Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:357

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
27-03-2020
Datum publicatie
17-04-2020
Zaaknummer
19/02506
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1264, Gevolgd
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Ontvankelijkheid vordering uit onrechtmatige daad. Rechtspersonenrecht. Insolventierecht. Faillissement na toepassing noodregeling (art. 5a Tijdelijke regeling invoering Wft (oud), art. 213f (oud) Fw). Insolventie omdat geen akkoord is aangeboden (art. 173 lid 1 Fw). Ontbinding rechtspersoon (art. 2:19 BW). Is de rechtspersoon opgehouden te bestaan? Rechtsgevolg van rehabilitatie (art. 206 Fw). Toegang tot de rechter (art. 6 EVRM). Onderbouwing aansprakelijkheid jegens belanghebbende bij de rechtspersoon.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/02506

Zitting 27 maart 2020

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

1. [eiseres 1] in liquidatie

2. [eiser 2]

(hierna afzonderlijk aangeduid als: “ [eiseres 1] ” en “ [eiser 2] ” en gezamenlijk als: “ [eisers] ”)

tegen

De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: “DNB”)

In de procedure tussen partijen is DNB aansprakelijk gesteld door [eiseres 1] (een schadeverzekeringsbedrijf) en haar oprichter [eiser 2] , kort gezegd, vanwege de gevolgen van door (de rechtsvoorgangster van) DNB uitgeoefend toezicht (waarbij [eiseres 1] onder meer verboden is nieuwe verzekeringsovereenkomsten af te sluiten en dat openbaar is gemaakt) dat uiteindelijk heeft uitgemond in de toepassing van een noodregeling en het faillissement van [eiseres 1] . In deze zaak gaat het in verband met de ontvankelijkheid van [eiseres 1] in haar vorderingen tegen DNB hoofdzakelijk over de vraag wanneer een gefailleerde rechtspersoon ophoudt te bestaan. De rechtbank heeft [eisers] in de onderhavige procedure niet-ontvankelijk verklaard, omdat het belang bij hun vorderingen niet is komen vast te staan. Het hof komt wat [eiseres 1] betreft tot hetzelfde oordeel, zij het langs andere weg: [eiseres 1] is volgens het hof wegens insolventie ontbonden en heeft vervolgens opgehouden te bestaan. De vorderingen van [eiser 2] in persoon heeft het hof afgewezen, omdat deze onvoldoende (concreet) zijn toegelicht. In hun principaal cassatieberoep richten [eisers] diverse klachten tegen beide oordelen. In haar voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep neemt DNB ook het ontvankelijkheidsoordeel van het hof onder vuur, waarbij het haar overigens niet om het resultaat (niet-ontvankelijkheid) gaat, maar om de weg ernaartoe.

1 Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1

1.2

[eiseres 1] is in 1980 door [eiser 2] opgericht en hield zich bezig met de afgifte van certificaten, uitgegeven ten behoeve van woningkopers. Deze certificaten waren er – kort gezegd – op gericht om woningkopers een vorm van zekerheid te verschaffen in geval van gebreken in de (af)bouw van woningen dan wel gebreken die in de garantietermijn bleken, een en ander al dan niet in verband met insolventie van de bouwondernemer. [eiseres 1] hield zich ook bezig met andere activiteiten.

1.3

Bij besluit van 8 december 2003 heeft de rechtsvoorgangster van DNB, de Pensioen- & Verzekeringskamer (hierna: “de PVK”), vastgesteld dat [eiseres 1] het schadeverzekeringsbedrijf uitoefent zonder vergunning (hierna: “de vaststelling”) en [eiseres 1] de aanwijzing gegeven geen nieuwe verzekeringsovereenkomsten af te sluiten (hierna: “de aanwijzing”). Bij besluit van 2 april 2004 heeft zij het bezwaar hiertegen ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 28 december 2004 heeft de rechtbank Rotterdam het beroep tegen de beslissing op bezwaar ongegrond verklaard, voor zover het ziet op de vaststelling. De beslissing op bezwaar heeft zij echter vernietigd voor zover die ziet op de aanwijzing. Bij uitspraak van 1 september 2005 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: “het CBb”) overwogen dat de PVK terecht en op juiste gronden heeft geoordeeld dat [eiseres 1] het directe verzekeringsbedrijf uitoefent en mitsdien vergunningplichtig is. Verder heeft het CBb overwogen dat het oordeel van de rechtbank dat de beslissing op bezwaar inzake de aanwijzing moet worden vernietigd, geen stand kan houden.

1.4

Bij besluit van 2 juli 2004 heeft de PVK besloten onverwijld ter openbare kennis te brengen dat [eiseres 1] het directe verzekeringsbedrijf uitoefent zonder in het bezit te zijn van de vereiste vergunning (hierna: “het publicatiebesluit”). Bij uitspraak van 28 december 2004 heeft de rechtbank Rotterdam het publicatiebesluit herroepen. Bij uitspraak van 1 september 2005 heeft het CBb de uitspraak van de rechtbank Rotterdam in zoverre bevestigd. Daartoe heeft het overwogen dat ten tijde van de besluitvorming inzake onverwijlde publicatie een toegespitste belangenafweging had behoren plaats te vinden waarvan geen sprake is geweest.

1.5

Verzoeken van [eiser 2] nadien om herziening van de uitspraak van het CBb van 1 september 2005 zijn door de rechtbank Rotterdam en het CBb niet-ontvankelijk verklaard vanwege de hierna te noemen noodregeling.

1.6

Bij beschikking van 13 april 2006 heeft de rechtbank Zutphen ten aanzien van [eiseres 1] de noodregeling uitgesproken en een bewindvoerder benoemd. Op 3 juli 2006 heeft het hof Arnhem deze beschikking bekrachtigd. Bij beschikking van 23 maart 2007 heeft de rechtbank Zutphen bepaald dat de noodregeling van kracht blijft. Op 4 juni 2007 heeft het hof Arnhem deze beschikking bekrachtigd.

1.7

Bij vonnis van 27 april 2007 heeft de rechtbank Zutphen [eiseres 1] in staat van faillissement verklaard. Het hof Arnhem heeft dit vonnis bekrachtigd. Uw Raad heeft het hiertegen ingestelde cassatieberoep bij arrest van 21 december 2007 verworpen met toepassing van art. 81 RO.2

1.8

Op 27 september 2011, 4 oktober 2011 en 11 oktober 2011 heeft de verificatievergadering plaatsgehad.

1.9

Op 6 maart 2012 heeft de rechter-commissaris in het faillissement zijn handtekening gezet (bij het stempel: “toegestaan als verzocht”) onder een akte van cessie tussen de curator in het faillissement van [eiseres 1] en [A] (in de akte ook aangeduid als koper) waarin onder meer het volgende is bepaald:

“1a. De curator van [eiseres 1] verkoopt en cedeert mitsdien in volle en vrije eigendom aan koper, die verklaart te hebben gekocht en in cessie aan te nemen, de vordering met de daaraan verbonden rechten en acties die [eiseres 1] kan doen gelden jegens De Nederlandse Bank (DNB), een en ander blijkende uit de aan deze overeenkomst gehechte bijlagen 1 en 2 (brieven van 4 en 31 januari 2008).”

1.10

Op 12 december 2014 is de door de rechter-commissaris goedgekeurde slotuitdelingslijst gedeponeerd ter griffie van de rechtbank Gelderland. Deze is op 23 december 2014 verbindend geworden.

1.11

[eiseres 1] heeft bij de rechtbank Gelderland een verzoek tot rehabilitatie gedaan en tevens verzocht te bepalen – samengevat weergegeven – dat zij nimmer insolvent in de zin van art. 173 Fw is geweest, niet vereffend heeft kunnen worden en derhalve niet is ontbonden of opgehouden te bestaan. Bij beschikking van 3 juli 2015 heeft de rechtbank Gelderland de rehabilitatie toegestaan en het meer of anders verzochte afgewezen. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft deze beschikking op 17 december 2015 bekrachtigd.3 Ten overvloede heeft het hof Arnhem-Leeuwarden daarbij overwogen dat niet kan worden aangenomen dat [eiseres 1] ontbonden is. 4

2 Procesverloop

Eerste aanleg 5

2.1

[eisers] hebben in eerste aanleg, na eisvermeerdering, 28 primaire vorderingen en een subsidiaire vordering ingesteld. Kort samengevat hebben [eisers] gevorderd dat de rechter een aantal verklaringen voor recht uitspreekt en DNB veroordeelt tot schadevergoeding, op te maken bij staat, en tot betaling van voorschotten op de schadevergoeding. Aan die vorderingen hebben [eisers] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat DNB met haar vaststellings- en aanwijzingsbesluit van 8 december 2003 (hiervoor randnummer 1.3) en haar publicatiebesluit van 2 juli 2004 (hiervoor randnummer 1.4), maar ook met haar gedragingen en uitlatingen in de juridische procedures die nadien hebben plaatsgevonden, onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] waardoor zij schade hebben geleden.

2.2

DNB heeft in eerste aanleg primair het verweer gevoerd dat [eisers] niet-ontvankelijk moeten worden verklaard nu zij niet een (voldoende) belang hebben bij de ingestelde vorderingen, omdat [eiseres 1] de vordering die zij op DNB meende te hebben voor (reputatie)schade als gevolg van de handelwijze van DNB jegens [eiseres 1] , heeft overgedragen aan [A] middels de akte van 6 maart 2012 (hiervoor randnummer 1.9). Deze vordering komt [eiser 2] in persoon niet toe. Subsidiair heeft DNB aangevoerd dat de vorderingen dienen te worden afgewezen, omdat deze, in ieder geval deels, gebaseerd zijn op de veronderstelling dat DNB met het besluit van 8 december 2003 onrechtmatig heeft gehandeld, terwijl het CBb in zijn uitspraak van 1 september 2005 heeft bepaald dat DNB op juiste gronden tot de daarin opgenomen vaststelling en aanwijzing is gekomen. Het besluit van 8 december 2003 heeft aldus formele rechtskracht gekregen. Daarnaast geldt volgens DNB dat de vorderingen zijn verjaard. Meer subsidiair heeft DNB de stellingen die ten grondslag liggen aan de ingestelde vorderingen, betwist.

2.3

Bij vonnis van 27 december 2017 heeft de rechtbank het primaire verweer van DNB dat [eisers] niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, gehonoreerd. Daartoe heeft de rechtbank vooropgesteld dat [eisers] weliswaar niet hebben betwist dat [eiseres 1] haar vordering op DNB heeft overgedragen, maar dat zij hebben gesteld dat deze vordering later weer is ‘teruggegeven’ door [A] . Deze betwisting biedt [eisers] volgens de rechtbank geen soelaas:

“4.2. (…) Echter, zoals ook ter zitting bevestigd door [eisers] , is de daartoe op grond van artikel 3:94 BW vereiste akte van cessie nimmer getekend. Het is kennelijk enkel bij een voornemen gebleven. Aldus is de vordering met de daaraan verbonden rechten en acties die de Stichting kan doen gelden jegens DNB niet rechtsgeldig overgedragen door [A] aan de Stichting. De Stichting kan daarom niet de aan deze vordering verbonden rechten en acties jegens DNB doen gelden (…).”

2.4

In diezelfde rov. 4.2. heeft de rechtbank ook het mogelijke standpunt van [eisers] dat (sommige van) de ingestelde vorderingen tevens aan [eiser 2] in persoon toekomen, verworpen:

“(…) Voor zover [eisers] zich op het standpunt stelt dat (sommige van) de ingestelde vorderingen tevens aan [eiser 2] in persoon toekomen, heeft [eisers] daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. In het bijzonder heeft hij niet toegelicht waaruit zijn schade zou bestaan of hoe deze schade het gevolg is van het vermeende onrechtmatige handelen van DNB. Dit betekent dat ook de gevorderde verklaringen voor recht, in zover deze al betrekking hebben op een rechtsverhouding waarbij de Stichting dan wel [eiser 2] onmiddellijk betrokken is, niet voor toewijzing in aanmerking komen. Immers, zoals hierboven geoordeeld, heeft [eisers] geen belang bij toewijzing nu de Stichting haar vorderingsrechten op DNB [heeft] overgedragen, terwijl aan [eiser 2] in persoon geen vordering toekomt.”

2.5

De slotsom van de rechtbank is dan ook dat [eisers] niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun vorderingen nu het belang daarbij niet is komen vast te staan, dat de overige verweren van DNB daarom geen bespreking behoeven en dat [eisers] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding (rov. 4.3., 4.4. en het dictum).

Hoger beroep

2.6

In hoger beroep zijn [eisers] met 24 grieven opgekomen tegen dit vonnis van de rechtbank.6

2.7

In eerste instantie is het hof ingegaan op het niet-ontvankelijkheidsverweer dat DNB in hoger beroep heeft aangevoerd (en waarvan de grondslag verschilt met die in eerste aanleg), namelijk dat [eiseres 1] is opgehouden te bestaan en daarom niet bevoegd is vorderingen in te stellen.7 Dit verweer heeft het hof in rov. 3.2 laten slagen. De toelichting van het hof is daarna gevolgd.

2.8

Daarbij heeft het hof eerst het toepasselijke wettelijk kader de revue laten passeren:

“3.3 De Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: Wtv 1993) is op 1 januari 2007 vervallen. Deze wet luidde onder meer als volgt:

"Art. 68. 1. Een verzekeraar met zetel in Nederland beschikt over een minimum bedrag aan solvabiliteitsmarge dat wordt berekend op de wijze, voorgeschreven bij of krachtens algemene maatregel van bestuur. (...)

