aangenomen dat de zorgplicht bij overdracht van de vordering als kwalitatieve verplichting in de zin van art. 6:144 lid 1 BW mee overgaat op de niet-bank, geldt ten tweede dat art. 6:144 lid 1 BW (slechts) beoogt de schuldenaar te beschermen tegen cessie van de vordering aan een minder solvente schuldeiser.245 De overdragende bank staat dus alleen in voor de nakoming van de verplichtingen ter zake waarvan de cliënt een insolventierisico loopt op de (verkrijgende) niet-bank. Wanneer door de cliënt jegens de niet-bank een beroep wordt gedaan op (schending van) de zorgplicht, zal waarschijnlijk door de cliënt worden aangevoerd dat de niet-bank maatregelen treft waartoe de niet-bank volgens hem niet bevoegd is (zoals bijvoorbeeld het – excessief – verhogen van de rente of het treffen van ‘agressieve’ incassomaatregelen). In dergelijke gevallen is van een insolventierisico echter geen sprake en speelt art. 6:144 lid 1 BW dus geen rol.246

Art. 6:145 BW

4.137 Zoals in randnummer 4.55 van deze conclusie al aan de orde is geweest, laat een overgang van een vordering de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet (art. 6:145 BW). Het gaat daarbij om de ten tijde van de overgang bestaande verweermiddelen, waaronder ook de verweermiddelen worden begrepen die weliswaar pas na overdracht ontstaan, maar voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding.247

4.138 Ondanks het uitgangspunt dat aan deze bepaling ten grondslag ligt, te weten dat de rechtspositie van de schuldenaar als gevolg van de overgang in beginsel ongewijzigd blijft, kan de overgang van de vordering er onder omstandigheden wel degelijk toe leiden dat de rechtspositie van de schuldenaar in verschillende opzichten door de overgang van de vordering verandert.248 In de eerste plaats kan zijn feitelijke positie veranderen, doordat hij tegenover een andere schuldeiser komt te staan, die bijvoorbeeld geneigd is sneller op betaling aan te dringen.249 Daarnaast kan de schuldenaar te maken krijgen met een schuldeiser die minder soepel is bij het verlenen van uitstel van betaling of bij het door de vingers zien van (geringe) tekortkomingen.250 Ook kan de plaats van betaling wijzigen251 of kan de vordering op een andere manier worden geïnd dan voorheen het geval was (er kan bijvoorbeeld sprake zijn van hardere incassopraktijken en hogere incassokosten).252 Tegen dergelijke feitelijke veranderingen in de positie van de schuldenaar die zich voordoen als de overnemer bepaalde coulance niet toont, biedt art. 6:145 BW geen verweer (tenzij in de oorspronkelijke rechtsverhouding het recht op coulance is ontstaan).253

4.139 De vraag is of (schending van) de (bancaire) zorgplicht(en) als verweermiddel van de schuldenaar kan worden ingeroepen jegens de niet-bank als nieuwe schuldeiser, indien de kredietvordering door de bank aan de niet-bank wordt overgedragen. Hierover bestaan in de literatuur verschillende opvattingen, die naar mijn idee samenhangen met de vraag of men van oordeel is dat de zorgplicht van de bank met de vordering is mee overgegaan.

4.140 Zo bepleit Biemans, dat het gelet op art. 6:145 BW voor de hand ligt dat een incassobureau dat een kredietvordering gecedeerd heeft gekregen aan dezelfde (bijzondere) zorgplicht jegens een consument is onderworpen als de bank bij de inning van de kredietvordering. Die uitkomst geldt volgens hem ongeacht of het incassobureau mogelijk uit hoofde van financiële wetgeving als financiële instelling onder toezicht staat en uit dien hoofde een eigen (bijzondere) zorgplicht heeft jegens de kredietnemer.254 Schending van de zorgplicht van de bank kan volgens Biemans dus door de schuldenaar als verweermiddel worden ingeroepen jegens de niet-bank die de vordering heeft verkregen. Is in deze visie de zorgplicht dan niet met de vordering mee overgegaan?

4.141 Vreemann en Huizingh gaan (onder verwijzing naar Rongen255) minder ver. Zij stellen voorop dat verweermiddelen als bedoeld in art. 6:145 BW kunnen voortvloeien uit de wet, maar ook uit de onderlinge rechtsverhouding tussen de schuldenaar en de voormalig schuldeiser, voor zover deze verweermiddelen de inhoud en de omvang van de vordering bepalen of anderszins van invloed zijn op de uitoefening van het vorderingsrecht en op het moment van overgang van de vordering bestaan.256 De zorgplicht van de bank is volgens hen niet verbonden aan de vordering, maar aan de rechtsverhouding waaruit de vordering voortvloeit of zij hangt samen met de hoedanigheid van de bank (zoals ik hiervoor ook bepleitte in randnummer 4.131). Het is volgens hen dan ook de vraag of (schending van) de zorgplicht van de bank door de schuldenaar jegens de overnemer kan worden ingeroepen bij wijze van verweermiddel. Zij zijn geneigd aan te nemen dat op de verkrijger van een kredietvordering die niet contractueel of op grond van publiekrechtelijke regelgeving onderworpen is aan een zorgplicht jegens de kredietnemer, geen actieve (zorg)verplichtingen komen te rusten, zoals onderzoeks- of informatieverplichtingen. Als het gaat om de bevoegdheid rechts- of executiemaatregelen te nemen ter zake van de overgenomen vordering, kan de schuldenaar de overnemer huns inziens hooguit houden aan concrete beperkingen die uit de zorgplicht van de bank voortvloeien, voor zover die de inhoud en omvang van de kredietvordering bepalen, zoals een door een bank in acht te nemen opzegtermijn.257

4.142 Ik zit op eenzelfde spoor als Vreemann en Huizingh en Rongen.258 Zoals ik hiervoor ook al betoogde (randnummer 4.131), zijn de zorg(ver)plicht(ing)(en) (als zodanig) naar mijn mening onderdeel van de rechtsverhouding tussen de bank en de cliënt en niet verbonden aan de vordering. (schending van) Dergelijke zorg(ver)plicht(ing)(en) kan (kunnen) daarom niet (in zijn algemeenheid) als verweermiddel worden ingeroepen. Voor zover uit de zorg(ver)plicht(ing)(en) een concrete beperking zou volgen die (van meet af aan) de inhoud van de vordering bepaalt (bijvoorbeeld bepaalde beperkingen aan de opzegtermijn of de renteverhogingsbevoegdheid of informatieverplichtingen hieromtrent), is wel goed voorstelbaar dat deze kan worden ingeroepen als verweermiddel jegens de niet-bank.259 Meer muziek voor de schuldenaar zit wellicht in het hierna volgende.

Inkleuring open normen

4.143 Waar het hiervoor ging om de vraag of zorg(ver)plicht(ing)(en) die op de bank rusten in geval van cessie aan een niet-bank op de laatste overgaan, komen we nu toe aan bespreking van de vraag of de niet-bank eventueel langs andere weg gehouden kan raken tot het in acht nemen van zorg die met die van een bank vergelijkbaar is. Een voor de hand liggende mogelijkheid is dat open normen die als zodanig ook voor de niet-bank gelden op een specifieke wijze worden ingevuld.

4.144 Ook de niet-bank als cessionaris wordt (behalve met art. 6:162 BW en art. 3:13 BW) geconfronteerd met art. 6:2 BW.

4.145 Art. 6:2 lid 1 BW bepaalt dat schuldeiser en schuldenaar verplicht zijn zich tegenover elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid). Ingevolge het tweede lid van deze bepaling is een tussen schuldeiser en schuldenaar krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid).

4.146 Art. 6:2 BW is als bekend een 'open norm'. Welke eisen de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval opleggen, is niet in abstracto te zeggen. Ingevolge art. 3:12 BW wordt bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de betrokken maatschappelijke en persoonlijke belangen. Verder zijn de omstandigheden van het geval van bepalend:260 welke rechten of verplichtingen uit redelijkheid en billijkheid voortvloeien, is onder meer afhankelijk van de aard van de rechtsverhouding en de gerechtvaardigde belangen van ieder der partijen.261

4.147 Op de niet-bank als schuldeiser rust een zelfstandige verplichting om zich overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid te gedragen. Wat dat betekent, wordt mede bepaald door de omstandigheden van het geval. Daartoe behoort mijns inziens de omstandigheid dat de niet-bank de vordering heeft verkregen van een bank en daarmee van een schuldeiser voor wie een specifiek privaatrechtelijk regime geldt (aard van de rechtsverhouding). Wat dit in concreto precies meebrengt, is overigens de vraag. Ook dat kan niet los worden gezien van de andere omstandigheden van het concrete geval.

4.148 Ik breng hierbij in herinnering dat Van Ommeren in zijn noot onder Staat/Appels ook al uitging van de doorwerking van (in dat geval) algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het kader van de werking van de goede trouw waaraan de verkrijger in dat geval gebonden zou zijn. Hij merkte op dat de overdracht niet noodzakelijk hoeft mee te brengen dat een privé (rechts)persoon aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is gebonden. Deze rechtsopvolger is echter wel gebonden aan de goede trouw (redelijkheid en billijkheid) en wat de goede trouw (redelijkheid en billijkheid) met zich zou brengen, hangt onder meer af van de aard van de rechtsverhouding. Daarbij zal volgens Van Ommeren meewegen dat (in het geval dat aan de orde was in Staat/Appels) de overheid de oorspronkelijke kredietverlener was.262

4.149 Ook Rongen bepleit dat op de niet-bank op grond van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 BW een eigen zorgplicht rust waarvan de omvang mede wordt bepaald door een zekere doorwerking van de contractuele zorgplicht die de kredietovereenkomst beheerst waaruit de gecedeerde vordering voortvloeit. Deze zorgplicht van de niet-bank is niet identiek aan die van de bank als kredietverstrekker, maar wordt mede bepaald door de gerechtvaardigde belangen van de niet-bank die immers in een andere maatschappelijke en economische positie kan verkeren dan de oorspronkelijke kredietverstrekker.263

4.150 Afgezien van dit punt (de gerechtvaardigde belangen van een niet-bank vallen niet noodzakelijkerwijs samen met die van een bank) is de vraag in hoeverre de invulling van deze open normen in de verhouding tot de niet-bank leidt tot eenzelfde resultaat als voortvloeit uit het regime waaraan de bank zou zijn gebonden. Denkbaar is bijvoorbeeld dat als de bank de rente wil verhogen, zekerheden wil uitwinnen of andere bevoegdheden wil uitoefenen die de bank heeft in verband met het krediet, de toets of dit in de omstandigheden van het geval toegestaan is, vergelijkbaar zal zijn met de toets die op grond van art. 6:2 BW zal worden verricht indien de niet-bank dergelijke bevoegdheden in verband met het aan haar overgedragen krediet (en de bijbehorende nevenrechten) zou willen uitoefenen. Het zal afhangen van alle omstandigheden van het geval in hoeverre dit het geval is. 264 Tegelijkertijd kan de invulling van de open normen voor de niet-bank er uiteraard niet toe leiden dat de niet-bank ‘verplichtingen’ opgelegd krijgt die verder reiken dan het beheer en de uitvoering van het krediet en/of waartoe de niet-bank niet bevoegd is. Hierbij kan gedacht worden aan het verschaffen van aanvullend krediet, waarop de cliënt onder omstandigheden wél aanspraak kan maken jegens de bank.265 Voor het aantrekken van opvorderbare gelden zijn immers de regels inzake banken van toepassing.

C.4 Een specifieke zorgplicht voor de overdragende bank?

4.151 Hoewel de vraag is of Uw Raad aan beantwoording van vraag 4 (die ziet op de mogelijkheid voor de schuldenaar de overdragende bank aan te spreken) toekomt, merk ik nog het volgende op. Niet ondenkbaar is dat op de overdragende bank de verplichting rust er in geval van overdracht aan een niet-bank voor te zorgen dat haar cliënt in goede handen terechtkomt.266

4.152 Hiervoor is reeds aan bod gekomen dat op de bank diverse zorgverplichtingen en zorgplichten rusten. In dit verband is de contractuele zorgplicht genoemd zoals die is neergelegd in de ABV en die geldt gedurende de gehele contractuele relatie tussen de bank en haar cliënt. De bijzondere zorgplicht uit de jurisprudentie geldt zowel gedurende de contractuele relatie tussen de bank en haar cliënt (met als grondslag de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid) als buiten een dergelijke contractuele relatie (met als grondslag de maatschappelijke zorgvuldigheid). Nu de bank tijdens de gehele contractuele relatie, en zelfs daarbuiten, aan een of meer zorgplichten is gebonden, ligt het voor de hand te denken dat deze ook betekenis kunnen hebben op het moment dat de bank een kredietvordering overdraagt aan een niet-bank.267

4.153 Bij de overdracht van een kredietvordering blijft de contractuele relatie tussen de bank en de cliënt in principe in stand. Dit betekent dat artikel 2 ABV geldt en dat de bank bij de overdracht zo goed mogelijk rekening dient te houden met de belangen van de cliënt wiens vordering wordt overgedragen. Dit geldt des te meer nu bij een overdracht van een kredietvordering (anders dan bij contractsoverneming) geen medewerking van de cliënt is vereist. De cliënt kan in geval van cessie niet voor zijn eigen belangen opkomen door bijvoorbeeld zijn medewerking te weigeren of daaraan voorwaarden te verbinden (zoals bij contractsoverneming in theorie wel het geval is).268 Ook indien de kredietvordering wordt overgedragen aan een niet-bank nadat de contractuele relatie tussen de bank en de cliënt reeds is beëindigd, zou mijns inziens op de bank een zorgplicht moeten (blijven) rusten ten opzichte van zijn (voormalige) cliënt. Nu de bank geacht wordt in alle fases die de kredietovereenkomst doorloopt (bij het ontstaan, gedurende de looptijd en bij het einde van de kredietverlening) een zorgplicht in acht te nemen, ligt het voor de hand dat dit ook het geval is bij overdracht van de kredietvordering.269

4.154 Wat deze zorgplicht op dit punt precies meebrengt, is uiteraard afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Hoe dan ook geldt dat er voor de overdragende bank geen kenbare en concrete aanwijzingen mogen zijn dat de belangen van de cliënt bij de verkrijger niet in goede handen zouden zijn.270,271 Maar tot die gevallen lijkt de zorgplicht mij niet beperkt. Hier zou een parallel kunnen worden getrokken met de invulling van de bancaire zorgplicht voorafgaand, tijdens en bij de beëindiging van een kredietrelatie, op grond waarvan de bank de belangen van de betrokken kredietnemers moet signaleren en bij haar besluitvorming moet meewegen.272 Denkbaar is dat de bank die een kredietvordering wil overdragen aan een niet-bank, onderzoek dient te verrichten naar deze niet-bank en dient te waarborgen dat deze niet-bank het beheer van de overgedragen vorderingen op een deugdelijke manier zal uitvoeren.273 In geval van consumentenkrediet is goed voorstelbaar dat de bank zich ervan dient te vergewissen dat de beoogde derde over alle voor het kredietbeheer vereiste vergunningen beschikt.274

4.155 Een dergelijke zorgplicht zou bijvoorbeeld kunnen inhouden dat de overdragende bank in de cessieakte opneemt dat de niet-bank die de kredietvordering verkrijgt zich ertoe verplicht eenzelfde zorg te betrachten jegens de schuldenaar als de bank in acht zou moeten nemen jegens haar cliënt.275 Om dat concreet te maken zou de niet-bank bijvoorbeeld kunnen worden opgelegd zich te verbinden aan bepaalde gedragscodes, zoals bijvoorbeeld de Gedragscode Kleinzakelijke Financiering276 of de Leidraad Consumenten en Incassotrajecten277. Economisch heeft deze benadering, die als zij werkelijk haar doel wil bereiken als derden- én kettingbeding dient te worden vormgegeven, uiteraard gevolgen. Als de bank tot het opleggen van dergelijke verplichtingen gehouden is, zal zich dit praktisch gesproken kunnen vertalen in een lagere verkoopprijs van de over te dragen vorderingen.278

4.156 Dat neemt niet weg dat deze benadering een zekere aantrekkingskracht heeft, zo blijkt ook in Europees verband. In de ontwerprichtlijn voor de aanpak van NPL’s is bepaald dat de koper van de NPL’s aan de toezichthouder moet melden wie de betreffende kredieten gaat beheren (art. 19) en dat dat beheer gebaseerd moet zijn op een schriftelijke overeenkomst (art. 9). Die schriftelijke overeenkomst moet onder meer een door de partijen aangegane verbintenis bevatten om het op de kredietovereenkomst toepasselijke Unierecht en nationale recht na te leven, ook ten aanzien van de consumentenbescherming (art. 9 lid 2 onder (d)). Voor wat betreft Nederlands recht behoort daartoe eveneens hetgeen voor een bank voortvloeit uit hoofde van haar zorgplicht.279

C.5 (Tussen)conclusie

4.157 Een bank is aan diverse zorgverplichtingen en zorgplichten gebonden. Hoewel vooral veel aandacht uitgaat naar de bijzondere bancaire zorgplicht zoals die is aangenomen in de jurisprudentie, is de feitelijke meerwaarde voor de onderhavige problematiek van een eventuele bijzondere zorgplicht waarschijnlijk zeer beperkt, omdat het hier om ‘eenvoudige’ kredietverlening aan een niet-consument gaat.

