Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:290

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
27-03-2020
Datum publicatie
17-04-2020
Zaaknummer
19/01871
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1442, Gevolgd
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Ondernemingsrecht
Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Vennootschapsrecht. Verbintenissenrecht. Arbeidsrecht. Functie van bestuurder (statutair directeur) en van vestigingsmanager/patiëntbehandelaar. Grondslag van aanvullende vergoedingen voor verrichte invalwerkzaamheden. Bij uitsluiting RvC bevoegd tot vaststelling? Tegenstrijdig belang?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2020/252
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/01871

Zitting 27 maart 2020

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

Orthocenter N.V.

(hierna: Orthocenter)

tegen

[verweerder]

(hierna: )

In deze zaak gaat het, kort gezegd, om het volgende. [verweerder] was vanaf november 2003 in meerdere hoedanigheden werkzaam voor Orthocenter: (i) op grond van een arbeidsovereenkomst voor drie dagen per week als statutair directeur in het bijzonder belast met operationeel management (hierna ook: de arbeidsovereenkomst statutair directeur); en (ii) op basis van een tweede arbeidsovereenkomst voor twee dagen per week als vestigingsmanager/patiëntbehandelaar (hierna ook: de arbeidsovereenkomst VM). In 2012 is [verweerder] door Orthocenter ontslagen als bestuurder (statutair directeur). De vorderingen van [verweerder] in de ontslagprocedure zijn door rechtbank en hof afgewezen, welk oordeel in 2017 door de Hoge Raad met toepassing van artikel 81 lid 1 RO in stand is gelaten (ECLI:NL:HR:2017:1272). De arbeidsovereenkomst VM was eerder, in 2004, door [verweerder] zelf beëindigd. [verweerder] heeft daarna, volgend op de arbeidsovereenkomst VM, in de periode 2004 t/m 2011 nog invalwerkzaamheden verricht als vestigingsmanager (hierna: VM) en patiëntbehandelaar, waarvoor hij via de loonadministratie aanvullende vergoedingen heeft ontvangen. Afspraken hierover werden gemaakt met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), de algemeen statutair bestuurder van Orthocenter in het bijzonder belast met financiële en administratieve zaken. In deze zaak gaat het om de vraag of er een grondslag bestaat voor de aanvullende vergoedingen aan [verweerder] , naast zijn bezoldiging als bestuurder (statutair directeur). Orthocenter meent dat [verweerder] door die aanvullende vergoedingen ongerechtvaardigd is verrijkt, dat die vergoedingen onverschuldigd zijn betaald, dan wel dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld ter zake van die vergoedingen. De rechtbank heeft de vorderingen van Orthocenter afgewezen op grond van rechtsverwerking. Het hof heeft dat vonnis, na een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen, bekrachtigd. M.i. houdt dat oordeel stand in cassatie. Een kernvraag die daarbij speelt, is de relevantie voor de onderhavige zaak van het Imeko/ […]-arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2012:BU6509).

1 Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1

1.1

Orthocenter exploiteert een onderneming die activiteiten ontplooit op het gebied van mondzorg (orthodontie en algemene tandheelkunde), exploitatie van onroerende zaken, onderwijs op tandheelkundig terrein en inkoop van tandheelkundige materialen. De onderneming heeft verschillende vestigingen in Nederland, onder meer in Alkmaar, Heerhugowaard en IJmond, met elk een VM.

1.2

Tot eind 2012 bestond het bestuur van Orthocenter uit [verweerder] , als statutair directeur in het bijzonder belast met operationeel management, en [betrokkene 1] , als algemeen statutair directeur in het bijzonder belast met onder meer financiële en administratieve zaken. Sinds december 2012 is [verweerder] niet langer lid van het bestuur.

1.3

De raad van commissarissen van Orthocenter (hierna: de RvC) bestond ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in deze zaak (zie ook onder 2.1 hierna) uit [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) als voorzitter en [betrokkene 3] als lid.

1.4

[verweerder] heeft vanaf 1987 werkzaamheden voor Orthocenter verricht en was op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst, gedateerd november 2003, als statutair directeur van Orthocenter werkzaam aanvankelijk gedurende drie dagen per week en vervolgens nadat een addendum, gedateerd november 2009, aan de arbeidsovereenkomst was toegevoegd, gedurende vier dagen per week. Dit betreft de voornoemde arbeidsovereenkomst statutair directeur.

1.5

Op grond van een separate schriftelijke arbeidsovereenkomst, eveneens gedateerd november 2003, was [verweerder] daarnaast werkzaam als VM van de vestiging Heerhugowaard voor gemiddeld twee dagen per week. In deze overeenkomst is bepaald dat het voltijdse vaste (basis)salaris van de VM van de praktijk te Heerhugowaard per 1 november 2003 € 105.000,-- bruto per jaar bedraagt en dat een hoger salaris van toepassing was “voor zover dit meerdere gebaseerd is op 22,2% van de behaalde omzet”. Verder is in deze overeenkomst bepaald dat het [verweerder] is toegestaan in overleg met de algemeen directeur ( [betrokkene 1] ) zijn werkzaamheden in belangrijke mate te delegeren. Dit betreft de voornoemde arbeidsovereenkomst VM.

1.6

In een verslag van de directievergadering van 12 maart 2004 is onder meer het volgende vermeld:

“(...) 7. Heerhugowaard

[betrokkene 4] zal benoemd worden tot vestigingsmanager onder de gebruikelijke voorwaarden. [verweerder] [ [verweerder] , A-G] zal zich beschikbaar stellen voor ondersteuning tegen een tarief van € 750,-- die ten laste komt van [betrokkene 4] . [verweerder] houdt zijn 22,2% minus de kosten van [betrokkene 4] . (...)”

1.7

Bij brief van 1 juni 2004 heeft [verweerder] aan Orthocenter geschreven zijn arbeidsovereenkomst als VM Heerhugowaard per 1 juni 2004 te beëindigen.

1.8

In een concept-verslag van de directie van 21 juni 2004 staat onder meer het volgende vermeld:

“(…)
4. [betrokkene 4]

Hij is akkoord met de vermelding dat: vervanging door [verweerder] in de orthopraktijk bij het doen van werk voor de academie in werktijd met een opbrengst van 750,- euro per dag tegen dezelfde kosten gebeurt. Wij zullen vermelden dat Orthocenter de kosten van vervanging dan voor haar rekening neemt. Orthocenter en [verweerder] komen overeen dat dit gaat tegen een bedrag van 750,- euro. (...)”

1.9

In een e-mailwisseling van augustus 2004 tussen [verweerder] , [betrokkene 1] en [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5]), controller van Orthocenter, wordt over en weer ervan uitgegaan dat de vergoedingen voor [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4]) en [verweerder] op elkaar van invloed zijn, dat [verweerder] vanaf 1 september 2004 voor zijn diensten in de vestiging Heerhugowaard 5,2% van de omzet ontvangt, gebaseerd op zijn Heerhugowaard-contract van 22,2% waarop de vergoeding aan [betrokkene 4] van 17% in mindering is gebracht.

1.10

Op 1 september 2004 is [betrokkene 4] als VM Heerhugowaard aangesteld tegen een vergoeding van 17% van de omzet van de vestiging Heerhugowaard.

1.11

Bij e-mail van 15 december 2004 te 17:09 uur heeft [betrokkene 5] aan [verweerder] onder meer het volgende geschreven:

“(...) Graag bevestiging of onderstaande aanname correct is:

A.

[betrokkene 4] krijgt in december naast zijn gebruikelijke vergoeding additioneel EUR 6.750 (is, vanwege reservering vakantiegeld, bruto salaris EUR 6.250) MAAR, omdat [verweerder] 4,5 dagen het werk van [betrokkene 4] heeft overgenomen wordt er vervolgens EUR 3.375 ingehouden. Gesaldeerd krijgt [betrokkene 4] dus EUR 3.375 meer dan het salaris o.b.v. de omzet.

B.

[verweerder] krijgt EUR 3.375 additioneel (is, vanwege reservering vakantiegeld, bruto EUR 3.125) (...)”

1.12

Bij e-mail van 15 december 2004 te 19.56 uur heeft [verweerder] in reactie hierop aan [betrokkene 5] met cc aan [betrokkene 1] onder meer het volgende geschreven:

“Beste [betrokkene 5] ,

Is correct, (…)”

1.13

Bij e-mail van 15 december 2004 te 22.12 uur heeft [betrokkene 1] aan [verweerder] in reactie hierop aan [verweerder] het volgende geschreven:

“Beste [verweerder]

Akkoord (…)”

1.14

Bij e-mail van 28 januari 2007, gericht aan [verweerder] , heeft [betrokkene 1] voor de periode dat in IJmond geen opvolger beschikbaar zou zijn, ingestemd met het schriftelijke voorstel van [verweerder] met betrekking tot de honorering “IJmond Orthodontist en tandarts” van 21% van de omzet, die deels aan [verweerder] en deels aan een collega zou worden uitbetaald. Deze e-mail luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Ik [kan, A-G] mij in het voorstel vinden voor de periode dat wij geen opvolger beschikbaar hebben.”

1.15

In de notulen van de vergadering van de RvC van 15 februari 2007 is onder meer het volgende vermeld:

IJmond

Tot op heden zijn wij er niet in geslaagd om een vestigingsmanager te vinden, zodat de waarneming door [verweerder] (... ) voortgezet wordt.”

1.16

Bij e-mail van 23 januari 2009 heeft [betrokkene 5] aan [betrokkene 1] onder meer het volgende geschreven:

“(...) De afgelopen jaren legde ik de afrekeningen vm’s steeds eerst ter goedkeuring aan je voor. Vanwege de deadline (die in jouw vakantie viel) is dat dit jaar niet gebeurd. De afrekeningen zijn allemaal donderdag 15 januari de deur uitgegaan. Tot nu toe heb ik, afgezien van een enkele inhoudelijk vraag, niemand gehoord die het niet met de afrekening eens was. Het zou dus kunnen dat er her en der teveel betaald is. Denk ik niet.

Kortom: Wil je de afrekeningen nog zien? (...)”

1.17

Bij e-mail van 24 januari 2009 heeft [betrokkene 1] in reactie op de onder 1.16 weergegeven e-mail aan [betrokkene 5] onder meer het volgende geschreven:

“(...) Vanuit interne controle overwegingen (van accountants en commissarissen) zie ik ze alsnog graag tegemoet. Ik heb inmiddels van [betrokkene 6] wel een aanpassingsverzoek gekregen. (...)”

1.18

In de notulen van de vergadering van de RvC van 20 maart 2009 is onder meer het volgende vermeld:

“5. Centers

a) Alkmaar Oudorp is in gebruik genomen. Een center in hetzelfde gebouw als een grote groepspraktijk. Voorlopig zal [verweerder] de professionele invulling verzorgen. (...)”

1.19

Bij e-mail van 20 oktober 2009 heeft [betrokkene 1] , naar aanleiding van een e-mail van [betrokkene 7] aan [verweerder] dat hij slechts twee dagen per maand extra beschikbaar is, aan [verweerder] onder meer het volgende geschreven:

“(...) Ik denk dat tenminste 4 dagen (één dag per week) nodig is). Zou hij [ [betrokkene 7] , A-G] daartoe niet te bewegen zijn tot eind dit jaar? Daarna wordt [betrokkene 8] ingezet voor gemiddeld 6 dagen per maand (twee keer 3 dagen en jij voorlopig tot 1 april 2010 als [betrokkene 8] voltijds komt ook nog een aantal dagen met name in de weken dat [betrokkene 8] er niet is). (...) [betrokkene 7] zou dan Oudorp kunnen overnemen. Dat kan wellicht wel in twee of drie dagen per maand. (...)”

1.20

In de notulen van de vergadering van de RvC van 17 november 2009 is onder meer het volgende vermeld:

“2. Personele bezetting (...)

iv. [betrokkene 9] is per 1 november 2009 uit Alkmaar vertrokken. Opvolging zal geschieden door [verweerder] [ [verweerder] , A-G], waarnemer [betrokkene 10] en [betrokkene 8] , die uiteindelijk de orthodontist/vestigingsmanager zal zijn. (...)”

1.21

In een verslag van de directievergadering van 1 maart 2011 is onder meer het volgende vermeld:

“ [verweerder] is inmiddels gemiddeld minimaal 6 dagen per week bezig met het vervullen van zijn taken (directie, OC HHw en NV), hij zal de extra dagen, boven de 4 werkdagen voor de directietaak, declareren als vestigingsmanager tegen een tarief van € 750 per feitelijke werkdag, naast het directiesalaris, voor zolang dit nodig is en het tarief niet daalt. (...)”

1.22

Orthocenter heeft aan [verweerder] over de periode januari 2004 t/m augustus 2004 de omzetvergoeding van 22,2% voor zijn werkzaamheden als VM betaald over de omzet van de vestiging Heerhugowaard.

1.23

Orthocenter heeft aan [verweerder] over de periode van september 2004 t/m december 2010 een vergoeding betaald van 5,2% over de omzet van de vestiging Heerhugowaard, in totaal een bedrag van € 300.982,--.

1.24

Orthocenter heeft aan [verweerder] voor het invallen als VM over de periode 2007 t/m 2010 in totaal € 117.766,-- betaald. De vergoeding bestond voor invallen als VM Heerhugowaard uit 10% van de vestigingsomzet, als VM IJmond uit 21% van de vestigingsomzet en voor Alkmaar uit 19% van de omzet.

1.25

Orthocenter heeft aan [verweerder] voor het invallen als patiëntbehandelaar in totaal een bedrag betaald van € 147.375,-- (vergoedingen van € 750,-- per dag).

1.26

Deloitte Accountants B.V. (hierna: Deloitte) heeft in opdracht van Orthocenter op 3 mei 2012 een onderzoeksrapport uitgebracht. Blijkens de brief van 29 maart 2012 waarmee de opdracht is bevestigd had Deloitte de opdracht aan de hand van een door de controller van Orthocenter per directielid opgesteld overzicht “Berekening vergoeding” over de jaren 2004 t/m 2011 vast te stellen of deze in overeenstemming waren met de formele afspraken (blijkend uit arbeidsovereenkomsten, addenda daarop en notulen RvC), vast te stellen of voor de jaren 2010 en 2011 de op de overzichten opgenomen totale vergoeding overeenkomt met de gegevens zoals opgenomen in de loonadministratie, na te gaan of sprake was van een aan- en afwezigheidsregistratie van beide directieleden en te onderzoeken voor de jaren 2010 en 2011 of de in de overzichten genoemde vergoedingscomponenten op genoemde aan- en afwezigheidsregistratie konden worden afgestemd. De bevindingen van Deloitte luiden, voor zover van belang, als volgt:

“Ad a. Vergoeding uit hoofde van directiefunctie

(...)

Wij hebben vastgesteld dat de directievergoeding overeenkomt met de “arbeidsovereenkomst statutair directeur” uit november 2003 (...) De verstrekte bonussen komen overeen met de gegevens zoals verstrekt door de voorzitter van de Raad van Commissarissen.

(...)

Ad b. Omzetvergoeding Heerhugowaard 22,2%

(...) De vergoeding komt overeen met hetgeen is opgenomen in artikel 3 van de arbeidsovereenkomst uit november 2003. (...) In een brief van [verweerder] d.d. 1 juni 2004 gericht aan de directie van Orthocenter N.V. bevestigt [verweerder] dat zijn arbeidscontract als vestigingsmanager Heerhugowaard per 1 juni 2004 eindigt. In de ons verstrekte gegevens is geen formele bevestiging van het beëindigen van de functie als vestigingsmanager opgenomen. De periode tot wanneer de vergoeding is opgenomen wijkt af van de beëindigingsdatum volgens de brief van [verweerder] , maar correspondeert met de ingangsdatum van de inzet van [betrokkene 4] als vestigingsmanager van Heerhugowaard.

Ad c. Omzetvergoeding Heerhugowaard 5,2%

(...)

De genoemde 5,2% wordt tevens genoemd in de (van [verweerder] verkregen, ongetekende) verslagen van de directievergaderingen van 20 februari en 12 maart 2004.

(...)