Art. 156. 1. Wanneer het belang der gezamenlijke schuldeisers bij de afwikkeling van het bedrijf van een verzekeraar een bijzondere voorziening vordert, kan de rechtbank binnen welker rechtsgebied de verzekeraar zijn woonplaats heeft, op verzoek van de Pensioen- & Verzekeringskamer de noodregeling uitspreken. (...)

2. (...)

3. Bij het uitspreken van de noodregeling verleent de rechtbank op verzoek van de Pensioen- & Verzekeringskamer aan de bewindvoerders een machtiging die strekt tot:

a. overdracht van het geheel of van een gedeelte van de rechten en verplichtingen van de verzekeraar uit of krachtens overeenkomsten van verzekering;

b. vereffening van het geheel of van een gedeelte van de portefeuille van de verzekeraar; of

c. zowel overdracht als bedoeld in onderdeel a als vereffening als bedoeld in onderdeel b.

Zo lang nog niet blijkt dat de verzekeraar een negatief eigen vermogen heeft, strekken de machtigingen, bedoeld in onderdelen b en c, mede tot vereffening van het vermogen van de onderneming van de verzekeraar. (…)”

3.4

De Tijdelijke regeling invoering Wft is met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 in werking getreden en per 12 februari 2009 vervallen. Deze wet luidde onder meer als volgt:

"Art. 5a. De Faillissementswet, zoals deze luidt met ingang van 1 januari 2007, is van overeenkomstige toepassing op een faillietverklaring, een verzoek of voordracht daartoe en de gevolgen van een faillissement van een kredietinstelling of verzekeraar ten aanzien waarvan onderscheidenlijk van wie voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht een noodregeling is uitgesproken op grond van artikel 71 van de Wet toezicht kredietwezen 1992, artikel 66 van de Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrijf onderscheidenlijk artikel 156 Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993, indien de faillietverklaring plaatsvindt op of na 1 januari 2007."

3.5

De Faillissementswet (hierna: Fw) luidde in de periode van 1 januari 2007 tot 20 januari 2012 onder meer als volgt:

"Artikel 161. Zodra de homologatie van het akkoord in kracht van gewijsde is gegaan, eindigt het faillissement. De curator draagt zorg voor de bekendmaking daarvan in de Staatscourant. (...)

art. 173. 1. Indien op de verificatievergadering geen akkoord aangeboden of indien het aangeboden akkoord verworpen of de homologatie definitief geweigerd is, verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie. (...)

art. 213f. 1. Nadat de rechtbank een noodregeling als bedoeld in artikel 3:161 van de Wet op het financieel toezicht heeft uitgesproken, kan zij in afwijking van artikel 1, de Nederlandsche Bank N.V. gehoord, op verzoek van de bewindvoerders, bedoeld in artikel 3:162, vierde lid, van de Wet op het financieel toezicht, op voordracht van de rechter-commissaris of ambtshalve, de desbetreffende verzekeraar met zetel in Nederland in staat van faillissement verklaren indien blijkt dat deze een negatief eigen vermogen heeft en het met de verleende machtiging te bereiken doel is verwezenlijkt of niet meer kan worden verwezenlijkt of, indien geen machtiging is verleend, geen redelijk vooruitzicht meer bestaat dat het met een machtiging te bereiken doel alsnog kan worden verwezenlijkt."

3.6

Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek luidt onder meer als volgt:

Art. 19. 1. Een rechtspersoon wordt ontbonden:

(...)

c. na faillietverklaring door hetzij opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel, hetzij door insolventie;

(…)

4. lndien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, houdt hij alsdan op te bestaan.

(...)

23c. 1. Indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, kan de rechtbank op verzoek van een belanghebbende de vereffening heropenen en zo nodig een vereffenaar benoemen. In dat geval herleeft de rechtspersoon, doch uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening. (...)"

2.9

Vervolgens heeft het hof een aantal vaststaande feiten benadrukt:

“3.7 De noodregeling ten aanzien van [eiseres 1] is uitgesproken op verzoek van de PVK. Aan dat verzoek was onder meer ten grondslag gelegd dat de financiële situatie van [eiseres 1] eind 2003 volgens de PVK zeer penibel was en sedertdien naar alle waarschijnlijkheid alleen maar was verslechterd. Het faillissement is uitgesproken op de grond dat met een meer dan voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat [eiseres 1] een negatief eigen vermogen heeft en het met de verleende machtiging beoogde niet kan worden verwezenlijkt. Op de verificatievergadering is geen akkoord aangeboden. Dat kon ook niet, want er waren geen (boedel)schuldeisers. De afwikkeling van het faillissement is voortgezet doordat de boedel is vereffend. Er is een slotuitdelingslijst verbindend geworden.”

2.10

Daarop is de onderbouwing gevolgd van het oordeel van het hof in rov. 3.2 (randnummer 2.7 van deze conclusie) dat het niet-ontvankelijkheidverweer van DNB slaagt. Daarbij heeft het hof als vertrekpunt genomen dat, nu op de verificatievergadering geen akkoord is aangeboden, de boedel van rechtswege in staat van insolventie is komen te verkeren. Dat er geen boedelschuldeisers waren, werpt volgens het hof geen ander licht op de zaak:

“3.8 Aangezien op de verificatievergadering geen akkoord is aangeboden, is de boedel ingevolge art. 173 lid 1 Fw van rechtswege in staat van insolventie komen te verkeren. Dit strookt ook met de omstandigheid dat het faillissement niet is geëindigd doordat de homologatie van een akkoord in kracht van gewijsde is gegaan, maar doordat de boedel is vereffend door het verbindend worden van een slotuitdelingslijst. De omstandigheid dat geen akkoord kon worden aangeboden omdat er geen (boedel)schuldeisers waren, doet daar niet aan af. Het is niet in strijd met de strekking van de wet en het is geen onredelijke wetstoepassing om aan te nemen dat de boedel in staat van insolventie is komen te verkeren, ook al hebben zich geen (boedel)schuldeisers gemeld. Nu het standpunt van de PVK dat [eiseres 1] het schadeverzekeringsbedrijf uitoefende, in de rechtsgang bij het CBb in stand is gebleven, moest dat bij het uitspreken van de noodregeling en het faillissement tot uitgangspunt worden genomen. Daarom moet worden aangenomen dat [eiseres 1] een bij het schadeverzekeringsbedrijf behorende solvabiliteitsmarge diende aan te houden. Dit houdt onder meer verband met de omstandigheid dat een verzekeraar veel voorwaardelijke verplichtingen pleegt te hebben. Onbetwist staat vast dat [eiseres 1] niet aan die eis kon voldoen. Daarbij past dat wordt aangenomen dat de boedel in staat van insolventie is komen te verkeren.”

2.11

Op die basis (de boedel is van rechtswege in staat van insolventie komen te verkeren) heeft het hof geoordeeld dat [eiseres 1] is ontbonden. Volgens het hof heeft [eiseres 1] ingevolge art. 2:19 lid 4 BW ook opgehouden te bestaan, terwijl van een ‘herleving’ op de voet van art. 2:23c BW evenmin sprake is:

“3.9 Ingevolge art. 2:19 lid 1, aanhef en sub c, BW is [eiseres 1] ontbonden na faillietverklaring door insolventie. Ingevolge art. 2:19 lid 4 BW is zij opgehouden te bestaan. Zij is niet herleefd op de voet van art. 2:23c BW. Daarom kan [eiseres 1] als niet meer bestaande rechtspersoon niet in enige vordering worden ontvangen.”

2.12

De gevolgen van het slagen van het niet-ontvankelijkheidsverweer van DNB heeft het hof als volgt aangeduid:

“3.10 Het bestreden vonnis dient dus te worden bekrachtigd, voor zover [eiseres 1] niet-ontvankelijk is verklaard. De daarvoor door de rechtbank gehanteerde grond behoeft niet te worden onderzocht. De grieven kunnen onbesproken blijven, voor zover zij betrekking hebben op [eiseres 1] .”

2.13

Vervolgens heeft het hof stilgestaan bij de tweede kwestie die in hoger beroep door [eisers] aan de orde is gesteld, namelijk dat DNB jegens [eiser 2] in persoon onrechtmatig heeft gehandeld. Nadat het hof heeft gememoreerd dat deze kwestie bestreken wordt door grieven XXI en XXII van [eisers] , heeft het hof de maatstaf die op deze kwestie toegepast moet worden, weergegeven:

“3.11 De rechtbank heeft overwogen dat voor zover [eiser 2] zich op het standpunt stelt dat (sommige van) de vorderingen tevens aan hem in persoon toekomen, hij daartoe onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld. In het bijzonder heeft hij niet toegelicht waaruit zijn schade zou bestaan of hoe deze schade het gevolg is van het vermeende onrechtmatige handelen van DNB, aldus de rechtbank. Hiertegen zijn de grieven XXI en XXII gericht.

3.12

Indien de eisende partij als directeur/enig aandeelhouder van een concern feiten en omstandigheden stelt die een onrechtmatige daad tegenover dat concern zouden opleveren, doch niets waaruit zou kunnen volgen dat zijn wederpartij daarnaast ook nog in strijd heeft gehandeld met de jegens hemzelf in privé vereiste zorgvuldigheid, is de vordering tot schadevergoeding aan de directeur/enig aandeelhouder niet toewijsbaar (vergelijk: HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2365, NJ 1997/662 (Kip en Sloetjes/Rabo)). Dit geldt (a fortiori) ook voor een oprichter/enig directeur van een stichting.”

2.14

In de daarop volgende rechtsoverwegingen heeft het hof vervolgens, gelet op de zojuist weergegeven maatstaf (rov. 3.12, hiervoor randnummer 2.13), het betoog van [eiser 2] verworpen:

“3.13 Bij grief XXI hebben [eisers] aangevoerd dat de overweging van de rechtbank geen stand kan houden bij bestudering van het dossier. In zoverre voldoet de grief niet aan het kenbaarheidsvereiste. Verder hebben [eisers] aangevoerd dat de schade loopt in de orde van grootte van ƒ 60 miljoen. Daarmee is nog niets aangevoerd waaruit zou kunnen volgen dat DNB in strijd heeft gehandeld met de jegens [eiser 2] in privé vereiste zorgvuldigheid. Het gestelde "hengelen naar welgevallige informatie" betreft evenmin de jegens [eiser 2] in privé vereiste zorgvuldigheid. Het auteursrecht waarop [eiser 2] zich beroept (zie zijn vordering 24 [zoals weergegeven in rov. 3.1. van het vonnis van de rechtbank, A-G]) betreft een auteursrecht van [eiseres 1] en niet een auteursrecht van [eiser 2] in privé. In verband met de stelling dat DNB zich schuldig heeft gemaakt aan naming and shaming, heeft [eiser 2] niet gesteld dat DNB zijn naam publiekelijk heeft genoemd. Bij de comparitie van partijen in hoger beroep heeft DNB aangevoerd dat de naam van [eiser 2] niet is genoemd in de op [eiseres 1] betrekking hebbende beschikkingen en dat zijn naam ook niet voorkomt in het publicatiebesluit. [eiser 2] heeft dit bij de comparitie van partijen niet betwist; hij heeft erkend dat zijn naam niet is genoemd in het publicatiebesluit.

3.14

Bij grief XXII heeft [eiser 2] geklaagd dat de rechtbank heeft miskend dat aan [eiser 2] in persoon rechten toekomen. Dat heeft de rechtbank niet miskend. De grief bevat overigens niets waaruit zou kunnen volgen dat DNB in strijd heeft gehandeld met de jegens [eiser 2] in privé vereiste zorgvuldigheid.

3.15

In de akte spreekaantekeningen en reactie op memorie van antwoord is [eiser 2] nader ingegaan op het leerstuk van de afgeleide schade en het relativiteitsvereiste (nrs. 3-48). In dit verband heeft [eiser 2] aangevoerd dat DNB koste wat het kost wenste te bereiken dat [eiser 2] van het toneel zou verdwijnen en dat DNB personen heeft benaderd met het verzoek negatief over [eiser 2] te verklaren, zodat zijn ontslag zou kunnen worden aangevraagd en de aanvraag van de noodregeling achterwege zou kunnen blijven. Deze stelling is ondersteund met productie 62 bij inleidende dagvaarding, een e-mailbericht van 27 april 2006 van mr. M.B. Koetser, advocaat te Amstelveen, waarin onder meer is geschreven:

"Aan de heer Ploum is de vraag gesteld of hij bekend was met onrechtmatig handelen c.q. nalaten van de meest elementaire handelingen in de bedrijfsvoering, waarmee zou kunnen worden aangetoond dat de heer [eiser 2] een onbekwame en onbetrouwbare bestuurder is en zo ja, of hij hierover jegens DNB een verklaring zou willen afleggen."

DNB is belast met het toezicht op verzekeraars. Daarbij is de betrouwbaarheid van bestuurders van verzekeraars van belang. Tegen die achtergrond valt zonder toelichting - die ontbreekt - niet in te zien waarom het stellen van een vraag als in dit e-mailbericht weergegeven, onrechtmatig jegens [eiser 2] zou zijn. Ook voor het overige heeft [eiser 2] zijn stelling onvoldoende toegelicht.

3.16

In de akte spreekaantekeningen en reactie op memorie van antwoord heeft [eiser 2] verder aangevoerd dat voor DNB voorzienbaar was dat optreden tegen [eiseres 1] zou kunnen leiden tot vermogensschade bij [eiser 2] . Deze omstandigheid is onvoldoende om te kunnen oordelen dat DNB door haar handelwijze jegens [eiseres 1] of naast die handelwijze in strijd heeft gehandeld met de jegens [eiser 2] in privé vereiste zorgvuldigheid.