4.158 Voor zover uit de bancaire zorgplicht een concrete beperking zou volgen die (van meet af aan) de inhoud van de vordering bepaalt, is voorstelbaar dat deze door de cliënt kan worden ingeroepen als verweermiddel (op grond van art. 6:145 BW) jegens de niet-bank; de vordering is immers ‘inclusief beperking’ op de niet-bank overgegaan.

4.159 Nu een contractuele verhouding tussen de niet-bank en de cliënt ontbreekt, geldt voor de niet-bank evenmin het contractuele regime van artikel 2 van de ABV, art. 6:248 lid 1 BW en art. 7:401 BW. Op de niet-bank als aanbieder van krediet (dan wel de kredietbeheerder waaraan de niet-bank het beheer en de uitvoering van de kredietvordering uitbesteedt) zou wellicht wel een (bijzondere) zorgplicht kunnen rusten indien zij krediet aanbiedt in de zin van de Wft, zo zou kunnen worden afgeleid uit het Hypinvest-arrest dat op (bescherming tegen) overkreditering ziet. Hoe ver deze specifieke zorgplicht, die gelet op de definitie van ‘aanbieden’ alleen betrekking heeft op kredietovereenkomsten gesloten met consumenten, strekt, is afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. De niet-bank is in ieder geval gebonden aan diverse open normen, waaronder in het bijzonder art. 6:2 BW. De zelfstandige verplichting die rust op de niet-bank om zich tegenover de schuldenaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 1 BW), wordt ingekleurd door alle omstandigheden van het geval. Daartoe behoort wat mij betreft ook de omstandigheid dat de niet-bank de vordering overgedragen heeft gekregen van een bank voor wie een bijzonder regime geldt. De concrete invulling van de open normen voor de niet-bank kan afwijken van het bijzondere regime dat geldt voor de bank, niet alleen omdat de gerechtvaardigde belangen van een niet-bank niet noodzakelijk steeds samenvallen met die van een bank, maar ook omdat de niet-bank het krediet slechts beheert en uitvoert en niet over alle bevoegdheden beschikt waarover de bank wél beschikt (zoals het aantrekken van opvorderbare gelden (verschaffing aanvullend krediet)). Hier stuiten we op de grenzen die uit de Wft voortvloeien.

4.160 Niet ondenkbaar is dat op de overdragende bank de (zorg)verplichting rust ervoor te zorgen dat haar cliënt bij de niet-bank die de vordering verkrijgt in goede handen terechtkomt. Wat deze verplichting precies zou meebrengen, is uiteraard afhankelijk van de omstandigheden van het geval, maar er valt wat mij betreft wel iets over te zeggen. Hoe dan ook mogen er voor de overdragende bank geen kenbare en concrete aanwijzingen zijn dat de belangen van de cliënt bij de verkrijger niet in goede handen zouden zijn, maar ik zou menen dat de zorg verder strekt. Denkbaar is dat de overdragende bank onderzoek dient te verrichten naar de niet-bank en moet waarborgen dat deze niet-bank het beheer van de overgedragen vorderingen op een deugdelijke manier zal uitvoeren (bijvoorbeeld door een bepaling daaromtrent op te nemen in de cessieakte).

4.161 Wat betekent dit nu voor de overdraagbaarheid van de kredietvordering? Bezien vanuit de (bijzondere) zorgplicht kan mijns inziens niet gezegd worden dat de inhoud van de kredietvordering wijzigt door de wijziging van schuldeiser dan wel dat de kredietvordering zo sterk verbonden is aan de bank als schuldeiser dat dit de vordering naar haar aard onoverdraagbaar maakt aan een niet-bank. De niet-bank is immers gebonden aan open normen, die mede ingekleurd worden door het feit dat de niet-bank een vordering overgedragen heeft gekregen van een bank die onderworpen is aan een (bijzondere) bancaire zorgplicht. Deze (bijzondere) bancaire zorgplicht heeft echter bij (eenvoudige) kredietverlening aan een zakelijke cliënt niet veel om het lijf, waardoor de (zakelijke) cliënt in een geval als het onderhavige (verlening van een eenvoudig financieel product; een krediet) weinig bescherming zal genieten op grond van deze zorgplicht. Voorstelbaar is dat deze (zakelijke) cliënt vergelijkbare bescherming geniet bij toepassing van de open norm van art. 6:2 BW.

D. Conclusie

4.162 De aard van een vordering kan zich tegen overdracht verzetten. Bij ‘gewone’ geldvorderingen is hiervan doorgaans geen sprake. Uit diverse wettelijke bepalingen kan worden afgeleid dat wordt uitgegaan van de overdraagbaarheid van (krediet)vorderingen en dat het daarbij niet uitmaakt wie de verkrijger is. Ook uit (voorstellen voor) Uniewetgeving kan worden afgeleid dat het wenselijk wordt geacht dat kredietvorderingen overdraagbaar zijn en dat het daarbij niet relevant is aan welke entiteit wordt overgedragen. Volgens de literatuur is van onoverdraagbaarheid naar aard sprake als de inhoud van de vordering wijzigt doordat de prestatie van de schuldenaar dan wel de persoon van de schuldeiser wijzigt, of als de vordering zo sterk aan de schuldeiser is gebonden dat de rechten die voortvloeien uit de vordering niet moeten kunnen worden uitgeoefend door een andere persoon. In dit verband wordt vaak gewezen op het arrest Staat/Appels. Ook Immobile heeft haar geld gezet op dit arrest.

4.163 Gelet op de wezenlijke verschillen tussen de casus die zich voordeed in Staat/Appels en de onderhavige, kan mijns inziens uit Staat/Appels echter niet de conclusie worden getrokken dat ook in dit geval de kredietvordering van de bank op een cliënt onoverdraagbaar is, indien deze wordt overgedragen aan een niet-bank. De kredietvordering is in dit geval niet zozeer gebonden aan de persoon van de bank als crediteur dat de rechten en bevoegdheden uit het krediet slechts door de bank kunnen worden uitgeoefend. Ook verandert de inhoud van de kredietvordering niet doordat de schuldeiser niet langer een bank is maar een niet-bank. De publiekrechtelijke positie van de bank en die van de niet-bank verschillen immers niet wezenlijk van elkaar en op de niet-bank rust in feite – via de open normen die op haar rusten (waaronder art. 6:2 BW) – ook een zekere zorgplicht.

4.164 Zowel de bank als de niet-bank aan welke de bank de kredietvordering overdraagt (dan wel de kredietbeheerder waaraan de niet-bank het beheer en de uitvoering van de kredietvordering uitbesteedt), zijn – als het een krediet aangegaan met een consument betreft – gebonden aan de gedragsregels die zijn neergelegd in (Deel 4 van) de Wft. Hoewel een niet-bank die een kredietvordering beheert of uitvoert niet onderhevig is aan prudentieel toezicht, is dat hier minder van belang omdat deze vorm van toezicht minder impact heeft op de wijze van beheer of uitvoering van de kredietvordering door de schuldeiser. Wanneer het, zoals in het onderhavige geval, een krediet aangegaan met een niet-consument betreft, zijn de gedragsregels neergelegd in (Deel 4 van) de Wft voor de niet-bank net zo min als voor de bank van toepassing, zodat ook in dat geval het publiekrechtelijke normenkader dat van toepassing is op de bank en op de niet-bank niet wezenlijk (namelijk slechts voor wat betreft het prudentieel toezicht) verschilt. Vanuit het perspectief van het publiekrechtelijke normenkader kan mijns inziens dan ook niet gezegd worden dat de kredietvordering zo sterk gebonden is aan de bank als schuldeiser dat dit de vordering naar haar aard onoverdraagbaar maakt, en evenmin dat de inhoud van de vordering wijzigt door het inwisselen van de bank als schuldeiser voor een niet-bank.

4.165 Naast het publiekrechtelijke normenkader zoals neergelegd in (Deel 3 en 4 van) de Wft, is een bank ook gebonden aan privaatrechtelijke zorgverplichtingen en zorgplichten. De bijzondere bancaire zorgplicht zoals aangenomen in de jurisprudentie is een open norm die invulling krijgt in de specifieke omstandigheden van het geval. De toezichtrechtelijke regels die van toepassing zijn op de bank, kunnen mede de reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht bepalen. Ook de mate van deskundigheid van de cliënt en de complexiteit van het financiële product spelen hierbij een rol. In het onderhavige geval betreft het een eenvoudig financieel product (een krediet) dat is verleend aan een zakelijke cliënt (Immobile). Voor de onderhavige problematiek zou een eventuele bijzondere bancaire zorgplicht daarom weinig meerwaarde hebben.

4.166 Ook de voor de bank geldende privaatrechtelijke zorgplicht(en) als zodanig brengt (brengen) mijns inziens echter niet mee dat de kredietvordering zo sterk gebonden is aan de bank als schuldeiser dat dit de vordering naar haar aard onoverdraagbaar maakt, en evenmin dat de inhoud van de vordering wijzigt door het inwisselen van de bank voor een niet-bank als schuldeiser.

4.167 In geval van een overdracht van een vordering door een bank op een niet-bank gaat de bancaire zorgplicht als zodanig niet mee over. Voor zover uit de bancaire zorgplicht een concrete beperking zou volgen die (van meet af aan) de inhoud van de vordering bepaalt, is goed voorstelbaar dat deze door de schuldenaar cliënt kan worden ingeroepen als verweermiddel jegens de niet-bank (op grond van art. 6:145 BW); de vordering is immers ‘inclusief beperking’ op de niet-bank overgegaan.

4.168 Nu een contractuele verhouding tussen de niet-bank en de cliënt ontbreekt, geldt voor de niet-bank niet het contractuele regime van artikel 2 van de ABV, art. 6:248 lid 1 BW en art. 7:401 BW. Uit het Hypinvest-arrest (dat ziet op (bescherming tegen) overkreditering) zou kunnen worden afgeleid dat op de niet-bank als aanbieder van krediet (dan wel de kredietbeheerder waaraan de niet-bank het beheer en de uitvoering van de kredietvordering uitbesteedt) wellicht wel een specifieke (bijzondere) zorgplicht zou kunnen rusten, indien zij krediet aanbiedt in de zin van de Wft. Hoe ver deze specifieke zorgplicht, die gelet op de definitie van ‘aanbieden’ alleen betrekking heeft op kredietovereenkomsten gesloten met consumenten, strekt, is afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval. De niet-bank is in ieder geval gebonden aan diverse open normen, waaronder in het bijzonder art. 6:2 BW. De zelfstandige verplichting die rust op de niet-bank om zich tegenover de schuldenaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 1 BW), wordt ingekleurd door alle omstandigheden van het geval. Daartoe behoort wat mij betreft ook de omstandigheid dat de niet-bank de vordering overgedragen heeft gekregen van een bank voor welke een bijzonder regime geldt. De concrete invulling van de open normen voor de niet-bank kan afwijken van het bijzondere regime dat geldt voor de bank, niet alleen omdat de gerechtvaardigde belangen van een niet-bank niet noodzakelijk steeds samenvallen met die van een bank, maar ook omdat de niet-bank het krediet slechts beheert en uitvoert en niet over alle bevoegdheden beschikt waarover de bank wél beschikt (zoals het aantrekken van opvorderbare gelden (verschaffing aanvullend krediet)). Hier stuiten we op de grenzen die uit de Wft voortvloeien.

4.169 Met haar derde prejudiciële vraag stelt de rechtbank aan de orde of het uitmaakt of de cliënt de kredietovereenkomst al dan niet volledig is nagekomen en/of de bank de bankrelatie heeft opgezegd. Niet valt in te zien waarom dat relevant zou zijn voor de vraag of de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt meebrengt dat dit vorderingsrecht onoverdraagbaar is in de zin van art. 3:83 lid 1 BW, indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank. Ook voor het antwoord op de vraag of op de niet-bank aan welke de vordering wordt overgedragen zorgverplichtingen of zorgplichten rusten (en zo ja, hoe deze zich verhouden tot de publiekrechtelijke regels die op een bank van toepassing zijn en op de zorgverplichtingen en zorgplichten die op een bank rusten), maakt het niet uit of de cliënt de kredietovereenkomst al dan niet volledig is nagekomen en/of de bank de bankrelatie heeft opgezegd. Voor de concrete inhoud van de zorgverplichtingen die op de niet-bank rusten (doordat de niet-bank onderworpen is aan diverse open normen waaronder art. 6:2 BW), maakt het mogelijk wel verschil of de cliënt de kredietovereenkomst al dan niet volledig is nagekomen en/of de bank de bankrelatie heeft opgezegd, nu deze inhoud wordt bepaald door alle omstandigheden van het geval.

4.170 Voor de zakelijke cliënt wiens kredietvordering door de bank wordt overgedragen aan een niet-bank (zoals in de onderhavige casus het geval is) levert dit het volgende beeld op:

- de gedragsregels uit Deel 4 van de Wft zijn niet van toepassing op de kredietverlening, en bieden de cliënt dan ook geen bescherming, nu de cliënt niet als consument kwalificeert. Dit geldt zowel in het geval dat de bank de aanbieder van het krediet is, als in het geval dat de niet-bank (dan wel kredietbeheerder) dat is. Wanneer het krediet wordt aangeboden door een bank is de bank uiteraard wel onderworpen aan prudentieel toezicht; hiervan zal de cliënt in de praktijk echter weinig tot niets merken;

- de zorgplicht(en) van de bank gaat (gaan) niet als zodanig mee over op de niet-bank wanneer de kredietvordering door de bank wordt overgedragen aan de niet-bank. De zorgplicht(en) behoren immers niet tot de inhoud van de vordering en kwalificeren niet als nevenrecht (art. 6:142 BW) of als kwalitatieve verplichting (art. 6:144 BW);

- de cliënt kan zich tegenover de niet-bank niet beroepen op de (bancaire) zorgplichten, maar kan wel een beroep doen op de open normen die op deze niet-bank van toepassing zijn, waaronder art. 6:2 BW. Bij de concrete invulling van deze open normen zal kunnen meespelen dat de vordering afkomstig is van een bank die onderworpen was (dan wel is) aan een bijzonder regime. Wanneer bijvoorbeeld na overdracht een (forse) renteverhoging wordt doorgevoerd280 door de niet-bank zullen bij de ‘redelijkheidstoets’ (in het kader van art. 6:2 BW) als relevante omstandigheden meespelen of de verhoging contractueel is toegestaan, of (door de overdragende bank) al eerder gebruik is gemaakt van de mogelijkheid tot renteverhoging en of deze verhoging marktconform is. Deze toets is vergelijkbaar met de toets die zou hebben plaatsgevonden als de bank als oorspronkelijke schuldeiser deze (forse) renteverhoging zou hebben doorgevoerd;

- de concrete invulling van de open normen voor de niet-bank kan afwijken van de concrete toepassing van de (bijzondere) zorgplicht die zou hebben gegolden voor de bank, niet alleen omdat de gerechtvaardigde belangen van een niet-bank niet noodzakelijk steeds samenvallen met die van een bank, maar ook omdat de niet-bank het krediet slechts beheert en uitvoert en niet over alle bevoegdheden beschikt waarover de bank wél beschikt (zoals het aantrekken van opvorderbare gelden (verschaffing aanvullend krediet)). Ten aanzien van het feitelijke beheer en de uitvoering van het krediet (waarbij kan worden gedacht aan (de mate van) informatieverschaffing of renteverhoging) is echter goed voorstelbaar dat deze regimes tot vergelijkbare uitkomsten leiden;

- voor zover uit de bancaire zorgverplichtingen en zorgplichten een concrete beperking volgt die (van meet af aan) de inhoud van de vordering bepaalt, is goed voorstelbaar dat deze door de cliënt (ook) kan worden ingeroepen als verweermiddel jegens de niet-bank (op grond van art. 6:145 BW); de vordering is immers ‘inclusief beperking’ op de niet-bank overgegaan;

- er zullen mogelijk feitelijke veranderingen optreden na overdracht aan een niet-bank, zoals hardere incassopraktijken en minder coulance, waartegen de cliënt in principe niet kan optreden.