Ad d. Omzetvergoeding overig

Wij hebben van [betrokkene 5] begrepen dat deze vergoeding betrekking heeft op het invallen van [verweerder] als vestigingsmanager in de vestigingen Heerhugowaard, IJmond en Alkmaar. (...) Als voorbeeld voor de onderbouwing van betreffende vergoeding hebben wij van [verweerder] een mailbericht d.d. 28 januari 2007 tussen beide directieleden waarin de afspraak voor de IJmond is overeengekomen.

Op deze vergoeding is een bedrag van € 20.250 in mindering gebracht met omschrijving dagvergoeding Carsten Hill (2007 € 15.750) en inhuur [betrokkene 10] (2009 € 4.500). Wij hebben van [betrokkene 5] begrepen dat vergoeding heeft plaatsgevonden op basis van een opgave van betreffende dagen door [verweerder] en op basis van de gebruikelijke afspraken binnen Orthocenter (in casu % van de omzet). In de ons overgelegde stukken hebben wij geen formele afspraken aangetroffen.


Ad e. Inval

Wij hebben van [betrokkene 5] begrepen dat deze vergoeding betrekking heeft op het invallen van [verweerder] als orthodontist in de verschillende vestigingen. Wij hebben van [betrokkene 5] begrepen dat vergoeding heeft plaatsgevonden op basis van een opgave van betreffende dagen door [verweerder] en op basis van de gebruikelijke afspraken binnen Orthocenter (in casu € 750 per dag). De vergoeding sluit aan met de in het (ongetekende) verslag van de directievergadering van 1 maart 2011 waarin het volgende is opgenomen: “ [verweerder] is inmiddels gemiddeld minimaal 6 dagen per week bezig met het vervullen van zijn taken (directie, OC HHw en NV), hij zal de extra dagen, boven de 4 werkdagen voor de directietaak, declareren als vestigingsmanager tegen een tarief van € 750 per feitelijke werkdag, naast lid directiesalaris, voor zolang dit nodig is en het tarief niet daalt..’'


In de ons overgelegde stukken hebben wij geen aanvullende formele afspraken aangetroffen.

3. Overige bevindingen

Wij hebben vastgesteld dat de berekening van het als omzetvergoeding opgenomen bedrag, op basis van de in de overzichten vermelde percentages, op correcte wijze is berekend;

Genoemde omzetten die als basis dienen voor de berekening van de omzetvergoeding voor de jaren 2010 en 2011 op juiste wijze zijn ontleend aan de financiële administratie van Orthocenter N.V.

Wij hebben vastgesteld dat voor de jaren 2010 en 2011 de op de overzichten opgenomen “vergoeding totaal” overeenkomt met de gegevens zoals opgenomen in de loonadministratie 2010 en 2011.

Wij hebben van [betrokkene 5] begrepen dat het niet mogelijk is de genoemde vergoedingscomponenten aan te sluiten op een aanwezigheidsregistratie.

(…)”

1.27

Grant Thornton Forensic & Investigation Services B.V. (hierna: Grant Thornton) heeft in opdracht van Orthocenter een rapport d.d. 28 juni 2013 uitgebracht. Dit rapport bevat de bevindingen van een onderzoek met als daarin omschreven doel “vast te stellen in hoeverre de aan [verweerder] over (vooralsnog) 2007 tot en met 2011 betaalde vergoedingen in overeenstemming zijn met het/de arbeidscontract(en) van [verweerder] en/of andere geldende overeenkomsten, één en ander in relatie tot de door [verweerder] geleverde prestaties, teneinde inzicht te krijgen in mogelijk teveel betaalde vergoedingen en deze terug te kunnen vorderen dan wel te verrekenen of te berusten in de betaalde vergoedingen”. Blijkens het rapport heeft Orthocenter gaande het onderzoek wegens gebrek aan voldoende verifieerbare gegevens over de jaren 2007 t/m 2009 de initiële onderzoeksperiode van 2007 t/m 2011 teruggebracht tot de jaren 2010 en 2011. Het rapport luidt onder meer als volgt:

“(...)

In het onderzoek zijn ons, naast de statuten van Orthocenter en het arbeidscontract van [verweerder] , geen specifieke (schriftelijke) afspraken tussen [verweerder] en Orthocenter ten aanzien van (vergoedingen voor) invalwerkzaamheden aangereikt. Het verrichten van invalwerkzaamheden door [verweerder] en het betalen van een (dag)vergoeding voor het verrichten van die invalwerkzaamheden staat genoemd in de ons aangereikte directieverslagen van 12 maart 2004, 21 juni 2004 en 1 maart 2011. (...)”

1.28

Wingman Business Valuators B.V. (hierna: Wingman) heeft in opdracht van Orthocenter een rapport, gedateerd 28 maart 2014, uitgebracht. Dit rapport behelst een schadebepaling op basis van door Orthocenter verstrekte gegevens, te weten de rapporten van Deloitte en Grant Thornton alsmede opgave van autokosten van de directie. Het rapport vermeldt dat geen beoordeling of controle van de verstrekte informatie is uitgevoerd. Via twee benaderingen wordt de schade becijferd. Op basis van het totaal aan vergoedingen die aan omzetbeloningen en invaldagen is betaald, leidt dit tot een schadebedrag van € 675.113,--. Op basis van het uitgangspunt dat de aanvullende werkzaamheden ten koste zijn gegaan van de directietijd en dus de directiebeloning (inclusief autokosten en bonussen) terugbetaald moet worden, is de schade vastgesteld op een bedrag van € 1.093.820,--.

1.29

Bij brief van 23 april 2014 heeft Orthocenter het definitieve rapport van Wingman aan [verweerder] toegezonden en hem aansprakelijk gesteld voor het declareren van aanvullende werkzaamheden terwijl die niet met de RvC van Orthocenter zijn overeengekomen. Bij genoemde brief heeft Orthocenter [verweerder] tevens verzocht tot betaling van schadevergoeding.

2 Procesverloop

In eerste aanleg

2.1

Orthocenter heeft [verweerder] bij dagvaarding van 13 mei 2014 in rechte betrokken. Na herhaalde wijziging van eis heeft Orthocenter in eerste aanleg gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling aan haar van:

- Onder I:

(i) € 1.093.820,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2013 althans vanaf 7 mei 2014 althans vanaf de dag der dagvaarding;

(ii) € 675.113,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2013, althans 7 mei 2014 althans vanaf de dag der dagvaarding;

(iii) € 565.257,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 mei 2014 althans vanaf de dag der dagvaarding;

(iv) althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

- Onder II:

€ 16.730,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 23 juni 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding althans eiswijziging van 28 oktober 2015;

- Onder III:

€ 13.725,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 21 juli 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding althans eiswijziging van 28 oktober 2015;

- Onder IV:

€ 13.953,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 20 augustus 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding althans eiswijziging van 28 oktober 2015;

- Onder V:

€ 130.333,62, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

alles met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten, inclusief buitengerechtelijke incassokosten, beslagkosten, nakosten en wettelijke rente.

2.2

Orthocenter heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat: (i) [verweerder] ongerechtvaardigd is verrijkt omdat de verrichte werkzaamheden waarvoor de aanvullende vergoedingen zijn betaald onder het normale takenpakket van statutair directeur vallen; (ii) sprake is van onverschuldigde betaling omdat geen (rechtsgeldige) overeenkomsten bestaan ter zake van de aanvullende vergoedingen; en (iii) [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Orthocenter nu hij de declaraties van de aanvullende vergoedingen niet heeft laten valideren door de RvC en deze in de jaarstukken niet heeft gespecificeerd en daarmee ‘onder de pet heeft gehouden’.

2.3

[verweerder] heeft bij Conclusie van antwoord gemotiveerd verweer gevoerd. Zijn meest verstrekkende verweer is een beroep op rechtsverwerking. Subsidiair beroept [verweerder] zich op verjaring. Voorts heeft hij zich verweerd met de stelling dat de betaalde vergoedingen zijn gegrond op de gesloten arbeidsovereenkomsten en tussen partijen gemaakte afspraken. In dat kader heeft hij onder meer aangevoerd dat [betrokkene 1] als bestuurder bevoegd was afspraken over de vergoedingen met hem te maken en dat de beloning voor de werkzaamheden niet was onderworpen aan de goedkeuring of vaststelling van de RvC. Verder heeft [verweerder] aangevoerd dat de RvC op de hoogte was, althans behoorde te zijn van de vergoedingen, althans dat hij hierop gerechtvaardigd mocht vertrouwen en dat het, gelet op de gegeven omstandigheden, ook volstrekt ongeloofwaardig en onwaarschijnlijk is dat de RvC gedurende een periode van zeven jaar niet op de hoogte zou zijn geweest van de betaling van de vergoedingen aan [verweerder] . Ten slotte heeft hij nog de hoogte van het gevorderde (schade)bedrag betwist.

2.4

Op 10 september 2015 heeft een comparitie plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Beide partijen hebben spreekaantekeningen ingediend. Voorafgaand aan de comparitiezitting hebben partijen aanvullende aktes houdende overlegging producties (van de zijde van Orthocenter tevens houdende wijziging van eis) ingediend die behoren tot de gedingstukken. De zaak is na de comparitie naar de rol verwezen, waarna Orthocenter een Conclusie van repliek (tevens houdende vermeerdering van eis) heeft ingediend en [verweerder] een Conclusie van dupliek.

2.5

De rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) heeft bij vonnis van 27 juli 2016 overwogen dat het beroep van [verweerder] op rechtsverwerking slaagt, de vorderingen van Orthocenter op die grond afgewezen en Orthocenter, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten.2 De rechtbank heeft de volgende overwegingen aan die beslissing ten grondslag gelegd:

“5.5 Uitgangspunt is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is tevens de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.

5.6

Het gevorderde betreft de aanvullende betalingen als VM en als orthodontist over de jaren 2004 tot en met 2011. Onbetwist is dat tot 2012 nimmer is geprotesteerd tegen de door [verweerder] opgegeven/gedeclareerde werkzaamheden en nimmer is geprotesteerd tegen betaling ervan. Tot het moment dat Orthocenter in 2012 de aanvullende betalingen aan de orde is gaan stellen en [verweerder] daarover is gaan bevragen, zijn sedert 2004 dus minstens zeven jaren verstreken. Pas bij brief van 23 april 2014 heeft Orthocenter [verweerder] aansprakelijk gesteld. Gedurende die zeven jaren was sprake van de volgende omstandigheden. Binnen Orthocenter werd een duidelijke scheiding […] gemaakt tussen de functie van bestuurslid enerzijds en de functie van VM/orthodontist anderzijds, zoals onder meer blijkt uit de separate arbeidsovereenkomsten die Orthocenter hanteerde voor deze twee functies. [betrokkene 1] , die als algemeen directeur de financiële zaken beheerde, wist dat aanvullende betalingen aan [verweerder] werden gedaan. [verweerder] stemde zijn opgave van aanvullende vergoedingen als VM en orthodontist af met [betrokkene 1] . Voorbeelden daarvan zijn het concept-directieverslag van 21 juni 2004, genoemd onder 2.7 [corresponderend met 1.8 hiervoor, A-G] en het verslag van de directievergadering van 1 maart 2011, genoemd onder 2.10 [corresponderend met 1.21 hiervoor, A-G]. Orthocenter bestrijdt deze afstemming met [betrokkene 1] ook niet. Vaststaat verder dat de loonadministratie overeenstemt met wat aan aanvullende vergoedingen aan [verweerder] is uitbetaald, met andere woorden de betalingen werden in de loonadministratie verwerkt. Onbetwist is ook dat de RvC door de directie/ [betrokkene 1] met schriftelijke verslagen getiteld ‘stand van zaken’ en maandelijkse verslagen op de hoogte werd gehouden, in ieder geval voorafgaand aan iedere directie/RvC-vergadering. Vaststaat dat het onderzoek door Grant [Thornton, A-G] wegens ontbreken van verifieerbare gegevens moest worden teruggebracht van de periode 2007 tot en met 2011 naar de jaren 2010 en 2011.

5.7

De onder 5.6 genoemde feiten en omstandigheden leveren bijzondere omstandigheden op als gevolg waarvan bij [verweerder] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Orthocenter niet als schuldeiser aanspraken terzake de aan [verweerder] betaalde aanvullende vergoedingen geldend zal maken. Dat [betrokkene 1] achteraf stelt altijd te zijn uitgegaan van de juistheid van de opgave van werkzaamheden door [verweerder] (volgens [betrokkene 1] en Orthocenter naar later is gebleken ten onrechte), kan niet aan [verweerder] worden tegengeworpen. In het licht van genoemde omstandigheden hoefde [verweerder] er niet rekening mee te houden dat in 2012 de rechtsgrond voor deze betalingen alsnog aangevochten zou worden. Evenmin staat het Orthocenter onder genoemde omstandigheden vrij [verweerder] achteraf tegen te werpen dat hij wist of kon weten dat op grond van de statuten alleen de RvC bevoegdelijk besluiten tot toekennen van de aanvullende betalingen kon nemen. Het zelfde geldt voor het tegenwerpen aan [verweerder] dat de RvC de directieverslagen niet kende en niet wist van de betalingen. Het was immers aan Orthocenter geweest erop toe te zien dat Orthocenter wist althans de door haar daartoe aangewezen organen wisten welke vergoedingen aan wie werden uitbetaald. In elk geval mocht [verweerder] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat zulks gebeurde en is bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat eventuele aanspraken uit onvolkomenheden in de betaalde vergoedingen niet meer geldend gemaakt zouden worden door Orthocenter. Het staat Orthocenter onder de genoemde omstandigheden niet vrij achteraf aan [verweerder] tegen te werpen dat invalwerk als VM/orthodontist al onderdeel van zijn werkzaamheden als statutair directeur vormde en hij geen recht had op betaling van aanvullende vergoeding daarvoor.

5.8.

Ook zou de positie van [verweerder] als schuldenaar als gevolg van de onder 5.6 genoemde feiten en omstandigheden onredelijk worden benadeeld indien Orthocenter alsnog haar (vermeende) aanspraken geldend zou maken. Onder genoemde omstandigheden kan niet van [verweerder] worden gevergd achteraf nog sluitend informatie over afstemming van de aanvullende vergoedingen en uitgevoerde werkzaamheden aan te leveren. Dit klemt te meer daar Orthocenter haar vordering mede baseert op de stelling dat de betaalde werkzaamheden feitelijk niet zijn verricht en [verweerder] daarbij wil tegenwerpen dat hij onvoldoende informatie aanlevert van het tegendeel. Door onder genoemde omstandigheden pas in 2012 toelichting op de uitbetaalde aanvullende vergoedingen te eisen en bij onvoldoende bevinden daarvan daartegen te protesteren, heeft Orthocenter de positie van [verweerder] als vermeend schuldenaar onredelijk benadeeld: [verweerder] heeft immers geen reden gehad voor dossiervorming, noch is er binnen Orthocenter een gedegen (uren/aanwezigheids)systeem om op terug te kunnen vallen. Het door Orthocenter genoemde SMILE werd kennelijk niet zo in de organisatie gebruikt dat op basis daarvan ieders inzet controleerbaar was althans gecontroleerd werd. Dat geen (deugdelijk) systeem werd aangehouden waarmee in vastlegging van aanwezigheid en/of werkzaamheden voorzien was, komt daarbij voor rekening van Orthocenter. Ook door de onderzoeksresultaten over de beperkte periode van 2010 en 2011 zonder meer te extrapoleren naar alle jaren vanaf 2004, benadeelt Orthocenter de positie van [verweerder] in onredelijke mate.”

In hoger beroep

2.6

Orthocenter is bij dagvaarding van 19 oktober 2016 bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. Orthocenter heeft vier grieven gericht tegen het vonnis. De grieven strekken ten betoge dat de rechtbank het beroep van [verweerder] op rechtsverwerking ten onrechte heeft gehonoreerd. [verweerder] heeft de grieven in zijn memorie van antwoord bestreden.

2.7

Ter terechtzitting van het hof van 9 februari 2018 hebben partijen de zaak doen bepleiten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten behoeve van het pleidooi hebben beide partijen aanvullende producties ingediend die aan het procesdossier zijn toegevoegd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt (hierna ook: Proces-verbaal pleidooi).