3.17

Ook voor het overige heeft [eiser 2] in hoger beroep onvoldoende duidelijk en concreet iets gesteld waaruit zou kunnen volgen dat DNB in strijd heeft gehandeld met de jegens hem in privé vereiste zorgvuldigheid. De vorderingen tot schadevergoeding en betaling van voorschotten aan [eiser 2] kunnen dus niet worden toegewezen. Onvoldoende is gesteld om zelfstandig belang bij de verklaringen voor recht te kunnen aannemen.

3.18

Hetgeen [eiser 2] overigens nog heeft gesteld, kan niet tot een ander oordeel leiden. Ook zijn grieven over de feitenvaststelling kunnen daarom niet slagen. Dat is ook reden om hem niet toe te laten tot bewijslevering.”

2.15

In rov. 3.19 heeft het hof ten aanzien van de overige grieven geoordeeld dat voor zover die niet reeds op grond van het voorgaande falen, zij dat alsnog doen wegens gebrek aan belang. Het hof heeft het vonnis dan ook bekrachtigd en [eisers] in de proceskosten veroordeeld (rov. 3.19 en het dictum).

2.16

[eisers] hebben bij procesinleiding van 22 mei 2019 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. DNB heeft daartegen verweer gevoerd en daarbij tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eisers] hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Daarna hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eisers] hebben gerepliceerd en DNB heeft gedupliceerd.

3 Bespreking van het principaal cassatieberoep

Inleiding

3.1

Het middel valt uiteen in vijf onderdelen. Onderdelen 1 tot en met 4 (waarvan onderdeel 4 een veegklacht behelst) hebben betrekking op het oordeel van het hof dat [eiseres 1] niet kan worden ontvangen in haar vorderingen, omdat zij geen bestaande rechtspersoon meer is. Dit oordeel nemen [eisers] vanuit verschillende invalshoeken onder vuur:

- voor de beantwoording van de vraag of [eiseres 1] (bij gebrek aan baten) heeft opgehouden te bestaan op grond van art. 2:19 lid 4 BW, dient de rechter eerst onherroepelijk vast te stellen dat er op het tijdstip van de ontbinding van [eiseres 1] (op grond van art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW) geen baten of potentiële baten meer aanwezig zijn. Een dergelijk onderzoek heeft het hof hier nagelaten, terwijl uit de stellingen van [eiseres 1] volgt dat er in elk geval een bate was ten tijde van de ontbinding, namelijk de onderhavige vordering van [eiseres 1] op DNB; daarmee is het oordeel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk (onderdeel 1);

- in het bijzonder geldt dat het hof heeft miskend dat de ontbinding of het ophouden van bestaan van de rechtspersoon op grond van art. 2:19 lid 4 BW niet van rechtswege plaatsvindt, althans dat de ontbinding/het opgehouden te bestaan als gevolg van rehabilitatie weer is komen te vervallen (onderdeel 1);

- als gevolg van de onherroepelijke beslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden van 17 december 20158 is [eiseres 1] gerehabiliteerd in de zin van art. 206 Fw, hetgeen betekent dat zij is hersteld in de oude toestand van vóór het faillissement, waarmee [eiseres 1] dus is komen te herleven en is blijven voortbestaan; het oordeel van het hof dat [eiseres 1] heeft opgehouden te bestaan, getuigt daarom ook van een onjuiste rechtsopvatting (onderdeel 2);

- het hof heeft miskend dat art. 173 Fw in deze zaak toepassing mist, nu deze bepaling uitgaat van de veronderstelling dat een akkoord met de boedelschuldeisers op zich mogelijk was, maar vervolgens niet is aangenomen of vastgesteld; in deze zaak is echter geen sprake van boedelschuldeisers (onderdeel 3);9

- het hof heeft in strijd gehandeld met art. 6 en 11 EVRM alsmede art. 1 Eerste Protocol EVRM en art. 17 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, omdat het gevolg van het oordeel van het hof is dat [eisers] de toegang tot de rechter wat betreft de beoordeling van hun vorderingen is ontnomen (onderdeel 3).

Onderdeel 4 is, als gezegd, een veegklacht. Onderdeel 5 ziet op de afwijzing door het hof van de op onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen van [eiser 2] in persoon jegens DNB. In dit verband betoogt [eiser 2] , op hoofdlijnen, dat uitgaande van de vaststelling dat [eiseres 1] heeft opgehouden te bestaan, het hof heeft miskend dat op deze zaak (mogelijk) de uitzonderingsgrond uit het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk10 van toepassing is.

3.2

Daarmee ligt in cassatie, in verband met de vraag of [eiseres 1] ontvankelijk is, ten eerste de vraag voor of en zo ja op welk moment [eiseres 1] heeft opgehouden te bestaan. Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de vraag of en zo ja op welk moment de boedel in staat van insolventie is komen te verkeren en of en zo ja op welk moment [eiseres 1] is ontbonden. Een tweede vraag in dat verband betreft de betekenis van rehabilitatie. Ter beantwoording van deze vragen ga ik eerst kort in op het faillissementsrecht (randnummers 3.3 e.v.), enkele vormen van afwikkeling van het faillissement en op de (eventuele) gevolgen daarvan voor het (voort)bestaan van de gefailleerde rechtspersoon (randnummers 3.7 e.v.):

- de afwikkeling met verificatie op basis van een gehomologeerd akkoord;

- de (reguliere) afwikkeling met verificatie en vereffening;

- de afwikkeling wegens gebrek aan baten (zonder verificatie en vereffening).

Vervolgens besteed ik enige aandacht aan de figuur van rehabilitatie (randnummers 3.32 e.v.). Daarop volgt een tussenbalans waarin ik terugkom op de hamvragen in de onderhavige ontvankelijkheidskwestie (randnummers 3.35 e.v.). Uiteindelijk leidt dat in dit geval tot de conclusie dat de boedel na de verificatievergadering van rechtswege in staat van insolventie is komen te verkeren, zodat [eiseres 1] is ontbonden (art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW). Vervolgens is [eiseres 1] wegens het verbindend worden van de slotuitdelingslijst op 23 december 2014 opgehouden te bestaan (art. 2:19 lid 6 BW).

Algemene opmerkingen

3.3

Hoewel de Faillissementswet per 1 januari 201911 is gemoderniseerd, vooral met het oog op het transparanter en efficiënter maken van de afwikkeling van faillissementen,12 zijn de wijzigingen die de Wet modernisering faillissementsprocedure heeft gebracht voor de onderhavige zaak niet van belang, omdat ingevolge het overgangsrecht op deze zaak het oude faillissementsrecht van toepassing is. Voor faillissementen die vóór het tijdstip van de inwerkingtreding van de Wet modernisering faillissementsprocedure zijn uitgesproken, geldt op grond van art. V van de Wet modernisering faillissementsprocedure het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van deze wet. Dat is dus ook in de onderhavige zaak het geval, omdat het faillissement van [eiseres 1] op 27 april 2007 is uitgesproken (hiervoor randnummer 1.7).13

3.4

In faillissement is het onderscheid van belang tussen schuldeisers met een concurrente vordering, schuldeisers met een bevoorrechte vordering, schuldeisers met een boedelvordering en separatisten.14Bevoorrechte vorderingen zijn vorderingen die bij de verdeling in een hogere rang staan.15 Die voorrang wordt ontleend aan een wettelijk voorrecht (art. 3:278 lid 2 BW). Boedelvorderingen ontstaan door of na het faillissement; het gaat daarbij om de kosten die de afhandeling van het faillissement met zich brengt. Boedelvorderingen worden rechtstreeks op de boedel verhaald en staan in die zin feitelijk bovenaan in de rangorde. Zij hoeven ook niet ter verificatie te worden ingediend (zie over verificatie hierna randnummer 3.9).16Concurrente vorderingen staan juist onderaan in de rangorde; hetgeen resteert na uitdeling aan de boedelschuldeisers en aan de bevoorrechte schuldeisers wordt naar rato van de omvang van hun vorderingen verdeeld over de concurrente schuldeisers (art. 180 lid 2 Fw).17 Ook separatisten, zoals hypotheek- en pandhouders, nemen in het faillissement een aparte positie in. Zij kunnen hun recht in beginsel uitoefenen alsof er geen faillissement is (art. 57 lid 1 Fw).

3.5

Door het faillissement verliest de gefailleerde de beschikking en het beheer over het tot het faillissement behorend vermogen (de ‘boedel’). Het faillissementsvonnis roept in die zin een nieuwe rechtstoestand in het leven, één waarin de beschikkingsbevoegdheid over het vermogen van de gefailleerde overgaat naar de door de rechtbank aangestelde curator (art. 68 Fw).18 De gefailleerde natuurlijke persoon blijft nog wel handelingsbekwaam en bij de gefailleerde rechtspersoon blijft het bestuur vertegenwoordigingsbevoegd, maar eventuele rechtshandelingen strekken niet meer ten nadele van de boedel (art. 24 Fw).19 Door de faillietverklaring is de gefailleerde van rechtswege onderworpen aan het regime van de Faillissementswet. Voor de gefailleerde rechtspersoon geldt bovendien dat ook Boek 2 BW consequenties aan het faillissement verbindt.

3.6

Welke consequenties dat zijn, is afhankelijk van de wijze waarop het faillissement wordt afgewikkeld. In dit verband komen de eerder genoemde (zie randnummer 3.2) vormen van afwikkeling in beeld.

Afwikkeling mét verificatie en middels een gehomologeerd akkoord

3.7

Nadat de uitspraak waarin een (rechts)persoon failliet is verklaard in kracht van gewijsde is gegaan, volgt de afwikkeling van het faillissement door de curator. In dat kader schrijft art. 108 Fw voor dat de rechter-commissaris binnen veertien dagen nadat zojuist bedoeld vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, bepaalt:20

a. de dag, waarop uiterlijk de schuldvorderingen ingediend moeten worden;

b. dag, uur en plaats waarop een verificatievergadering gehouden zal worden.

Deze termijn van veertien dagen heeft de wetgever gekozen, omdat zo snel mogelijk na de faillietverklaring de schulden van de gefailleerde moeten worden geïnventariseerd en vastgesteld, waarna pas de vereffening een aanvang kan nemen. 21

3.8

Hierop vangt de afwikkeling van het faillissement aan22 en beginnen ook de werkzaamheden van de curator.23 Deze afwikkeling kent een conservatoire en een executoriale fase. De conservatoire fase is gericht op bewaring en inventarisatie van activa en passiva. Het proces van verificatie vormt daarvan een onderdeel. De executoriale fase is gericht op vereffening van de boedel waarbij activa te gelde worden gemaakt en de opbrengst onder de schuldeisers wordt verdeeld.24

3.9

De conservatoire fase vangt aan met de aanmelding van de schuldvordering ter verificatie binnen de door de rechter-commissaris gestelde termijn (art. 108 en 110 lid 1 in samenhang met art. 127 Fw).25 Alleen bij aanmelding van zijn schuldvordering kan de schuldeiser meedelen in de (eventuele) baten.26 In de beschikking inzake Dekker q.q./ […] heeft Uw Raad dit systeem van de Fw aldus uiteengezet:

“3.4 Het stelsel van de Faillissementswet houdt, voor zover hier van belang, het volgende in. Vorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, kunnen gedurende het faillissement op geen andere wijze worden ingesteld dan door aanmelding ter verificatie (art. 26 Fw). Zij kunnen worden betwist door de curator en door de andere schuldeisers (art. 112 en 119 lid 1 Fw). Worden zij betwist, dan volgt verwijzing naar de rechtbank op de voet van art. 122 lid 1 Fw. In de hiermee aanhangig gemaakte procedure staat de schuldeiser wiens vordering betwist wordt, tegenover de curator en/of andere schuldeiser(s) die de betwisting doen, als wederpartij. De regel van art. 26 Fw geldt ook als de vordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, ten tijde van de faillietverklaring al in een geding aan de rechter is voorgelegd. (…)”27

3.10

Op de aanmelding van de schuldvorderingen volgt het daadwerkelijke verificatieproces dat ziet op de vraag of een schuldeiser een vordering heeft op zijn gefailleerde schuldenaar, zo ja wat de hoogte daarvan is en of sprake is van concurrentie van verhaal met andere schuldeisers (hoe verhoudt de vordering zich tot de andere vorderingen?).28

3.11

Tijdens dit verificatieproces controleert de curator de vorderingen en plaatst hij deze op de voorlopig erkende of voorlopig betwiste lijst (art. 112 Fw). Daarbij moet de curator ook vermelden welke vorderingen (eventueel) bevoorrecht zijn of door pand of hypotheek zijn gedekt dan wel of ter zake van die vordering eigendomsrecht of retentierecht kan worden uitgeoefend (art. 113 Fw). De lijsten worden vervolgens ter griffie gedeponeerd (art. 114 Fw). De schuldeisers krijgen daarvan met de oproeping voor de verificatievergadering bericht (art. 115 Fw). Deze lijsten vormen een voorlopige standpuntbepaling van de curator en staan dus nog niet vast. De curator kan daarop tijdens de verificatievergadering nog terugkomen (art. 119 lid 2 Fw).29

3.12

De lijsten vormen het uitgangpunt van de verificatievergadering. De gefailleerde is verplicht om de verificatievergadering feitelijk in persoon bij te wonen om inlichtingen te verschaffen over de oorzaken van het faillissement en over de staat van de boedel (art. 116 Fw). Hij mag zich wel laten vergezellen door bijvoorbeeld een advocaat. Bij een rechtspersoon rust deze verschijningsplicht in persoon op zijn bestuurders (art. 117 Fw).30 Van de gestelde vragen en de antwoorden wordt een proces-verbaal gemaakt (art. 116 Fw).