4.171 Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat de aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt niet meebrengt dat dit vorderingsrecht onoverdraagbaar is in de zin van art. 3:83 lid 1 BW, indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank. De overdraagbaarheid van vorderingen wordt in de wet vooropgesteld en de uitzondering vanwege de aard van de vordering ziet op bijzondere gevallen. In de onderhavige casus is van een dergelijk bijzonder geval geen sprake. Het betreft een gewone kredietvordering die niet zodanig aan de bank als schuldeiser is gebonden dat op grond daarvan onoverdraagbaarheid aan een niet-bank kan worden aangenomen. Ook verandert de inhoud van deze kredietvordering niet als deze wordt overgedragen door een bank aan een niet-bank. Doordat het publiekrechtelijke normenkader voor een bank en een niet-bank bij het aanbieden van krediet niet wezenlijk verschillen en de niet-bank gebonden is aan open normen (die mede worden ingekleurd door het feit dat de vordering afkomstig is van een bank die is onderworpen aan de bancaire zorgplicht(en)), beschikt de (voormalig) cliënt van de bank ook over waarborgen ten aanzien van de niet-bank na overdracht. Dat dit niet geldt voor feitelijke veranderingen die mogelijk optreden na overdracht, zoals hardere incassopraktijken en minder coulance, maakt dit niet anders.

4.172 Ik realiseer me dat een schuldenaar onaangenaam verrast kan worden wanneer hij niet langer met de hem vertrouwde bank te maken heeft, maar wordt geconfronteerd met een niet-bank die zich mogelijk ook harder opstelt dan de bank. Dat kan hem eventueel ook voor serieuze problemen stellen.281 Wanneer we hier wat aan willen doen, moeten we het volgens mij niet zoeken in een oplossing die het financiële systeem in problemen zou brengen, zoals het geval is wanneer gekozen zou worden voor de onoverdraagbaarheid van een kredietvordering van een bank indien deze wordt overgedragen aan een niet-bank. Een dergelijke oplossing heeft potentieel grote gevolgen voor de financiële sector in Nederland. Meer voor de hand ligt het heil te zoeken in oplossingen voor specifieke probleemgevallen (zoals drastische renteverhoging) in de eerste plaats in de verhouding tussen schuldenaar en niet-bank zoals een specifieke inkleuring van een open norm als art. 6:2 BW en eventueel een beroep op de verweermiddelenregel van art. 6:145 BW. Ik zie zelf echter ook de aantrekkelijke kanten van een op de ABV en/of art. 6:248 lid 1 BW te baseren verplichting voor de overdragende bank ervoor zorg te dragen dat haar cliënt bij de verkrijger van de vordering in goede handen is.

4.173 Gelet op de zojuist genoemde impact van een cessie voor schuldenaren verbaast het natuurlijk niet dat Immobile en Dantom c.s., die opkomen voor de belangen van de schuldenaar, voor alle mogelijke ankers gaan liggen (de zorgplicht is onlosmakelijk verbonden met de vordering, de zorgplicht van de bank gaat over op de niet-bank, voor de schuldenaar gunstige inkleuring van open normen die gelden voor de niet-bank, beroep op de verweermiddelenregel (art. 6:145 BW)), maar ook andere insprekers haasten zich te benadrukken dat de verschillen voor de schuldenaar tussen het hebben van de bank als schuldeiser of de niet-bank beperkt zijn. Dat hun onderbouwing daarbij niet geheel identiek is (randnummer 3.29 hiervoor), doet daar niet aan af.

Zo betogen Promontoria c.s. niet alleen dat de inhoud van de vordering die op de cessionaris overgaat, mede wordt bepaald door de bancaire zorgplicht, maar bovendien dat op de cessionaris een verplichting rust om zich overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid te gedragen (art. 6:2 BW), welke verplichting mede wordt ingevuld door de bancaire zorgplicht die op de overdragende bank rustte. Daar komt dan nog bij dat de schuldenaar zich jegens de cessionaris op de naleving van de bancaire zorgplicht beroepen in de vorm van een verweermiddel (art. 6:145 BW).

Volgens Van Lanschot gelden voor de cessionaris en de bank dezelfde zorgvuldigheidsverplichtingen; het gegeven dat de gecedeerde vordering voortkomt uit een bancaire relatie kleurt de open normen die gelden voor de niet-bank zoals art. 6:2 BW in. Ook kan de schuldenaar volgens Van Lanschot op grond van art. 6:145 BW alle verweermiddelen die hij vóór de cessie tegen de bank kon inroepen na de cessie inroepen tegen de cessionaris. Wanneer de cessionaris niet naar behoren handelt bij de uitoefening van zijn bevoegdheden, ontstaat daardoor echter geen vordering op de cederende bank. Uitgangspunt is volgens Van Lanschot dat de bank na cessie geen invloed meer heeft op, en dus niet aansprakelijk kan worden gesteld voor, het handelen van de cessionaris.

NVB stelt zich op het standpunt dat op de (niet-bancaire) verkrijger van kredietvorderingen een zelfstandige zorgplicht rust, waarvan de inhoud contextafhankelijk is. Op die manier kunnen eventuele toezichtrechtelijke normen die wel voor de vervreemder gelden maar niet voor de verkrijger via de privaatrechtelijke zorgplicht toch doorwerken. Volgens de NVB is de bank na overgang van de vordering niet verantwoordelijk voor de wijze waarop de verkrijger zijn schuldeisersrechten (inclusief nevenrechten) uitoefent. Banken en andere professionele kredietverstrekkers zijn echter niet geheel vrij in hun keuze van de partij aan welke zij een portefeuille NPL’s overdragen. Uit de op hen rustende zorgplicht jegens hun cliënten kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat zij onderzoek doen naar aspirant-kopers en/of bedingen dat een koper in staat is om passende zorg te betrachten jegens de schuldenaren van de overgedragen vorderingen.

4.174 Na al het tamelijk ingewikkelde gedoe over wel/niet overgaan van zorgplicht(en) van de bank en ‘specifieke inkleuring’ van open normen die sowieso voor een niet-bank gelden, is uiteindelijk voor de schuldenaren waar het hier om gaat de vraag: kan de niet-bank nu de rente drastisch verhogen of niet? En zou de bank dat niet hebben gekund of misschien wel hebben gekund, maar niet hebben gedaan?

4.175 Vertrekpunt is dat (een zekere) renteverhoging kennelijk contractueel is toegestaan. Zowel bij een renteverhoging door de bank vóór overdracht als door de niet-bank na overdracht komt het aan op de vraag of de doorgevoerde renteverhoging in het licht van alle omstandigheden van het geval redelijk is. Uiteraard is daarbij een relevante factor of sprake is van een marktconforme verhoging. Ook een bank zou eventueel kunnen overgaan tot een contractueel toegestane forse renteverhoging wanneer deze marktconform is. Dat zij daar wellicht in de regel van afziet vanwege mogelijke imagoproblemen is wat anders. Bij de bank kan natuurlijk wel meespelen dat zij niet eerder gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot renteverhoging of daarvan steeds maar in zeer beperkte mate gebruik heeft gemaakt, hoewel ook een forse verhoging marktconform zou zijn geweest. Dat kan een plotselinge koerswijziging onredelijk maken. Ook voor de verkrijgende niet-bank geldt een ‘redelijkheidstoets’ onder de noemer van art. 6:2 BW, waarbij al dan niet marktconform optreden uiteraard ook een belangrijke factor is, zij het niet de enige. Ook de niet-bank is jegens haar schuldenaar gehouden een drastische koerswijziging te voorkomen. Zo bekeken zouden de verschillen op het punt van aanvaardbaar optreden in geval van een forse renteverhoging beperkt zijn.

5 Beantwoording van de prejudiciële vragen

5.1

Er is mijns inziens geen sprake van een acte clair, zodat beantwoording van de eerste prejudiciële vraag niet achterwege kan blijven.282

5.2

De eerste prejudiciële vraag dient mijns inziens negatief te worden beantwoord. De aard van het vorderingsrecht van een bank op een cliënt verzet zich niet tegen overdracht aan een niet-bank, anders gezegd, het vorderingsrecht van de bank op een cliënt is niet vanwege zijn aard onoverdraagbaar in de zin van art. 3:83 lid 1 BW, indien wordt beoogd de vordering over te dragen aan een niet-bank.

5.3

Bij negatieve beantwoording van de eerste prejudiciële vraag komen ook de andere prejudiciële vragen daadwerkelijk in beeld.

5.4

Ook de tweede prejudiciële vraag behoeft naar mijn mening beantwoording, nu de vraag of op Promontoria een zorgverplichting of zorgplicht rust en zo ja op grond waarvan, nodig is om op de vordering of het verzoek te beslissen283 en tussen partijen niet vaststaat hoe deze zorg(ver)plicht(ing) op Promontoria komt te rusten (en daarmee hoe zij wordt vormgegeven).284

5.5

De tweede prejudiciële vraag zou ik aldus willen beantwoorden dat op de niet-bank aan welke de vordering wordt overgedragen een publiekrechtelijke zorgplicht rust op grond van de Wft, indien zij krediet aanbiedt in de zin van de Wft (tenzij de niet-bank het beheer en de uitvoering van de vordering overlaat aan een kredietbeheerder, die dan zelf vergunningsplichtig is en onderworpen is aan de gedragsregels uit Deel 4 van de Wft waaronder de publiekrechtelijke zorgplicht). Ook indien door de niet-bank geen krediet wordt aangeboden in de zin van de Wft (waarbij het gaat om – het aangaan, beheren en uitvoeren van – een overeenkomst inzake krediet met een consument), is deze entiteit overigens gebonden aan open normen (waaronder art. 6:2 BW). Deze open normen worden ingevuld aan de hand van alle omstandigheden van het geval en daarmee wat mij betreft mede door het feit dat de vordering die de niet-bank heeft verkregen afkomstig is van een bank voor wie een bijzonder (onder meer publiekrechtelijk) regime geldt.

5.6

De zorgverplichtingen of zorgplichten van de (overdragende) bank gaan niet als zodanig mee over bij overdracht van de kredietvordering door de bank aan de niet-bank. Deze zorgverplichtingen of zorgplichten behoren immers niet tot de inhoud van de vordering en kwalificeren niet als nevenrecht (art. 6:142 BW) of als kwalitatieve verplichting (art. 6:144 BW). Voor zover uit de bancaire zorgverplichtingen of zorgplichten een concrete beperking zou volgen die (van meet af aan) de inhoud van de (daarna overgedragen) vordering bepaalt, kan deze concrete beperking door de schuldenaar van de vordering worden ingeroepen als verweermiddel in de zin van art. 6:145 BW jegens de niet-bank als nieuwe schuldeiser. De vordering is immers ‘inclusief beperking’ op de niet-bank overgegaan.

5.7

De derde prejudiciële vraag zou wat mij betreft aldus moeten worden beantwoord dat het voor de antwoorden op de vorige vragen in beginsel niet uitmaakt of de cliënt de kredietovereenkomst al dan niet volledig is nagekomen en/of de bank de bankrelatie heeft opgezegd. Voor de concrete inhoud van de zorg(ver)plicht(ing) die (via de op de niet-bank van toepassing zijnde open normen) op de niet-bank rust, maakt dit mogelijk wel verschil, nu deze inhoud wordt bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

5.8

De vierde prejudiciële vraag behoeft mijns inziens geen beantwoording.285 Op grond van art. 392 lid 1 Rv kan de rechter (ambtshalve of op verzoek van een partij) de Hoge Raad een rechtsvraag stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. Daarvoor is (onder meer) vereist dat een antwoord op deze vraag nodig is om op de vordering of het verzoek te beslissen. De onderhavige zaak betreft een procedure tussen Immobile (als (voormalig) cliënt van Van Lanschot en schuldenaar) en Promontoria c.s. (als niet-bank die de vordering die Van Lanschot op Immobile had, heeft verkregen respectievelijk als de door Promontoria ingeschakelde servicer). Van Lanschot is bij deze procedure niet betrokken. De vorderingen van Immobile in de onderhavige procedure zijn vanzelfsprekend dan ook gericht tegen Promontoria c.s. en zijn gebaseerd op handelingen van Promontoria c.s. Om op deze vorderingen van Immobile te kunnen beslissen, is niet relevant welke rechten Immobile kan uitoefenen jegens Van Lanschot als overdragende bank, indien het handelen van Promontoria c.s. afwijkt van wat zou mogen worden verwacht van een bank op grond van de voor een bank geldende publiekrechtelijke regels of de op een bank rustende zorgplicht.286

5.9

Ik heb overigens hiervoor in randnummers 4.151-156 van deze conclusie wel een enkele opmerking gemaakt die betrekking heeft op de positie van de overdragende bank. Daarbij heb ik bijvoorbeeld gesteld dat denkbaar is dat op de bank die de vordering wil overdragen aan een niet-bank, de specifieke verplichting rust ervoor te zorgen dat de cliënt bij de niet-bank in goede handen is. Dat zou zich kunnen vertalen in de verplichting onderzoek te doen naar de niet-bank en te waarborgen dat deze niet-bank het beheer van de overgedragen vordering op een deugdelijke manier zal uitvoeren. Dat laatste kan bijvoorbeeld door in de cessieakte op te nemen dat de niet-bank zich ertoe verplicht eenzelfde zorg in acht te nemen jegens de schuldenaar als de bank zou moeten doen jegens haar cliënt.

6 Conclusie

De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen zoals voorgesteld in randnummers 5.2 en 5.5-5.8.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Rb. Amsterdam 29 mei 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3918.

2 Zaaknummer / rolnummer bij de rechtbank C/13/647992 / HA ZA 18-512 en zaaknummer bij de Hoge Raad 19/04130. Zie Rb. Amsterdam 29 mei 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:3916.

3 Zie de gelijkluidende rov. 4.1. in de tussenvonnissen van de Rb. Amsterdam van 29 mei 2019 in beide zaken.

4 De belangrijkste verschillen betreffen uiteraard feiten en procesverloop (delen 2 en 3 van de conclusies) en verder in een enkel randnummer de terugkoppeling naar de concrete zaak in deel 4 van de conclusies.

5 Zie in dit verband de schriftelijke opmerkingen van Van Lanschot, p. 1.

6 Inmiddels zou ten minste een deel van de vorderingen die Promontoria destijds heeft gekocht van Van Lanschot alweer doorverkocht zijn aan een Duitse vennootschap (Ortolan Nederland Credit Oplossingen GmbH). Zie https://www.infinance.nl/artikel/ex-klanten-van-lanschot-alweer-doorverkocht/ en de uitlating op de schriftelijke opmerkingen van Immobile, randnummer 6 d) iv.

7 Ontleend aan rov. 4.2. en 4.3. van het tussenvonnis van 29 mei 2019.

8 ECLI:NL:RBAMS:2019:5729. In de zaak van Alegre Beheer B.V. c.s. zijn de vragen uiteindelijk gesteld bij vonnis van de Rb. Amsterdam van 4 september 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:6359, JOR 2020/15 m.nt. M.H.E. Rongen.

9 HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2326, NJ 1990/766 m.nt. W.M. Kleijn en AB 1991/430 m.nt. F.J. van Ommeren. Op dit arrest wordt ingegaan in randnummers 4.27 e.v. van deze conclusie.

10 Deze weergave van de feiten is gebaseerd op rov. 2.1. tot en met 2.27. van het tussenvonnis van 29 mei 2019.

11 Algemene Voorwaarden van Geldlening Zakelijk van F. van Lanschot Bankiers N.V. Zie conclusie van antwoord van Promontoria c.s., randnummer 7.

12 Algemene Voorwaarden Rekening-courant voor niet-consumenten. Zie conclusie van antwoord van Promontoria c.s., randnummer 13.

13 Vóór de onderhavige procedure heeft Immobile in kort geding (onder meer) gevorderd dat Van Lanschot zou worden verboden de rechtsverhouding met Immobile over te dragen aan Promontoria, als ook de geldleningen middels de voorgenomen cessie ex art. 3:94 BW over te dragen aan Promontoria. De voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant heeft de vorderingen op 25 september 2015 afgewezen (ECLI:NL:RBOBR:2015:5970). In hoger beroep heeft het hof ’s-Hertogenbosch op 29 november 2016 geoordeeld dat Immobile onvoldoende spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorzieningen (ECLI:NL:GHSHE:2016:5316). Uit de schriftelijke opmerkingen van Van Lanschot (randnummer 8., voetnoot 7) maak ik op dat inmiddels een (bodem)procedure tussen Immobile en Van Lanschot (gevestigd te ’s-Hertogenbosch) aanhangig is gemaakt bij de rechtbank Oost-Brabant. Deze rechtbank heeft echter vastgesteld dat de zaak van rechtswege is gevoegd met de onderhavige zaak en heeft de zaak doorverwezen naar de rechtbank Amsterdam. Van Lanschot merkt daarbij op dat Immobile Van Lanschot nog niet heeft opgeroepen om in dat geding verder te procederen.

14 Ontleend aan rov. 3.1. van het tussenvonnis van 29 mei 2019. Zie voor de overige vorderingen van Immobile (die voor deze prejudiciële procedure minder van belang zijn) ook diezelfde rechtsoverweging.