2.8

Het hof heeft bij arrest van 15 januari 2019 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en Orthocenter, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten.3 Het hof heeft de volgende overwegingen aan die beslissing ten grondslag gelegd:

“3.3 Het hof is van oordeel dat een inhoudelijke behandeling van de grieven achterwege kan blijven omdat indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat de grieven die, zoals hiervoor reeds werd overwogen, gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat Orthocenter haar rechten jegens [verweerder] heeft verwerkt, slagen, de vordering van Orthocenter toch niet toewijsbaar is. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

3.4

Het door Orthocenter gevorderde betreft de terugbetaling van de aan [verweerder] als VM en orthodontist over de jaren 2004 tot en met 2011 toegekende vergoedingen. Vooropgesteld wordt dat Orthocenter in 2003 twee separate arbeidsovereenkomsten heeft gesloten met [verweerder] , te weten één voor de functie van statutair (operationeel) directeur van Orthocenter en één voor de functie van VM voor de vestiging Heerhugowaard. De eerstgenoemde arbeidsovereenkomst is namens Orthocenter - overeenkomstig artikel 13 van haar statuten - getekend door [betrokkene 2] in zijn hoedanigheid van voorzitter van de RvC en de arbeidsovereenkomst voor de functie van VM Heerhugowaard is namens Orthocenter getekend door [betrokkene 1] in zijn functie als algemeen statutair directeur waarbij [betrokkene 2] heeft meegetekend voor akkoord. Uit de functieomschrijvingen in beide arbeidsovereenkomsten volgt duidelijk dat de werkzaamheden van statutair directeur en die van VM van verschillende aard zijn. Zo diende [verweerder] zich als VM bezig te houden met orthodontische werkzaamheden en droeg hij de algemene verantwoordelijkheid voor de dagelijkse gang van zaken binnen de vestiging terwijl hij als statutair directeur als taak had het ontwikkelen van algemeen beleid samen met de algemeen directeur, het aansturen van VM’s, het optimaliseren van de bedrijfsvoering en het onderhouden van de certificering. Hieruit volgt dat partijen een duidelijke scheiding hebben aangebracht tussen de functie van [verweerder] als bestuurslid (beschreven in de arbeidsovereenkomst statutair directeur) en de functie van [verweerder] als VM/patiëntbehandelaar (beschreven in de arbeidsovereenkomst VM). In het licht van het voorgaande valt de stelling van Orthocenter dat de invalwerkzaamheden van [verweerder] als orthodontist/- patiëntbehandelaar tot zijn takenpakket als statutair bestuurder behoorden, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen en wordt deze verworpen.

3.5

In de artikelen 2.2 en 2.4 van de arbeidsovereenkomst VM is bepaald dat de werkzaamheden worden verricht in de praktijken van Orthocenter, dat de standplaats in beginsel Heerhugowaard was en dat [verweerder] zich bereid verklaarde op verzoek van Orthocenter in een of meer andere vestigingen van Orthocenter werkzaam te zijn. Voor het verrichten van invalwerkzaamheden was aldus nodig dat Orthocenter daartoe opdracht gaf. Daarbij was niet bepaald dat - anders dan in de arbeidsovereenkomst statutair directeur - goedkeuring nodig was van de RvC. Uit de stukken volgt dat [verweerder] is ingezet om invalwerkzaamheden te verrichten in de praktijken IJmond en Alkmaar en dat hij dit met [betrokkene 1] heeft besproken. Zo blijkt uit een e-mailwisseling van augustus 2004 tussen [verweerder] , [betrokkene 5] en [betrokkene 1] (zie hiervoor onder 2 sub (ix) [corresponderend met 1.9 hiervoor, A-G] dat gesproken is over invalbeurten door [verweerder] en de omvang van de beloning voor [verweerder] . Voorts blijkt uit de hiervoor onder 2 sub (xiv) [corresponderend met 1.14 hiervoor, A-G] bedoelde e-mailwisseling van 28 januari 2007 tussen [verweerder] en [betrokkene 1] dat [verweerder] een voorstel heeft gedaan voor de honorering van door hem te verrichten invalwerkzaamheden en dat [betrokkene 1] daarop heeft geantwoord: “Ik [kan, hof] mij in het voorstel vinden voor de periode dat wij geen opvolger beschikbaar hebben.” Verder blijkt uit een e-mailwisseling van oktober 2009, vergelijk hiervoor onder 2 sub (xix) [corresponderend met 1.19 hiervoor, A-G], dat [verweerder] en [betrokkene 1] zijn overeengekomen dat eerstgenoemde op verzoek van Orthocenter voorlopig als VM inviel voor “ [betrokkene 8] ”. Dit alles strookt met de verklaring van [betrokkene 1] bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep dat hij van de betalingen voor de invalwerkzaamheden van [verweerder] op de hoogte was en bekend was met de e-mailwisseling van januari 2009, hiervoor weergegeven onder 2 sub (xvi en xvii) [corresponderend met 1.16 en 1.17 hiervoor, A-G], tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 1] waaruit volgt dat [betrokkene 5] de afrekeningen voor de invalwerkzaamheden van [verweerder] telkens ter goedkeuring voorlegde aan [betrokkene 1] en dat laatstgenoemde deze stilzwijgend goedkeurde.

3.6

Als algemeen statutair directeur van Orthocenter was [betrokkene 1] bevoegd afspraken te maken met [verweerder] aangaande invalwerkzaamheden. Anders dan Orthocenter stelt, was voor het opdragen van deze werkzaamheden de goedkeuring van de RvC in beginsel niet vereist. Het was de taak van [betrokkene 1] om de RvC daarover vervolgens in te lichten. Dit volgt uit de taakomschrijving van [betrokkene 1] als algemeen directeur en de als productie 19 bij de conclusie wan antwoord in het geding gebrachte “Aandachtsgebieden van de algemeen directeur Orthocenter”. Onwetendheid van de RvC met de invalwerkzaamheden van [verweerder] en de in verband daarmee aan hem toegekende vergoeding kan door Orthocenter dan ook niet aan [verweerder] worden tegengeworpen. Overigens mag ervan worden uitgegaan dat de RvC op de hoogte was van zowel de invalwerkzaamheden van [verweerder] als van de daarmee gemoeide en aan [verweerder] betaalde vergoedingen. Uit de agenda en de hiervoor onder 2 sub (xv), (xviii) en (xx) [corresponderend met 1.15, 1.18 en 1.20 hiervoor, A-G] weergegeven notulen van vergaderingen van de RvC volgt genoegzaam dat de RvC op de hoogte was van de invalwerkzaamheden van [verweerder] . Immers, in de notulen van 15 februari 2007 staat vermeld: “(...) niet in geslaagd om een vestigingsmanager te vinden, zodat de waarneming door [verweerder] (...) voortgezet wordt” terwijl de notulen van 20 maart 2009 vermelden: “Voorlopig zal [verweerder] de professionele invulling verzorgen”. En in die van 17 november 2009 staat vermeld: “Opvolging zal geschieden door [verweerder] ( [verweerder] , hof)”. Uit de omstandigheid dat in de kwartaaloverzichten de aan de VM/patiëntbehandelaars toegekende vergoedingen werden overgenomen en deze overzichten aan de RvC werden verstrekt, blijkt bovendien dat de RvC ook met de vergoedingen voor deze werkzaamheden bekend was althans geacht moet worden hiermee bekend te zijn geweest.

3.7

Op grond van de arbeidsovereenkomst VM moest [verweerder] aan [betrokkene 1] rapporteren. Vast staat dat [verweerder] zijn declaraties indiende bij controller [betrokkene 5] en dat [betrokkene 5] deze vervolgens ter goedkeuring voorlegde aan [betrokkene 1] . [betrokkene 1] heeft ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep erkend dat hij van de desbetreffende betalingen wist. Aldus staat vast dat [verweerder] over de periode 2004 tot en met 2011 door Orthocenter conform de overzichten van [betrokkene 5] is betaald en dat de desbetreffende betalingen in de loonadministratie van Orthocenter met goedkeuring althans medeweten van [betrokkene 1] zijn verwerkt. De stelling van Orthocenter dat [verweerder] de invalwerkzaambeden heeft verricht op dagen waarop hij ingevolge de arbeidsovereenkomst statutair directeur belast was met directiewerkzaamheden en dat hij om die reden dubbel betaald is, wordt verworpen. [verweerder] heeft onweersproken aangevoerd dat hij vrij was zijn tijd als statutair directeur in te delen en dat hij de directiewerkzaamheden op andere tijdstippen verrichtte dan zijn werkzaamheden als VM. Daarbij komt dat niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] zijn directiewerkzaamheden niet of niet naar behoren verrichtte. Integendeel, Orthocenter heeft erkend dat [verweerder] gedurende de jaren dat hij statutair bestuurder was zijn taak als operationeel directeur naar tevredenheid van de RvC heeft verricht en dat dit hem jarenlang bonussen heeft opgeleverd. Orthocenter kan in redelijkheid niet vergen dat [verweerder] een aanwezigheidsregistratie overlegt voor de tijd gedurende welke hij invalwerkzaamheden verrichtte nu Orthocenter geen aanwezigheidsregistratie hanteerde voor haar werknemers.

3.8

Ook de stelling van Orthocenter dat in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst statutair directeur een verbod op nevenwerkzaamheden is opgenomen en dat het uit dien hoofde [verweerder] verboden was de werkzaamheden als invalkracht in een vestiging van Orthocenter te verrichten, wordt verworpen. Het staat immers vast dat Orthocenter in november 2003 tegelijk met de arbeidsovereenkomst statutair directeur met [verweerder] een arbeidsovereenkomst VM is aangegaan op grond waarvan [verweerder] als invalkracht kon worden ingezet voor het verrichten van orthodontische en andere patiëntbehandelingswerkzaamheden in de verschillende vestigingen van Orthocenter Kennelijk zag het verbod van artikel 9 niet op de werkzaamheden als bedoeld in de arbeidsovereenkomst VM.

3.9

Met betrekking tot de omzetvergoeding van 5,2 procent die Orthocenter [verweerder] heeft betaald over de periode dat niet hij maar [betrokkene 4] werkzaam was als VM in Heerhugowaard overweegt het hof het volgende. [verweerder] heeft aangevoerd dat hij bij de start van de vestiging in Heerhugowaard - vóórdat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] aantraden bij Orthocenter - een investering heeft gedaan van ƒ 250.000,- en dat in verband daarmee afspraken zijn gemaakt over een hem toekomende omzetvergoeding van 5,2 procent (het verschil tussen 22,2% en 17% (de omzetvergoeding die [betrokkene 4] ontving voor zijn werkzaamheden)). [betrokkene 1] heeft bij de pleidooien in hoger beroep verklaard dat hij de door [verweerder] gestelde afspraken voor juist heeft aangenomen. Vast staat dat Orthocenter vervolgens tot eind 2010 deze vergoeding aan [verweerder] heeft betaald zonder daarbij vragen te stellen of opmerkingen te maken. Integendeel, uit de hiervoor onder 2 sub (ix) [corresponderend met 1.9 hiervoor, A-G] bedoelde e-mailwisseling van augustus 2004 tussen [betrokkene 5] , [verweerder] en [betrokkene 1] volgt dat Orthocenter akkoord was met uitbetaling van de vergoeding van 5,2 procent aan [verweerder] . Gegeven deze omstandigheden ontbreekt een rechtsgrond voor terugvordering van deze omzetvergoeding.

3.10

De conclusie uit het voorgaande is dat [verweerder] , naast zijn werkzaamheden als statutair directeur, gedurende de jaren 2004 tot en met 2011 in opdracht van Orthocenter - die in dezen vertegenwoordigd werd door [betrokkene 1] - invalwerkzaamheden heeft verricht als VM/orthodontist in diverse praktijken van Orthocenter. De voor deze invalwerkzaamheden betaalde vergoedingen zijn door controller [betrokkene 5] met [betrokkene 1] afgestemd en vervolgens in de jaarstukken opgenomen. De desbetreffende betalingen zijn gedaan op basis van tussen partijen gemaakte afspraken en behoeven dus niet te worden terugbetaald. De vorderingen van Orthocenter zouden naar het oordeel van het hof ook niet voor toewijzing in aanmerking komen als de grieven van Orthocenter zouden slagen.

3.11

Orthocenter heeft geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen.

3.12

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De vordering van Orthocenter [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg is niet toewijsbaar en Orthocenter zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.”

In cassatie

2.9

Orthocenter heeft, bij op 11 april 2019 bij de Hoge Raad ingekomen procesinleiding,4 cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep, met veroordeling van Orthocenter in de proceskosten. Beide partijen hebben schriftelijke toelichting gegeven. Orthocenter heeft afgezien van repliek, [verweerder] heeft gedupliceerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

De verschillende procedures tussen partijen

3.1

Alvorens over te gaan tot de bespreking van de cassatieklachten merk ik ter achtergrond bij de onderhavige zaak op dat Orthocenter en [verweerder] elkaar over en weer in verschillende procedures in rechte hebben betrokken.

3.2

Naar aanleiding van zijn ontslag als statutair directeur heeft [verweerder] op 29 september 2012 een procedure tegen Orthocenter aanhangig gemaakt, waarin hij onder meer schadevergoeding vordert vanwege onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst statutair directeur als bedoeld onder 1.4. Die vorderingen zijn bij vonnis van 18 februari 2015 door de rechtbank afgewezen.5 De rechtbank heeft in die procedure onder meer het volgende overwogen:

“Daar komt nog bij dat uit hetgeen Orthocenter naar voren heeft gebracht en aan stukken heeft overgelegd, voldoende blijkt dat de door haar opgegeven redenen voor het ontslag ook de daadwerkelijke redenen zijn. Op het moment dat Orthocenter [verweerder] ontsloeg, was de Raad van Commissarissen gebleken dat [verweerder] zonder contractuele grondslag, instemming of overleg grote bedragen had gedeclareerd voor invalwerkzaamheden en dat onvoldoende zichtbaar was in de jaarverslagen. Onderzoek door Deloitte bevestigde het voorgaande. Aan verzoeken van de Raad van Commissarissen om naar aanleiding hiervan informatie te verstrekken, heeft [verweerder] onvoldoende voldaan aangezien hij onvolledige en tegenstrijdige informatie verstrekte. Hierdoor is de Raad van Commissarissen het vertrouwen in haar statutair directeur en bestuurder [verweerder] kwijt geraakt en zijn de onderlinge verhoudingen verslechterd. Andersom bleek ook [verweerder] geen vertrouwen meer te hebben in de Raad van Commissarissen. Deze omstandigheden hebben volgens Orthocenter geleid tot het ontslag van [verweerder] en [verweerder] is er onvoldoende in geslaagd om dit te weerleggen. De conclusie is dan ook dat van kennelijk onredelijk ontslag op grond van een valse of voorgewende reden geen sprake is.”6

Het vonnis is bij arrest van 29 maart 2016 in hoger beroep door het hof bekrachtigd.7 Het door [verweerder] tegen het arrest van hof gerichte cassatieberoep is bij arrest van 7 juli 2017 door de Hoge Raad met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen.8

3.3

Daarnaast is door [A] B.V. (hierna: [A]) op 26 november 2014 een procedure aanhangig gemaakt tegen Orthocenter. [verweerder] is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] . [A] hield 17,2% van de aandelen in Orthocenter, welk belang als gevolg van een aandelenemissie in 2013 was verwaterd tot ongeveer 3%. [A] heeft bij de rechtbank primair veroordeling gevorderd van Orthocenter om de aandelen van [A] op de voet van art. 2:343 BW - de vordering tot uittreding in de geschillenregeling9 - over te nemen. Subsidiair heeft [A] een verklaring voor recht gevorderd dat de aandelenemissie jegens haar onrechtmatig is en dat Orthocenter jegens haar op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft beide vorderingen bij vonnis van 2 september 2015 afgewezen.10 De ondernemingskamer van het hof (hierna: de OK) heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd voor zover dat betrekking heeft op de afwijzing van de uittreedvordering. Voor het overige heeft de OK zich onbevoegd verklaard van het hoger beroep kennis te nemen en de zaak verwezen naar de meervoudige burgerlijke kamer van het hof.11 De meervoudige burgerlijke kamer van het hof (voor de gelegenheid bestaande uit de drie raadsheren uit de OK die het arrest van 15 november 2016 hebben gewezen12) heeft bij arrest van 20 december 2016 de subsidiaire vordering van [A] alsnog toegewezen, met verwijzing naar de schadestaatprocedure.13 In de schadestaatprocedure vordert [A] een schadevergoeding van Orthocenter van ruim € 5,6 miljoen en vergoeding van kosten van ingeschakelde deskundigen en buitengerechtelijke kosten. De rechtbank heeft gelet op de omvang van de vordering alsmede het gewicht en de complexiteit van de reeds voorhanden zijnde rapporten van de partij-deskundigen geoordeeld dat de benoeming van één deskundige voor het waarderen van de aandelen van [A] niet volstaat. Er zal een college van drie deskundigen worden samengesteld.14

3.4

In de onder 3.3 genoemde procedures tussen [A] en Orthocenter wordt gewezen op de samenhang van de onderhavige zaak, waarin Orthocenter terugbetaling vordert van aanvullende vergoedingen die [verweerder] van 2004 t/m 2011 van Orthocenter heeft ontvangen naast zijn salaris als bestuurder (statutair directeur), en de procedure genoemd onder 3.2, waarin [verweerder] van Orthocenter schadevergoeding heeft gevorderd vanwege onder meer onregelmatige opzegging van zijn arbeidsovereenkomst statutair directeur.15

Analyse van de onderhavige zaak

3.5

In het licht van de hiervoor geschetste achtergrond, is het bij de beoordeling van de onderhavige zaak van belang het “petten-beginsel”16 voor ogen te houden. [verweerder] is in verschillende hoedanigheden – kort gezegd: (i) als bestuurder (statutair directeur), (ii) als VM/patiëntbehandelaar en (iii) als (middellijk) aandeelhouder (en certificaathouder) – bij Orthocenter betrokken (geweest). De hoedanigheid onder (i) stond centraal in de procedure genoemd onder 3.2 en de hoedanigheid onder (iii) in de procedure onder 3.3. Deze laatste hoedanigheid van [verweerder] is in de onderhavige zaak overigens niet aan de orde en laat ik hier verder rusten. In de onderhavige zaak gaat het, in de kern, om door Orthocenter betaalde aanvullende vergoedingen aan [verweerder] voor invalwerkzaamheden verricht in de hoedanigheid onder (ii), volgend op de arbeidsovereenkomst VM.