3.13

De verificatievergadering strekt tot een doelmatige afwikkeling van geschillen over bestaan en omvang van de vorderingen en eventuele preferentie.31 Op de verificatievergadering leest de rechter-commissaris de lijsten van de voorlopig erkende en die van de voorlopig betwiste vorderingen voor; de schuldeisers mogen daarop reageren (art. 119 lid 1 Fw). Vorderingen die niet (meer) worden betwist, worden overgebracht op de lijst van erkende schuldeisers die in het proces-verbaal van de verificatievergadering wordt opgenomen. Daarmee heeft de erkenning van de daarin opgenomen vorderingen kracht van gewijsde; de betreffende schuldeiser heeft dan een executoriale titel in handen (art. 121 lid 1 in samenhang met art. 196 Fw).32 Voor de betwiste vorderingen geldt dat de zogenoemde renvooiprocedure de enige manier is om te bewerkstelligen dat alsnog wordt meegedeeld in het (mogelijke) actief van het faillissement (op voorwaarde uiteraard dat de vordering in die procedure komt vast te staan) (art. 122 Fw).

3.14

De conservatoire fase gaat over in de executoriale fase zodra de boedel ingevolge art. 173 Fw in staat van insolventie is komen te verkeren. Vanaf dat moment wordt het vermogen van de gefailleerde vereffend. Art. 173 lid 1 Fw luidt als volgt:

“Indien op de verificatievergadering geen akkoord aangeboden of indien het aangeboden akkoord verworpen of de homologatie definitief geweigerd is, verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie.”

De gefailleerde kan dus door het aanbieden van een akkoord aan de schuldeisers alsnog aan de executoriale fase (vereffening van zijn vermogen) ontkomen.

3.15

Dat de gefailleerde de bevoegdheid heeft om de schuldeisers een akkoord aan te bieden, is bepaald in art. 138 Fw. Bij een akkoord zijn de schuldeisers verzekerd van het voortbestaan van de schuldenaar, die daarbij meestal kwijting verkrijgt, en doorgaans geldt ook dat de schuldeisers bij een akkoord sneller en (soms zelfs) meer ontvangen dan wanneer de curator tot vereffening van het vermogen overgaat. 33 In de praktijk komt het echter niet vaak voor dat een akkoord wordt bereikt (of wordt aangeboden).34

3.16

Een akkoord betreft in feite enkel de concurrente schuldeisers. In eerste instantie gaat het daarbij om de concurrente schuldeisers wier vorderingen zijn erkend (art. 121 Fw) of voorwaardelijk zijn toegelaten (art. 125 Fw).35 Alleen zij stemmen over het akkoord (art. 143 Fw) en alleen voor hen is het akkoord verbindend (art. 157 Fw).

3.17

Het akkoord wordt bereikt indien tijdens de verificatievergadering een gewone meerderheid van deze schuldeisers daarmee instemt én zij meer dan de helft van het bedrag aan erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente vorderingen vertegenwoordigen (art. 145 Fw).

3.18

Met het akkoord ontstaat een overeenkomst tussen de schuldenaar en de voornoemde concurrente schuldeisers. Indien de rechtbank het akkoord vervolgens bekrachtigt (homologeert),36 wordt dat voor alle concurrente schuldeisers verbindend, ook als zij hadden tegengestemd of niet waren opgekomen in het faillissement (art. 157 Fw).37

3.19

Het rechtsgevolg van een in kracht van gewijsde gegane homologatiebeschikking is dat het faillissement eindigt (art. 161 Fw).38 Daarmee blijft de executoriale fase (vereffening van het vermogen) buiten beeld. Dit is het spiegelbeeld van art. 173 Fw (hiervoor randnummer 3.14): het akkoord voorkomt dat de boedel in staat van insolventie komt te verkeren en homologatie van het akkoord beëindigt het faillissement zonder die staat van insolventie. Als gevolg daarvan wordt de schuldenaar weer beschikkingsbevoegd over zijn vermogen. Voor de rechtspersoon geldt dat hij blijft voortbestaan; van ontbinding in de zin van art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW (hierna randnummers 3.21 e.v.) is geen sprake.

Afwikkeling mét verificatie en vereffening

3.20

Indien tijdens de verificatievergadering geen akkoord aan de orde is, verkeert de boedel van rechtswege in staat van insolventie (art. 173 lid 1 Fw).39 De conservatoire fase gaat dan over in de executoriale fase (randnummer 3.14). De curator gaat dan in beginsel onmiddellijk over tot vereffening van het vermogen (art. 175 lid 1 Fw): activa van de boedel worden te gelde gemaakt en de opbrengst wordt conform het rangordesysteem onder de schuldeisers verdeeld.

3.21

Voor een gefailleerde rechtspersoon zijn er ook nog andere gevolgen. De staat van insolventie brengt met zich dat de gefailleerde rechtspersoon wordt ontbonden,40 zo volgt uit art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW:

“1. Een rechtspersoon wordt ontbonden:

(…)

c. na faillietverklaring door hetzij opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel, hetzij door insolventie;”

Omdat na de ontbinding in de regel nog een aantal zaken geregeld moet worden (zoals het opzeggen van lopende overeenkomsten of juist het aangaan van overeenkomsten met het oog op liquidatie), bepaalt art. 2:19 lid 5 BW dat de ontbonden rechtspersoon blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van het vermogen nodig is.41

3.22

Ingevolge art. 193 lid 1 Fw eindigt het faillissement zodra ofwel aan de geverifieerde schuldeisers het volle bedrag van hun vorderingen is uitgekeerd dan wel de slotuitdelingslijst verbindend is geworden. De boedel is daarmee vereffend. De slotuitdelingslijst wordt verbindend door verloop van de inzagetermijn van art. 183 Fw of, indien er verzet is gedaan, doordat de beschikking op het verzet in kracht van gewijsde is gegaan (art. 187 lid 4 Fw).

3.23

Met het eindigen van het faillissement houdt de rechtspersoon (die al ontbonden was ingevolge art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW; randnummer 3.21) op te bestaan.42 Dit is bepaald in art. 2:19 lid 6 BW:

“De rechtspersoon houdt in geval van vereffening op te bestaan op het tijdstip waarop de vereffening eindigt. De vereffenaar of de faillissementscurator doet aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven, daarvan opgaaf.”

De schuldeisers van de rechtspersoon kunnen na het einde van het faillissement – anders dan bij dat van een natuurlijke persoon (art. 195 Fw)43 – hun vorderingen niet meer innen. De rechtspersoon bestaat immers niet meer.44

3.24

Wanneer het faillissement evenwel wordt opgeheven wegens gebrek aan baten ex art. 16 Fw, en voor het merendeel van de faillissementen is dat het geval,45 komen de rechtsgevolgen van de ontbinding van de rechtspersoon en het ophouden te bestaan al in een eerder stadium aan de orde.

Opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten

3.25

Art. 16 lid 1 Fw luidt als volgt:

“Indien niet voldoende baten beschikbaar zijn voor de voldoening van de faillissementskosten en de overige boedelschulden, kan de rechtbank, op voordracht van de rechter-commissaris en na de commissie uit de schuldeisers, zo die er is, gehoord te hebben, bevelen, hetzij de kosteloze behandeling, hetzij, na verhoor of behoorlijke oproeping van de gefailleerde, en in dit geval bij beschikking in het openbaar uit te spreken, de opheffing van het faillissement.”

3.26

Art. 16 lid 1 Fw ziet dus op de opheffing wegens gebrek aan baten. De tekst van dit artikellid is in 2002 aangepast om deze wijze van afwikkeling te onderscheiden van de per 1 augustus 2002 ingevoerde vereenvoudigde afwikkeling in de zin van art. 137a e.v. Fw.46 Deze vereenvoudigde afwikkeling kan worden toegepast als aannemelijk is dat de concurrente schuldeisers niet kunnen worden betaald, maar alleen geld beschikbaar is om de boedelschuldeisers en (deels) de preferente schuldeisers te voldoen. In dat geval blijft de verificatie weliswaar ook achterwege, maar vindt er nog wel een (eenvoudige) vereffening plaats die uitmondt in het verbindend worden van de uitdelingslijst (waarna dezelfde systematiek geldt als die van de ‘reguliere’ vereffening die in randnummers 3.20-3.23 aan de orde is gekomen (art. 137f Fw)).47 In het geval van art. 16 Fw is er, zoals de tekst van lid 1 ook tot uitdrukking brengt, nog minder beschikbaar: er is niet eens genoeg om de faillissementskosten en de boedelschulden te voldoen. Verificatie en vereffening hebben dan geen zin en blijven door opheffing van het faillissement ook buiten beeld.

3.27

Opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten als bedoeld in art. 16 Fw heeft, wanneer het faillissement een rechtspersoon betreft, voor de rechtspersoon specifieke gevolgen. Na de opheffingsbeschikking van de rechtbank komt het eerder besproken (hiervoor randnummer 3.21) regime van art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., en lid 4 BW in beeld:

“1. Een rechtspersoon wordt ontbonden:

(…)

c. na faillietverklaring door hetzij opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel, hetzij door insolventie;

(…)

4. Indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, houdt hij alsdan op te bestaan. In dat geval doet het bestuur of, bij toepassing van artikel 19a, de Kamer van Koophandel, daarvan opgaaf aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven.”

3.28

De gefailleerde rechtspersoon wordt bij opheffing wegens de toestand van de boedel (bij gebrek aan baten dus) in de zin van art. 16 Fw ontbonden én houdt dan ook meteen op te bestaan.48 Omdat de rechtspersoon niet langer bestaat, kunnen schuldeisers na het einde van het faillissement – anders dan bij dat van een natuurlijke persoon (hiervoor randnummer 3.23) – hun vorderingen niet meer innen. De rechtspersoon bestaat immers niet meer.

3.29

Opmerking verdient dat de gefailleerde de curator niet via art. 69 Fw kan laten aansturen op het ontwijken van art. 16 Fw en het afwikkelen van het faillissement langs de reguliere weg (waarover hiervoor in randnummers 3.20-3.23), zo blijkt uit de faillissementszaak van [eiseres 1] zelf, die heeft geresulteerd in een art. 81 RO-afdoening door Uw Raad.49 In die zaak had de rechtbank het verzoek van [eiseres 1] ex art. 69 Fw aan de rechter-commissaris om de curator te bevelen het faillissement langs de weg van art. 193 Fw af te wikkelen (oftewel aan te sturen op beëindiging van het faillissement wegens het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, zie randnummer 3.22) afgewezen, omdat de wijze waarop het faillissement eindigt geen beheer betreft in de zin van art. 69 Fw, maar rechtstreeks uit de wet voortvloeit.

3.30

Uit deze uitspraak leid ik af dat de curator (en hetzelfde geldt voor de rechter-commissaris) geen keuze heeft bij de verschillende afwikkelingsvormen die de Faillissementswet kent; de wijze waarop het faillissement eindigt (met als eventueel gevolg dat de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan), volgt dwingend uit (het systeem van) de wet.

3.31

Daarmee ben ik aangekomen bij de tweede vraag die in de onderhavige zaak in verband met de ontvankelijkheidskwestie van [eiseres 1] speelt, namelijk of rehabilitatie enige invloed heeft op de wijze van de afwikkeling van het faillissement en daarmee ook op (het (voort)bestaan van) de rechtspersoon (randnummer 3.2).

Rehabilitatie

3.32

Art. 206 Fw luidt als volgt:

“Nadat het faillissement overeenkomstig de artikelen 161 of 193 geëindigd is, is de schuldenaar of zijn zijn erfgenamen bevoegd een verzoek van rehabilitatie in te leveren bij de rechtbank, die het faillissement heeft berecht.”

Rehabilitatie kan dus slechts worden verzocht indien het faillissement is afgewikkeld volgens een akkoord ex art. 161 Fw (randnummers 3.14 e.v.) of door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst ex art. 193 Fw (randnummer 3.22).

3.33

Het doel van rehabilitatie is om openbaar te maken dat de schuldenaar zijn erkende schuldeisers naar hunner tevredenheid heeft voldaan en hem daarmee van ‘blaam’ te zuiveren. Daarom wordt het rehabilitatieverzoek aangekondigd in de Staatscourant, zodat schuldeisers in de gelegenheid worden gesteld om ertegen in verzet te komen (art. 208 en 209 Fw). Daarnaast moet het rehabilitatievonnis, op straffe van nietigheid, ter openbare terechtzitting worden uitgesproken en gemotiveerd en in het openbaar faillissementsregister van de rechtbank worden ingeschreven (art. 212 Fw).

3.34

Rehabilitatie heeft geen rechtsgevolgen voor (de afwikkeling van) het faillissement. 50 Het faillissement betreft immers niet de persoon van de schuldenaar, maar zijn vermogen.51 Rehabilitatie leidt er dan ook niet toe dat een wegens het faillissement niet langer bestaande rechtspersoon, herleeft.52 Hooguit is het (indirecte) gevolg van rehabilitatie dat de in het faillissement erkende schuldeisers, voor zover zij mogelijk nog wat te vorderen zouden hebben, geen aanspraak meer tegen de schuldenaar geldend kunnen maken, omdat zij naar hun eigen verklaringen naar genoegen zijn voldaan.53 Wanneer het echter gaat om een rechtspersoon die heeft opgehouden te bestaan, is ook dit rechtsgevolg niet van belang. Schuldeisers kunnen dan immers sowieso hun vorderingen niet meer innen (zie randnummer 3.23).