15 Deze weergave is ontleend aan rov. 3.2. van het tussenvonnis van 29 mei 2019.

16 Ontleend aan rov. 3.5. van het tussenvonnis van 29 mei 2019.

17 Rb. Amsterdam 7 november 2018, zaaknummer / rolnummer: C/13/640141 / HA ZA 17/1342.

18 Proces-verbaal van comparitie gehouden op 1 april 2019, zaaknummer / rolnummer: C/13/640141 / HA ZA 17/1342.

19 Partijen hebben zich eerst op 12 september 2018 per akte nog uitgelaten over de betekenis van het vonnis van 25 juli 2018 (C/13/635276/HA/ZA 17-935) voor de onderhavige zaak en het gewenste verdere processuele verloop daarvan.

20 Deze bepaling is geciteerd in randnummer 2.8 van deze conclusie.

21 Rov. 4.7. van het tussenvonnis van 29 mei 2019.

22 Rov. 4.11. van het tussenvonnis van 29 mei 2019. Zie voor de uitleg die de rechtbank geeft aan artikel 36 ABV rov. 4.8.-4.11. van dat vonnis.

23 Rov. 4.14. van het tussenvonnis van 29 mei 2019.

24 Rov. 4.16. van het tussenvonnis van 29 mei 2019.

25 HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2326, NJ 1990/766 m.nt. W.M. Kleijn en AB 1991/430 m.nt. F.J. van Ommeren.

26 Stichting Klachteninstituut Financiële Dienstverlening.

27 Rov. 4.17. van het tussenvonnis van 29 mei 2019.

28 HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, NJ 2015/167 m.nt. H.J. Snijders, Ars Aequi 2014, p. 927 e.v. m.nt. W.H. van Boom, JIN 2014/133 m.nt. L. Krieckaert en JOR 2014/151 m.nt. B.A. Schuijling.

29 Rov. 4.18. van het tussenvonnis van 29 mei 2019.

30 Rov. 4.19. van het tussenvonnis van 29 mei 2019.

31 Rov. 4.21. van het tussenvonnis van 29 mei 2019.

32 Rov. 4.22. van het tussenvonnis van 29 mei 2019.

33 Zie voor de volledige versie van de Algemene Bankvoorwaarden 2017 https://www.nvb.nl/publicaties/protocollen-regelingen-richtlijnen/algemene-bankvoorwaarden-abv/.

34 Volledige verwijzing: HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822, NJ 2012/184 m.nt. J.B.M. Vranken en JA 2009/118 m.nt. W.H. van Boom (Stichting GeSp/Aegon).

35 Volledige verwijzing: HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929, NJ 2015/70 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, TvI 2015/38 m.nt. A.J. Verdaas, Ars Aequi 2015, p. 480 e.v. m.nt. R.M. Wibier, JIN 2015/13 m.nt. M. Teekens en JOR 2015/8 m.nt. R.I.V.M. Bertrams (ING/ […]).

36 Volledige verwijzing: HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289 m.nt. M.R. Mok, AV&S 2006/26 m.nt. S.B. van Baalen en JA 2006/40 m.nt. E. van den Akker en N. Frenk (Safe Haven).

37 Volledige verwijzing: HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, NJ 2016/245 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en JOR 2016/34 m.nt. F.M.A. ’t Hart (Ponzi-zwendel).

38 Rov. 4.27. van het tussenvonnis van 29 mei 2019.

39 Rov. 4.29. van het tussenvonnis van 29 mei 2019.

40 Zie voetnoot 2.

41 Rov. 4.35. van het tussenvonnis van 29 mei 2019.

42 Rov. 4.36. van het tussenvonnis van 29 mei 2019.

43 Zie M.H.E. Rongen, ‘De overdraagbaarheid van kredietvorderingen van banken aan niet-banken. Een bespreking van prejudiciële vragen gesteld door de Rechtbank Amsterdam’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2020/1, p. 34 (voetnoot 10) waar Rongen opmerkt dat de rechtbank in rov. 4.39. van het tussenvonnis van 29 mei 2019 lijkt te miskennen dat bij securitisaties en covered bonds-transacties vorderingen worden overgedragen aan een special purpose vehicle dat (om volkomen oirbare redenen) zo is ingericht dat het niet kwalificeert als bank.

44 Rov. 4.37.-4.39. van het tussenvonnis van 29 mei 2019.

45 Rov. 4.40. van het tussenvonnis van 29 mei 2019.

46 De rechtbank wijst daarbij op Rb. Amsterdam 2 februari 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:579 (voorlopig getuigenverhoor jegens Van Lanschot toegestaan), Rb. Amsterdam 25 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5939 (geen contractsoverneming, wel cessie; hoger beroep ingesteld, in hoger beroep is deze zaak gevoegd met een andere tussen partijen aanhangige zaak: Hof Amsterdam 5 maart 2019 ECLI:NL:GHAMS:2019:775), Hof Den Bosch 11 september 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3739 (art. 843a Rv-incident in lopend hoger beroep), Rb. Noord-Holland (KG) 9 november 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:9754 (verbod executiemaatregelen tot een eindvonnis is gewezen in de bodemprocedure), Rb. Amsterdam 20 februari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:1071 (verwijzing naar rechtbank Oost-Brabant wegens verknochtheid met daar aanhangige procedure) en Rb. Den Haag 20 maart 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:2932 (geen contractsoverneming want geen overgang van deel onderneming, wel cessie; appeltermijn loopt).

47 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake kredietservicers, kredietkopers en de uitwinning van zekerheden van 14 maart 2018, COM(2018) 135 final 2018/0063 (COD), te raadplegen via https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/initiatives/ares-2017-3137460_en.

48 Zie rov. 2.8.-2.11. en rov. 2.13. van het tussenvonnis van 7 augustus 2019.

49 Zie schriftelijke opmerkingen van Dantom Vastgoed B.V., voetnoot 1 en randnummers 7.1-7.3.

50 Deze opmerkingen zijn ingediend in de zaak met zaaknummer 19/04130 (Alegre Beheer B.V. c.s./Promontoria), maar als partijen staan Immobile en Promontoria c.s. genoemd. Uit randnummer 1.1 van de schriftelijke opmerkingen maak ik op dat de opmerkingen zien op beide procedures.

51 Immobile bespreekt beide scenario’s in haar schriftelijke opmerkingen (randnummers 103.-111.) in het kader van vraag 1. Wanneer de cliënt de kredietovereenkomst volledig is nagekomen, moet de bevoegdheid tot cessie volgens Immobile op grond van dezelfde maatstaven worden beoordeeld als de uitoefening van een bevoegdheid tot opzegging van de kredietovereenkomst door de bank. Of de cliënt de kredietovereenkomst nu wel of niet volledig is nagekomen, maakt volgens Immobile geen verschil: in beide gevallen is de vordering naar haar aard onoverdraagbaar op een niet-bank. In het kader van vraag 2 merkt Immobile nog weer op dat het geen verschil maakt of de cliënt de kredietovereenkomst al dan niet volledig is nagekomen.

52 Parl. Gesch. Boek 3, p. 315 (MvA II). Zie ook M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 550 en W.H.M. Reehuis, Overdracht (Mon. BW B6a), Deventer: Kluwer 2010, nr. 10.

53 M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 550.

54 W.H.M. Reehuis, Overdracht (Mon. BW B6a), Deventer: Kluwer 2010, nr. 10.

55 T&C Burgerlijk Wetboek, art. 3:83 BW, aant. 3.a. (E.B. Rank-Berenschot). Zie ook W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 105 en GS Vermogensrecht, art. 3:83 BW, aant. 22.1 (G.J.L. Bergervoet).

56 W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 105 en GS Vermogensrecht, art. 3:83 BW, aant. 22.2.2 en 22.2.5 (G.J.L. Bergervoet). Zie voor meer voorbeelden GS Vermogensrecht, art. 3:83 BW, aant. 22.2.1 (G.J.L. Bergervoet). Overigens is het in GS Vermogensrecht, art. 3:83 BW, aant. 22.2.4 (G.J.L. Bergervoet) genoemde art. 6:106 lid 2 BW (betreffende de vordering tot vergoeding van immateriële schade) niet langer actueel. Deze bepaling bestaat niet meer. Zie inmiddels art. 6:95 lid 2 BW.

57 Asser Vermogensrecht algemeen/S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo, Deel 3-IV. Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2013, nrs. 205 en 209. Zie ook W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 104.

58 T&C Burgerlijk Wetboek, art. 3:83 BW, aant. 3.b. (E.B. Rank-Berenschot).

59 Asser Vermogensrecht algemeen/S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo, Deel 3-IV. Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2013, nr. 206.

60 H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht (SBR 2), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 309.

61 M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 552.

62 M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 552 en W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 104.

63 M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 552.

64 HR 7 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB9949, NJ 1991/52 m.nt. J.M.M. Maeijer.

65 W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 110. Zie ook H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht (SBR 2), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 311.

66 T&C Burgerlijk Wetboek, art. 3:83 BW, aant. 4. (E.B. Rank-Berenschot). Zie ook Asser Vermogensrecht algemeen/S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo, Deel 3-IV. Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2013, nr. 213.

67 HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981/635 m.nt. C.J.H. Brunner.

68 HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, NJ 2015/167 m.nt. H.J. Snijders, Ars Aequi 2014, p. 927 e.v. m.nt. W.H. van Boom, JIN 2014/133 m.nt. L. Krieckaert en JOR 2014/151 m.nt. B.A. Schuijling, rov. 3.4.2. Zie hierover onder andere ook T&C Burgerlijk Wetboek, art. 3:83 BW, aant. 4. (E.B. Rank-Berenschot), W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 110a en H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht (SBR 2), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 311.

69 HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, NJ 2015/167 m.nt. H.J. Snijders, Ars Aequi 2014, p. 927 e.v. m.nt. W.H. van Boom, JIN 2014/133 m.nt. L. Krieckaert en JOR 2014/151 m.nt. B.A. Schuijling (Coface/Intergamma), rov. 3.4.2.

70 Immobile heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat van een stilzwijgend onoverdraagbaarheidsbeding moet worden uitgegaan (zie rov. 4.16. van het tussenvonnis van 29 mei 2019). De rechtbank heeft hieromtrent geoordeeld dat als al een dergelijk stilzwijgend beding zou worden aangenomen, niet is in te zien dat hieraan goederenrechtelijke werking zou toekomen (rov. 4.21.). Hiervoor randnummer 3.14.

71 Daarbij komt dus (hiervoor randnummer 4.5) een tweetal varianten in beeld. Vorderingsrechten zijn niet overdraagbaar indien zij een persoonlijk karakter hebben, zoals (a) wanneer de te verrichten prestatie verband houdt met persoonlijke eigenschappen van de schuldeiser of (b) wanneer de aard van de aan de vordering ten grondslag liggende rechtsverhouding zich tegen overdracht verzet.

72 Parl. Gesch. Boek 3, p. 314 (TM).

73 Zie over deze twee benaderingen de schriftelijke opmerkingen van NVB, randnummer 22.

74 Zie onder meer J. Wiarda, Cessie of overdracht van schuldvorderingen op naam naar Nederlandsch burgerlijk recht, diss., Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1937, p. 363 en 373, J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie, diss., Deventer: Kluwer 2011, nr. 555, F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, diss., Deventer: Kluwer 2003, p. 22 en GS Vermogensrecht, art. 3:83 BW, aant. 26.2.3 (G.J.L. Bergervoet).

75 M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 552 en W.H.M. Reehuis, Overdracht (Mon. BW B6a), Deventer: Kluwer 2010, nr. 11.

76 F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, diss., Deventer: Kluwer 2003, p. 22. Zie ook GS Vermogensrecht, art. 3:83 BW, aant. 26.2.3 (G.J.L. Bergervoet).

77 Zie onder meer J. Wiarda, Cessie of overdracht van schuldvorderingen op naam naar Nederlandsch burgerlijk recht, diss., Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1937, p. 373, Asser Vermogensrecht algemeen/S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo, Deel 3-IV. Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2013, nr. 206, M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 552 en de conclusie van A-G Mok (ECLI:NL:PHR:1990:AC2326) voor HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2326, NJ 1990/766 m.nt. W.M. Kleijn en AB 1991/430 m.nt. F.J. van Ommeren (Staat/Appels), randnummer 5.4.

78 Asser Vermogensrecht algemeen/A.I.M. van Mierlo (m.m.v. K.J. Krzemiński), Deel 3-VI. Zekerheidsrechten, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 196.

79 Zie F.M. van Peski, Commentaar op art. 3:83 BW, Sdu Commentaar Vermogensrecht, tweede herziene druk 2020, onder C.3.

80 W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 104. Zie ook W.H.M. Reehuis, Overdracht (Mon. BW B6a), Deventer: Kluwer 2010, nr. 11.

81 M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 553. Zie ook M.H.E. Rongen, ‘De overdraagbaarheid van kredietvorderingen van banken aan niet-banken. Een bespreking van prejudiciële vragen gesteld door de Rechtbank Amsterdam’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2020/1, p. 35.

82 F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, diss., Deventer: Kluwer 2003, p. 23-24. Zie ook F.E.J. Beekhoven van den Boezem en G.J.L. Bergervoet, ‘Uitleg van cessie- en verpandingsverboden’, TvI 2012, p. 64.

83 J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie, diss., Deventer: Kluwer 2011, nr. 555.

84 HR 29 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0842, NJ 1994/171 m.nt. P. van Schilfgaarde.

85 Een geblokkeerde rekening waarop (in dit geval een onder-)aannemer bij uitbesteding van een werk dat gedeelte van de aanneemsom stort, dat bestemd is voor sociale premies en loonbelasting.

86 HR 29 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0842, NJ 1994/171 m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 3.3.

87 HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917, NJ 2009/416 m.nt. P. van Schilfgaarde en JOR 2010/22 m.nt. N.E.D. Faber.

88 HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597 m.nt. B. Wachter (mr. Peeters q.q./Gatzen).

89 HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917, NJ 2009/416 m.nt. P. van Schilfgaarde en JOR 2010/22 m.nt. N.E.D. Faber (mr. Dekker q.q./Lutèce BV), rov. 3.4.2. - 3.4.3.

90 HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917, NJ 2009/416 m.nt. P. van Schilfgaarde en JOR 2010/22 m.nt. N.E.D. Faber (mr. Dekker q.q./Lutèce BV), rov. 3.4.4.1 - 3.4.4.2. Zie ook Asser Vermogensrecht algemeen/S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo, Deel 3-IV. Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2013, nr. 206.

91 Hierbij kan worden opgemerkt dat er een verschil bestaat tussen het materiële vorderingsrecht en de rechtsvordering. Het materiële vorderingsrecht dat strekt tot schadevergoeding komt toe aan de gezamenlijke schuldeisers. De daaraan verbonden rechtsvordering kan door de curator als belangenbehartiger van die schuldeisers worden ingesteld (binnen de in de jurisprudentie gestelde grenzen). Uit art. 3:304 BW (“Een rechtsvordering kan niet van het recht tot welks bescherming zij dient, worden gescheiden.”) volgt dat een rechtsvordering als zodanig niet voor overdracht vatbaar is. Het aan de gezamenlijke schuldeisers toekomende vorderingsrecht kan niet door de curator (buiten die schuldeisers om) in het faillissement van de schuldenaar worden overgedragen, omdat deze vordering niet tot de failliete boedel behoort en de curator daarover derhalve niet kan beschikken. Zie hierover de JOR-noot van N.E.D. Faber onder HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917, NJ 2009/416 m.nt. P. van Schilfgaarde en JOR 2010/22 (mr. Dekker q.q./Lutèce BV), randnummers 4.1-4.2, onder verwijzing naar S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, ‘Reactie op: Notarissen/Curatoren THB’, Ars Aequi 1998, p. 273-274, alsmede N.E.D. Faber, Verrekening, diss., Deventer: Kluwer 2005, nrs. 294 en 462. Zie ook N.J. Polak/M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 5.2.2.3.

92 HR 7 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB9949, NJ 1991/52 m.nt. J.M.M. Maeijer.

93 Zie in dit verband Kamerstukken II 1980-1981, 16 631, nr. 3 (MvT), p. 1.

94 HR 7 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB9949, NJ 1991/52 m.nt. J.M.M. Maeijer, rov. 3.2.

95 HR 7 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB9949, NJ 1991/52 m.nt. J.M.M. Maeijer, rov. 3.2.

96 In deze twee gevallen kan de curator méér dan een normale crediteur. In de onderhavige zaak gaat het eigenlijk om een crediteur (bank) die minder zou mogen (aan meer regels gebonden is) dan een normale crediteur en om die reden wellicht haar vordering niet aan een niet-bank zou (moeten) kunnen overdragen.

97 HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2326, NJ 1990/766 m.nt. W.M. Kleijn en AB 1991/430 m.nt. F.J. van Ommeren.