3.6

In de onderhavige zaak wordt een beroep gedaan op het Imeko/ […]-arrest van de Hoge Raad. In dat arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:17

“3.2 In dit geding vorderen […] , voor zover in cassatie van belang, de veroordeling van Imeko tot betaling aan B&D Beheer, althans aan […] , van € 105.628,48. […] baseren deze vordering op de stelling dat […] in de periodes dat hij commissaris van Imeko was tevens managementtaken heeft vervuld en daarom naast zijn commissarisfee ook recht heeft op een aanvullende managementvergoeding. De rechtbank heeft hierover geoordeeld dat uit art. 23 van de statuten van Imeko voortvloeit dat Imeko slechts dan gehouden is tot betaling van de door […] verlangde aanvullende managementvergoeding indien de ava daarmee heeft ingestemd. Nu niet gebleken is dat de ava akkoord is gegaan met het toekennen van een aanvullende beloning kwam de rechtbank tot de slotsom dat de vordering van […] dient te worden afgewezen.

3.3

Het hof heeft de vordering alsnog toegewezen.

Het achtte, anders dan de rechtbank, art. 23 van de statuten in deze niet van toepassing, omdat dat artikel de beloning van de commissarissen betreft, terwijl het nu gaat om de beloning van […] voor de werkzaamheden die hij, in verband met het feit dat de ava de directievoering aan de RvC heeft overgelaten, als lid van de directie heeft verricht. Naar het oordeel van het hof was het, ingevolge art. 18 onder 7 van de statuten, aan de RvC om het salaris van de als directielid optredende leden van de RvC vast te stellen, en heeft de RvC dat gedaan bij besluit van 2 juli 2002 (rov. 4.11.3 en 4.11.4).

3.4

Onderdeel 1a van het middel klaagt dat de beslissing van het hof onjuist is, omdat commissarissen op grond van art. 2:145 BW en art. 23 van de statuten van Imeko slechts aanspraak kunnen maken op een door de ava vastgestelde bezoldiging. De klacht is gegrond.

De beloning van bestuurders en commissarissen dient, ongeacht de aard van de door hen verrichte werkzaamheden, in het belang van duidelijke verhoudingen binnen de vennootschap op het punt van de bevoegdhedenverdeling, en om belangenconflicten bij de toekenning van beloningen van bestuurders en commissarissen te voorkomen, te geschieden door de in de wet en de statuten aangewezen organen. Commissarissen kunnen, zoals ook valt af te leiden uit art. 2:151 BW, voor zekere tijd daden van bestuur verrichten, maar zonder een daartoe strekkend benoemingsbesluit van het daartoe bevoegde orgaan - in het geval van Imeko is dat ingevolge art. 18.1 van haar statuten de ava - maken zij geen deel uit van het bestuur. Indien de statuten van een naamloze vennootschap de vaststelling van de bezoldiging van bestuurders aan de raad van commissarissen overlaten, zoals art. 2:135 BW toelaat en in art. 18.7 van de statuten van Imeko is geregeld, maakt dat die raad van commissarissen niet bevoegd om een bezoldiging aan zijn eigen leden toe te kennen ter vergoeding van door die leden verrichte werkzaamheden op bestuursniveau. De RvC kon derhalve, anders dan het hof oordeelde, aan art. 18.7 van de statuten niet de bevoegdheid ontlenen om een aanvullende managementvergoeding vast te stellen voor bestuurswerkzaamheden die zijn lid […] verrichte.”

3.7

De door de Hoge Raad geformuleerde ratio voor dit oordeel blijkt ook uit de conclusie van A-G Timmerman voor het arrest:18

“3.4 Wanneer een commissaris in geval van ontstentenis of belet van het bestuur bestuurswerkzaamheden verricht, verliest hij zijn hoedanigheid van commissaris niet. De commissaris die bestuurswerkzaamheden verricht geldt voor wat betreft zijn rechten en verplichtingen ten opzichte van de vennootschap en derden als bestuurder (art. 2:151 lid 1 BW). Uit de tekst van art. 2:151 lid 1 BW blijkt dat de commissaris geen bestuurder wordt, ingeval hij bestuurswerkzaamheden verricht. Daarvoor is een benoemingsbesluit van de AvA vereist. Het enkele overlaten van het bestuur van Imeko aan de RvC zoals dat is vastgelegd in de notulen van AvA van 27 juni 2002 leidt er niet toe dat een commissaris bestuurder wordt. Evenmin is […] door de RvC in overeenstemming met art. 18 lid 6 van de statuten benoemd tot tijdelijk bestuurder van Imeko. Tussen partijen is niet in geschil dat […] commissaris is gebleven in de periode dat hij eveneens bestuurswerkzaamheden ten behoeve van Imeko verrichtte.

3.5

De bevoegdheidsverdeling betreffende de vaststelling van de aan de leden van het bestuur en de RvC toekomende bezoldiging is geregeld in resp. art. 2:135 lid 4 BW en art. 2:145 BW. Daarin is enerzijds bepaald dat de AvA, of een bij statuten aangewezen ander orgaan, bevoegd is de bezoldiging van het bestuur vast te stellen, terwijl anderzijds de AvA bevoegd is dat voor de RvC te doen. Hiermee overeenstemmende bepalingen zijn te vinden in resp. art. 18 lid 7 en art. 23 van de statuten van Imeko, waaruit volgt dat de bevoegdheid om de bezoldiging van de bestuurders vast te stellen aan de RvC is toebedeeld en de AvA de bezoldiging van de RvC vaststelt. Wat partijen verdeeld houdt, is of bij de vraag welk orgaan bevoegd is de bezoldiging van de RvC vast te stellen de aard van de door de RvC verrichte werkzaamheden van doorslaggevend belang is danwel de formele kwaliteit van RvC dat die werkzaamheden verricht. […] verdedigen de eerste opvatting en het hof volgt hen daarin. Volgens Imeko is de tweede opvatting juist, hetgeen ook de rechtbank heeft aangenomen.

3.6

M.i. is de door Imeko verdedigde opvatting juist: de bevoegdheid de bezoldiging vast te stellen is afhankelijk van de formele kwaliteit van het orgaan dat bepaalde werkzaamheden verricht. Daarmee is [in dit] geval, anders dan het hof heeft geoordeeld, art. 23 van de statuten van toepassing en rust de bevoegdheid om de bezoldiging van door de RvC verrichte werkzaamheden vast te stellen bij de AvA. Niet van belang is dus wat de aard van de door de RvC verrichte werkzaamheden is. Ook al zijn die werkzaamheden niet adviserend of toezichthoudend van aard, dan worden deze werkzaamheden verricht door de RvC, zodat de AvA bevoegd blijft de bezoldiging daarvoor vast te stellen.

3.7

De andersluidende opvatting is bij voorbeeld in strijd met de rechtszekerheid die juist bij vragen van bevoegdheidsverdeling van groot gewicht is. Er zal gemakkelijk meningsverschil kunnen rijzen over de aard van de door de commissaris verrichte werkzaamheden. Uit de tekst van het huidige art. 2:145 BW blijkt dat de wetgever het niet wenst dat een ander orgaan dan de AvA over de bezoldiging van de commissarissen beslist. Dit strenge uitgangpunt wordt ondergraven, wanneer op grond van de aard van de werkzaamheden de commissarissen zelf hun beloning in ieder geval ten dele mogen vaststellen.

3.8

Dit leidt ertoe dat het eerste onderdeel slaagt. 's Hofs oordeel in rov. 4.11-4.13 kan niet anders worden begrepen dan dat het hof van oordeel is dat de RvC op grond van de statuten bevoegd is de bezoldiging van door zijn eigen leden verrichte werkzaamheden, voor zover deze liggen op het niveau van directievoering, vast te stellen. Ik wijs vooral op rov. 4.13. Ik vind de in rov. 4.13 naar voren komende opvatting van het hof te meer onwenselijk omdat commissarissen er een persoonlijk belang bij hebben hun bezoldiging zo hoog mogelijk vast te stellen.”

[voetnoten niet overgenomen, A-G]

3.8

In het Imeko/ […]-arrest ging het om een commissaris die voor zekere tijd tevens werkzaamheden op bestuursniveau verrichtte, zonder zelf bestuurder te zijn. In de statuten van de vennootschap was geregeld dat de vaststelling van de bezoldiging van de bestuurders aan de RvC was overgelaten. Die mogelijkheid bood - en wordt nog steeds geboden door - art. 2:135 lid 4 BW.19 Het komt in de praktijk veelvuldig voor dat de bevoegdheid van de algemene vergadering tot vaststelling van de bezoldiging van bestuurders in de statuten bij de RvC is gelegd.20 Dat is ook het geval in de onderhavige zaak.21 De Hoge Raad oordeelde in het Imeko/ […]-arrest dat de RvC aan een dergelijke statutaire bepaling niet de bevoegdheid kan ontlenen om een bezoldiging, in de vorm van een aanvullende managementvergoeding, aan zijn eigen leden toe te kennen ter vergoeding van door die leden verrichte werkzaamheden op bestuursniveau. Zie onder 3.6.

Dát is ook de inbedding van dit arrest en dit oordeel van de Hoge Raad. Illustratief is de openingszin van de NJ-annotatie van Van Schilfgaarde bij dit arrest:22 “Deze zaak gaat over de vraag wie de beloning van een commissaris vaststelt wanneer deze (tijdelijk) met bestuurstaken wordt belast”.

3.9

De (primaire) sanctie op door een onbevoegd, in strijd met het in art. 2:135 lid 4 BW in verbinding met de statuten van de desbetreffende vennootschap aangewezen orgaan bij besluit vastgestelde bezoldiging van een bestuurder (of in strijd met art. 2:145 BW23 vastgestelde bezoldiging van een commissaris), is nietigheid van dat besluit op de voet van art. 2:14 lid 1 BW.24 Aangenomen wordt dat een dergelijke rechtshandeling zich ook niet leent voor bekrachtiging, omdat de vertegenwoordigingsbevoegdheid onvoorwaardelijk ontbreekt.25 Daarmee staat niet zonder meer vast dat de bestuurder (of commissaris) met lege handen achterblijft. De nietigheid van de bezoldigingsafspraken moet ook door de vennootschap aan de bestuurder kunnen worden tegenworpen. De bestuurder kan zich onder omstandigheden beroepen op de bescherming van art. 2:16 lid 2 BW of art. 3:61 lid 2 BW, als een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen kan op grond van art. 7:405 BW of art. 7:618 BW een redelijke vergoeding worden vastgesteld, het beroep van de vennootschap op onverschuldigde betaling kan onder omstandigheden op grond van de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 2 BW of art. 6:248 lid 2 BW onaanvaardbaar zijn, er kan sprake zijn van verjaring of rechtsverwerking, et cetera.26 Bij het door de rechter bepalen van de gevolgen van nietige bezoldigingsafspraken geldt wel het gezichtspunt dat de strikte toepassing van de bevoegdheidsverdeling binnen het vennootschapsrecht niet al te gemakkelijk ondergraven moet kunnen worden door de gevolgen van een nietig bezoldigingsbesluit te beperken.27 Van een bestuurder of commissaris die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervult,28 mag in beginsel ook worden verwacht dat hij op de hoogte is van de bevoegdheidsverdeling binnen de vennootschap.29 De beoordeling van de gevolgen van de nietigheid van een bezoldigingsbesluit blijft evenwel contextafhankelijk.30

3.10

De vraag die logischerwijs aan dit alles voorafgaat, is wanneer de vooropstelling uit rov. 3.4 van het Imeko/ […]-arrest (dat de beloning van bestuurders en commissarissen, ongeacht de aard van de door hen verrichte werkzaamheden, dient te geschieden door de in de wet en statuten aangewezen organen; zie onder 3.6) van toepassing is. Als deze vennootschapsrechtelijke regel niet van toepassing is, wordt immers niet toegekomen aan de strenge sanctie van nietigheid van bezoldigingsafspraken en het bepalen van de gevolgen van die nietigheid (zie onder 3.9), wegens schending van die regel.