Tussenbalans

3.35

Uit het voorgaande volgt dat het faillissement van een rechtspersoon al naar gelang de wijze van afwikkeling daarvan tot de volgende situaties kan leiden:

(i) ingeval van een akkoord dat door de rechtbank is gehomologeerd (ex art. 138 en 153 Fw) wordt de rechtspersoon niet ontbonden en blijft hij dus voortbestaan (art. 161 juncto 173 Fw in samenhang gelezen met art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW). Aan de executoriale fase (vereffening) komen we niet toe (randnummers 3.8 e.v.);

(ii) is van een (gehomologeerd) akkoord geen sprake, dan komt de boedel van rechtswege (na afloop van de verificatievergadering) in staat van insolventie te verkeren (art. 173 Fw): de rechtspersoon wordt dan ook meteen ontbonden (art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW). Het faillissement eindigt dan nadat de vereffening heeft plaatsgevonden en de slotuitdelingslijst verbindend is geworden (art. 193 Fw). De (reeds ontbonden) rechtspersoon houdt op dat moment op te bestaan (art. 2:19 lid 6 BW) (randnummers 3.21-3.23);

(iii) bij een opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten op grond van art. 16 Fw die voorkomt dat aan verificatie (en vereffening) wordt toegekomen, wordt de rechtspersoon meteen ontbonden (art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW) en houdt zij reeds op dat moment ook op te bestaan (art. 2:19 lid 4 BW) (randnummers 3.25 e.v.).

3.36

In de twee laatstgenoemde situaties houdt de rechtspersoon dus op te bestaan, in het ene geval ex art. 2:19 lid 6 BW (bij het einde van het faillissement ingevolge de verbindendverklaring van de slotuitdelingslijst) en in het andere geval ex art. 2:19 lid 4 BW op het moment van de opheffing van het faillissement. In het laatste geval valt dat moment samen met ontbinding van de rechtspersoon en het ophouden te bestaan. In het eerste geval is de rechtspersoon al wel ontbonden, maar houdt hij pas op een later moment op te bestaan. Voor de schuldeisers betekent dit dat zij hun vorderingen (voor zover nog niet voldaan) niet meer op de (immers niet meer bestaande) rechtspersoon kunnen verhalen (randnummers 3.23 en 3.28). Alleen in geval van een akkoord is voor de rechtspersoon sprake van een positieve uitkomst, omdat hij daarmee aan de staat van insolventie kan ontkomen en dus ook aan de executoriale fase. Dat voorkomt ook ontbinding (zie randnummer 3.19).

3.37

Een eventuele door de rechtbank uitgesproken rehabilitatie heeft geen enkele invloed op de (wijze van) afwikkeling van het faillissement van een rechtspersoon en brengt dus ook geen verandering in de (hiervoor genoemde) gevolgen daarvan (randnummer 3.34).

3.38

Daarmee komen we toe aan beantwoording van de hamvragen die in de onderhavige zaak de ontvankelijkheid van [eiseres 1] in haar vorderingen jegens DNB bepalen. Uiteindelijk gaat het om de vraag of [eiseres 1] heeft opgehouden te bestaan en indien dat het geval is geweest, vanaf wanneer. In dat verband is van belang of en zo ja wanneer de boedel in staat van insolventie is komen te verkeren en of en zo ja wanneer [eiseres 1] is ontbonden (randnummer 3.2). Bij de beantwoording van deze vragen zijn de volgende vaststaande feiten relevant:54

- [eiseres 1] is failliet verklaard op de grond dat met meer dan voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat [eiseres 1] een negatief eigen vermogen had en daarmee als schadeverzekeringsbedrijf de vereiste solvabiliteitsmarge niet heeft kunnen aanhouden (rov. 2.6, 3.7 en 3.8 uit het bestreden arrest van het hof, randnummers 1.7, 2.9 en 2.10); 55

- er heeft een verificatievergadering plaatsgevonden (rov. 2.7, randnummer 1.8);

- daarbij is geen akkoord aangeboden (rov. 3.7, randnummer 2.9);

- de slotuitdelingslijst is op 23 december 2014 verbindend geworden (rov. 2.9, 3.7 en 3.8, randnummers 1.10, 2.9 en 2.10).

Uit deze vaststaande feiten volgt dat het faillissement van [eiseres 1] op reguliere wijze (zoals is besproken in randnummers 3.20-3.23) is afgewikkeld. Nu geen akkoord aan de orde is gekomen, is de boedel na de verificatievergadering van rechtswege in staat van insolventie komen te verkeren (randnummer 3.35 onder (ii)). Dat heeft weer als gevolg dat [eiseres 1] is ontbonden (art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW). Vervolgens is [eiseres 1] wegens het verbindend worden van de slotuitdelingslijst op 23 december 2014 en het daaraan gekoppelde einde van de vereffening, opgehouden te bestaan (art. 2:19 lid 6 BW).

3.39

Een eventuele rehabilitatie heeft, gelet op hetgeen hiervoor in randnummers 3.34 en 3.37 is uiteengezet, geen enkele invloed heeft op de wijze van afwikkeling van het faillissement en op de eventuele gevolgen daarvan voor (het bestaan van) de rechtspersoon. Dat is in het geval van [eiseres 1] uiteraard niet anders.

3.40

Daarmee kom ik nu toe aan de bespreking van de klachten van [eisers]

Onderdeel 1

3.41

In dit onderdeel richten [eisers] diverse klachten tegen rov. 3.9. In de eerste plaats betogen [eisers] dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te oordelen dat [eiseres 1] bij gebrek aan baten ex art. 2:19 lid 4 BW is opgehouden te bestaan, omdat het hof niet heeft vastgesteld of gemotiveerd dat er op het tijdstip van ontbinding geen baten of potentiële baten meer aanwezig waren en conform vaste rechtspraak56 niet kan worden geoordeeld dat er geen baten meer aanwezig zijn zolang nog niet onherroepelijk is beslist op een door een rechtspersoon ingestelde vordering waaruit een bate kan voortvloeien (de onderhavige vordering van [eiseres 1] is immers een bate).

3.42

Hoewel [eisers] kan worden toegegeven dat het hof op de genoemde relevante vaststaande feiten een verkeerd etiket heeft ‘geplakt’, namelijk dat van art. 2:19 lid 4 in plaats van lid 6 BW, zou ik daaraan in deze zaak geen consequenties willen verbinden. Bij nadere beschouwing lijkt de etikettering namelijk op een vergissing te berusten. In de eerste volzin van rov. 3.9 heeft het hof immers overwogen dat [eiseres 1] na faillietverklaring door insolventie ingevolge art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW is ontbonden (en dus niet door opheffing wegens de toestand van de boedel; de art. 16 Fw-situatie die eventueel aanleiding geeft tot toepassing van art. 2:19 lid 4 BW, zie nader randnummer 3.28). Ook uit rov. 3.7 en 3.8 blijkt dat het hof onder ogen heeft gezien dat we hier te maken hebben met een reguliere afwikkeling en niet met een art. 16 Fw-situatie. In rov. 3.7 en 3.8 heeft het hof immers overwogen dat op de verificatievergadering geen akkoord is aangeboden, dat de afwikkeling van het faillissement is voortgezet doordat de boedel is vereffend en – nog belangrijker – dat de slotuitdelingslijst verbindend is geworden waarna het faillissement is geëindigd (zie voor die overwegingen randnummers 2.9 en 2.10). Dit alles duidt erop dat het hof, hoewel het in rov. 3.9 art. 2:19 lid 4 BW heeft genoemd, bedoeld heeft art. 2:19 lid 6 BW toe te passen. Wanneer in rov. 3.9 lid 6 wordt gelezen, waar nu lid 4 staat, verandert daarmee de inhoud en betekenis van die overweging ook niet.

3.43

De conclusie van het hof in de hier bestreden rov. 3.9 dat [eiseres 1] (op grond van art. 2:19 lid 6 BW) heeft opgehouden te bestaan en daarom niet kan worden ontvangen in enige vordering, is dus juist. Daarmee valt ook het doek voor drie andere klachten uit het eerste onderdeel die eveneens betrekking hebben op art. 2:19 lid 4 BW. In de eerste plaats gaat het om de klacht dat het hof niet had kunnen oordelen dat er geen baten of potentiële baten zijn, omdat DNB dat niet heeft gesteld. In de tweede plaats gaat het om de klacht dat het hof niet heeft gemotiveerd dat er op het tijdstip van ontbinding geen baten of potentiële baten meer aanwezig waren (terwijl op het moment van ontbinding een bate aanwezig was; de vordering van [eiseres 1] op DNB). In de derde plaats gaat het om de klacht dat het hof zou hebben miskend dat de ontbinding of het ophouden van bestaan van de rechtspersoon ex art. 2:19 lid 4 BW niet van rechtswege plaatsvindt. Nu deze klachten voortbouwen op de tevergeefs voorgestelde klacht die hiervoor is behandeld (randnummer 3.42), delen zij het lot daarvan. Ook voor deze drie klachten geldt: het hof heeft weliswaar lid 4 genoemd, maar het hof heeft (terecht, zie randnummer 3.38) lid 6 toegepast.

3.44

De laatste klacht van onderdeel 1 houdt in dat het hof zou hebben miskend dat de ontbinding of het ophouden van bestaan van de rechtspersoon als gevolg van de rehabilitatie is komen te vervallen. [eisers] zitten hier echter zelf op het verkeerde spoor: een rechtspersoon, die als gevolg van het eindigen van het faillissement (ingevolge art. 173 Fw, art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW en art. 2:19 lid 6 BW) niet meer bestaat, herleeft niet door rehabilitatie. Rehabilitatie raakt (de gevolgen van) het faillissement namelijk niet. Ter nadere toelichting verwijs ik naar randnummers 3.34, 3.37 en 3.39. Dat betekent dat ook deze klacht van [eisers] faalt.

3.45

Daarmee faalt onderdeel 1.

Onderdeel 2

3.46

In dit onderdeel gaan [eisers] nader in op hun klacht in onderdeel 1 over de figuur van rehabilitatie. [eisers] voeren in dit verband nogmaals aan dat het hof in rov. 3.9 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de gevolgen van de rehabilitatie door te oordelen dat [eiseres 1] niet meer bestaat. Daarnaast betogen [eisers] dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door niet op de gevolgen van de rehabilitatie in te gaan. In dit verband hebben [eisers] verwezen naar een aantal passages uit hun inleidende dagvaarding en memorie van grieven. Ook hebben [eisers] verwezen naar de onherroepelijke uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden van 17 december 2015,57 waarin de beslissing van de rechtbank tot rehabilitatie van [eiseres 1] is bekrachtigd (randnummer 1.11). Daarmee is [eiseres 1] volgens [eisers] hersteld in de oude toestand, dus die van vóór het faillissement, en is zij dus komen te herleven.

3.47

De klachten falen, omdat zij ervan uitgaan dat rehabilitatie rechtsgevolgen heeft voor het faillissement. Zoals hiervoor is uiteengezet (randnummers 3.34, 3.37, 3.39 en 3.44), is dat niet het geval. Een inmiddels ingevolge (de afwikkeling van een faillissement) niet meer bestaande rechtspersoon ‘herleeft’ als gevolg van rehabilitatie dan ook niet.

3.48

Onderdeel 2 faalt derhalve.

Onderdeel 3

3.49

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 3.8 en 3.9. Volgens [eisers] is het hof in rov. 3.8 van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door art. 173 Fw toe te passen. Onder verwijzing naar de overweging ten overvloede van het hof Arnhem-Leeuwarden in zijn uitspraak van 17 december 2015 (randnummer 1.11 hiervoor),58 betogen [eisers] dat art. 173 Fw uitgaat van de veronderstelling dat een akkoord met de boedelschuldeisers mogelijk was, maar dat geen akkoord is aangenomen of vastgesteld. Deze situatie doet zich hier niet voor, omdat er geen boedelschuldeisers zijn, zodat art. 173 Fw niet van toepassing is. Volgens [eisers] doen de door het hof (in rov. 3.8) genoemde solvabiliteitsmarge en de voorwaardelijke verplichtingen daaraan niet af. Daarop voortbouwend kon het hof in de onderhavige zaak niet tot de conclusie komen dat [eiseres 1] is ontbonden en is opgehouden te bestaan, aldus nog steeds [eisers] Volgens [eisers] is het oordeel van het hof in rov. 3.8 en 3.9 te meer onjuist, omdat het hof, door aldus te oordelen, [eiseres 1] en in het verlengde daarvan [eiser 2] , de toegang tot de rechter heeft ontnomen, hetgeen in strijd is met art. 6 en 11 EVRM alsmede met art. 1 Eerste Protocol EVRM en art. 17 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

3.50

De kern van de klacht van [eisers] is dus dat art. 173 Fw in dit geval niet van toepassing is en daarom ook niet toegepast had mogen worden. Deze klacht vindt echter geen steun in het recht. Daarbij is in de eerste plaats van belang, zoals hiervoor is gebleken, dat de wijze waarop het faillissement eindigt (met als eventueel gevolg dat de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan), dwingend uit de wet volgt. In randnummers 3.29-3.30 is in dit kader de faillissementszaak van [eiseres 1] zelf aangehaald, die in een art. 81 RO-afdoening door Uw Raad heeft geresulteerd. Die zaak betrof dus de atypische situatie van [eiseres 1] zelf, waarin van schuldeisers die zich gedurende het faillissement ter verificatie hadden aangemeld, geen sprake was. Zoals in randnummer 3.30 is toegelicht, volgt uit die zaak dat de curator (en rechter-commissaris) niet kunnen kiezen uit verschillende afwikkelingsvormen om daarmee aan te sturen op een bepaalde vorm van beëindiging van het faillissement.