98 Deze kredieten zijn later gereguleerd door middel van de ‘Regeling steun aan individuele bedrijven’, Stcrt. 1980/50.

99 Rov. 2 onder c. van het in cassatie bestreden arrest.

100 Rov. 12 van het in cassatie bestreden arrest.

101 HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2326, NJ 1990/766 m.nt. W.M. Kleijn en AB 1991/430 m.nt. F.J. van Ommeren (Staat/Appels), rov. 3.2 onder (vi).

102 HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2326, NJ 1990/766 m.nt. W.M. Kleijn en AB 1991/430 m.nt. F.J. van Ommeren (Staat/Appels), rov. 3.2 onder (vi).

103 Conclusie A-G Mok voor HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2326, NJ 1990/766 m.nt. W.M. Kleijn en AB 1991/430 m.nt. F.J. van Ommeren (Staat/Appels), randnummer 5.4.

104 Zie schriftelijke opmerkingen van Immobile, randnummers 27.-37. Zie ook de juridische analyse van J.W.A. Biemans, overgelegd door Immobile in feitelijke instanties als productie 45.

105 Zie schriftelijke opmerkingen van Immobile, randnummers 35.-37.

106 Zie in dit verband ook de AB-noot van F.J. van Ommeren onder HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2326, NJ 1990/766 m.nt. W.M. Kleijn en AB 1991/430 (Staat/Appels), randnummer 4.

107 Zie ook M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 555.

108 AB-noot van F.J. van Ommeren onder HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2326, NJ 1990/766 m.nt. W.M. Kleijn en AB 1991/430 (Staat/Appels), randnummer 7 onder a.

109 M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 556. Zie ook M.H.E. Rongen, ‘De overdraagbaarheid van kredietvorderingen van banken aan niet-banken. Een bespreking van prejudiciële vragen gesteld door de Rechtbank Amsterdam’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2020/1, p. 38.

110 Rb. Oost-Brabant 8 februari 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:591, NJ 2018/222 en JOR 2018/136 m.nt. J.W.A. Biemans.

111 Rb. Oost-Brabant 8 februari 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:591, NJ 2018/222 en JOR 2018/136 m.nt. J.W.A. Biemans, rov. 4.14. In zijn noot onder deze uitspraak merkt Biemans op dat de rechtbank niet ingaat op de ratio van het arrest Staat/Appels.

112 Zie hierover J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie, diss., Deventer: Kluwer 2011, nr. 1, Asser Vermogensrecht algemeen/S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo, Deel 3-IV. Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2013, nr. 338 en M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 381.

113 Kamerstukken II 2002-2003, 28 878, nr. 3 (MvT), p. 1.

114 Kamerstukken II 2002-2003, 28 878, nr. 3 (MvT), p. 1-2.

115 Kamerstukken II 2002-2003, 28 878, nr. 3 (MvT), p. 2.

116 Kamerstukken II 2002-2003, 28 878, nr. 3 (MvT), p. 2. Zie hierover ook J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie, diss., Deventer: Kluwer 2011, nr. 1, Asser Vermogensrecht algemeen/S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo, Deel 3-IV. Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2013, nr. 338, M.H.E. Rongen en H.L.E. Verhagen, ‘De cessie naar huidig en komend recht: de cirkel is weer rond’, WPNR 6546 (2003), p. 680 en A.F. Salomons, ‘Het wetsvoorstel tot aanpassing van artikel 3:94 BW: Nederland introduceert de ‘stille cessie’’, WPNR 6546 (2003), p. 671.

117 Kamerstukken II 2002-2003, 28 878, nr. 3 (MvT), p. 2-3. Zie hierover ook M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 382.

118 Wet van 22 december 2005 tot uitvoering van Richtlijn nr. 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten, Stb. 2006/15. Zie ook Besluit van 22 december 2005 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 22 december 2005 tot uitvoering van Richtlijn nr. 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten, Stb. 2006/16.

119 T&C Burgerlijk Wetboek, Boek 7 BW, Titel 2, aant. 1 (W.A.K. Rank).

120 De implementatie van art. 2 Richtlijn financiëlezekerheidsovereenkomsten (richtlijn 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten (PbEU 2002, L 168/43). Te raadplegen via https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/PDF/?uri=CELEX:32002L0047&from=NL.

121 T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:52 BW, aant. 2 (W.A.K. Rank), onder verwijzing naar Kamerstukken II 2004-2005, 30 138, nr. 3 (MvT), p. 15. Zie ook J. Diamant, ‘Over de wisselwerking tussen het civiele recht en het financiële toezichtrecht – het voorbeeld van de financiëlezekerheidsovereenkomst’, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2020/2, p. 61.

122 J. Diamant, ‘Over de wisselwerking tussen het civiele recht en het financiële toezichtrecht – het voorbeeld van de financiëlezekerheidsovereenkomst’, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2020/2, p. 61.

123 Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PbEU 2008, L 133/66). Te raadplegen via https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:133:0066:0092:NL:PDF.

124 Zie voor de verhouding tussen deze bepaling en art. 6:130 en 6:145 BW M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 206.

125 Anders dan art. 7:69 BW zegt art. 6:145 BW niets (ook niet indirect) over de overdraagbaarheid van een kredietvordering van een bank. Deze bepaling geeft enkel een algemene verweermiddelenregel: áls een vordering overgaat, laat dat de verweermiddelen onverlet.

126 Art. 6:130 lid 1 BW bepaalt dat wanneer een vordering onder bijzondere titel is overgegaan, de schuldenaar bevoegd is ondanks de overgang een tegenvordering ook op de oorspronkelijke schuldeiser in verrekening te brengen, mits deze tegenvordering uit dezelfde rechtsverhouding als de overgegane vordering voortvloeit of reeds voor de overgang aan hem is opgekomen en opeisbaar is geworden.

127 Zie GS Verbintenissenrecht, art. 6:145 BW, aant. 5 (E.F. Verheul) en J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie, diss., Deventer: Kluwer 2011, nr. 554. Zie ook Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 264 en R.M. Wibier, Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen (Mon. BW B44), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 25, die opmerken dat het genoemde uitgangspunt voor overdracht reeds voortvloeit uit de nemo plus-regel. Zie ook M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 205 die ook op de nemo plus-regel wijst.

128 Zie onder meer GS Verbintenissenrecht, art. 6:145 BW, aant. 6.3 (E.F. Verheul), Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 267, R.M. Wibier, Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen (Mon. BW B44), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 25 en M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 205.

129 Voorontwerp van wet tot wijziging van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het opheffen van bedingen in het handelsverkeer die de overdraagbaarheid of verpanding van geldvorderingen op naam voor financieringsdoeleinden uitsluiten (Wet opheffing verpandingsverboden), te raadplegen via https://www.internetconsultatie.nl/verpandingsverbod. De internetconsultatie is gesloten per 22 augustus 2018. Uit Kamerstukken II 2018-2019, 3731 (Aanhangsel van de Handelingen), p. 2 (vraag 6) blijkt dat de minister van Financiën ernaar streefde kort na het zomerreces een wetsvoorstel aan te bieden aan de Afdeling advisering van de Raad van State. De Raad van State heeft op 4 maart jl. advies uitgebracht. Zie voor de voortgang https://wetgevingskalender.overheid.nl/Regeling/WGK009006.

130 MvT bij het Voorontwerp van wet tot wijziging van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het opheffen van bedingen in het handelsverkeer die de overdraagbaarheid of verpanding van geldvorderingen op naam voor financieringsdoeleinden uitsluiten (Wet opheffing verpandingsverboden), p. 3.

131 MvT bij het Voorontwerp van wet tot wijziging van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het opheffen van bedingen in het handelsverkeer die de overdraagbaarheid of verpanding van geldvorderingen op naam voor financieringsdoeleinden uitsluiten (Wet opheffing verpandingsverboden), p. 3.

132 Zie over dit wetsvoorstel ook A.G.F. Ancery, ‘Cessie(verboden), onoverdraagbaarheidsbedingen en de bescherming van betrokken actoren’, Maandblad voor Vermogensrecht 2020, p. 65-66.

133 Besluit van 12 oktober 2006, houdende prudentiële regels voor financiële ondernemingen die werkzaam zijn op de financiële markten (Besluit prudentiële regels Wft).

134 Deze bepaling is ingevoerd om ervoor te zorgen dat een special purpose vehicle in securitisatietransacties, waaraan de gesecuritiseerde vorderingen worden overgedragen, die de kredietovereenkomsten niet zelf uitvoert maar dit overlaat aan een kredietbeheerder, door deze vrijstelling en de vrijstelling van art. 43, vierde lid, Vrijstellingsregeling Wft buiten de vergunningsplicht voor het aanbieden van krediet en buiten de regels van het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen valt (Deel 4 van de Wft). Zie Stcrt. 2006/229, p. 17 (rechter kolom).

135 Verordening (EU) 2017/2402 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2017 tot vaststelling van een algemeen kader voor securitisatie en tot instelling van een specifiek kader voor eenvoudige, transparante en gestandaardiseerde securitisatie, en tot wijziging van de Richtlijnen 2009/65/EG, 2009/138/EG en 2011/61/EU en de Verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 648/2012 (PbEU 2017, L 347/35). Te raadplegen via https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/HTML/?uri=CELEX:32017R2402&from=NL.

136 Securitisatieverordening, punt (3) van de considerans spreekt van crisis (enkelvoud).

137 Securitisatieverordening, punt (3) van de considerans.

138 Securitisatieverordening, punt (5) van de considerans.

139 Zie over een true sale M. Kuilman, ‘Securitisatieverordening van kracht!’, Maandblad voor Vermogensrecht 2019, p. 359.

140 In dit verband kan ook kort gewezen worden op het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de uitgifte van gedekte obligaties en het overheidstoezicht op gedekte obligaties en tot wijziging van Richtlijn 2009/65/EG en Richtlijn 2014/59/EU, COM(2018) 94 final, 2015/0043 (COD), beschikbaar via: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/HTML/?uri=CELEX:52018PC0094&from=NL. Ook bij covered bond-transacties kunnen vorderingen worden overgedragen aan een special purpose vehicle (zie punt (16) van de considerans van deze richtlijn). Momenteel is in art. 3:33a lid 1 Wft jo. art. 40d van het Besluit prudentiële regels Wft geregeld dat door onder andere overgang onder algemene of bijzondere titel op een andere rechtspersoon kan worden gewaarborgd dat de betaling op geregistreerde gedekte obligaties op adequate, transparante en verantwoorde wijze is veiliggesteld. Deze waarborg is ook vereist onder de richtlijn (zie art. 4 lid 1 onder (b)).

141 Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake kredietservicers, kredietkopers en de uitwinning van zekerheden van 14 maart 2018, COM(2018) 135 final 2018/0063 (COD), te raadplegen via https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/initiatives/ares-2017-3137460_en. Zie voor het standpunt van de Raad van de Europese Unie over deze richtlijn https://www.consilium.europa.eu/nl/press/press-releases/2019/03/27/non-performing-loans-council-adopts-position-on-secondary-markets-for-bad-loans/ en voor de stand van zaken met betrekking tot deze richtlijn in zijn algemeenheid https://eur-lex.europa.eu/procedure/EN/2018_63.

142 Zie de Uitvoeringsverordening (EU) 2015/227 van de Commissie van 9 januari 2015 tot wijziging van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 680/2014 tot vaststelling van technische uitvoeringsnormen voor wat betreft de rapportage aan de toezichthoudende autoriteit door instellingen overeenkomstig Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad, Bijlage V, par. 145. Zie ook S. Timmerman en F.E.J. Beekhoven van den Boezem, ‘De ontwerprichtlijn voor de aanpak van Non-Performing Loans’, TvI 2018/28, p. 177-178 en de ontwerprichtlijn, p. 1 (voetnoot 3).

143 S. Timmerman en F.E.J. Beekhoven van den Boezem, ‘De ontwerprichtlijn voor de aanpak van Non-Performing Loans’, TvI 2018/28, p. 177. Zie ook de ontwerprichtlijn, p. 1.

144 S. Timmerman en F.E.J. Beekhoven van den Boezem, ‘De ontwerprichtlijn voor de aanpak van Non-Performing Loans’, TvI 2018/28, p. 177.

145 Zie onder meer punt (9) – (11) van de considerans van de ontwerprichtlijn. Ik merk hierbij op dat de ontwerprichtlijn niet alleen ziet op kredietovereenkomsten gesloten met consumenten, maar ook op kredietovereenkomsten gesloten met zakelijke cliënten (zie art. 2 van de ontwerprichtlijn waarin het toepassingsgebied van de ontwerprichtlijn vermeld staat). Zo bepaalt art. 2, derde lid dat de ontwerprichtlijn de bescherming van consumenten krachtens Richtlijn 2014/17/EU, Richtlijn 2008/48/EG, Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en de nationale omzettingsbepalingen daarvan onverlet laat ten aanzien van de kredietovereenkomsten die onder het toepassingsgebied ervan vallen. Het vijfde lid van art. 2 bepaalt daarnaast bijvoorbeeld dat bepaalde artikelen uit de ontwerprichtlijn (bijvoorbeeld de artikelen met betrekking tot de versnelde buitengerechtelijke uitwinning van zekerheden) niet van toepassing zijn op (onder a) kredietovereenkomsten gesloten met consumenten en (onder c) op kredietovereenkomsten die worden gedekt door een zekerheid in de vorm van onroerend goed dat de hoofdwoning van de zelfstandige ondernemer vormt. Zie hierover ook punt (43) van de considerans van de ontwerprichtlijn.

146 Zie punt (11) van de considerans van de ontwerprichtlijn.

147 Immobile merkt in haar uitlating op de schriftelijke opmerkingen (randnummer 55) op dat er tijdens de consultatierondes met betrekking tot de ontwerprichtlijn voor de aanpak van NPL’s zorgen zijn geuit over de wisseling van de persoon van een bank als schuldeiser naar een niet-bank. Zij wijst op de Belgische NGO ‘Finance Watch’ die opmerkt: “We are concerned about the impact that a single EU secondary market for consumer NPLs could have on distressed borrowers. It is therefore essential that high levels of consumer protection in debt collection practices are included in the proposal to expand the secondary market for NPLs.” (zie input namens Finance Watch, p. 3). Ook wordt gewezen op de input van de Britse Association for Financial Markets in Europe (AFME) die onder meer wijst op de “possible disruption in the relationship between banks and their clients” (p. 1) en opmerkt (in het kader van ‘enforcement of collateral’): “If perceived as substantially more advantageous for lenders, in combination with other measures facilitating the secondary market, it could attract aggressive credit purchasers who are not interested in maintaining the relationship with the client, but instead may enforce collateral too quickly or easily.” (p. 4). Ten aanzien van de zorg die de kredietopkopers moeten betrachten, merkt AFME op (p. 3): “The provisions regarding non-bank credit servicers go in the right direction as they set high standards for the authorisation of credit servicers to operate in Europe and require credit servicers to apply the same standards (i.e., duty of care, customer protection) vis-à-vis borrowers as those of the banks whose NPLs they acquire.” Ten slotte wijst Immobile ook op de input van de Italiaanse Intesa Sanpaolo S.p.A. die opmerkt: “The growth of secondary market of NPLs should be sustainable and it is important to make sure that any third party servicer entering the market operates according to the same standards applicable to the selling bank given the potential for reputational and regulatory impact.” (p. 1). De feedback op de ontwerprichtlijn is te raadplegen via https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/1446-Development-of-secondary-markets-for-non-performing-loans/feedback?p_id=190848.

148 Zie de schriftelijke opmerkingen van de NVB, randnummers 41.-52. en de schriftelijke opmerkingen van DNB, randnummers 3.1 e.v. Overigens wordt ook in de literatuur over de economische consequenties gesproken. Zo merkt Busch op dat er allerlei redenen zijn waarom banken vorderingen moeten kunnen verkopen, waarbij hij ter illustratie wijst op de verkoop van ‘non-performing loans’ teneinde ruimte te creëren op de bankbalansen om nieuwe leningen te kunnen verstrekken aan bedrijven. Zie D. Busch, ‘De toekomst van de bijzondere zorgplicht in de financiële sector’, NJB 2020, p. 462. Ook Rongen stelt dat het antwoord op de gestelde prejudiciële vragen van groot belang is voor de financiële praktijk. Indien de conclusie zou zijn dat kredietvorderingen niet overdraagbaar zijn door een bank aan een niet-bank, dan heeft dat grote gevolgen voor bestaande en toekomstige (securitisatie- en covered bonds-)transacties. Nieuwe transacties zouden vanwege de onoverdraagbaarheid van de kredietvorderingen niet mogelijk zijn. Banken zouden daardoor worden ‘beroofd’ van belangrijke instrumenten voor de (her)financiering van hun kredietbedrijf en worden beperkt in hun mogelijkheden tot desinvestering en balansmanagement, hetgeen volgens Rongen ongetwijfeld gevolgen zal hebben voor de beschikbaarheid en de prijsstelling van krediet. Banken zouden bovendien vanuit concurrentieoogpunt op achterstand worden gezet ten opzichte van niet-banken die krediet verlenen. Zie M.H.E. Rongen, ‘De overdraagbaarheid van kredietvorderingen van banken aan niet-banken. Een bespreking van prejudiciële vragen gesteld door de Rechtbank Amsterdam’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2020/1, p. 34.