3.11

Met de “beloning van bestuurders en commissarissen”, etc. doelt de Hoge Raad in rov. 3.4 van het Imeko/ […]-arrest m.i. op (in Boek 2 BW-terminologie, vgl. voor bestuurders art. 2:135 BW en voor commissarissen art. 2:145 BW) de bezoldiging van bestuurders en commissarissen in die hoedanigheid, dus ter zake van het bestuurderschap of het commissariaat. Díe bezoldiging dient, ongeacht de aard van de door de bestuurder of commissaris in die functie verrichte werkzaamheden, te geschieden door het daartoe voor de betreffende functionaris (bestuurder respectievelijk commissaris) in de wet en statuten aangewezen orgaan. De termen beloning en bezoldiging zijn hier (dus) inwisselbaar, zoals trouwens ook blijkt uit het vervolg van rov. 3.4 van het Imeko/ […]-arrest.31 Bezoldiging wordt in Boek 2 BW niet gedefinieerd.32 Het vennootschapsrechtelijke begrip bezoldiging kan worden onderscheiden van het arbeidsrechtelijke begrip loon (vgl. art. 7:610 BW). Onder loon wordt verstaan “de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid.”33 In de literatuur wordt ook wel een arbeidsrechtelijke uitleg aan het vennootschapsrechtelijke begrip bezoldiging gegeven: “Bezoldiging is alles wat een vennootschap aan een bestuurder, hetzij in geld, hetzij in natura, ter beschikking stelt als contraprestatie voor de door de bestuurder verrichte arbeid.”34 Lokin merkt op dat bezoldiging in toenemende mate is verbonden met de functie van de bestuurder in plaats van met de verrichte arbeid en dat in de rechtspraak - hij doelt op het Imeko/ […]-arrest - een strikte bevoegdheidsverdeling wordt gehanteerd waarbij het bestuurderschap doorslaggevend is en niet de verrichte arbeid.35 In de vennootschapsrechtelijke definitie van bezoldiging die hij hanteert, gaat het om de vergoeding die door de vennootschap aan de bestuurder wordt uitgekeerd, toegekend of in het vooruitzicht gesteld ter zake van het bestuurderschap.36 Bij een bestuurder die tevens een (gerelateerde) arbeidsovereenkomst met de vennootschap heeft,37 zoals in de onderhavige zaak met de arbeidsovereenkomst statutair directeur gold in de hoedanigheid van [verweerder] onder (i) (zie onder 3.5), zal het (arbeidsrechtelijke) loon in de regel samenvallen met de (vennootschapsrechtelijke) bezoldiging (al wordt wel aangenomen dat bezoldiging iets ruimer kan zijn dan loon).38 In de regel is het ook niet noodzakelijk onderscheid te maken tussen bezoldiging die de bestuurder ontvangt op grond van zijn vennootschapsrechtelijke betrekking tot de vennootschap en het loon dat hij ontvangt op grond van zijn (gerelateerde) arbeidsrechtelijke betrekking tot de vennootschap.39

3.12

Hiervan moet worden onderscheiden de situatie waarin de bestuurstaken van een bepaalde persoon duidelijk zijn ‘(af)gesplitst’ van bepaalde andere taken van die persoon in relatie tot de vennootschap, waardoor duidelijk verschillende, van elkaar losstaande functies van die persoon in relatie tot de vennootschap ontstaan, zoals in de onderhavige zaak op basis van expliciete afspraken de splitsing was gemaakt tussen enerzijds (i) de hoedanigheid van [verweerder] als statutair directeur van Orthocenter (in welk verband de arbeidsovereenkomst statutair directeur ook moet worden bezien) en anderzijds (ii) de hoedanigheid van [verweerder] als VM/patiëntbehandelaar binnen Orthocenter (in welk verband de arbeidsovereenkomst VM ook moet worden bezien): zie onder 3.5 en 3.13. In de literatuur wordt aangenomen dat een dergelijke (af)splitsing mogelijk is. Zo merkt Bennaars hierover op:40

“Afsplitsing is (…) goed voorstelbaar in die gevallen waarin de bestuurder al in dienst is als ‘gewone’ werknemer en gevraagd wordt het statutair bestuurderschap op zich te nemen waarbij een specifieke toelage of salarisverhoging wordt toegekend (overeengekomen). (…). Eén en ander zal uiteraard wel goed vastgelegd moeten worden. Deze afsplitsing leidt er mijns inziens overigens niet toe dat het deel van de beloning dat uitsluitend ziet op het bestuurderschap zolang het verschuldigd is niet als loon zou moeten worden aangemerkt.”

En schrijft Verburg in dit verband:41

“Naar mijn overtuiging is een afsplitsing eerst aan de orde als in de woorden van het Atlantic Nominees-arrest partijen overeen zijn gekomen dat de bestuurder ‘naast zijn functie van bestuurder tevens een andere functie in de onderneming van de vennootschap of in de onderneming van een met haar verbonden vennootschap vervult’. Deze zienswijze strookt met de opvatting van de Hoge Raad in het Imeko-arrest, dat het formele feit van het bestuurderschap (in de casus van Imeko ging het om een commissaris) beslist over de vraag welk orgaan bevoegd is (in Imeko ging het om een besluit tot bezoldiging). Als men niet vasthoudt aan de eenvoud die de Hoge Raad in Imeko koos, ontstaan afstemmingsproblemen (in Imeko tussen wat tot de taak van een commissaris behoorde en wat tot de taak van de directie behoorde). Soortgelijke afstemmingsproblemen zijn ook te verwachten bij het afsplitsen van de bestuurstaken van andere taken, tenzij partijen zelf daarover expliciet afspraken hebben gemaakt.” [cursivering in origineel, voetnoot niet overgenomen, A-G]

Ik wijs ook op Kroeze:42

“Gewoonlijk is de functionele relatie inherent aan de arbeidsovereenkomst. Niet onmogelijk is het echter dat naast de bestuurdersovereenkomst die de functionele relatie meebrengt, een arbeidsovereenkomst tussen de rechtspersoon en zijn bestuurder bestaat. Men denke aan het geval dat met de – onbezoldigde – bestuurder van een non-profitorganisatie wordt overeengekomen, dat hij tevens manager van de organisatie zal zijn. Er zijn dan twee te onderscheiden contractuele verhoudingen.”

Een dergelijke splitsing is in de rechtspraak met name aan de orde geweest in het kader van ontslag van een bestuurder (wat in de onderhavige zaak niet voorligt). De hoofdregel op grond van de zogenoemde 15 april-arresten van de Hoge Raad is, kort gezegd, dat “een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft.”43 Voor een uitzondering op deze hoofdregel is slechts plaats indien “een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat (…) of indien partijen anders zijn overeengekomen.”44 Als de bestuurder in termen van het Atlantic Nominees-arrest “naast zijn functie van bestuurder tevens een andere functie in de onderneming van de vennootschap of in de onderneming van een met haar verbonden vennootschap vervult”, is sprake van een dergelijke uitzondering en leidt vennootschapsrechtelijk ontslag van de bestuurder weliswaar ook tot beëindiging van de bijbehorende arbeidsrechtelijke betrekking, maar niet tevens tot beëindiging van de arbeidsrechtelijke betrekking die ziet op de “andere functie”.45

3.13

Een (af)splitsing als bedoeld onder 3.12 was m.i. in de onderhavige zaak (dus) aan de orde.46 [verweerder] was sinds 1987 werkzaam voor Orthocenter (zie onder 1.4). In 2003 is [verweerder] door Orthocenter gevraagd bestuurder (statutair directeur) te worden en hebben partijen twee separate arbeidsovereenkomsten gesloten (de arbeidsovereenkomst statutair directeur en de arbeidsovereenkomst VM), waarin en waarmee de functie van bestuurder duidelijk is gesplitst van de functie van VM/patiëntbehandelaar (zie ook onder 1.4 en 1.5). Het hof heeft in dit verband het volgende overwogen en vooropgesteld in rov. 3.4:

“Vooropgesteld wordt dat Orthocenter in 2003 twee separate arbeidsovereenkomsten heeft gesloten met [verweerder] , te weten één voor de functie van statutair (operationeel) directeur van Orthocenter en één voor de functie van VM voor de vestiging Heerhugowaard. De eerstgenoemde arbeidsovereenkomst is namens Orthocenter - overeenkomstig artikel 13 van haar statuten - getekend door [betrokkene 2] in zijn hoedanigheid van voorzitter van de RvC en de arbeidsovereenkomst voor de functie van VM Heerhugowaard is namens Orthocenter getekend door [betrokkene 1] in zijn functie als algemeen statutair directeur waarbij [betrokkene 2] heeft meegetekend voor akkoord. Uit de functieomschrijvingen in beide arbeidsovereenkomsten volgt duidelijk dat de werkzaamheden van statutair directeur en die van VM van verschillende aard zijn. Zo diende [verweerder] zich als VM bezig te houden met orthodontische werkzaamheden en droeg hij de algemene verantwoordelijkheid voor de dagelijkse gang van zaken binnen de vestiging terwijl hij als statutair directeur als taak had liet ontwikkelen van algemeen beleid samen met de algemeen directeur, het aansturen van VM’s, het optimaliseren van de bedrijfsvoering en het onderhouden van de certificering. Hieruit volgt dat partijen een duidelijke scheiding hebben aangebracht tussen de functie van [verweerder] als bestuurslid (beschreven in de arbeidsovereenkomst statutair directeur) en de functie van [verweerder] als VM/patiëntbehandelaar (beschreven in de arbeidsovereenkomst VM).”

In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de aldus vanaf november 2003 tot zijn ontslag aan [verweerder] in de functie van bestuurder (statutair directeur) betaalde bezoldiging door het bevoegde orgaan is vastgesteld: op grond van art. 2:135 lid 4 BW in verbinding met art. 13 lid 3 van de statuten47 is dat de RvC. Het hof heeft vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst statutair directeur namens Orthocenter, overeenkomstig art. 13 van de statuten, is getekend door [betrokkene 2] in zijn hoedanigheid van voorzitter van de RvC. De bezoldiging die aan [verweerder] is betaald in de functie van statutair directeur staat in deze procedure niet ter discussie. Hetzelfde geldt voor het loon dat aan [verweerder] is betaald in de functie van VM/patiëntbehandelaar van de vestiging Heerhugowaard op basis van de arbeidsovereenkomst VM, tot het moment dat deze overeenkomst door [verweerder] bij brief van 1 juni 2004 is beëindigd (zie onder 1.7). De onderhavige zaak spitst zich toe op de aanvullende vergoedingen - naast zijn bezoldiging als bestuurder (statutair directeur) van Orthocenter - die [verweerder] na beëindiging van de arbeidsovereenkomst VM van Orthocenter heeft ontvangen. Het gaat om:

- een omzetvergoeding van 22,2% met betrekking tot de vestiging Heerhugowaard in de periode juni t/m augustus 2004 ad € 44.408,-- (zie ook onder 1.22);

- een omzetvergoeding van 5,2% met betrekking tot de vestiging Heerhugowaard in de periode september 2004 t/m eind 2010 ad € 300.982,-- (zie onder 1.23);

- overige omzetvergoedingen van 10% met betrekking tot de vestiging Heerhugowaard, 21% met betrekking tot de vestiging IJmond en 19% met betrekking tot de vestiging Alkmaar in de periode 2007 t/m 2010 ad € 117.766,-- (zie onder 1.24);

- vergoedingen van € 750,-- per dag in de periode begin 2004 t/m halverwege 2011 ad € 147.735,-- (zie onder 1.25).

3.14

Een centrale vraag die in cassatie voorligt, is wie namens Orthocenter bevoegd was afspraken met [verweerder] te maken over deze, onder 3.13 samengevatte aanvullende vergoedingen. Het hof heeft in rov. 3.7 overwogen dat “[v]ast staat dat [verweerder] zijn declaraties indiende bij controller [betrokkene 5] en dat [betrokkene 5] deze vervolgens ter goedkeuring voorlegde aan [betrokkene 1] . [betrokkene 1] heeft ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep erkend dat hij van de desbetreffende betalingen wist. Aldus staat vast dat [verweerder] over de periode 2004 t/m 2011 door Orthocenter conform de overzichten van [betrokkene 5] is betaald en dat de desbetreffende betalingen in de loonadministratie van Orthocenter met goedkeuring althans medeweten van [betrokkene 1] zijn verwerkt” (zie ook rov. 3.5, slotzin). Die vaststellingen worden in cassatie niet bestreden. In cassatie wordt erover geklaagd dat [betrokkene 1] niet bevoegd was afspraken te maken met [verweerder] over de aanvullende vergoedingen van zijn medebestuurder. Die bevoegdheid zou volgens Orthocenter, onder verwijzing naar het Imeko/ […]-arrest, op grond van art. 2:135 lid 4 BW in verbinding met art. 13 lid 3 van de statuten van de vennootschap toekomen aan de RvC. Niet is komen vast te staan dat de RvC deze vergoedingen heeft vastgesteld, aldus nog steeds Orthocenter.

3.15

Het hof heeft, zoals weergegeven onder 3.13, in rov. 3.4 tot vertrekpunt genomen de situatie dat de taken van [verweerder] als bestuurder (statutair directeur) van Orthocenter duidelijk waren (af)gesplitst van de taken van [verweerder] als VM/patiëntbehandelaar binnen Orthocenter. In termen van het Atlantic Nominees-arrest zijn partijen dus overeengekomen dat [verweerder] , naast zijn functie van bestuurder (statutair directeur), tevens een duidelijk andere functie in de onderneming van Orthocenter vervulde. Het hof is in rov. 3.5-3.10 verder ervan uitgegaan dat deze duidelijke scheiding van functies van [verweerder] ook na de opzegging van de arbeidsovereenkomst VM in 2004 heeft voortgeduurd.

Dat strookt overigens met de gedingstukken waarop Orthocenter zich in cassatie beroept.48

Orthocenter heeft in haar Spreekaantekeningen comparitie naar voren gebracht: “ [verweerder] heeft de controller [betrokkene 5] de opzegbrief gestuurd teneinde bij het UWV de sociale premieinhouding te beperken tot 3 dagen per week. Hiermede werd door [verweerder] een persoonlijke besparing met terugwerkende kracht bereikt omdat alle sociale afdrachten van vestigingsmanagers en directie bij Orthocenter, ook het werkgeversdeel, ten laste komen van de werknemer. De brief is klaarblijkelijk feitelijk ontstaan in 2005 (de begeleidende e-mail dateert van 5 december 2005) doch gedateerd 1 juni 2004.”49

Dat de opzegbrief van [verweerder] verband hield met sociale premieinhouding door het UWV blijkt ook uit zijn begeleidende e-mail bij die brief van 5 december 2005, waarin hij aan [betrokkene 1] en [betrokkene 5] schrijft “Hierbij miojn ontslagbevestiging als vm van OC HHw. Na aanpassing van het contract als directeur kan dit naar uwv”, en de brief van Orthocenter aan het UWV van 8 december 2005, waarin [betrokkene 5] verzoekt de premieinhouding van [verweerder] te beperken tot drie dagen per week.50

Niet van belang is uit wiens koker de opzegbrief kwam.51 Niet is gebleken dat met de opzeggingsbrief van de arbeidsovereenkomst VM is bedoeld wijziging te brengen in de bestaande, duidelijke en bewust aangebrachte functiescheiding tussen enerzijds bestuurder (statutair directeur) en anderzijds VM/patiëntbehandelaar.

Ik merk in dit verband nog op dat uit de vastgestelde feiten blijkt dat bij addendum van november 2009 de functie van bestuurder (statutair directeur) is uitgebreid van drie naar vier dagen per week (zie ook onder 1.4). Uit het desbetreffende “derde addendum” dat deel uitmaakt van de gedingstukken blijkt dat het salaris van [verweerder] daarbij dienovereenkomstig is verhoogd.52 Als reden voor de wijziging wordt in het addendum in de considerans onder B overwogen dat “[p]artijen hebben geconstateerd dat het tijdsbeslag al geruime tijd veel meer dan 3 dagen per week betreft en derhalve de overeenkomst aangepast moet worden naar 4 dagen per week.”53 Orthocenter werd bij deze verhoging van de bezoldiging, geheel in lijn met het Imeko/ […]-arrest, vertegenwoordigd door de voorzitter van de RvC. In het licht van de duidelijke scheiding die was aangebracht tussen enerzijds [verweerder] ’s functie van bestuurder (statutair directeur) van Orthocenter en anderzijds zijn functie van VM/patiëntbehandelaar binnen Orthocenter, en van de overige vastgestelde feiten (zie mede het verslag van de directie van 1 maart 2011, onder 1.21), vind ik het niet onbegrijpelijk dat het hof in deze verhoging geen aanleiding heeft gezien aan te nemen dat de in rov. 3.5 e.v. bedoelde invalwerkzaamheden van [verweerder] daarmee tot [verweerder] ’s takenpakket als bestuurder (statutair directeur) van Orthocenter zijn gaan behoren (zie de laatste zin van rov. 3.4).

3.16

Het Imeko/ […]-arrest noch overigens een rechtsregel verzet zich ertegen dat met een persoon die ook bestuurder is, met het oog op duidelijk van de bestuurstaak (af)gesplitste werkzaamheden die zich vertalen in een duidelijk van het bestuurderschap te onderscheiden functie een afzonderlijke (arbeids)overeenkomst wordt aangegaan, zoals in de onderhavige zaak. Voor het namens de vennootschap aangaan van een dergelijke afzonderlijke (arbeids)overeenkomst, met inbegrip van de door die persoon te ontvangen vergoeding voor de betreffende werkzaamheden, gelden dan in beginsel de gewone vertegenwoordigingsregels waarbij het bestuur de vennootschap (zoals hier, in geval van een N.V.) op grond van art. 2:130 BW vertegenwoordigt. De vennootschapsrechtelijke regel van art. 2:135 lid 4 BW in verbinding met de statuten van de vennootschap dat de RvC bevoegd is tot vaststelling van de bezoldiging van bestuurders is dan, zoals in de onderhavige zaak, niet van toepassing op het aangaan van deze (arbeids)overeenkomst, ook niet als die persoon tevens bestuurder is.54 De door een wezenlijk ander geval en andere problematiek ingegeven vennootschapsrechtelijke regel uit rov. 3.4 van het Imeko/ […]-arrest, als bedoeld onder 3.6 en 3.11, doorkruist dit een en ander niet.