3.51

Daar komt bij dat art. 173 Fw meebrengt dat een boedel, ongeacht de faillissementsoorzaak,59 van rechtswege in staat van insolventie komt te verkeren indien op de verificatievergadering geen akkoord is bereikt (randnummer 3.14). Dat rechtsgevolg is in de onderhavige zaak ook aan de orde; nu er tijdens de verificatievergadering geen akkoord is aangeboden, is de boedel van rechtswege in staat van insolventie komen te verkeren (zie ook nader randnummer 3.38), met alle gevolgen van dien. Daarmee faalt de eerste klacht van onderdeel 3.

3.52

Nu het hof, gelet op het voorgaande, terecht art. 173 Fw op de onderhavige zaak heeft toegepast en op die grond heeft geoordeeld dat de boedel van rechtswege in staat van insolventie is komen te verkeren en dat [eiseres 1] vervolgens is opgehouden te bestaan (zie voor dit laatste nader randnummers 3.42-3.44), valt zonder nadere toelichting, die in dit onderdeel ontbreekt, niet in te zien waarom het hof zich daarmee schuldig heeft gemaakt aan schending van art. 6 en 11 EVRM, art. 1 Eerste Protocol EVRM en art. 17 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Dat betekent dat ook de tweede klacht van dit onderdeel faalt.

3.53

Gelet op het voorgaande is ook onderdeel 3 vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 4

3.54

Dit onderdeel bevat uitsluitend een veegklacht die voortbouwt op de hiervoor besproken klachten in onderdelen 1 tot en met 3. Dat betekent dat de veegklacht het lot van die klachten deelt.

3.55

Ook onderdeel 4 faalt derhalve.

Onderdeel 5

3.56

Dit onderdeel bestrijdt de afwijzing van de onrechtmatige daadsvordering jegens DNB van [eiser 2] in persoon in rov. 3.11 tot en met 3.19. In dit verband betoogt [eiser 2] dat uitgaande van de vaststelling door het hof dat [eiseres 1] heeft opgehouden te bestaan, de schade van [eiser 2] een definitief karakter heeft gekregen zodat het hof heeft miskend dat op deze zaak (mogelijk) de uitzonderingsgrond uit het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk60 van toepassing is. Onder verwijzing naar een aantal randnummers uit zijn memorie van grieven en uit zijn akte spreekaantekeningen, betoogt [eiser 2] tevens dat het hof zijn oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat het onvoldoende kenbaar op de daarin in dit kader aangevoerde stellingen is ingegaan. Voordat ik aan de behandeling van deze klachten toekom, zal ik het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk kort bespreken en daarbij ook ingaan op (de verhouding tot) het arrest Poot/ABP.

3.57

Kort voor het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk had Uw Raad het arrest Poot/ABP gewezen, waarin Uw Raad heeft benadrukt dat als een derde vermogensschade heeft veroorzaakt bij een vennootschap die een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap met zich brengt, in zoverre uitsluitend die vennootschap schadevergoeding bij die derde kan innen. De aandeelhouders hebben geen eigen schadevergoedingsvordering jegens deze derde (rov. 3.4.1). Uit rov. 3.4.2 en 3.4.3 kan worden afgeleid dat dit anders zou kunnen liggen wanneer de betrokken aandeelhouder aannemelijk maakt dat die derde jegens hem een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden.61 In de zaak Poot/ABP werd de schade die Poot zou hebben geleden in de vorm van waardevermindering van de aandelen, veroorzaakt door de vermogensschade die de betrokken vennootschap had geleden als gevolg van de wanprestatie of onrechtmatige daad van het ABP; de schade van Poot was daarmee in zoverre afgeleide schade.62De Poot/ABP-regel neemt dus als vertrekpunt dat een derde schade veroorzaakt bij de vennootschap als gevolg waarvan ook de aandeelhouders gedupeerd worden. Zulke ‘afgeleide schade’ kan de aandeelhouder in beginsel niet zelf claimen, maar wordt in principe goedgemaakt bij schadevergoeding door de derde aan de vennootschap. In het meeste recente arrest waarin deze materie aan de orde is, heeft Uw Raad dit als volgt verwoord:63

“3.4.1 Volgens vaste rechtspraak geldt dat indien een derde aan een naamloze of besloten vennootschap vermogensschade toebrengt door een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting jegens de vennootschap of door gedragingen die jegens de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap een vordering heeft tot vergoeding van deze schade. In beginsel komt aan een of meer houders van aandelen in de vennootschap niet een vordering toe tot vergoeding van schade bestaande in vermindering van de waarde van hun aandelen of gemiste koerswinst die het gevolg is van de vorenbedoelde tekortkoming of onrechtmatige gedraging jegens de vennootschap (zogeheten afgeleide schade). Op deze regel kan een uitzondering worden gemaakt indien sprake is van een gedraging die specifiek onzorgvuldig is jegens de aandeelhouder. Zie onder meer HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, NJ 1995, 288 (Poot/ABP), rov. 3.4.3, en HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2443, NJ 2001/573 (Chipshol/Coopers&Lybrand), rov. 3.4.2.

3.4.2

De hiervoor in 3.4.1 genoemde regels zien uitsluitend op het geval dat onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd jegens een vennootschap, en de aandeelhouder vergoeding van zijn afgeleide schade vordert. Die regels berusten erop dat het in dat geval aan de vennootschap zelf is om, ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, vergoeding van de toegebrachte schade te vorderen (zie het arrest Poot/ABP, rov. 3.4.1).”

3.58

In het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk, waarin Kip en Sloetjes met succes Rabobank Winterswijk aansprakelijk stelden onder meer vanwege schade die zij hebben geleden bij de verkoop van hun aandelen, heeft Uw Raad het verschil tussen de situatie van Poot en die van Kip en Sloetjes uiteengezet. De kernoverweging van Uw Raad in het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk luidt als volgt:

“3.6 Genoemd arrest van HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, had betrekking op een geval waarin de eisende partij als directeur/enig aandeelhouder van een concern feiten en omstandigheden had gesteld, die een onrechtmatige daad tegenover dat concern zouden opleveren, doch niets had gesteld waaruit zou hebben kunnen volgen dat zijn wederpartij daarnaast ook nog in strijd had gehandeld met de jegens hemzelf in privé vereiste zorgvuldigheid. De schade in verband met de waardevermindering van eisers — nog steeds aan hem toebehorende — aandelen correspondeerde geheel met de schade die het concern als gevolg van beweerdelijk gepleegde onrechtmatige daad in zijn vermogen had geleden. De grondslag van de vordering van Kip en Sloetjes is evenwel van geheel andere aard. Hun stellingen komen erop neer dat de Bank jegens hen persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld en dat de door hen geleden schade het gevolg is van een samenhangend geheel van onrechtmatige gedragingen van de Bank, die niet alleen ertoe hebben geleid dat de waarde van hun aandelen ernstig is aangetast door het onzorgvuldige kredietbeleid van de Bank en door het dwingen tot medewerking aan de surséance, maar ook tot gevolg hebben gehad dat zij vervolgens die aandelen — onder druk van de Bank — op een zeer ongunstig tijdstip hebben moeten verkopen, zodat de door de waardevermindering ontstane schade definitief ten laste van hun vermogen is gekomen en niet meer kan worden opgeheven door een eventuele schadevergoeding van de Bank aan de vennootschappen van het concern, terwijl bovendien ten tijde van de aan de Bank verweten gedragingen hun belangen sterk met die van het concern waren verweven, mede in verband met de door hen in privé gegeven zekerheden en hun afhankelijkheid, voor wat betreft hun inkomen en vermogensvorming, van het door hen opgebouwde, in het concern uitgeoefende bedrijf.” [onderstrepingen van mij, A-G]

3.59

Uit deze overweging blijkt dat het verschil tussen de uitkomst voor Kip en Sloetjes en die voor Poot in ieder geval te maken heeft met de verschillende grondslagen van de door hen ingestelde schadevergoedingsvorderingen. Anders dan de vordering van Poot was de vordering van Kip en Sloetjes gebaseerd op een door de bank jegens hen persoonlijk gepleegde onrechtmatige daad. Kort gezegd ging het erom dat Kip en Sloetjes hun aandelen onder druk van de bank op een zeer ongunstig tijdstip hebben moeten verkopen. Daarmee was in deze zaak niet de aansprakelijkheid jegens de vennootschap het vertrekpunt, maar de rechtstreekse aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad van de bank jegens de aandeelhouders persoonlijk.

3.60

Hiermee is het bijzondere van de situatie van Kip en Sloetjes (ten opzichte van die van Poot) echter nog niet volledig aangeduid. In de zojuist geciteerde rov. 3.6 blijkt ook dat de onrechtmatige daad van de bank ertoe heeft geleid dat de door de waardevermindering van de aandelen ontstane schade definitief ten laste van het vermogen van Kip en Sloetjes was gekomen. Van belang is dus dat hun schade definitief was geworden én dat dat definitief worden van de schade juist veroorzaakt is door de bank. Dat laatste is vooral van belang: het is niet zo dat een aandeelhouder jegens wie rechtstreeks onrechtmatig is gehandeld steeds recht heeft op vergoeding van zijn afgeleide schade zodra deze definitief is geworden, bijvoorbeeld omdat de vennootschap in kwestie zelf niet (meer) de mogelijkheid heeft schade te verhalen. Daarvoor verschillen de mogelijke situaties te sterk. Dat het feit dat de schade van Kip en Sloetjes definitief was geworden, zoveel gewicht in de schaal legde, valt te begrijpen, omdat, als gezegd, het nu juist de bank was die dat heeft veroorzaakt. Of ook in andere zaken vergoeding van definitief ten laste van de aandeelhouder gekomen schade door hem op zelfstandige grondslag kan worden gevorderd, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval.64

3.61

Ik kom nu toe aan bespreking van de klachten van dit onderdeel. [eiser 2] vangt dit onderdeel aan met de opmerking dat hij ter onderbouwing van zijn betoog dat DNB jegens hem in persoon onrechtmatig heeft gehandeld, een beroep had gedaan op het leerstuk van de afgeleide schade, zoals het hof dit ook in rov. 3.15 heeft vermeld. Vervolgens formuleert [eiser 2] zijn klachten, die, kort gezegd, inhouden dat het hof in rov. 3.11 tot en met 3.17 uit is gegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het de uitzonderingsgrond uit het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk niet heeft toegepast, althans dat het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd omdat het niet kenbaar op de stellingen van [eiser 2] in dit kader is ingegaan.

3.62

Voor zover [eiser 2] met zijn rechtsklacht bedoelt te klagen dat het hof het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk ten onrechte niet heeft toegepast, omdat ook de schade van [eiser 2] een definitief karakter heeft gekregen door het ophouden te bestaan van [eiseres 1] , terwijl in zijn stellingen een beroep op (onder meer) die omstandigheid besloten lag, faalt deze. [eiser 2] miskent daarmee allereerst dat de omstandigheid dat de schade definitief is geworden, nu [eiseres 1] de schade niet meer bij DNB kan verhalen, niet zonder meer betekent dat hij jegens DNB aanspraak heeft op schadevergoeding. Dat hangt, als gezegd, af van de omstandigheden van het geval waarop de betrokken aandeelhouder een concreet beroep moet doen. Zo was in de situatie van Kip en Sloetjes niet alleen het definitieve karakter van de schade bepalend voor de toewijzing van de schadevergoedingsvordering, maar vooral ook de omstandigheid dat het definitief worden van de schade door de bank was veroorzaakt (randnummer 3.60). De stellingen die [eiser 2] in randnummer 11. van de procesinleiding heeft opgesomd, waarin volgens hem stellingen liggen besloten die in het genoemde arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk door Uw Raad essentieel werden geacht (zie de hiervoor in randnummer 3.58 geciteerde rov. 3.6), zijn evenwel niet terug te vinden in de processtukken waarnaar hij verwijst.

3.63

Uit het voorgaande volgt dat het hof de relevantie van het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk niet heeft miskend. Het hof heeft de schadevergoedingsvordering van [eiser 2] namelijk, kort weergegeven, als volgt beoordeeld. In rov. 3.12 heeft het hof uitdrukkelijk naar het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk verwezen waarna het in rov. 3.13 tot en met 3.17 is overgegaan tot een beoordeling van de schadevergoedingsvordering van [eiser 2] . Uit die overwegingen van het hof blijkt dat de vordering van [eiser 2] is gestrand op het ‘stelplicht-niveau’ (dat komt als rode draad terug in de beoordeling van het hof); [eiser 2] heeft volgens het hof, zo blijkt uit rov. 3.13, 3.15, 3.16 en 3.17 (hiervoor randnummer 2.14) onvoldoende concreet toegelicht dat de aan DNB verweten gedragingen jegens hem in persoon onrechtmatig zijn. Daarmee valt het doek voor de rechtsklacht van [eiser 2] .