149 Resolutie wil zeggen: het op een gecontroleerde en zorgvuldige manier afwikkelen van een bank die dreigt om te vallen (zie https://www.dnb.nl/resolutie/index.jsp).

150 Zie schriftelijke opmerkingen DNB, randnummers 6.5 en 6.6.

151 Zie schriftelijke opmerkingen DNB, randnummer 6.6.

152 Zie schriftelijke opmerkingen NVB, randnummers 41. e.v.

153 Ik wijs hierbij op de uitlating op de schriftelijke opmerkingen van Immobile, waarin Immobile in randnummer 3 uiteenzet dat volgens haar bevestigende beantwoording van de eerste prejudiciële vraag niet leidt tot verstrekkende gevolgen voor het financiële stelsel. Immobile betoogt dat een transactie zoals die voorligt in de onderhavige zaak niet typerend is voor de securitisatiepraktijk, maar voor de incassopraktijk. Als overdracht van portefeuilles voor dat doel niet, of niet zonder meer, zou kunnen, zou de securitisatiepraktijk (en ook de obligatiepraktijk, factoringpraktijk, verpandingspraktijk en aanverwante praktijken) daar niet onder lijden. Het financiële systeem zoals wij dat kennen, komt daardoor volgens Immobile ook niet in gevaar. Wanneer wordt geoordeeld dat het vorderingsrecht van Van Lanschot aan Promontoria, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, onoverdraagbaar is, doet dit volgens Immobile geen afbreuk aan de bestaande financieringspraktijken en leidt dit niet tot rechtsonzekerheid. Promontoria c.s. stellen hier in hun uitlating op de schriftelijke opmerkingen (in randnummer 2.3) tegenover dat het antwoord op de vraag of een vordering overdraagbaar is, bezwaarlijk kan afhangen van omstandigheden (zoals de wijze waarop het krediet wordt beheerd) die zich pas op een later moment zullen manifesteren. Een dergelijke opvatting verdraagt zich, mede gelet op de afbakeningsproblemen die zouden ontstaan, ook niet goed met de rechtszekerheid die in het financiële verkeer van groot belang is.

154 Ik wijs in dit verband op het arrest van Uw Raad van 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909, RvdW 2020/4, JOR 2020/74 m.nt. A. Steneker en JIN 2020/26 m.nt. D.S. Volleberg, waarin de vraag aan de orde was of een assurantieportefeuille (in zijn geheel) kan worden verpand. ING Bank voerde in cassatie aan dat in de praktijk behoefte bestaat aan de mogelijkheid van verpanding van een assurantieportefeuille omdat dit de financierbaarheid van de activiteiten van een assurantietussenpersoon ten goede komt, dat een assurantieportefeuille in de bancaire praktijk ook regelmatig als onderpand dient voor financiering en dat het recht de economische werkelijkheid moet volgen. Uw Raad oordeelde (in rov. 3.6) dat dit betoog ING Bank niet kon baten, nu verpandbaarheid van een samenstel van overeenkomsten en goodwill niet past in het wettelijke stelsel van het goederenrecht. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de economische consequenties voor de (zuiver juridische) vraag of een overdracht van een (krediet)vordering door een bank aan een niet-bank past in wettelijke stelsel, niet beslissend zijn.

155 M. Haentjens, R.P. Raas en W.A.K. Rank (red.), Compendium Financieel Recht, Den Haag: Sdu 2019, nr. 3.3.1.

156 Een ‘krediet’ valt onder de definitie van een ‘financieel product’ (zie onder e. van deze definitie in art. 1:1 Wft) en kwalificeert niet als ‘financieel instrument’.

157 Zie hierover ook R.M. Wibier, ‘Toezichtrecht in de civiele praktijk: consumentenkrediet’, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2020/2, p. 57.

158 Zie Kamerstukken II 2003-2004, 29 507, nr. 3 (MvT), p. 76.

159 Zie Kamerstukken II 2003-2004, 29 507, nr. 3 (MvT), p. 76 en Kamerstukken II 2005-2006, 29 708, nr. 19 (Vierde nota van wijziging), p. 356.

160 L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (Recht en Praktijk nr. FR6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 7.2.4.

161 L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (Recht en Praktijk nr. FR6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 7.2.4.

162 L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (Recht en Praktijk nr. FR6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 8.2.2. Zie voor deze lijst https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/onderwerpen/hypothekenrichtlijn. Zie hierover ook R.M. Wibier, ‘Toezichtrecht in de civiele praktijk: consumentenkrediet’, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2020/2, p. 56.

163 L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (Recht en Praktijk nr. FR6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 8.2.2.

164 Een uitzondering is opgenomen in art. 6 lid 1 onder c Vrijstellingsregeling Wft. Bemiddelaars die bemiddelen in krediet (anders dan als bedoeld in art. 1:20 Wft) maar die geen kredietbeheerder zijn, zijn vrijgesteld van de vergunningsplicht zoals neergelegd in art. 2:80 lid 1 Wft voor zover de werkzaamheden slechts betrekking hebben op het incasseren van vorderingen of het verlenen van kosteloos uitstel van betaling van vorderingen die voortvloeien uit een overeenkomst inzake krediet. Dit is een vrijstelling van de vergunningsplicht voor incassobureaus. Wanneer incassowerkzaamheden door een aanbieder van krediet worden uitbesteed aan een incassobureau, geldt dus geen vergunningsplicht voor dit incassobureau, maar is de aanbieder verantwoordelijk voor deze derde aan wie hij uitbesteedt op grond van art. 4:16 lid 1 Wft. Zie hierover J.M. van Poelgeest, Kredietverstrekking aan consumenten (Recht en Praktijk nr. FR8), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 3.2.6.3.

165 In dit geval heeft Promontoria het beheer van het krediet uitbesteed aan Link (randnummer 2.7 hiervoor). Link staat vermeld in het register financiële dienstverleners van de AFM en beschikt over een vergunning als bemiddelaar (https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/registers/vergunningenregisters/financiele-dienstverleners/details?id=FF1B8471-92AB-E311-BEE9-005056BE011D).

166 De Wft is niet van toepassing op bepaalde vormen van (het aanbieden van) krediet (onder meer financiële diensten met betrekking tot krediet dat binnen drie maanden dient te worden afgelost en terzake waarvan slechts onbetekenende kosten aan de consument in rekening worden gebracht). Zie in dit verband J.M. van Poelgeest, Kredietverstrekking aan consumenten (Recht en Praktijk nr. FR8), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 2.2.2.

167 GS Toezicht Financiële Markten, art. 1:1 Wft, aant. 236.5 (M.J.C. Somsen en L. Bolhuis).

168 L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (Recht en Praktijk nr. FR6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 2.1.1.

169 L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (Recht en Praktijk nr. FR6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 2.14. Zie ook R.M. Wibier, ‘Toezichtrecht in de civiele praktijk: consumentenkrediet’, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2020/2, p. 58: “Wie een bankvergunning heeft, mag ook krediet aanbieden en daarover adviseren (mits hij zich aan de daarvoor geldende specifieke regels houdt uiteraard).”

170 Een financiëledienstverlener is immers als volgt gedefinieerd in art. 1:1 Wft: ‘degene die een ander financieel product dan een financieel instrument aanbiedt, die adviseert over een ander financieel product dan een financieel instrument of die bemiddelt, herverzekeringsbemiddelt, optreedt als gevolmachtigd agent of optreedt als ondergevolmachtigde agent’ (zie randnummer 4.77 van deze conclusie). Een bank kwalificeert daarnaast ook als financiële onderneming, zo valt af te leiden uit de definitie van ‘financiële onderneming’ zoals die is opgenomen in art. 1:1 Wft.

171 L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (Recht en Praktijk nr. FR6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 2.14.

172 L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (Recht en Praktijk nr. FR6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 8.5.4.

173 Zie L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (Recht en Praktijk nr. FR6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 8.5.4, die hierbij verwijzen naar art. 4:9 lid 7 Wft. Vermoedelijk bedoelen zij art. 4:9 lid 9 Wft.

174 Zie voor een nadere uitwerking van de eed of belofte de Regeling van de Minister van Financiën van 12 december 2014, kenmerk: FM 2014/1237 M, directie Financiële Markten, houdende regels met betrekking tot de door personen als bedoeld in de artikelen 3:8, eerste lid, 3:17b, eerste en tweede lid, 4:9, eerste lid, en 4:15a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht af te leggen eed of belofte (Regeling eed of belofte financiële sector 2015), Stcrt. 2014/37261.

175 L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (Recht en Praktijk nr. FR6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 8.5.4.

176 Een uitwerking van deze verplichting is te vinden in art. 39-44 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft.

177 Besluit tot erkenning geschilleninstantie Wet op het Financieel toezicht van 21 december 2006, Stcrt. 2007/5, p. 22.

178 L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (Recht en Praktijk nr. FR6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 8.7.5.1.

179 L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (Recht en Praktijk nr. FR6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 8.7.10. Zie ook Kamerstukken II 2012-2013, 33 632, nr. 3 (MvT), p. 28.

180 Kamerstukken II 2012-2013, 33 632, nr. 3 (MvT), p. 29.

181 Kamerstukken II 2012-2013, 33 632, nr. 3 (MvT), p. 25-26.

182 Kamerstukken II 2012-2013, 33 632, nr. 3 (MvT), p. 27.

183 Art. 4:24a lid 3 Wft bepaalt dat de AFM slechts toepassing geeft aan art. 1:75 Wft (het geven van een aanwijzing) bij evidente misstanden die het vertrouwen in de financiëledienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden. De AFM zal de handhaving van deze norm terughoudend en slechts in geëigende gevallen toepassen, namelijk slechts in geval van evidente misstanden die schadelijke gevolgen (kunnen) hebben voor de consument of begunstigde. Zie Kamerstukken II 2012-2013, 33 632, nr. 3 (MvT), p. 29.

184 Kamerstukken II 2012-2013, 33 632, nr. 3 (MvT), p. 27.

185 Kamerstukken II 2012-2013, 33 632, nr. 3 (MvT), p. 24-26.

186 Kamerstukken II 2012-2013, 33 632, nr. 3 (MvT), p. 26 onder verwijzing naar (onder meer) HR 23 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7238, NJ 1998/192 m.nt. C.J. van Zeben (Rabobank Graftdijk-De Rijp/Everaars), HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:AC2686, NJ 1998/660 m.nt. C.J. van Zeben (Van de Klundert/Rabobank Sprundel-Sint Willebrord), HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419, NJ 2005/103 m.nt. C.E. du Perron, Ars Aequi 2003, p. 929-937 m.nt. T. Hartlief en JOR 2003/199 m.nt. K. Frielink (Van Zuylen/Rabobank Schaijk-Reek) en HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289 m.nt. M.R. Mok, AV&S 2006/26 m.nt. S.B. van Baalen en JA 2006/40 m.nt. E.J.A.M. van den Akker en N. Frenk (Safe Haven).

187 Kamerstukken II 2012-2013, 33 632, nr. 3 (MvT), p. 26-27.

188 Art. 4:25 lid 1 luidt: “Een financiële onderneming houdt zich bij de behandeling van de deelnemer, de consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen nadere regels met betrekking tot de in acht te nemen zorgvuldigheid. Onder nadere regels met betrekking tot de in acht te nemen zorgvuldigheid worden mede verstaan regels met betrekking tot de kosten die de financiële onderneming in rekening brengt indien de deelnemer, consument of cliënt een overeenkomst inzake een financiële dienst of een financieel product beëindigt en een overeenkomst met betrekking tot die financiële dienst onderscheidenlijk dat financieel product aangaat met een andere financiële onderneming.”

189 L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (Recht en Praktijk nr. FR6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 8.7.6.

190 Besluit van 12 oktober 2006, houdende regels met betrekking tot het gedragstoezicht op financiële ondernemingen (Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft), Stb. 2006/520.

191 Art. 3:10 eerste en tweede lid Wft luiden als volgt: “1. Een afwikkelonderneming, betaalinstelling, clearinginstelling, elektronischgeldinstelling, entiteit voor risico-acceptatie, bank, kredietunie, premiepensioeninstelling, verzekeraar of wisselinstelling met zetel in Nederland voert een adequaat beleid dat een integere uitoefening van haar onderscheidenlijk zijn bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat: a. belangenverstrengeling wordt tegengegaan; b. wordt tegengegaan dat de financiële onderneming of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden; c. wordt tegengegaan dat wegens haar cliënten het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kan worden geschaad; en d. wordt tegengegaan dat andere handelingen door de financiële onderneming of haar werknemers worden verricht die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten ernstig kan worden geschaad. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de minimumvoorwaarden waaraan het beleid, bedoeld in het eerste lid, moet voldoen.” Deze bepaling geldt wel voor een bank (zo volgt uit het eerste lid), maar niet voor een entiteit die ‘slechts’ financiëledienstverlener is.

192 M. Haentjens, R.P. Raas en W.A.K. Rank (red.), Compendium Financieel Recht, Den Haag: Sdu 2019, nr. 1.2.6.

193 M. Haentjens, R.P. Raas en W.A.K. Rank (red.), Compendium Financieel Recht, Den Haag: Sdu 2019, nr. 1.2.6.

194 L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (Recht en Praktijk nr. FR6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 8.5.1. Aanbieders van krediet zijn vrijgesteld van art. 4:9, tweede lid, Wft voor zover dat betrekking heeft op personen als bedoeld in art. 4:9, tweede lid, Wft die geen andere werkzaamheden met betrekking tot krediet verrichten dan het incasseren van vorderingen (zie art. 43 lid 3 Vrijstellingsregeling Wft).

195 L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (Recht en Praktijk nr. FR6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 8.6.2.

196 L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (Recht en Praktijk nr. FR6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 1.5. Zie ook GS Toezicht Financiële Markten, art. 1:25 Wft, aant. 5.1 (A.J.A.D. van den Hurk) en M. Haentjens, R.P. Raas en W.A.K. Rank (red.), Compendium Financieel Recht, Den Haag: Sdu 2019, nr. 1.2.3.

197 Zie art. 1:24 lid 2 Wft en art. 1:25 lid 2 Wft en L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (Recht en Praktijk nr. FR6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 1.5.

198 L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (Recht en Praktijk nr. FR6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 2.1.1.

199 L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (Recht en Praktijk nr. FR6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 1.5.

200 L.J. Silverentand en F.W.J. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft (Recht en Praktijk nr. FR6), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 8.3.2.2.

201 M. Haentjens, R.P. Raas en W.A.K. Rank, in M. Haentjens, R.P. Raas en W.A.K. Rank (red.), Compendium Financieel Recht, Den Haag: Sdu 2019, p. 24-25. Zie ook E.P.M. Joosen en R.K. Pijpers, in M. Haentjens, R.P. Raas en W.A.K. Rank (red.), Compendium Financieel Recht, Den Haag: Sdu 2019, p. 106-108.

202 Zie T. Hartlief, ‘Is de zorgplicht ons een zorg?’, NJB 2017, p. 1241. Veelal is sprake van niet meer dan een (of meer) uit een open norm (zoals de redelijkheid en billijkheid, maatschappelijke zorgvuldigheid of goed opdrachtnemerschap) voortvloeiende zorgverplichting(en). In deze gevallen winnen we er niets mee om van een ‘zorgplicht’ te spreken. Eerder worden daarmee verkeerde verwachtingen over inhoud en betekenis van de te betrachten zorg gewekt. Dat zien we ook in onze zaak waarin vanwege de term ‘zorgplicht’ al snel de associatie optreedt met de in de rechtspraak van Uw Raad ontwikkelde bijzondere zorgplicht zoals die onder meer op banken rust. Deze bijzondere zorgplicht ziet echter op specifieke situaties en beoogt in de regel tegen bijzondere gevaren of risico’s bescherming te bieden.

203 V.Y.E. Caria, ‘De (bijzondere) zorgplicht van banken jegens ondernemers bij renteswaptransacties’, O&F 2014/2, p. 45. Zie ook HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, NJ 2019/184 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en JOR 2019/58 m.nt. F.M.A. ’t Hart (Hypinvest), rov. 3.4.2.

204 Overigens is de vraag of het (Europeesrechtelijk gezien) geoorloofd is dat civiele rechters via de band van de bijzondere zorgplicht strenger zijn dan toezichtregels die de implementatie vormen van Europese richtlijnen die voorzien in maximumharmonisatie of te vinden zijn in rechtstreeks werkende Europese verordeningen. Zie D. Busch, ‘De toekomst van de bijzondere zorgplicht in de financiële sector’, NJB 2020, p. 454 en V.Y.E. Caria, ‘De (bijzondere) zorgplicht van banken jegens ondernemers bij renteswaptransacties’, O&F 2014/2, p. 45.