Het niettemin toepassen van deze vennootschapsrechtelijke regel, aldus dat de RvC hier (ook) bevoegd is tot vaststelling van de vergoeding voor die duidelijk van de bestuurstaak gesplitste werkzaamheden enkel omdat die persoon tevens bestuurder is, zou m.i. leiden tot een onwenselijke verabsolutering en daarmee overstrekking van deze regel, waarvoor geen goede grond bestaat.

Ik wijs er daarbij op dat in geval van - kort gezegd - zo’n duidelijke functiesplitsing als in de onderhavige zaak aan de orde is, het in rov. 3.4 van het Imeko/ […]-arrest gesignaleerde belang van duidelijke verhoudingen binnen de vennootschap op het punt van bevoegdhedenverdeling (en langs die weg de rechtszekerheid) niet in het gedrang komt. Het komt dan immers niet aan op de aard van de door een functionaris in dezelfde functie verrichte verschillende werkzaamheden, zoals in dat arrest voorlag, maar op door een persoon in duidelijk te onderscheiden functies verrichte duidelijk te onderscheiden werkzaamheden, waarbij die functies bovendien ook overigens (ten minste deels) beheerst kunnen en vaak zullen worden door te onderscheiden regels. Zo wordt in de onderhavige zaak de functie van [verweerder] als bestuurder (statutair directeur) van Orthocenter wel ook beheerst door Boek 2 BW, maar zijn functie als VM/patiëntbehandelaar binnen Orthocenter in beginsel niet.

Het in rov. 3.4 van het Imeko/ […]-arrest verder onderkende belang om belangenconflicten bij de toekenning van beloningen van bestuurders en commissarissen te voorkomen, geldt dan evenmin op die wijze. Dan speelt immers niet dat een orgaan bezoldiging aan een eigen lid toekent voor in die hoedanigheid verrichte werkzaamheden (waarbij die leden er een persoonlijk belang bij hebben hun bezoldiging zo hoog mogelijk vast te stellen), zoals in dat arrest voorlag, maar (hooguit) dat een orgaan de vergoeding vaststelt voor werkzaamheden die een persoon, die ook lid is van dat orgaan, in een duidelijk te onderscheiden andere functie verricht en die duidelijk te onderscheiden zijn van het bestuurderschap. Voor zover dáárbij een belangenconflict zou kunnen opspelen, voorziet de wet sinds 1 januari 2013 met onder meer art. 2:129 lid 5-6 BW (voordien art. 2:146 (oud) BW) in een specifieke regeling ter zake, nog daargelaten gedragsnormerende bepalingen als art. 2:8 en 2:9 BW.

Het hof is in het arrest, zie in het bijzonder rov. 3.4 t/m 3.6 en rov. 3.10, dan ook terecht van deze bevoegdheidsverdeling uitgegaan. Ik wijs er nog op dat Orthocenter bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst VM met [verweerder] kennelijk eveneens ervan uitging dat [betrokkene 1] als de algemeen statutair directeur bevoegd was ter zake Orthocenter te vertegenwoordigen.55 Het hof heeft in rov. 3.4 weliswaar vastgesteld dat [betrokkene 2] de arbeidsovereenkomst VM heeft meegetekend “voor akkoord” waar [betrokkene 1] “namens Orthocenter” tekende als haar algemeen statutair directeur (te onderscheiden van de arbeidsovereenkomst statutair directeur, die [betrokkene 2] overeenkomstig art. 13 van de statuten namens Orthocenter heeft getekend als de voorzitter van haar RvC), maar in lijn daarmee, en met art. 2:130 BW in verbinding met de statuten van Orthocenter,56 in rov. 3.6 en 3.10 [betrokkene 1] als de algemeen statutair directeur bevoegd geacht namens Orthocenter afspraken te maken met [verweerder] aangaande invalwerkzaamheden (met inbegrip van de daarmee gepaard gaande vergoedingen). Dat ‘meetekenen’ van [betrokkene 2] bij de arbeidsovereenkomst VM was kennelijk ten overvloede. Dat de RvC een statutair goedkeuringsrecht ter zake zou hebben gehad was niet aan de orde, wat overigens, als dat wel zo zou zijn geweest, de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] ter zake niet had aangetast.57

Deze situatie verschilt in zoverre wezenlijk van de ‘dubbele vertegenwoordigingsbevoegdheid’ bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor de functie van bestuurder waarin tevens bezoldigingsafspraken worden vastgelegd: “Wanneer de bevoegdheid tot het aangaan van een (arbeids)overeenkomst (…) bij een ander orgaan ligt dan het orgaan dat bevoegd is tot het vaststellen van de bezoldiging, zal dat laatste orgaan dus, om de vennootschap rechtsgeldig aan deze bezoldigingsbepalingen te binden, mede de (arbeids)overeenkomst moeten ondertekenen.”58 Om Orthocenter rechtsgeldig te binden aan de bezoldigingsafspraken voor de functie van statutair bestuurder was het tekenen door [betrokkene 2] , die op grond van art. 13 lid 3 van de statuten bevoegd was de bezoldiging van bestuurders vast te stellen, wel noodzakelijk. Het hof heeft dat in rov. 3.4 ook vastgesteld. Ik merkte onder 3.13 al op dat de bezoldiging van [verweerder] in zijn hoedanigheid van bestuurder (statutair directeur) op basis van de arbeidsovereenkomst statutair directeur in de onderhavige zaak niet ter discussie staat.

3.17

Tot besluit maak ik hier nog een opmerking over tegenstrijdig belang, omdat daarover in cassatie ook wordt geklaagd. De tegenstrijdig belang-bepaling in de statuten van Orthocenter staat in de sleutel van vertegenwoordiging:59

“Ingeval (…) een directeur een (in)direct persoonlijk belang heeft dat strijdig is met het belang van de vennootschap, is iedere commissaris bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. De algemene vergadering van aandeelhouders is echter steeds bevoegd in geval van tegenstrijdig belang een persoon aan te wijzen die de vennootschap vertegenwoordigt.”

Deze bepaling is in overeenstemming met art. 2:146 (oud) BW, welke bepaling per 1 januari 2013 is komen te vervallen en is vervangen door de tegenstrijdig belang-regeling van art. 2:129 lid 6 BW (en art. 2:140 lid 5 BW voor commissarissen), die in de sleutel staat van besluitvorming.60 Art. 2:146 (oud) BW luidde als volgt:

“Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de naamloze vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.”

Van de mogelijkheid die de eerste zin van art. 2:146 BW (oud) bood om het tegenstrijdig belang in de statuten ‘weg te schrijven’61 is dus kennelijk bij Orthocenter geen gebruik gemaakt. Wanneer sprake zou zijn van een tegenstrijdig belang van [betrokkene 1] , zou dus niet hij ter zake vertegenwoordigingsbevoegd zijn, maar de commissarissen van Orthocenter (tenzij door de algemene vergadering van Orthocenter gebruik zou zijn gemaakt van de tweede zin van art. 2:146 (oud) BW).
In het […]-arrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen over art. 2:256 (oud) BW, de vrijwel gelijkluidende bepaling die gold voor B.V.’s:62

“3.4 (…) De strekking van art. 2:256 BW is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen (HR 9 juli 2004, nr. C03/057, NJ 2004, 519). Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van art. 2:256 is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval.”

Deze vooropstelling van de Hoge Raad wordt in het arrest nader uitgewerkt als volgt:63

“3.7 Op grond van het vorenstaande zal, bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten, een beroep op art. 2:256 BW ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen)en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Mede in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die aan een geslaagd beroep op art. 2:256 BW zijn verbonden, is immers niet aanvaardbaar dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd op de wijze als hiervoor is omschreven. Het is niet in het belang van het handelsverkeer en het strookt niet met de strekking van art. 2:256 dat achteraf met een beroep op deze bepaling een rechtshandeling van de vennootschap zou kunnen worden vernietigd zonder dat is aangetoond dat de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming van de betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was wegens een ontoelaatbare samenloop van tegenstrijdige belangen.”

Een beroep van Orthocenter op art. 2:146 (oud) BW zou dus slechts kunnen slagen, als een persoonlijk belang van [betrokkene 1] (die “in dezen” Orthocenter vertegenwoordigde, zie rov. 3.6 en 3.10) in de zin van rov. 3.4 van het […]-arrest tegenstrijdig was met het belang van Orthocenter op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op zijn besluitvorming met betrekking tot de met [verweerder] gemaakte afspraken over de aanvullende vergoedingen vanwege de in rov. 3.6 en 3.10 bedoelde invalwerkzaamheden van [verweerder] als VM/patiëntbehandelaar dat hij ( [betrokkene 1] ) zich niet in staat had mogen achten het belang van Orthocenter met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen, en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Ik kom hierop terug bij de bespreking van onderdeel 3.

De cassatieklachten

3.18

De procesinleiding bevat onder VI het middel van cassatie dat uiteenvalt in zes onderdelen. De onderdelen 1, 2 en 4 zijn nader uitgewerkt in subonderdelen.

Onderdeel 1: geen contractuele grondslag aanvullende vergoedingen

3.19

Onderdeel 1 klaagt over ’s hofs oordeel in (rov. 3.4 t/m) rov. 3.10 dat “de desbetreffende betalingen zijn gedaan op basis van tussen partijen gemaakte afspraken en (…) dus niet [behoeven] te worden terugbetaald”. Het onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen.

3.20

Subonderdeel 1.1 klaagt dat gelet op ’s hofs vaststelling in rov. 2 onder (vii) met betrekking tot de brief van 1 juni 2004, en gelet op de in het subonderdeel genoemde stellingen van partijen, het zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het hof het bestaan van tussen partijen gemaakte afspraken voor de in geschil zijnde betalingen aan [verweerder] (mede) baseert op de arbeidsovereenkomst VM, althans voor zover het gaat om aanvullende vergoedingen met betrekking tot de periode vanaf 1 juni 2004, althans 1 september 2004.

3.21

De klacht faalt.
Het hof is in (rov. 3.4 t/m) rov. 3.10 uitgegaan van de situatie dat partijen zijn overeengekomen dat de bestuurder “naast zijn functie van bestuurder tevens een andere functie in de onderneming van de vennootschap of in de onderneming van een met haar verbonden vennootschap vervult”64 (zie ook onder 3.15). Naar het oordeel van het hof in rov. 3.4 hebben partijen met de twee separate arbeidsovereenkomsten die Orthocenter en [verweerder] in 2003 hebben gesloten “een duidelijke scheiding aangebracht tussen de functie van [verweerder] als bestuurslid (beschreven in de arbeidsovereenkomst statutair directeur) en de functie van [verweerder] als VM/patiëntbehandelaar (beschreven in de arbeidsovereenkomst VM).” Beide overeenkomsten zijn door ondertekening van de op grond van de wet en statuten aangewezen bevoegde organen rechtsgeldig tot stand gekomen (zie ook onder 3.13 en 3.16). De klacht heeft betrekking op aanvullende vergoedingen die aan [verweerder] zijn toegekend in de periode nadat [verweerder] de arbeidsovereenkomst VM heeft beëindigd, vanaf 1 juni 2004, althans 1 september 2004. Het hof heeft in dit verband met juistheid vastgesteld dat [verweerder] per brief van 1 juni 2004 aan Orthocenter heeft geschreven zijn arbeidsovereenkomst VM per 1 juni 2004 te beëindigen (rov. 2 onder (vii), zie ook onder 1.7). In de Conclusie van dupliek is hierover door [verweerder] opgemerkt dat de brief “een bevestiging [is] van een afspraak over beëindiging van de toenmalige arbeidsovereenkomst als vestigingsmanager met wederzijds goedvinden. Op uitdrukkelijk verzoek van Orthocenter is de aanvankelijke beëindigingsdatum van 1 juni 2004 verschoven naar 1 september 2004. Orthocenter gaf aan vanwege de drukte in de praktijk en het feit dat eerst per 1 september 2004 een opvolger ( [betrokkene 4] ) van [verweerder] als vestigingsmanager te hebben [verweerder] niet eerder dan per 1 september te kunnen missen. Tussen partijen is afgesproken dat de arbeidsovereenkomst als vestigingsmanager van Orthocenter Heerhugowaard op gelijke condities doorliep tot 1 september 2004.”65 Deze weergave wordt bevestigd door de vaststelling van het hof dat [betrokkene 4] per 1 september 2004 als VM Heerhugowaard is aangesteld tegen een vergoeding van 17% van de omzet van de vestiging Heerhugowaard (rov. 2, onder (ix), zie ook onder 1.9), de vaststelling dat Orthocenter aan [verweerder] over de periode januari 2004 tot en met augustus 2004 de omzetvergoeding van 22,2% voor zijn werkzaamheden als VM heeft betaald over de omzet van vestiging Heerhugowaard (rov. 2 onder (xxii), zie ook onder 1.22) en door de bevindingen van Deloitte ten aanzien van de Omzetvergoeding Heerhugowaard van 22,2% (rov. 2 onder (xxvi), zie ook onder 1.26). Voorts kan in dit verband worden gewezen op de Pleitnotitie comparitie zijdens [verweerder] waarin is gesteld “dat de arbeidsovereenkomst van [verweerder] als vestigingsmanager van Orthocenter Heerhugowaard per 1 september 2004 is geëindigd.”66
Ik begrijp het arrest van het hof zo dat het in (rov. 3.4 t/m) rov. 3.10 heeft geoordeeld dat de contractuele band na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst VM per 1 september 2004 is voortgezet (zie ook onder 3.15) Dat sprake is geweest van “tussen partijen gemaakte afspraken” (rov. 3.10) met betrekking tot de invalwerkzaamheden die [verweerder] heeft verricht als VM/orthodontist in diverse praktijken van Orthocenter staat niet ter discussie. De kwalificatievraag - de vraag of deze afspraken kwalificeren als een arbeidsovereenkomst - speelt ook niet in deze zaak.67 Het gaat in deze zaak niet om de vraag hoe een - op zichzelf staande - overeenkomst krachtens welke een van de partijen bij die overeenkomst werkzaamheden verricht voor de ander, moet worden gekwalificeerd of de daarmee verwante vraag of, en zo ja wanneer, moet worden aangenomen dat een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen indien iemand zonder duidelijke afspraken daarover werkzaamheden voor een ander is gaan verrichten.68 Uit het bestreden arrest blijkt dat [verweerder] en Orthocenter zich uitdrukkelijk jegens elkaar hebben verbonden.69 Kort gezegd blijkt uit rov. 3.5 dat [verweerder] de invalwerkzaamheden in opdracht van Orthocenter verrichtte en dat [betrokkene 1] de betalingen (stilzwijgend) goedkeurde, uit rov. 3.6 dat [betrokkene 1] als algemeen statutair directeur bevoegd was die afspraken te maken, en uit rov. 3.7 dat de desbetreffende betalingen aan [verweerder] voor de invalwerkzaamheden met goedkeuring althans medeweten van [betrokkene 1] in de loonadministratie van Orthocenter werden verwerkt. Het hof heeft anders gezegd uit hetgeen [verweerder] en Orthocenter over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden70 in rov. 3.10 geconcludeerd dat “ [verweerder] , naast zijn werkzaamheden als statutair directeur, gedurende de jaren 2004 tot en met 2011 in opdracht van Orthocenter - in dezen vertegenwoordigd door [betrokkene 1] - invalwerkzaamhden heeft verricht als VM/orthodontist in diverse praktijken van Orthocenter”, dat “[d]e voor deze invalwerkzaamheden betaalde vergoedingen door controller [betrokkene 5] met [betrokkene 1] [zijn] afgestemd en vervolgens in de jaarstukken [zijn] opgenomen” en dat “[d]e desbetreffende betalingen zijn gedaan op basis van tussen partijen gemaakte afspraken en dus niet [behoeven] te worden terugbetaald.” Op grond van de wilsvertrouwensleer kon het hof aannemen dat [verweerder] en Orthocenter hebben beoogd de contractuele relatie met betrekking tot invalwerkzaamheden voort te zetten.71 Die lezing, waarin de contractuele band met betrekking tot de arbeidsovereenkomst VM niet volledig is beëindigd, strookt overigens ook met de opzeggingsbrief van [verweerder] van 1 juni 2004, waarin hij schrijft: “Per 1 juni 2004 eindigt, zoals reeds eerder besproken mijn arbeidscontract als vestigingsmanager van Orthocenter Heerhugowaard. Aangezien Orthocenter het percentageverschil van 22,2 en 17 % niet wenst af te kopen is afgesproken dat het recht blijft bestaan op betaling aan mij van 5,2 procent van de bruto omzet van Orthocenter Heerhugowaard”.72
In het licht van dit alles is het niet onbegrijpelijk dat het hof zich in zijn overwegingen mede heeft gebaseerd op de arbeidsovereenkomst VM. In rov. 3.4 heeft het hof uit de twee separate arbeidsovereenkomsten afgeleid dat “partijen een duidelijke scheiding hebben aangebracht tussen de functie van [verweerder] als bestuurslid (beschreven in de arbeidsovereenkomst statutair directeur) en de functie van [verweerder] als VM/patiëntbehandelaar (beschreven in de arbeidsovereenkomst VM).” In rov. 3.5 heeft het hof uit de artikelen 2.2 en 2.4 van de arbeidsovereenkomst VM afgeleid - dat volgt uit de “aldus” in de tweede zin van rov. 3.5 - dat ook “voor het verrichten van invalwerkzaamheden (…) nodig was dat Orthocenter daartoe opdracht gaf.”73 In rov. 3.7 stelt het hof vast dat [verweerder] op grond van de arbeidsovereenkomst VM aan [betrokkene 1] moest rapporteren. Nu in de overwegingen van het hof besloten ligt dat met betrekking tot de invalwerkzaamheden sprake was van een voortgezette contractuele (arbeids)relatie, volgend op de arbeidsovereenkomst VM, is het niet onbegrijpelijk dat het hof zich in de motivering van zijn oordeel mede heeft gebaseerd op de arbeidsovereenkomst VM als achtergrond.