3.64

Ten aanzien van de motiveringsklacht geldt het volgende. [eiser 2] verwijt het hof ook dat het onvoldoende kenbaar is ingegaan op zijn stellingen (gebaseerd op het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk, randnummer 3.62) waarin hij onder meer zou hebben gewezen op de verwevenheid tussen de belangen van [eiser 2] en die van [eiseres 1] , mede wat betreft zijn afhankelijkheid ten aanzien van zijn inkomen- en vermogensvorming van de door hemzelfde opgezette [eiseres 1] . Als gezegd, zijn de stellingen die [eiser 2] in randnummer 11. van de procesinleiding heeft opgesomd, niet terug te vinden in de processtukken waarnaar hij verwijst. In de processtukken waarnaar in dit onderdeel wordt verwezen, heeft [eiser 2] enkel volstaan met het opnoemen van de gedragingen van DNB die jegens hem als onrechtmatig zouden moeten worden gekwalificeerd. Waarom die gedragingen jegens hem in persoon onrechtmatig zijn, wordt evenwel niet (concreet) toegelicht. Ook voor het overige heeft [eiser 2] zijn betoog dat DNB jegens hem een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, niet onderbouwd. Hierop stuit de motiveringsklacht af.

3.65

Op grond van het voorgaande faalt onderdeel 5.

Slotsom

3.66

Uit het voorgaande volgt dat alle klachten in het principaal beroep falen.

4 Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

4.1

Nu het principale beroep van [eisers] faalt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep door DNB is ingesteld niet vervuld en behoeft dit geen behandeling.

4.2

Ik volsta op deze plaats met de opmerking dat het vertrekpunt van de centrale klacht van DNB van onderdeel 1, die niet is gericht tegen de conclusie van het hof dat [eiseres 1] niet-ontvankelijk is maar tegen de onderbouwing ervan, juist is: niet art. 2:19 lid 4 BW maar art. 2:19 lid 6 BW staat hier (namelijk: in verband met de vraag of en zo ja op welk moment [eiseres 1] is opgehouden te bestaan) centraal (randnummer 3.38). Ook voor de klacht van DNB geldt echter dat het hof in rov. 3.9 weliswaar art. 2:19 lid 4 BW heeft genoemd, maar duidelijk art. 2:19 lid 6 BW heeft toegepast. Het oordeel van het hof is dus juist (randnummer 3.42).

5 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Deze feitenweergave is ontleend aan de in cassatie niet bestreden rov. 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden arrest van het hof Amsterdam van 26 februari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:602, RI 2019/36.

2 HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB8112, RvdW 2008/63.

3 Zie ECLI:NL:GHARL:2015:9692, rov. 3.6.

4 Zie hof Arnhem 17 december 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:9692, rov. 3.5. Waar de rechtbank het ‘nevenverzoek’ van [eiseres 1] (te bepalen dat zij nimmer insolvent in de zin van art. 173 Fw is geweest, niet vereffend heeft kunnen worden en derhalve niet is ontbonden of opgehouden te bestaan) afwees, heeft het hof overwogen dat niet-ontvankelijkverklaring op haar plaats was. Daarop volgt dan de overweging ten overvloede (het hof ziet, uitgaande van ontvankelijkheid, niet in waarom het ‘nevenverzoek’ zou moeten worden afgewezen). Volgens het hof is geen sprake van insolventie, is het dan ook niet van vereffening gekomen en kan daarom ook niet worden aangenomen dat [eiseres 1] is ontbonden ex art. 2:19 lid 1, onder c., BW. Het hof heeft daarbij als uitgangspunt genomen dat art. 173 Fw deel uitmaakt van afdeling 7 van titel 1 van de Fw ‘van de vereffening des boedels’. Die regeling gaat uit van de veronderstelling dat zich ter verificatievergadering schuldeisers hebben gemeld, waarna een akkoord kan worden aangeboden aan de gezamenlijke schuldeisers en, indien het aangeboden akkoord wordt verworpen of de homologatie definitief is geweigerd, de insolventie van rechtswege intreedt en vereffening plaatsvindt. In het onderhavige faillissement staat, aldus het hof, vast dat geen schuldeisers een vordering ter verificatie hebben aangemeld en dat (zo blijkt uit de goedgekeurde slotuitdelingslijst) de curator afstand heeft gedaan van zijn vordering op de boedel uit hoofde van salaris. Bij gebreke aan (boedel)vorderingen kon [eiseres 1] dan ook geen akkoord aanbieden en kan art. 173 Fw (dat uitgaat van de veronderstelling dat dat wel mogelijk was, maar dat geen akkoord is aangenomen of vastgesteld) geen toepassing vinden. Volgens het hof valt niet in te zien waarom een failliet verklaarde, in het geval er geen (boedel)schuldeisers zijn, wél insolvent zou raken, terwijl hij, in het geval er wel schuldeisers zijn die instemmen met een akkoord, niet insolvent zou raken. Er is ook geen sprake van schulden die baten overtreffen. Het hof heeft daarom, maar dat alles dus ten overvloede, geconcludeerd dat nu er geen sprake is van insolventie, niet kan worden toegekomen aan vereffening, zodat niet kan worden aangenomen dat de stichting op de voet van art. 2:19 lid 1, aanhef en onder c., BW ontbonden is.

5 De verkorte weergave van de vorderingen van [eisers] in eerste aanleg (randnummer 2.1 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 3.1 van het bestreden arrest van het hof waarin wordt verwezen naar de volledige weergave van de vorderingen in rov. 3.1. van het vonnis van Rb. Amsterdam van 27 december 2017 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). De verkorte weergave van de grondslag van die vorderingen (randnummer 2.1 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 3.2. van het genoemde vonnis. De weergave van het niet-ontvankelijkheidsverweer van DNB in eerste aanleg (randnummer 2.2 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 3.3. en 4.1. van het genoemde vonnis.

6 Zie daarvoor rov. 3.1 van het bestreden arrest van het hof.

7 De weergave van het niet-ontvankelijkheidsverweer van DNB in hoger beroep is gebaseerd op rov. 3.2 van het bestreden arrest van het hof.

8 Hof Arnhem-Leeuwarden 17 december 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:9692.

9 Ter nadere onderbouwing hebben [eisers] ook verwezen naar de hiervoor (randnummer 1.11) genoemde beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden 17 december 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:9692, waarin het hof in rov. 3.5, in een overweging ten overvloede, art. 173 Fw op vergelijkbare wijze heeft uitgelegd (hiervoor weergegeven in voetnoot 4).

10 HR 2 mei 1997, ECLI:NL:1997:ZC2365 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1997/662 m.nt. J.M.M. Maeijer, TVVS 1997, p. 218-219 m.nt. L. Timmerman en Ars Aequi 1997, p. 740 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers, rov 3.6.

11 Stb. 2018/348.

12 Zie voor een overzicht van de wijzigingen Kamerstukken II 2016/2017, 34 740, nr. 3, p. 5-9 (memorie van toelichting), J.M. Hummelen, ‘De Wet Modernisering Faillissementsprocedure: van 1896 naar 2016’, Tvl 2016/4, p. 15-23 en S. Renssen, De herijking van het faillissementsrecht. De pijler modernisering (Recht & Praktijk, nr. InsR12), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 5-12, 118-146 en 155-172.

13 Omwille van de leesbaarheid zal ik in het hiernavolgende de oude Fw die nog op de onderhavige zaak van toepassing is, ook steeds als ‘Fw’ (zonder de toevoeging ‘oud’) aanduiden.

14 Zie voor een overzicht van de rangorde op hoofdlijnen N.J. Polak/M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 5-6.

15 Sommige bevoorrechte schuldeisers staan zelfs in rangorde boven de separatisten. Zie art. 57 lid 3 Fw en daarover nader T&C Insolventierecht, art 57 Fw, aant. 3 (M.Ph. van Sint Truiden). Zie over de bevoorrechte vorderingen nader R.D. Vriesendorp, Insolventierecht (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Kluwer 2013, nr. 6 en E.F. Groot, Insolventierecht (Studiereeks Burgerlijk Procesrecht 6), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 41-44.

16 Zie bijvoorbeeld R.D. Vriesendorp, Insolventierecht (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Kluwer 2013, nrs. 6-7.

17 Zie bijvoorbeeld R.D. Vriesendorp, Insolventierecht (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Kluwer 2013, nr. 6 en N.J. Polak/M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 5-6 en 377.

18 J.B. Huizink, Insolventie, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 4 en 29-30, B. Wessels, Insolventierecht. Deel II. Gevolgen van faillietverklaring (1), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p.169-174, E.F. Groot, Insolventierecht (Studiereeks Burgerlijk Procesrecht 6), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 36-37 en R.D. Vriesendorp, Insolventierecht (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Kluwer 2013, p. 171.

19 Zie hierover nader B. Wessels, Insolventierecht. Deel II. Gevolgen van de faillietverklaring (1), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 174-176 en R.D. Vriesendorp, Insolventierecht (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Kluwer 2013, nrs. 150-151. Zie ook J.B. Huizink, Insolventie, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 32.

20 In art. 108 Fw, zoals dat sinds 1 januari 2019 luidt, is de termijn van veertien dagen geschrapt, omdat deze in de praktijk te kort bleek te zijn. Zie Kamerstukken II 2016/2017, 34 740, nr. 3, p. 28 (memorie van toelichting) en daarover nader F.A. van Tilburg, Sdu Commentaar Insolventierecht, art. 108 Fw, Den Haag: Sdu 2019, C.1.2 en C.3.5.

21 Het uitgangspunt dat eerst verificatie moet plaatsvinden, voordat vereffening aan de orde is, is per 1 januari 2019 verlaten. De nieuwe tekst van art. 108 Fw maakt het mogelijk om de verificatievergadering te ontlopen (de rechter-commissaris bepaalt namelijk ‘zo nodig’ een verificatievergadering). Zie hierover F.A. van Tilburg, Sdu Commentaar Insolventierecht, art. 108 Fw, Den Haag: Sdu 2019, C.1.2 en C.2.1.

22 Zie voor het verloop van het faillissement op hoofdlijnen B. Wessels, Insolventierecht. Deel I. Faillietverklaring, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 44-46.

23 Die taken van de curator zijn niet in één wetsartikel beschreven. De kerntaak van de curator is bepaald in art. 68 lid 1 Fw: de curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Daartoe behoort ook het instellen van een onderzoek naar de stand van de boedel en de (mogelijke) oorzaken van het faillissement (het zogenaamde ‘oorzakenonderzoek’). Zie daarover nader N.J. Polak/M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 263-265.

24 Zie onder meer B. Wessels, Insolventierecht. Deel VII. Vereffening van de boedel, Deventer: Kluwer 2013, p. 5, J.B. Huizink, Insolventie, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 5 en 48-50 en E.F. Groot, Insolventierecht (Studiereeks Burgerlijk Procesrecht 6), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 67.

25 De te laat ingediende schuldvorderingen worden niet voor verificatie in behandeling genomen (art. 127 lid 2 Fw). Zie nader F.F.A. Smetsers, Sdu Commentaar Insolventierecht, art. 127 Fw, Den Haag: Sdu 2019, C.1.

26 Niet iedere schuldvordering kan en behoeft te vorderen aangemeld ter verificatie. Verifieerbare schuldvorderingen zijn in beginsel schuldvorderingen die vóór het faillissement zijn ontstaan (art. 26 Fw). Daaronder vallen ook bevoorrechte schuldvorderingen; ook die moeten ter verificatie worden ingediend. Zie B. Wessels, Insolventierecht. Deel V. Verificatie van schuldvorderingen, Deventer: Kluwer 2014, p. 15-16). Er zijn ook schuldvorderingen die niet ter verificatie hoeven te worden aangemeld, zoals boedelvorderingen of vorderingen van separatisten (zoals de pand- of hypotheekhouder). Zie in dat kader onder meer B. Wessels, Insolventierecht. Deel V. Verificatie van schuldvorderingen, Deventer: Kluwer 2014, p. 21 e.v. en R.D. Vriesendorp, Insolventierecht (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Kluwer 2013, nr. 268, M.J.M. Franken, Het Insolventiepassief (Recht & Praktijk, nr. InsR13), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 468-470 en F.A. van Tilburg, Sdu Commentaar Insolventierecht, art. 108 Fw, Den Haag: Sdu 2019, C.3.1 en C.3.2.

27 HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8092 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2011:BQ8092), NJ 2012/376 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Dekker q.q./ […]).

28 Zie J.M. Hummelen en M.S. Breeman (red.), Parlementaire Geschiedenis van de Faillissementswet. Heruitgave Van der Feltz. Deel II, Den Haag: Bju 2016, p. 74 en verder onder meer M.J.M. Franken, Het Insolventiepassief (Recht & Praktijk, nr. InsR13), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 467 en B. Wessels, Insolventierecht. Deel V. Verificatie van schuldvorderingen, Deventer: Wolters Kluwer 2014, p. 4.

29 Zie hierover nader N.J. Polak/M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 314-315, B. Wessels, Insolventierecht. Deel V. Verificatie van schuldvorderingen, Deventer: Kluwer 2014, p. 44-46, J.B. Huizink, Insolventie, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 54-55 en E.F. Groot, Insolventierecht (Studiereeks Burgerlijk Procesrecht 6), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 62.

30 Zie hierover nader B. Wessels, Insolventierecht. Deel V. Verificatie van schuldvorderingen, Deventer: Kluwer 2014, p. 48-49 en C.A.G. Krüger, Sdu Commentaar Insolventierecht, art. 116 Fw, Den Haag: Sdu 2019, C.1 en C.2.

31 In die zin reeds HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1992/174 m.nt. J.M.M. Maeijer (Nimox/Van den End q.q.), rov. 3.3.5.