205 GS Verbintenissenrecht, art. 6:2 BW, aant. 2.2.3 (A. van der Kruk en M.E.A. Möhring), K. Vreemann en M. Huizingh, ‘Overdracht van een kredietportefeuille en de bancaire zorgplicht’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2019/3, p. 32 en B. Bierens, ‘Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht’, NTBR 2013, p. 15.

206 HR 23 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7238, NJ 1998/192 m.nt. C.J. van Zeben. Zie hierover onder meer M.W. Wallinga, ‘De bijzondere zorgplicht: de loper van het verbintenissenrecht op financieel gebied?’, WPNR 7116 (2016), p. 606.

207 Onder meer in HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2686, NJ 1998/660 m.nt. C.J. van Zeben (Van de Klundert/Rabobank Sprundel-Sint Willebrord), rov. 3.6 en HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419, NJ 2005/103 m.nt. C.E. du Perron, Ars Aequi 2003, p. 929-937 m.nt. T. Hartlief en JOR 2003/199 m.nt. K. Frielink (Van Zuylen/Rabobank Schaijk-Reek), rov. 3.6.3.

208 Zie mijn conclusie van 5 juli 2019 (ECLI:NL:PHR:2019:826), voor HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:28, RvdW 2020/134 (Tulpenbollenzwendel), randnummer 3.4 met verwijzingen naar rechtspraak van Uw Raad met betrekking tot de bijzondere zorgplicht in andere contractuele verhoudingen van de bank tot een particulier. Zie hierover ook B. Bierens, ‘Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht’, NTBR 2013, p. 20-21 en I.P.M.J. Janssen, De civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener jegens de niet-particuliere cliënt (Serie Onderneming en Recht, deel 101), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 133.

209 Zie onder meer O.O. Cherednychenko, ‘De bijzondere zorgplicht van de bank in het spanningsveld tussen het publiek- en privaatrecht’, NTBR 2010, p. 67 e.v., GS Verbintenissenrecht, art. 6:2 BW, aant. 2.2.3 (A. van der Kruk en M.E.A. Möhring) onder verwijzing naar HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419, NJ 2005/103 m.nt. C.E. de Perron, Ars Aequi 2003, p. 929-937 m.nt. T. Hartlief en JOR 2003/199 m.nt. K. Frielink (Van Zuylen/Rabobank Schaijk-Reek), rov. 3.6.3., W.H.F.M. Cortenraad, ‘Hoe bijzonder is de bijzondere zorgplicht?’, Ondernemingsrecht 2012, p. 701 e.v. en V.Y.E. Caria, ‘De (bijzondere) zorgplicht van banken jegens ondernemers bij renteswaptransacties’, O&F 2014/2, p. 43.

210 Zie de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2019:329) vóór HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, RvdW 2019/786 en JOR 2019/223 m.nt. F.P.C. Strijbos, randnummer 7.2, en ook HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, NJ 2019/184 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en JOR 2019/58 m.nt. F.M.A. ’t Hart (Hypinvest), rov. 3.4.2. Zie eerder al HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, NJ 1999/285 m.nt. W.M. Kleijn en JOR 1998/116 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (MeesPierson/Ten Bos), rov. 3.6.2 en HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289 m.nt. M.R. Mok, AV&S 2006/26 m.nt. S.B. van Baalen en JA 2006/40 m.nt. E. van den Akker en N. Frenk (Safe Haven), rov. 6.3.2.

211 Zie onder andere HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, NJ 1999/285 m.nt. W.M. Kleijn en JOR 1998/116 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (MeesPierson/Ten Bos), rov. 3.6.2 en HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419, NJ 2005/103 m.nt. C.E. du Perron, Ars Aequi 2003, p. 929-937 m.nt. T. Hartlief en JOR 2003/199 m.nt. K. Frielink (Van Zuylen/Rabobank Schaijk-Reek), rov. 3.6.3. Zie ook M.W. Wallinga, ‘De bijzondere zorgplicht: de loper van het verbintenissenrecht op financieel gebied?’, WPNR 7116 (2016), p. 607 en O.O. Cherednychenko, ‘De bijzondere zorgplicht van de bank in het spanningsveld tussen het publiek- en privaatrecht’, NTBR 2010, p. 75-76.

212 Zie de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2019:329) vóór HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, RvdW 2019/786 en JOR 2019/223 m.nt. F.P.C. Strijbos, randnummer 7.6 en de daar genoemde jurisprudentie, en ook HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, RvdW 2019/786 en JOR 2019/223 m.nt. F.P.C. Strijbos, rov. 3.5.5.

213 D. Busch, ‘De toekomst van de bijzondere zorgplicht in de financiële sector’, NJB 2020, p. 453-454.

214 K. Vreemann en M. Huizingh, ‘Overdracht van een kredietportefeuille en de bancaire zorgplicht’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2019/3, p. 32 en Asser Rechtspersonenrecht/V.P.G. de Serière, Deel IV. Effectenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 732.

215 W.H.F.M. Cortenraad, ‘Hoe bijzonder is de bijzondere zorgplicht?’, Ondernemingsrecht 2012, p. 701 e.v.

216 Zie bijvoorbeeld HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7419, NJ 2005/103 m.nt. C.E. du Perron, Ars Aequi 2003, p. 929-937 m.nt. T. Hartlief en JOR 2003/199 m.nt. K. Frielink (Van Zuylen/Rabobank Schaijk-Reek), rov. 3.6.3. Zie ook de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2019:329) vóór HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, RvdW 2019/786 en JOR 2019/223 m.nt. F.P.C. Strijbos, randnummer 7.6 en de daar genoemde jurisprudentie, en ook W.H.F.M. Cortenraad, ‘Hoe bijzonder is de bijzondere zorgplicht?’, Ondernemingsrecht 2012, p. 702.

217 K. Vreemann en M. Huizingh, ‘Overdracht van een kredietportefeuille en de bancaire zorgplicht’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2019/3, p. 32. Vgl. W.H.F.M. Cortenraad, ‘Hoe bijzonder is de bijzondere zorgplicht?’, Ondernemingsrecht 2012, p. 702-703, onder 2, die bepleit dat professionele partijen niet door een bijzondere zorgplicht worden beschermd. Zie over de (bijzondere) zorgplicht jegens niet-particuliere cliënten die renteswapcontracten afsluiten de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2017:1057) vóór HR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3055, RvdW 2017/1283 en JOR 2018/71 m.nt. F.M.A. ’t Hart (Gerann Holding c.s./Rabobank), randnummer 3.8. Zie ook D. Busch, ‘De toekomst van de bijzondere zorgplicht in de financiële sector’, NJB 2020, p. 459 die constateert dat banken tegenwoordig steeds vaker met succes aansprakelijk worden gesteld door niet-particulieren, in het bijzonder door ondernemingen behorend tot het midden- en kleinbedrijf.

218 Het is niet waarschijnlijk dat Immobile kwalificeert als rechtspersoon die uitsluitend een verlengstuk is van een natuurlijk persoon. Immobile werd jarenlang bestuurd door Van Lanschot Trust Company N.V. en is eigenaar van het Rijksmonument “Villa Endymion”. Zie hierover ook de schriftelijke opmerkingen van Immobile, randnummer 57 waarin door Immobile bepleit wordt dat Immobile weliswaar een NV naar het recht van Curaçao is, maar dat haar rol in wezen te vergelijken is met die van een Nederlandse stichting.

219 Zie onder meer B.T.M. van der Wiel en A.M. van Aerde, ‘Zorgplichten bij consumentenkredietverstrekking’, in D. Busch, C.J.M. Klaassen en T.M.C. Arons (red.), Aansprakelijkheid in de financiële sector (Serie Onderneming en Recht, deel 78), Deventer: Kluwer 2013, par. 14.5.5 en 14.6, B. Bierens, ‘Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht’, NTBR 2013, p. 22, onder verwijzing naar Hof Amsterdam 25 maart 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BC9237, rov. 4.16, Rb. Maastricht 19 januari 2011, ECLI:NL:RBMAA:2011:BP2357 en Rb. Breda 7 september 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BT7273, JOR 2012/267 m.nt. C.W.M. Lieverse, rov. 3.4 en V.Y.E. Caria, ‘De (bijzondere) zorgplicht van banken jegens ondernemers bij renteswaptransacties’, O&F 2014/2, p. 47.

220 HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, NJ 2019/184 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en JOR 2019/58 m.nt. F.M.A. ’t Hart, rov. 3.4.2.

221 In dit verband kan naast Hypinvest gewezen worden op HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1499, RvdW 2019/1014, JOR 2019/252 m.nt. F.P.C. Strijbos onder JOR 2019/253 en Ars Aequi 2020, p. 70 e.v. m.nt. D. Busch (Euribor), rov. 4.2.1 waarin Uw Raad oordeelt (met mijn onderstreping en toevoegingen, A-G): “(…) Zij [de waarschuwingsplicht die een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten kan hebben jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben] volgt uit de bijzondere zorgplicht die op een dergelijke professionele aanbieder [een professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten] rust in verband met zijn maatschappelijke functie en deskundigheid. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s. (…)”

222 NJ-noot T.F.E. Tjong Tjin Tai onder HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, NJ 2019/184 en JOR 2019/58 m.nt. F.M.A. ’t Hart, randnummer 2.1.

223 Zie anders de wenk bij dit arrest in RF 2019/12, waarin wordt betoogd dat Uw Raad met dit arrest de scope van de (bijzondere) zorgplicht heeft verruimd. Waar aanvankelijk in de jurisprudentie de civielrechtelijke zorgplicht enkel van toepassing leek op banken gezien hun maatschappelijke functie, meent de Hoge Raad nu dat dit type zorgplicht ook van toepassing is op andere professionele kredietverstrekkers, aldus de auteur. Ook wordt uit het arrest afgeleid dat Uw Raad van mening is dat de bijzondere zorgplicht ook van toepassing is op relatief eenvoudige producten, zoals een hypothecaire lening.

224 NJ-noot T.F.E. Tjong Tjin Tai onder HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, NJ 2019/184 en JOR 2019/58 m.nt. F.M.A. ’t Hart, randnummer 2.2.

225 NJ-noot T.F.E. Tjong Tjin Tai onder HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, NJ 2019/184 JOR 2019/58 m.nt. F.M.A. ’t Hart, randnummer 2.2.

226 D. Busch, ‘De toekomst van de bijzondere zorgplicht in de financiële sector’, NJB 2020, p. 459-460.

227 Daarbij is het overigens de vraag of ook in die constructie niet wordt verondersteld dat de zorgplicht op de een of andere manier mee is overgegaan. In wezen immers wordt de niet-bank tegengeworpen dat zij niet conform de bancaire zorgplicht handelt.

228 T.E. Booms, Aanvullen van subjectieve rechten (Serie Onderneming en Recht, deel 109), diss., Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 419, onder verwijzing naar onder andere HR 30 november 1945, ECLI:NL:HR:1945:13, NJ 1946/64 (Van der Waard/Verzicht). Zie ook M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 964.

229 T.E. Booms, Aanvullen van subjectieve rechten (Serie Onderneming en Recht, deel 109), diss., Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 419. Zie ook R.M. Wibier, Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen (Mon. BW B44), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 25 en Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 264.

230 Vgl. R.M. Wibier, Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen (Mon. BW B44), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 25.

231 R.M. Wibier, Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen (Mon. BW B44), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 25, onder verwijzing naar onder andere Parl. Gesch. Boek 6, p. 542 (VV II) (voor het arbitragebeding).

232 M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 964.

233 M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 964.

234 Een door de cessionaris aangesproken schuldenaar zou in dit soort gevallen zijn verweer kunnen baseren op de inhoud van de overgedragen vordering (‘u heeft niet meer overgedragen gekregen dan dit en daarom verlangt u nu teveel van mij’) of op de verweermiddelenregel van art. 6:145 BW. Dat heeft hetzelfde resultaat.

235 M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 964.

236 M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 964. Zie ook W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 274 en Asser Goederenrecht/F.H.J. Mijnssen en P. de Haan, Deel 3-I. Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2006, nr. 283. Zie ook HR 12 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3370, NJ 2000/222 m.nt. A.R. Bloembergen (Heijmans Bouw/Staat), rov. 3.3.2 (onder verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 6, p. 528 (TM)) en HR 25 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6918, NJ 2004/605 en BR 2004/180 m.nt. B.J.P.G. Roozendaal (gemeente Haarlemmerliede en Spaarnwoude/Wabron), rov. 3.4.

237 W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 274 en M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 964.

238 Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 535 (TM). Zie ook T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:144 BW (T.J. Mellema-Kranenburg), GS Verbintenissenrecht, art. 6:144 BW, aant. 3 (E.F. Verheul), Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 263 en J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie, diss., Deventer: Kluwer 2011, nr. 643.

239 Er is dus niet gekozen voor hoofdelijke aansprakelijkheid van cedent en cessionaris. Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 535 (TM), GS Verbintenissenrecht, art. 6:144 BW, aant. 5 (E.F. Verheul) en J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie, diss., Deventer: Kluwer 2011, nr. 643.

240 De NVB bepleit zelf ook primair dat dit niet het geval is, zie de schriftelijke opmerkingen van de NVB, randnummer 85.

241 Parl. Gesch. Boek 6, p. 535 (TM). Zie ook GS Verbintenissenrecht, art. 6:144 BW, aant. 6 (E.F. Verheul).

242 M.H.E. Rongen, ‘De overdraagbaarheid van kredietvorderingen van banken aan niet-banken. Een bespreking van prejudiciële vragen gesteld door de Rechtbank Amsterdam’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2020/1, p. 39.

243 Zie ook M.H.E. Rongen, ‘De overdraagbaarheid van kredietvorderingen van banken aan niet-banken. Een bespreking van prejudiciële vragen gesteld door de Rechtbank Amsterdam’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2020/1, p. 39.

244 Aangenomen wordt wel dat de verplichting van een schuldeiser om zich overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid te gedragen (ex art. 6:2 BW) eveneens wordt overgedragen als kwalitatieve verplichting ex art. 6:144 BW aan de nieuwe schuldeiser in geval van cessie van de vordering. Zie GS Verbintenissenrecht, art. 6:144 BW, aant. 6 (E.F. Verheul) en J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie, diss., Deventer: Kluwer 2011, nr. 642.

245 Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 535 (TM). Zie ook T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:144 BW (T.J. Mellema-Kranenburg), GS Verbintenissenrecht, art. 6:144 BW, aant. 3 (E.F. Verheul), Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 263 en J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie, diss., Deventer: Kluwer 2011, nr. 643.

246 Zie ook de schriftelijke opmerkingen van de NVB, randnummer 85.

247 Zie onder meer GS Verbintenissenrecht, art. 6:145 BW, aant. 6.3 (E.F. Verheul), Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 267, R.M. Wibier, Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen (Mon. BW B44), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 25 en M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 205.

248 GS Verbintenissenrecht, art. 6:145 BW, aant. 9.1 (E.F. Verheul) en Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 267.

249 GS Verbintenissenrecht, art. 6:145 BW, aant. 9.1 (E.F. Verheul).

250 R.M. Wibier, Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen (Mon. BW B44), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 25.

251 Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 267 en Asser Vermogensrecht algemeen/S.E. Bartels & A.I.M. van Mierlo, Deel 3-IV. Algemeen goederenrecht, Deventer: Kluwer 2013, nr. 358.

252 J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie, diss., Deventer: Kluwer 2011, nr. 555.

253 J.W.A. Biemans, in J.W.A. Biemans en A.G. Castermans, Barmhartigheid in het burgerlijk recht, Preadviezen Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, p. 96, onder verwijzing naar J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie, diss., Deventer: Kluwer 2011, nr. 555. Zie ook K. Vreemann en M. Huizingh, ‘Overdracht van een kredietportefeuille en de bancaire zorgplicht’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2019/3, p. 37.

254 Noot J.W.A. Biemans onder Rb. Oost-Brabant 8 februari 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:591, JOR 2018/136, randnummer 7.

255 M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nr. 205. Rongen merkt in zijn bijdrage over de onderhavige prejudiciële vragen op dat mede via de eisen van redelijkheid en billijkheid de zorgplicht van de bank doorwerkt in de wijze waarop de niet-bank haar rechten jegens de kredietnemer kan uitoefenen: “Eventueel wordt daarvoor ook een beroep gedaan op art. 6:145 BW en het daaraan ten grondslag liggende beginsel dat de rechtspositie van de schuldenaar als gevolg van een cessie, die buiten hem om gerealiseerd wordt, niet (te zeer) verslechtert.” Zie M.H.E. Rongen, ‘De overdraagbaarheid van kredietvorderingen van banken aan niet-banken. Een bespreking van prejudiciële vragen gesteld door de Rechtbank Amsterdam’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2020/1, p. 38.