3.22

Subonderdeel 1.2 klaagt dat voor zover ’s hofs oordeel zo dient te worden begrepen dat de arbeidsovereenkomst VM is voortgezet na 1 september 2004, het hof in het licht van de stellingname van partijen ten onrechte buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden. [verweerder] heeft bij pleidooi in hoger beroep gesteld dat de arbeidsovereenkomst VM niet per 1 juni 2004 is geëindigd.74 Het subonderdeel klaagt dat voor zover het hof hierin de stelling heeft gelezen dat de arbeidsovereenkomst VM ook na 1 september 2004 zou zijn voortgezet, het hof heeft miskend dat [verweerder] op grond van art. 154 lid 2 Rv niet mocht terugkomen op75 zijn uitdrukkelijke erkentenis dat de arbeidsovereenkomst VM op 1 september 2004 was geëindigd. Het oordeel dat de arbeidsovereenkomst VM zou zijn voortgezet behoefde althans, in het licht van het in subonderdeel 1.1 omschreven partijdebat, nadere motivering.

3.23

Uit het Proces-verbaal pleidooi blijkt dat mr. Ariëns zijdens [verweerder] bij gelegenheid van dupliek het volgende heeft verklaard:

“Onderscheid moet worden gemaakt tussen een arbeidsovereenkomst als statutair bestuurder en een arbeidsovereenkomst als vestigingsmanager. De taken zijn immers verschillend. Voor [verweerder] was er geen reden te veronderstellen dat de afspraak van 5,2% aan de RvC moest worden gemeld. In de brief van 1 juni 2004 staat dat [verweerder] stopt met zijn werkzaamheden voor de vestiging Heerhugowaard en niet meer dan dat. Vast staat dat [verweerder] de aanvullende werkzaamheden heeft verricht. Daar liggen arbeidsovereenkomsten aan ten grondslag.”76

3.24

Dat standpunt strookt met hetgeen blijkt uit de Pleitnota in appel zijdens [verweerder] :

“[D]e door de RvC (met handtekening van [betrokkene 2] ) akkoord bevonden arbeidsovereenkomst van vestigingsmanager is aan te merken als een raamovereenkomst waarbinnen de invalwerkzaamheden van [verweerder] vanaf november 2003 plaatsvonden en maakt afzonderlijke goedkeuring van de RvC voor de daaropvolgende invalwerkzaamheden voor diverse werkzaamheden niet nodig. Daarmee is de discussie over de reikwijdte van het toestemmingsvereiste uit de statuten niet van belang. Dat [verweerder] bij brief van 1 juni 2004 stopt als vestigingsmanager in Heerhugowaard doet hier niet aan af. Nadien is [verweerder] als werknemer van Orthocenter invalwerkzaamheden als VM/patiëntbehandelaar blijven verrichten. Bovendien staat vast dat [verweerder] als vestigingsmanager van de vestiging in Heerhugowaard op verzoek van Orthocenter ook na 1 juni 2004 heeft doorgewerkt tot de komst van [betrokkene 4] per 1 september 2004. Hieruit blijkt dat de arbeidsovereenkomst van [verweerder] als vestigingsmanager dus niet per 1 juni 2004 is geëindigd.

(…)

Voor zover uw hof zou menen dat de invalwerkzaamheden vanaf 1 september 2004 niet meer onder de reikwijdte van de overeenkomst van november 2003 zou vallen, dan heeft [verweerder] in ieder geval gewerkt op basis van verschillende afzonderlijke arbeidsovereenkomsten (aan alle wettelijke vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is keer op keer voldaan: arbeid gedurende een zekere tijd, gezagsverhouding en loon; art. 7:610 BW).”77

3.25

Subonderdeel 1.2 beroept zich voor de stelling dat sprake zou zijn van een uitdrukkelijke erkentenis dat de arbeidsovereenkomst VM op 1 september 2004 was geëindigd met name op uitlatingen zijdens [verweerder] in eerste aanleg in de Conclusie van dupliek. Onder 4 van die Conclusie van dupliek78 wordt door [verweerder] gereageerd op de vermeerdering van eis van Orthocenter, in haar Conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis,79 voor het bedrag aan betaalde omzetvergoeding voor de vestiging Heerhugowaard over de periode van juni t/m augustus 2004. Onder 4.2 heeft [verweerder] gesteld dat de brief van [verweerder] van 1 juni 2004 “een bevestiging van een afspraak over beëindiging van de toenmalige arbeidsovereenkomst als vestigingsmanager met wederzijds goedvinden [is]”, en onder 4.3 dat “op uitdrukkelijk verzoek van Orthocenter de aanvankelijke beëindigingsdatum van 1 juni 2004 [is] verschoven naar 1 september 2004”. Het vervolg van de respons van [verweerder] in die Conclusie van dupliek wordt door het subonderdeel onbesproken gelaten. Met name hetgeen daarin onder 4.7 staat vermeld, is in dit verband relevant:

“Voorts ziet Orthocenter hierbij over het hoofd dat de aan [verweerder] betaalde vergoeding voor invalwerkzaamheden in 2004 betrekking heeft op de periode na september 2004. [verweerder] viel in deze periode op verzoek van Orthocenter in voor [betrokkene 4] , die vanaf 1 september 2004 als vestigingsmanager van de vestiging Heerhugowaard voor Orthocenter werkzaam was. Dit blijkt ook uit het door Orthocenter zelf opgestelde overzicht “Berekening vergoeding [verweerder] 2004” (productie 42, Orthocenter) waarin, onder meer, staat: “In december is een extra vergoeding opgenomen vanwege extra inval in HHW (…).”

3.26

Voor zover [verweerder] in eerste aanleg uitdrukkelijk en ondubbelzinnig80 heeft erkend dat de arbeidsovereenkomst VM per 1 september 2004 was beëindigd, staat dat niet in de weg aan zijn standpunt in eerste aanleg en hoger beroep over de periode na 1 september 2004. De erkenning van [verweerder] dat de arbeidsovereenkomst VM per 1 september 2004 is geëindigd, is niet in strijd met het oordeel van het hof dat de contractuele band na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst VM per 1 september 2004 is voortgezet op basis van tussen partijen gemaakte afspraken over invalwerkzaamheden. Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat [verweerder] op grond van art. 154 lid 2 Rv niet mocht terugkomen van zijn erkentenis dat de arbeidsovereenkomst VM op 1 september 2004 was geëindigd, mist het dus feitelijke grondslag, omdat [verweerder] daarvan niet terug is gekomen. Voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, mist het eveneens feitelijke grondslag. Het hof is met zijn oordeel, begrepen als uiteengezet onder 3.21, in het licht van de onder 3.23-3.25 weergegeven stellingname van partijen niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.
Op het voorgaande stuit de klacht af.

3.27

Subonderdeel 1.3 klaagt dat voor zover rov. 3.5, en de daaraan ten grondslag liggende feiten in rov. 2, in het bijzonder onder (viii), (ix), (xi), (xii), (xiii), (xiv), (xvi), (xvii), (xix) en (xxi) zo begrepen dienen te worden dat het hof van oordeel was dat [betrokkene 1] en/of [betrokkene 5] naast of in aanvulling op de arbeidsovereenkomst VM afspraken hebben gemaakt met [verweerder] , op grond waarvan de desbetreffende betalingen zijn gedaan, althans besloten hebben tot voortzetting van de arbeidsovereenkomst VM, heeft het hof miskend dat slechts de RvC bevoegd was te besluiten tot bezoldiging van [verweerder] . Het subonderdeel verwijst ter onderbouwing naar onderdeel 2.

3.28

De klacht faalt.
De klacht bouwt voort op onderdeel 2. Hierna zal blijken dat onderdeel 2 uitgaat van een verkeerd(e) lezing en toepassingsbereik van het Imeko/ […]-arrest. Subonderdeel 1.3 deelt in het lot van onderdeel 2. Het hof heeft in rov. 3.5 niet miskend dat slechts de RvC bevoegd was te besluiten tot bezoldiging van [verweerder] . Het onderdeel ziet, kort gezegd, eraan voorbij dat partijen - in termen van het Atlantic Nominees-arrest - zijn overeengekomen dat [verweerder] , naast zijn functie van bestuurder, tevens een andere functie in de onderneming van Orthocenter vervulde, waarbij de gewone bevoegdheidsregels golden (zie ook onder 3.16).

3.29

Subonderdelen 1.4 en 1.5 bevatten voortbouwende klachten die inhouden dat bij het slagen van een of meer van de voorgaande subonderdelen ook een aantal andere oordelen van het hof niet in stand kan blijven.
Subonderdeel 1.4 is gericht tegen de verwerping van het hof in rov. 3.4 van de stelling van Orthocenter dat de invalwerkzaamheden van [verweerder] als orthodontist/patiëntbehandelaar tot zijn takenpakket als statutair bestuurder behoorden, de verwerping van het hof in rov. 3.7 van de stelling dat [verweerder] invalwerkzaamheden heeft verricht op dagen waarop hij ingevolge de arbeidsovereenkomst statutair directeur belast was met bestuurswerkzaamheden en hij om die reden dubbel betaald is, en de conclusie in rov. 3.10 dat [verweerder] naast zijn werkzaamheden als statutair bestuurder invalwerkzaamheden heeft verricht. Subonderdeel 1.5 is gericht tegen de verwerping van het hof in rov. 3.8 van Orthocenters beroep op het verbod op nevenwerkzaamheden in art. 9 van de arbeidsovereenkomst statutair directeur.

3.30

De voortbouwklachten van de subonderdelen 1.4 en 1.5 delen in het lot van de voorgaande subonderdelen. Dat behoeft, gelet op het falen van de voorgaande subonderdelen, geen verdere toelichting.

Onderdeel 2: RvC bij uitsluiting bevoegd tot vaststellen aanvullende vergoedingen

3.31

Onderdeel 2 klaagt over rov. 3.5, voor zover het hof daarin heeft overwogen dat voor het verrichten van invalwerkzaamheden nodig was dat Orthocenter daartoe opdracht gaf, maar dat daarbij niet was bepaald dat goedkeuring nodig was van de RvC en over rov. 3.6, voor zover het hof daarin heeft overwogen dat [betrokkene 1] als algemeen statutair directeur van Orhocenter bevoegd was afspraken te maken met [verweerder] over de invalwerkzaamheden en dat voor het opdragen van deze werkzaamheden, anders dan Orthoconter stelt, in beginsel geen goedkeuring van de RvC is vereist en voorts dat onwetendheid van de RvC met de invalwerkzaamheden van [verweerder] en de in verband daarmee aan hem toegekende vergoeding door Orthocenter niet aan [verweerder] kan worden tegengeworpen. Deze overwegingen, die de opmaat vormen naar ’s hofs conclusie in rov. 3.10 dat contractuele grondslag bestaat voor de aan [verweerder] gedane betalingen, getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen.

3.32

Subonderdeel 2.1 klaagt dat Orthocenter onbetwist heeft gesteld dat de RvC van Orthocenter krachtens art. 13 lid 3 van haar statuten het orgaan is dat de bezoldiging van de bestuurders van Orthocenter vaststelt in de zin van art. 2:135 (oud) BW. Ook indien [betrokkene 1] en/of [betrokkene 5] en/of [verweerder] bevoegd zou(den) zijn geweest te besluiten dat [verweerder] invalwerkzaamheden zou verrichten, waren zij niet bevoegd om te besluiten dat hij daarvoor aanvullende vergoedingen boven zijn directievergoeding zou ontvangen, bij gebreke aan vaststelling van die vergoedingen door de RvC. Dit zou het hof hebben miskend, waaraan het subonderdeel verdere consequenties verbindt in termen van nietigheid van enig besluit van Orthocenter ter zake en gevolgen daarvan. Het subonderdeel beroept zich op de regel uit het Imeko/ […]-arrest, dat de beloning van bestuurders en commissarissen dient te geschieden door de in wet en de statuten aangewezen organen, ongeacht de aard van de door hen verrichte werkzaamheden, in het belang van duidelijke verhoudingen binnen de vennootschap op het punt van de bevoegdhedenverdeling, en om belangenconflicten bij de toekenning van beloningen van bestuurders en commissarissen te voorkomen (zie onder 3.6).

3.33

De klacht faalt.
De interpretatie die het subonderdeel geeft aan de regel uit het Imeko/ […]-arrest dat de beloning van bestuurders en commissarissen dient te geschieden door de in de wet en de statuten aangewezen organen gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel geeft een te letterlijke interpretatie van deze regel, waarin ten onrechte wordt voorbijgegaan aan de context waarin de Hoge Raad deze regel heeft gegeven. Het Imeko/ […]-arrest gaat over een commissaris die tevens bestuurswerkzaamheden verrichtte en voor die bestuurswerkzaamheden een beloning - “managementvergoeding” - door de RvC kreeg toegekend, terwijl de algemene vergadering op grond van de wet en de statuten bevoegd was zijn bezoldiging als commissaris vast te stellen. De commissaris was niet door de algemene vergadering benoemd tot bestuurder. Daarom had hij alleen recht op een door de algemene vergadering toegekende commissarisbezoldiging en niet tevens op een door de RvC toegekende “managementvergoeding” voor bestuurswerkzaamheden (zie ook onder 3.8).
In de onderhavige zaak was [verweerder] naast zijn functie van bestuurder (statutair directeur) van Orthocenter tevens werkzaam in een duidelijk andere functie in de onderneming van de vennootschap, namelijk als VM/patiëntbehandelaar op basis van een te onderscheiden contractuele relatie met Orthocenter. [betrokkene 1] was, als de algemeen statutair directeur van Orthocenter, bevoegd om hierover namens Orthocenter afspraken te maken met [verweerder] , hetgeen naar het oordeel van het hof ook is gebeurd (zie rov. 3.6 en 3.10). Het Imeko/ […]-arrest staat hieraan niet in de weg (zie ook onder 3.16). Daarmee valt de bodem weg onder de klacht.