32 Zie over de erkenning van de schuldvordering tijdens de verificatievergadering onder meer B. Wessels, Insolventierecht. Deel V. Verificatie van schuldvorderingen, Deventer: Kluwer 2014, p. 66 en E.F. Groot, Insolventierecht (Studiereeks Burgerlijk Procesrecht 6), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 63-64.

33 Zie voor de voordelen van het bereiken van een akkoord voor schuldenaar en schuldeisers B. Wessels, Insolventierecht. Deel VI. Het akkoord, Deventer: Kluwer 2007, p. 4-5. Zie hierover nader C.R. Zijderveld en F. Verhoeven, Sdu Commentaar Insolventierecht, art. 138 Fw, Den Haag: Sdu 2019, C.1.1 en N.J. Polak/M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 342 en E.F. Groot, Insolventierecht (Studiereeks Burgerlijk Procesrecht 6), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 65.

34 Zie bijvoorbeeld E.F. Groot, Insolventierecht (Studiereeks Burgerlijk Procesrecht 6), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 65.

35 Concurrente schuldeisers van wie de vordering wordt betwist, kunnen dus niet meedoen met de akkoordprocedure; zij mogen ook niet stemmen (art. 145 Fw). De bevoorrechte schuldeisers en de boedelschuldeisers worden ook niet door het akkoord getroffen (zie voor het onderscheid randnummer 3.4). Dit vloeit ook voort uit art. 143 en 157 Fw. Voor de boedelschuldeisers en bevoorrechte schuldeisers geldt dat zij hun recht op volledige betaling behouden. Zie daarover bijvoorbeeld N.J. Polak/M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 342 en C.R. Zijderveld en F. Verhoeven, Sdu Commentaar Insolventierecht, art. 157 Fw, Den Haag: Sdu 2019, C.

36 Zie voor de homologatieprocedure en de gevolgen van homologatie bijvoorbeeld B. Wessels, Insolventierecht. Deel VI. Het akkoord, Deventer: Kluwer 2007, p. 45-60, R.D. Vriesendorp, Insolventierecht (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Kluwer 2013, nrs. 277-280 en N.J. Polak/M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 348-353.

37 Zie bijvoorbeeld B. Wessels, Insolventierecht. Deel VI. Het akkoord, Deventer: Kluwer 2007, p. 65-66, R.D. Vriesendorp, Insolventierecht (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Kluwer 2013, nr. 280 en N.J. Polak/M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 352-353.

38 Zie bijvoorbeeld B. Wessels, Insolventierecht. Deel VI. Het akkoord, Deventer: Kluwer 2007, p. 70, R.D. Vriesendorp, Insolventierecht (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Kluwer 2013, nr. 279 en N.J. Polak/M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 353.

39 De staat van insolventie treedt, in beginsel, in na afloop van de verificatievergadering en wel van rechtswege. Zie hierover bijvoorbeeld B. Wessels, Insolventierecht. Deel VII. Vereffening van de boedel, Deventer: Kluwer 2013, p. 6 en 15-16 en GS Faillissementswet, artikel 173 Fw, aant. 1 en 2 (R.J. van Galen).

40 B. Wessels, Insolventierecht. Deel VII. Vereffening van de boedel, Deventer: Kluwer 2013, p. 10. Zie ook Asser Rechtspersonenrecht/M.J. Kroeze, Deel 2-I*. De rechtspersoon, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nrs. 383 en 417. Anders dan bij de ontbindingsgronden van art. 2:19 lid 1, aanhef en onder b. of d., BW (die niets van doen hebben met een faillissement), is hiervoor geen rechterlijke beschikking vereist (vgl. art. 2:19 lid 2 BW).

41 Zie onder meer B. Wessels, Insolventierecht. Deel VII. Vereffening van de boedel, Deventer: Kluwer 2013, p. 10-11 en Asser Rechtspersonenrecht/M.J. Kroeze, Deel 2-I*. De rechtspersoon, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 417 en GS Rechtspersonen, art. 2:19 BW, aant. 6 (B. Snijder-Kuipers).

42 Asser Rechtspersonenrecht/M.J. Kroeze, Deel 2-I*. De rechtspersoon, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nrs. 383, 403 en 417.

43 Deze bepaling geeft aan dat schuldeisers hun executierechten terugkrijgen voor het gedeelte van hun vorderingen dat onbetaald is gebleven. Zie hierover nader R.D. Vriesendorp, Insolventierecht (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Kluwer 2013, nr. 284 .

44 Ik laat in deze conclusie de heropeningsmogelijkheid van art. 194 Fw (‘vergeten baten’) onbesproken, omdat heropening van het faillissement in de onderhavige zaak niet aan de orde is. Om dezelfde reden ga ik evenmin in op de actuele discussie over eventuele toepassing van de mogelijkheid tot heropening van de vereffening van art. 2:23c BW, die specifiek ziet op een rechtspersoon die heeft opgehouden te bestaan na ontbinding en vereffening buiten faillissement. Ik verwijs naar de recente conclusie van A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2019:1373), randnummers 3.1 e.v. in een zaak waarin in het faillissement alsnog van een boedeloverschot blijkt waaruit de gezamenlijke schuldeisers kunnen worden voldaan en de vraag is wat daarvan de consequenties zijn voor de vereffening. Dient de curator dan de vereffening te staken en zo ja geldt dat dan ook wanneer het om het faillissement van een rechtspersoon gaat?

45 Zie bijvoorbeeld J.B. Huizink, Insolventie, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 139.

46 Zie Kamerstukken II 1999-2000, 27199, nr. 3, p. 5 (memorie van toelichting) en Stb. 2002/185. De huidige tekst van art. 16 Fw (waarin onder andere de artikelleden genummerd zijn) is van 1 december 2005. Zie Stb. 2005/660.

47 Op deze vereenvoudigde afwikkeling op grond van art. 137a e.v. Fw ga ik niet verder in, omdat zij voor de onderhavige zaak niet relevant is. Zie over deze afwikkelingsvorm nader J.B. Huizink, Insolventie, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 140 e.v., E.F. Groot, Insolventierecht (Studiereeks Burgerlijk Procesrecht 6), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 71 e.v. en R.D. Vriesendorp, Insolventierecht (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Kluwer 2013, nr. 285.

48 Asser Rechtspersonenrecht/M.J. Kroeze, Deel 2-I*. De rechtspersoon, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nrs. 403 en 418.

49 HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:947, RvdW 2014/603 (Garantie- en Waarborgfonds Nederland/Feenstra q.q.) en de conclusie van A-G Timmerman in deze zaak (ECLI:NL:PHR:2014:192), randnummer 2.7.

50 De figuur van de rehabilitatie gaat terug op het Wetboek van Koophandel waarin het faillissement vóór de totstandkoming van de Faillissementswet was geregeld. Zie in dit verband B. Wessels, Insolventierecht. Deel VII. Vereffening van de boedel, Deventer: Kluwer 2013, p. 175-176 en F.A. van de Wakker, Sdu Commentaar Insolventierecht, art. 206 Fw, Den Haag: Sdu 2019, C.1 en N.J. Polak/M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 409. J.B. Huizink, Insolventie, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 142 noemt de regeling van de rehabilitatie zelfs een dode letter.

51 Zie bijvoorbeeld B. Wessels, Insolventierecht. Deel VII. Vereffening van de boedel, Deventer: Kluwer 2013, p. 175, R.D. Vriesendorp, Insolventierecht (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Kluwer 2013, nr. 285 en N.J. Polak/M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 409.

52 Zie bijvoorbeeld R.D. Vriesendorp, Insolventierecht (Studiereeks Burgerlijk recht), Deventer: Kluwer 2013, nr. 291 en F.A. van de Wakker, Sdu Commentaar Insolventierecht, art. 206 Fw, Den Haag: Sdu 2019, C.1.

53 B. Wessels, Insolventierecht. Deel VII. Vereffening van de boedel, Deventer: Kluwer 2013, p. 176-177 en N.J. Polak/M. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 410. Voor het verzoek tot rehabilitatie is immers onder meer vereist dat de schuldenaar verklaringen overlegt waaruit volgt dat de erkende schuldeisers naar hun tevredenheid zijn voldaan.

54 De hier opgesomde feiten zijn door het hof met name in rov. 3.7 en 3.8 vastgesteld en daartegen hebben [eisers] in cassatie geen klachten gericht.

55 Dit volgt ook uit de uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden van 6 september 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:BB6262, NJ 2008/99 (productie 10 bij de conclusie van antwoord van DNB) waarin het hof het vonnis van de rechtbank waarin het verzet van Roos Bouw BV tegen de faillietverklaring van [eiseres 1] is afgewezen, heeft bekrachtigd. Het hof heeft erop gewezen dat [eiseres 1] niet failliet is verklaard op grond van de reguliere vereisten (waaronder pluraliteit van schuldeisers; art. 1 Fw), maar op grond van art. 213f Fw dat specifiek van toepassing is op verzekeraars. Het hof is uiteindelijk gebleven bij zijn vaststelling dat aan de voorwaarden voor toepassing daarvan is voldaan (rov. 3.3-3.4).

56 Daarbij verwijzen [eisers] naar HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN9461, RvdW 2010/1454 (Antillian Family Foods NV c.s./S.F.T. Bank NV c.s.) en HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2779, NJ 2004/330 (Zohar Foods International BV/ […]).

57 Hof Arnhem-Leeuwarden 17 december 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:9692, rov. 3.1 tot en met 3.5.

58 Hof Arnhem-Leeuwarden 17 december 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:9692, rov. 3.5.

59 Als gezegd, is het faillissement van [eiseres 1] niet uitgesproken op grond van regulier te noemen liquiditeitsproblemen, maar op grond van art. 213f Fw dat specifiek van toepassing is op verzekeraars (waarbij het kort gezegd gaat om solvabiliteit). Zie nader randnummer 3.38 en in het bijzonder voetnoot 54. [eisers] stellen dat het feit dat [eiseres 1] niet aan de solvabiliteitsmarge en haar voorwaardelijke verplichtingen kan voldoen, niet afdoet aan hun oordeel (dat art. 173 Fw niet van toepassing is), maar ook daarmee slaan zij de plank mis. Art. 173 Fw is, anders dan [eisers] in dit onderdeel betogen, van rechtswege op het onderhavige faillissement van toepassing, wat er ook zij van de oorzaak van het faillissement.

60 HR 2 mei 1997, ECLI:NL:1997:ZC2365 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1997/662 m.nt. J.M.M. Maeijer, TVVS 1997, p. 218-219 m.nt. L. Timmerman en Ars Aequi 1997, p. 740 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers, rov. 3.6.

61 HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 1995/288 m.nt. J.M.M. Maeijer en Ars Aequi 1995, p. 491 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers, rov. 3.4.1 en 3.4.3. Sedertdien heeft Uw Raad de Poot/ABP-regel steeds bevestigd (en nader uitgewerkt): HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2443 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), NJ 2001/573 m.nt. J.M.M. Maeijer, Ondernemingsrecht 2001/60 m.nt. L. Timmerman en JOR 2001/172 m.nt. M.J. Kroeze (Chipshol/Coopers & Lybrand), rov. 3.4.2 (waaruit volgt dat het leerstuk van de afgeleide schade niet alleen betrekking heeft op waardevermindering van de aandelen maar ook op gemiste koerswinst), HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, NJ 2007/256 m.nt. J.M.M. Maeijer, Ondernemingsrecht 2007/68 m.nt. Kroeze en JOR 2007/112 m.nt. W.J.M. van Veen en T.H.M. van Wechem (Tuin Beheer), rov. 3.5, HR 2 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3671, NJ 2008/5 m.nt. J.M.M. Maeijer, Ondernemingsrecht 2008/13 m.nt. M.J. Kroeze en JOR 2007/302 m.nt. B.F. Assink (SFT), rov. 3.4, HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1811, RvdW 2018/1033, JIN 2018/208 m.nt. R.A.G. de Vaan en Ondernemingsrecht 2019/30 m.nt. B. Kemp (Licorne Petroleum), rov. 3.3.2 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899, RvdW 2018/1115, JIN 2018/209 m.nt. E.S. Ebels en R.A.G. de Vaan, JOR 2019/30 m.nt. J. de Bie Leuveling Tjeenk en Ondernemingsrecht 2019/127 m.nt. B.F. Assink (Gemeente Gilze en Rijen), rov. 3.4.1-3.4.2.

62 Zie hierover onder veel meer M.J. Kroeze, Afgeleide schade en afgeleide actie, diss., Deventer: Kluwer 2004, p. 79 en H. Schutte-Veenstra, ‘Zoek de nuance: afgeleide schade of directe schade?’, Ondernemingsrecht 2019/54, p. 276-277.

63 HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899, RvdW 2018/1115, JIN 2018/209 m.nt. E.S. Ebels en R.A.G. de Vaan, JOR 2019/30 m.nt. J. de Bie Leuveling Tjeenk en Ondernemingsrecht 2019/127 m.nt. B.F. Assink (Gemeente Gilze en Rijen).

64 Het is in het kader van deze zaak niet noodzakelijk verder in te gaan op de vraag wanneer een aandeelhouder een zelfstandige grondslag aan de orde kan stellen en, bij bevestigende beantwoording, welke schade dan voor vergoeding in aanmerking komt. Zie daarvoor mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:576) voor HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899, RvdW 2018/1115, JIN 2018/209 m.nt. E.S. Ebels en R.A.G. de Vaan, JOR 2019/30 m.nt. J. de Bie Leuveling Tjeenk en Ondernemingsrecht 2019/127 m.nt. B.F. Assink (Gemeente Gilze en Rijen), randnummers 3.31-3.52.