256 K. Vreemann en M. Huizingh, ‘Overdracht van een kredietportefeuille en de bancaire zorgplicht’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2019/3, p. 36.

257 K. Vreemann en M. Huizingh, ‘Overdracht van een kredietportefeuille en de bancaire zorgplicht’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2019/3, p. 36-37, onder verwijzing naar J.W.A. Biemans, in J.W.A. Biemans en A.G. Castermans, Barmhartigheid in het burgerlijk recht, Preadviezen Nederlandse Vereniging voor Burgerlijk Recht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, p. 92-96. Een vergelijkbaar standpunt is te vinden in GS Verbintenissenrecht, art. 6:145 BW, aant. 7.12, waar E.F. Verheul stelt dat lijkt te moeten worden aangenomen dat een beroep op de aanvullende of derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) na de overgang van de vordering geen verweermiddel is (ex art. 6:145 BW). Na de overgang van de vordering komt het bij de weging van de belangen die in het kader van art. 6:248 BW relevant zijn, aan op de onderlinge verhouding tussen schuldenaar en nieuwe schuldeiser, aldus Verheul. Bij gebreke van een contractuele rechtsverhouding tussen de nieuwe schuldeiser en de schuldenaar zal het na overgang overigens gaan om een belangenafweging in het kader van art. 6:2 BW.

258 Bij Biemans lijkt de zorgplicht als zodanig mee over te gaan, zodat (in geval van schending) logischerwijs art. 6:145 BW in beeld komt. Vreemann en Huizingh en Rongen zien niet de zorgplicht als zodanig mee overgaan, maar nemen wel aan dat een vordering kan worden bepaald door een beperking die voortvloeit uit de zorgplicht. In zoverre is dan dus ook een beroep op 6:145 BW mogelijk.

259 Strikt genomen is art. 6:145 BW voor dit soort gevallen eigenlijk niet nodig. Zie R.M. Wibier, Overgang van vorderingen en schulden en afstand van vorderingen (Mon. BW B44), Deventer: Wolters Kluwer 2020, nr. 25.

260 GS Verbintenissenrecht, art. 6:2 BW, aant. 1.3 (M. Vriend).

261 GS Verbintenissenrecht, art. 6:2 BW, aant. 21.4 (A. van der Kruk en M.E.A. Möhring).

262 AB-noot van F.J. van Ommeren onder HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2326, NJ 1990/766 m.nt. W.M. Kleijn en AB 1991/430 (Staat/Appels), randnummer 7. Zie hierover ook randnummers 4.42 en 4.148 van deze conclusie.

263 M.H.E. Rongen, ‘De overdraagbaarheid van kredietvorderingen van banken aan niet-banken. Een bespreking van prejudiciële vragen gesteld door de Rechtbank Amsterdam’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2020/1, p. 38.

264 In haar schriftelijke opmerkingen stelt de NVB (in randnummer 80.) dat het voor de hand ligt dat, voor zover relevante toezichtrechtelijke normen voor de vervreemder golden die niet gelden voor de verkrijger, de privaatrechtelijke zorgplicht niettemin door die normen voor de vervreemder worden gekleurd. Dat geldt volgens haar ook voor normen die gestalte hebben gekregen in de Gedragscode kleinzakelijke financieringen en in de Handreiking Bijzonder Beheer zoals opgesteld door de NVB, omdat gezegd kan worden dat die regels en gezichtspunten een invulling zijn van de in Nederland levende rechtsovertuigingen (conform art. 3:12 BW).

265 Zie hierover de schriftelijke opmerkingen van de NVB, randnummer 78.

266 Ik wijs hierbij op de schriftelijke opmerkingen van de NVB, randnummers 87.-91. Volgens de NVB rust op de bank of andere professionele kredietverstrekker jegens haar cliënt geen zorgplicht en is zij evenmin aansprakelijk wanneer de verkrijger anders handelt dan zou mogen worden verwacht van een bank op grond van de voor een bank geldende toezichtrechtelijke regels en de op de bank rustende privaatrechtelijke zorgplicht. Dit betekent volgens de NVB echter niet dat banken en andere professionele kredietverstrekkers geheel vrij zijn in hun keuze van de partij aan welke zij een portefeuille NPL’s overdragen. Uit de op hen rustende zorgplicht jegens hun cliënten kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, echter, ook volgens de NVB, voortvloeien dat zij onderzoek doen naar aspirant-kopers en/of bedingen dat een koper in staat is om passende zorg te betrachten jegens de schuldenaren van de overgedragen vorderingen. Het ligt volgens de NVB in de rede dat de omvang en de reikwijdte van een dergelijke zorgplicht sterk afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval.

267 Zie hierover ook K. Vreemann en M. Huizingh, ‘Overdracht van een kredietportefeuille en de bancaire zorgplicht’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2019/3, p. 33.

268 Zie K. Vreemann en M. Huizingh, ‘Overdracht van een kredietportefeuille en de bancaire zorgplicht’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2019/3, p. 36.

269 Zie K. Vreemann en M. Huizingh, ‘Overdracht van een kredietportefeuille en de bancaire zorgplicht’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2019/3, p. 33.

270 M.H.E. Rongen, ‘De overdraagbaarheid van kredietvorderingen van banken aan niet-banken. Een bespreking van prejudiciële vragen gesteld door de Rechtbank Amsterdam’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2020/1, p. 38.

271 Ik wijs in dit verband op een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 20 september 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:4913, JOR 2018/24 m.nt. W.M.T. Keukens) waarin de eiser (een cliënt van Van Lanschot wiens vordering is overgedragen aan Promontoria) de stelling heeft ingenomen dat Van Lanschot onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, omdat (onder meer) Van Lanschot haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden omdat Promontoria geen acceptabele partij is die over de benodigde wettelijke vergunningen beschikt en Capita slechts als doorgeefluik gebruikt (grondslag 1.c). In rov. 4.18. oordeelt de rechtbank hieromtrent als volgt (onderstreping van mij, A-G): 4.18. Voor zover grondslag 1.c nog aan de orde is in verband met de constatering van de rechtbank dat geen geldige contractsoverneming heeft plaatsgevonden, moet die grondslag worden verworpen. De omstandigheid dat er geen geldige contractsoverneming heeft plaatsgevonden is op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat Van Lanschot onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiser en voorts blijkt uit niets dat Van Lanschot bij de totstandkoming van het contract met Promontoria bij voorbaat moest aannemen dat Promontoria enige bijzondere zorgplicht jegens eiser zou (willen) schenden. eiser heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat Promontoria de bijzondere zorgplicht van een bank heeft geschonden bij het inroepen van de pandrechten of op andere wijze.

272 Zie K. Vreemann en M. Huizingh, ‘Overdracht van een kredietportefeuille en de bancaire zorgplicht’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2019/3, p. 34.

273 Zie hierover ook K. Vreemann en M. Huizingh, ‘Overdracht van een kredietportefeuille en de bancaire zorgplicht’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2019/3, p. 34 en M.H.E. Rongen, ‘De overdraagbaarheid van kredietvorderingen van banken aan niet-banken. Een bespreking van prejudiciële vragen gesteld door de Rechtbank Amsterdam’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2020/1, p. 38.

274 M.H.E. Rongen, ‘De overdraagbaarheid van kredietvorderingen van banken aan niet-banken. Een bespreking van prejudiciële vragen gesteld door de Rechtbank Amsterdam’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2020/1, p. 38.

275 Zie ook S. Timmerman en F.E.J. Beekhoven van den Boezem, ‘De ontwerprichtlijn voor de aanpak van Non-Performing Loans’, TvI 2018/28, p. 181, M.H.E. Rongen, ‘De overdraagbaarheid van kredietvorderingen van banken aan niet-banken. Een bespreking van prejudiciële vragen gesteld door de Rechtbank Amsterdam’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2020/1, p. 38 en A.G.F. Ancery, ‘Cessie(verboden), onoverdraagbaarheidsbedingen en de bescherming van betrokken actoren’, Maandblad voor Vermogensrecht 2020, p. 72.

276 Ontwikkeld door de NVB voor kleinzakelijke klanten en in werking getreden op 1 juli 2018, zie https://www.nvb.nl/themas/ondernemen-financieren/gedragscode-kleinzakelijke-financiering/.

277 Ontwikkeld door de AFM, voor het laatst geactualiseerd op 19 december 2018 en te vinden op https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/doelgroepen/kredietaanbieders/wet-regelgeving. Deze leidraad voor kredietaanbieders vermeldt in par. 8.2 onder het kopje ‘Duidelijke afspraken in koopovereenkomst’: “Bij het doorverkopen van de vordering of kredietovereenkomst verwacht de AFM dat in de koopovereenkomst duidelijke afspraken worden gemaakt en vastgelegd hoe de kopende partij ervoor zorgt dat het belang van de klant centraal staat. De AFM verwacht van partijen dat, ook wanneer zij vorderingen overdragen, de zorg voor hun klanten niet uit het oog verliezen en zij hun verantwoordelijkheid als aanbieder blijven nemen. De kredietaanbieder moet daarom zorgvuldig een nieuwe aanbieder (en indien nodig kredietbeheerder) kiezen die over de benodigde vergunning beschikt. De kredietaanbieder geeft immers een stuk van zijn verantwoordelijkheid uit handen, waardoor de controle over de klantbehandeling lastiger wordt.” Voor een overzicht van afspraken verwijst de AFM naar paragraaf 7.3 en voor de toets die door de kredietaanbieder moet worden verricht om te bezien of de kopende partij zich houdt aan de gemaakte afspraken naar paragraaf 7.4.

278 D. Busch, ‘De toekomst van de bijzondere zorgplicht in de financiële sector’, NJB 2020, p. 463.

279 S. Timmerman en F.E.J. Beekhoven van den Boezem, ‘De ontwerprichtlijn voor de aanpak van Non-Performing Loans’, TvI 2018/28, p. 179-180.

280 Ik meen – net als Rongen – dat het renteherzieningsrecht als een nevenrecht van de rentevordering kan worden aangemerkt, wegens de nauwe verbondenheid van dit recht met de rentevordering. Het renteherzieningsrecht gaat over op degene die de rentevordering verkrijgt (in het onderhavige geval; de niet-bank die de (hoofd)vordering en daarmee ook de rentevordering verkrijgt). Na cessie van een rentedragende vordering, zoals in dit geval van een bank naar een niet-bank, kan de niet-bank de inhoud en omvang van de rentevordering bepalen (ook al is de niet-bank niet de contractuele wederpartij van de cliënt wiens vordering aan de niet-bank is overgedragen). Zie M.H.E. Rongen, Cessie, diss., Deventer: Kluwer 2012, nrs. 1021-1026 (m.n. 1022). Ook Biemans deelt deze mening. Hij bepleit dat bedingen die nader de inhoud van de vordering bepalen (zoals een rentebeding), als nevenrechten op de nieuwe schuldeiser overgaan. De nieuwe schuldeiser wordt partij bij deze bedingen en is uit dien hoofde ook bevoegd tot wijziging van deze bedingen. Zie J.W.A. Biemans, Rechtsgevolgen van stille cessie, diss., Deventer: Kluwer 2011, nr. 465 en nr. 462, voetnoot 11.

281 Ik wijs in dit verband op de verklaringen van gedupeerden zoals overgelegd door Immobile als bijlage bij haar schriftelijke opmerkingen. Promontoria c.s. benadrukken echter in hun uitlating over de schriftelijke opmerkingen, randnummer 2.1, dat zij met het overgrote deel van de kredietnemers tot goede afspraken zijn gekomen, waardoor ook voor kredietnemers een oplossing is bereikt voor een reeds langlopende problematische kredietsituatie. Ook voeren zij aan dat van belang is dat de afspraken met Promontoria in veel gevallen tot gevolg hebben gehad dat aan de kredietnemers een korting is verleend op de uitstaande lening. Door deze afspraken heeft Promontoria slechts in minder dan 10% van de gevallen daadwerkelijk tot executie hoeven overgaan.

282 Zoals eigenlijk wordt bepleit door Promontoria in haar schriftelijke opmerkingen, randnummer 3.3 en door de NVB in haar schriftelijke opmerkingen randnummers 4. en 15. Overigens merkt ook Rongen op dat het wat hem betreft ‘best opmerkelijk’ is dat de rechtbank een noodzaak ziet om een prejudiciële vraag te stellen aangaande overdraagbaarheid van bancaire kredietvorderingen, nu in de praktijk en ook in de literatuur nooit is getwijfeld aan de overdraagbaarheid van kredietvorderingen door banken aan niet-banken en ook verschillende regelingen vooronderstellen dat kredietvorderingen van banken naar hun aard zonder meer overdraagbaar zijn. Zie M.H.E. Rongen, ‘De overdraagbaarheid van kredietvorderingen van banken aan niet-banken. Een bespreking van prejudiciële vragen gesteld door de Rechtbank Amsterdam’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2020/1, p. 34-35.

283 Zie de vorderingen van Immobile zoals weergegeven in rov. 3.1. van het vonnis van 29 mei 2019. Deze vraag is met name relevant voor de nog te behandelen (subsidiaire en meer subsidiaire) vorderingen van Immobile.

284 Ten aanzien van de tweede prejudiciële vraag voert Promontoria aan dat zij in feitelijke instanties het standpunt heeft ingenomen dat zij gebonden is aan dezelfde zorgplicht als Van Lanschot. In dit verband wordt gewezen op het p-v van de zitting van 1 april 2019, p. 7: “Mr. Goethals [advocaat Promontoria] verklaart: Voor wat betreft de overdraagbaarheid: het uitgangspunt is dat je niet meer kunt overdragen dan je hebt. De zorgplicht gaat dus bij cessie ook over naar Promontoria. Het maakt daarom voor de schuldenaar niet zoveel uit of hij met Van Lanschot of met Promontoria te maken heeft. Als Van Lanschot gehouden is om iets te doen dan moet Promontoria dat ook doen. Alles wat Promontoria heeft [gedaan], had Van Lanschot ook mogen doen. De debiteur is dus niet in een slechtere positie gebracht, de debiteur behoudt dezelfde verweermiddelen.”. Volgens Promontoria is het antwoord op deze vraag dan ook niet nodig om op de vordering te kunnen beslissen ex art. 392 lid 1 Rv. Zie schriftelijke opmerkingen van Promontoria, randnummers 3.4 en 4.21. Zie ook schriftelijke opmerkingen van Van Lanschot, randnummer 45., die in dit verband verwijst naar de akte uitlating van Promontoria d.d. 26 juni 2019, randnummer 19 waarin Promontoria heeft aangevoerd dat zij aan de zorgplicht gebonden is en zich daaraan gebonden acht. Mijns inziens volgt uit hetgeen in de akte uitlating door Promontoria wordt gesteld niet dat tussen partijen duidelijk is hoe de zorgplicht op Promontoria komt te rusten (en daarmee hoe deze dient te worden vormgegeven). Dit heeft de rechtbank wel nodig, wil zij op de vorderingen van Immobile kunnen beslissen. Zie in dit verband ook het vonnis van 7 augustus 2019, rov. 2.11. waarin de rechtbank overweegt: “Ook als er van uit wordt gegaan dat ‘de zorgplicht’ overgaat op Promontoria is het stellen van de tweede vraag niet overbodig, omdat deze nu juist gaat over de invulling van die zorgplicht, tegen de achtergrond van het verschil tussen een bank en een niet-bank. Daarom is de tweede vraag wel nodig en is er dus ook geen reden de derde vraag achterwege te laten.”.

285 Zowel Promontoria als de NVB en Van Lanschot voeren aan dat het niet noodzakelijk is om de vierde prejudiciële vraag te beantwoorden (zie schriftelijke opmerkingen van Promontoria, randnummer 3.6, schriftelijke opmerkingen van NVB, randnummer 15. en schriftelijke opmerkingen van Van Lanschot, randnummers 72.-73.). Zie in dit verband ook het vonnis van 29 mei 2019, rov. 4.46. en het vonnis van 7 augustus 2019, rov. 2.13.-2.14., waarin de rechtbank dit punt ook aanstipt.

286 De rechtbank merkt in rov. 2.14. van het vonnis van 7 augustus 2019 op dat het zeer wel mogelijk is dat juist voor de beantwoording van de vragen 2 en 3 van belang is de rechten van de cliënt jegens enerzijds de verkopende bank en anderzijds de niet-bank die de lening koopt in samenhang met elkaar te bezien. Daarvoor biedt vraag vier volgens de rechtbank een aanknopingspunt en deze vraag is daarom gehandhaafd. Strikt genomen staat deze kwestie los van de vraag welke rechten de cliënt kan inroepen tegen de niet-bank die de vordering heeft overgenomen, en leidt dat argument dus niet tot beantwoording van de vierde vraag.