3.34

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof in de bestreden overwegingen de stellingen van Orthocenter op onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd. Anders dan het hof heeft overwogen, heeft Orthocenter niet gesteld dat de goedkeuring van de RvC was vereist voor het opdragen van werkzaamheden aan [verweerder] . Orthocenter heeft gesteld dat de RvC bij uitsluiting bevoegd was de aanvullende vergoedingen vast te stellen en dat dit ook blijkt uit het feit dat [betrokkene 2] namens de RvC de arbeidsovereenkomst statutair directeur én de arbeidsovereenkomst VM (mede) ondertekende. Rov. 3.5 en rov. 3.6 geven geen toereikende respons op dit betoog van Orthocenter.

3.35

Orthocenter baseert zich in dit subonderdeel in het bijzonder op de Spreekaantekeningen comparitie zijdens Orthocenter, onder 3-5:

“3. De arbeidsovereenkomst statutair directeur van [verweerder] en de addenda waarmee deze arbeidsovereenkomst enkele malen is aangepast zijn ondertekend door [betrokkene 2] als voorzitter van de Raad van Commissarissen van Orthocenter (“RvC”). Ook de arbeidsovereenkomst voor het vestigingmanagerschap is “Voor akkoord” ondertekend door [betrokkene 2] namens de RvC. Dit is niet standaard; arbeidsovereenkomsten met ‘normale’ vestigingsmanagers – niet zijnde bestuurders – worden (uitsluitend) door de bestuurder(s) van Orthocenter gesloten. Dit ligt bij bestuurders (tevens zijnde vestigingsmanagers) uiteraard anders; Orthocenter wenst niet dat een bestuurder met zichzelf of een medebestuurder contracteert en/of (financiële) beslissingen neemt die hemzelf of zijn medebestuurder betreffen. Een en ander strookt met en volgt ook uit artikel 13 lid 3 van de statuten van Orthocenter, op grond waarvan de bezoldiging van de bestuurders van Orthocenter wordt vastgesteld door de RvC. Dat [verweerder] hiervan wist blijkt uit de gesloten overeenkomsten en bijvoorbeeld ook uit de e-mail van zijn medebestuurder [betrokkene 1] van 26 juli 2010 met als titel “Bezoldiging 2011” waarin hij schrijft “Hierbij een voorstel om met [betrokkene 2] [ [betrokkene 2] ] te bespreken”. [verweerder] wist dus als geen ander dat de RvC zijn bezoldiging moest vaststellen.

4. [verweerder] tracht nu te stellen dat [betrokkene 1] zijn bezoldiging voor niet-directiewerk zou mogen bepalen, omdat deze werkzaamheden niet ‘met de bestuurderspet op’ zijn verricht en dus niet kwalificeert als bezoldiging in de zin van artikel 13 lid 3 van de statuten van Orthocenter. Dit ten onrechte. Allereerst omdat dit niet strookt met de feitelijke gang van zaken. Daarnaast omdat uit jurisprudentie blijkt dat het niet uitmaakt in welke hoedanigheid de onderhavige werkzaamheden zijn verricht: “De beloning van bestuurders (…) dient, ongeacht de aard van de door hen verrichte werkzaamheden, in het belang van duidelijke verhoudingen binnen de vennootschap op het punt van de bevoegdhedenverdeling, en om belangenconflicten bij de toekenning van beloningen van bestuurders (…) te voorkomen, te geschieden door de in wet en de statuten aangewezen organen.” Binnen Orthocenter dus door de RvC.

5. Artikel 14 onder 8 van de statuten van Orthocenter, naar welk artikel [verweerder] verwijst, speelt hier niet. De betreffende bepaling ziet op bestuursbesluiten waarvoor op grond van de statuten goedkeuring van de RvC vereist is. Hiervan is geen sprake. De “bezoldiging van bestuurders” wordt op grond van de statuten van Orthocenter vastgesteld door de RvC. De RvC is dus vertegenwoordigingsbevoegd. Besluiten (als hiervan sprake is) van bestuurder(s) van Orthocenter omtrent de bezoldiging van [verweerder] zijn nietig ex artikel 2:14 lid 1 BW.”

[vet, cursief en onderstreept in origineel, voetnoot niet overgenomen in citaat, A-G]

3.36

De klacht faalt.
Mede in het licht van de stellingen van Orthocenter acht ik het oordeel van het hof in rov. 3.5 en 3.6 (in verbinding met rov. 3.4 en 3.10) niet onbegrijpelijk. Ik begrijp het oordeel van het hof zo dat het - door het hof onderkende - beroep van Orthocenter op de vennootschapsrechtelijke regel uit het Imeko/ […]-arrest als bedoeld onder 3.6 en 3.9, waaruit zou volgen dat de RvC op grond van art. 2:135 lid 4 BW in verbinding met art. 13 lid 3 van de statuten (bij uitsluiting) bevoegd zou zijn [verweerder] ’s beloning vast te stellen ongeacht de aard van de door hem verrichte werkzaamheden, wordt verworpen. Het hof is er, met [verweerder] , terecht van uitgegaan dat inzake de invalwerkzaamheden die [verweerder] heeft verricht in hoedanigheid van VM/patiëntbehandelaar en de daarmee gepaard gaande vergoedingen (“afspraken (…) aangaande invalwerkzaamheden”, zie rov. 3.6) [betrokkene 1], als de algemeen statutair directeur van Orthocenter, bevoegd was om namens Orthocenter afspraken met [verweerder] te maken. Daarbij wijs ik erop dat tussen partijen niet in geschil was dat (van vaststelling door de RvC te onderscheiden) ‘goedkeuring’ door de RvC hiervoor niet was vereist. Zoals blijkt uit de onder 3.35 aangehaalde passage van Orthocenter (onder 5), heeft Orthocenter zich op het standpunt gesteld dat van een bestuursbesluit waarvoor op grond van de statuten goedkeuring van de RvC vereist is, geen sprake was. [verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat de beloning voor de invalwerkzaamheden niet onderworpen was aan goedkeuring (of vaststelling) door de RvC:

“de beloning voor invalwerkzaamheden is niet onderworpen aan de goedkeuring of vaststelling door de RvC. Het gaat hier niet om een vergoeding van [verweerder] in zijn positie van directeur. Bovendien volgt uit artikel 14 onder 8 van de statuten van Orthocenter dat “het ontbreken van de goedkeuring van de raad van commissarissen tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de directie of de directeuren niet aan.” (…). Anders gezegd: de tussen [verweerder] en [betrokkene 1] gemaakte afspraken, waar dus ook uitvoering aan is gegeven, zijn rechtsgeldig gemaakt en hebben Orthocenter gebonden.”81 [cursivering in origineel, A-G]

Het subonderdeel kan dus in zoverre gevolgd worden dat Orthocenter niet heeft gesteld dat (van vaststelling door de RvC te onderscheiden) goedkeuring door de RvC was vereist voor het opdragen van de werkzaamheden aan [verweerder] , maar dat maakt het oordeel van het hof (waaruit overigens niet blijkt dat die goedkeuring wel was vereist) niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat [betrokkene 2] namens de RvC beide in het subonderdeel genoemde arbeidsovereenkomsten (mede) ondertekende, heeft het hof in rov. 3.4 (en daarop volgend in rov. 3.5 en 3.6) onder ogen gezien. Eerstgenoemde overeenkomst (de arbeidsovereenkomst statutair directeur) is, overeenkomstig art. 13 van de statuten van Orthocenter, namens Orthocenter getekend door [betrokkene 2] als voorzitter van de RvC. De tweede overeenkomst (de arbeidsovereenkomst VM) is namens Orthocenter getekend door [betrokkene 1] als algemeen statutair directeur, en “voor akkoord” meegetekend door [betrokkene 2] (zie ook onder 3.16). Zie rov. 3.4, waarop rov. 3.5, tweede en derde zin voortbouwt, waarop het vervolg van rov. 3.5 voortbouwt, waarop rov. 3.6 voortbouwt. Het hof hoefde daarop in rov. 3.5 en 3.6 niet verder in te gaan. Dit een en ander onderstreept nog eens dat het hof, niettegenstaande de verwijzing in rov. 3.6, tweede zin naar ‘goedkeuring’, afdoende gemotiveerd heeft gerespondeerd op de in het subonderdeel bedoelde stellingen van Orthocenter (en deze dus ook niet heeft misverstaan).

3.37

Subonderdeel 2.3 klaagt dat voor zover de overwegingen in rov. 3.6 (en rov. 3.9) dat ervan moet worden uitgegaan dat de RvC bekend was met de vergoedingen voor [verweerder] ’s invalwerkzaamheden, althans geacht mag worden daarmee bekend te zijn geweest, zo begrepen dienen te worden dat de RvC besloten heeft tot vaststelling van de aanvullende vergoedingen, althans geacht mag worden met de aanvullende vergoedingen te hebben ingestemd, zij getuigen van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aan een bezoldigingsbesluit in de zin van art. 2:135 (oud) BW te stellen eisen. Subjectieve, laat staan geobjectiveerde, bekendheid met de omstandigheid dat de werkzaamheden en/of vergoedingen feitelijk zouden zijn verricht c.q. betaald hoeft niet mee te brengen dat de RvC ook een besluit in de zin van art. 2:135 (oud) BW heeft genomen. Het hof heeft niet vastgesteld dat de RvC de wil heeft geuit de aanvullende vergoedingen te betalen, noch dat [verweerder] daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen. Een oordeel van het hof dat de RvC de aanvullende vergoedingen heeft vastgesteld, behoefde op zijn minst nadere motivering.

3.38

De klacht faalt.
Zoals onder 3.36 is gebleken, kon het hof er (met [verweerder] ) van uitgaan dat [betrokkene 1] als de algemeen statutair directeur van Orthocenter bevoegd was namens Orthocenter afspraken te maken met [verweerder] “aangaande invalwerkzaamheden” (zie rov. 3.6). Uit het vervolg van rov. 3.6 blijkt dat het hof het tot de taak van [betrokkene 1] rekende de RvC daarover “vervolgens in te lichten”, dat “onwetendheid van de RvC met de invalwerkzaamheden van [verweerder] en de in verband daarmee aan hem toegekende vergoeding door Orthocenter dan ook niet aan [verweerder] [kan] worden tegengeworpen”, en dat “[o]verigens” ervan mag worden uitgegaan dat de RvC op de hoogte was van zowel de invalwerkzaamheden van [verweerder] als van de daarmee gemoeide en aan [verweerder] betaalde vergoedingen. Uit het voorgaande volgt niet dat volgens het hof de RvC heeft besloten tot vaststelling van de aanvullende vergoedingen, althans geacht mag worden daarmee te hebben ingestemd. Voor de in het subonderdeel geciteerde zin uit rov. 3.9, welke zin overigens niet daar maar in rov. 3.10 te vinden is (“De voor deze invalwerkzaamheden betaalde vergoedingen zijn door controller [betrokkene 5] met [betrokkene 1] afgestemd en vervolgens in de jaarstukken opgenomen”), geldt niet iets anders. De klacht ontbeert dus feitelijke grondslag. Zoals blijkt uit de formulering door het hof (“Overigens”) is dit bovendien een overweging ten overvloede, zodat de klacht ook faalt bij gebrek aan belang.

3.39

Subonderdeel 2.4 klaagt dat ’s hofs oordeel dat de RvC bekend was, althans geacht mocht worden bekend te zijn, met de vergoedingen voorts (onvoldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. In rov. 3.6 heeft het hof dit oordeel gemotiveerd met de overwegingen dat “in de kwartaaloverzichten de aan de VM/patiëntbehandelaars toegekende vergoedingen werden opgenomen en deze overzichten aan de RvC werden verstrekt”. Orthocenter heeft uitdrukkelijk betwist dat deze overzichten zijn getoond en besproken en voorts gesteld dat uit deze overzichten niets valt af te leiden. Verder heeft Orthocenter erop gewezen dat de aanvullende vergoedingen ook niet als zodanig in de jaarverslagen van Orthocenter waren gespecificeerd. Ten slotte heeft Orthocenter, ter onderbouwing van haar stelling dat de aanvullende vergoedingen niet uit de (jaar)cijfers bleken, een beroep gedaan op de vaststellingen van de rechtbank in de tussen Orthocenter en [verweerder] gevoerde ontslagprocedure. Orthocenter heeft (impliciet) een beroep op het gezag van gewijsde van de vaststellingen in die procedure gedaan.

3.40

De klacht faalt, reeds omdat het oordeel van het hof dat de RvC bekend was met de aan [verweerder] betaalde vergoedingen, althans geacht moet worden hiermee bekend te zijn geweest, het karakter heeft van een overweging ten overvloede. Zie ook onder 3.38.
Dat het hof tot dit oordeel is gekomen, acht ik overigens niet onbegrijpelijk. Het hof baseert zich in rov. 3.6 op specifieke “kwartaaloverzichten” (waarin “de aan de VM/patiëntbehandelaars toegekende vergoedingen werden opgenomen”) die door [verweerder] in het geding zijn gebracht voorafgaand aan het pleidooi.82 Het hof heeft daaruit, mede tegen de achtergrond van de voorafgaande - in cassatie onbestreden - overwegingen in rov. 3.6 omtrent de taak van [betrokkene 1] (“om de RvC daarover [de met [verweerder] gemaakte afspraken “aangaande invalwerkzaamheden”, A-G] vervolgens in te lichten”)83 en hetgeen de RvC wist over de invalwerkzaamheden van [verweerder] op basis van de genoemde agenda en notulen van RvC-vergaderingen, alsmede van het partijdebat ter zake (met inbegrip van het door Orthocenter opgemerkte als bedoeld in de vierde en vijfde zin van het subonderdeel),84 mogen afleiden zoals het heeft gedaan dat de RvC ten minste geacht mag worden met de vergoedingen voor de invalwerkzaamheden van [verweerder] bekend te zijn geweest.

Ik wijs daarbij ook op het volgende.

Die overzichten bevatten weliswaar niet de naam van [verweerder] . Er staan, kort gezegd, bedragen per vestiging op voor vergoeding orthodontisten, vergoeding tandartsen, etc. Maar als de RvC kort gezegd wist dat [verweerder] ergens inviel omdat er niemand anders voor handen was, en uit dat overzicht voor die vestiging in die periode een bepaalde omzetvergoeding voor verrichte werkzaamheden blijkt, dan lijkt dat mij in beginsel voldoende om te kunnen aannemen en weten dat die vergoeding invalwerkzaamheden van [verweerder] betreft. Het gaat in rov. 3.6 als ondergrens ook (slechts) om geobjectiveerde wetenschap van de RvC, in de zin van “geacht moet worden hiermee bekend te zijn geweest”.

[verweerder] heeft, desgevraagd, (de relevantie van) die overzichten zelf ook op deze manier aan het hof toegelicht ter zitting, nadat de advocaten van Orthocenter en [verweerder] in eerste ronde de zaak hadden bepleit en voorafgaand aan verklaringen van de advocaten bij re- en dupliek: “Ik verwijs naar het financieel overzicht dat is opgenomen in productie 65. De RvC wist vanuit de vergadering dat ik in Alkmaar werkzaam was. De RvC wilde dat de vestigingsmanager daar ging vertrekken. Er was een orthodontist uit Duitsland aangetrokken maar men was niet tevreden over hem. Orthocenter had hem meegedeeld dat zij het contract niet zou aangaan. Omdat er niemand anders was, is toen tegen mij gezegd: ga jij het doen. Ik was daar de enige tandarts. Als mijn werkzaamheden zouden vallen onder directietaken, dan zou je geen vergoedingen moeten hebben voor orthodontisten.”85

Zijdens Orthocenter is daar uiteindelijk, bij gelegenheid van repliek door mr. Groenewegen-Caris, slechts tegen ingebracht dat “[d]e RvC pas in 2012 op de hoogte [is] geraakt van de aanvullende betalingen.”86

Hetgeen het subonderdeel overigens aanvoert omtrent “(jaar)cijfers” en “jaarverslagen” kan daaraan logischerwijs niet afdoen, nog daargelaten of hier op een relevant punt sprake is van gezag van gewijsde (vgl. onder 3.2).
Het onder 3.9 uiteengezette aspect dat de strikte toepassing van de bevoegdheidsverdeling niet al te gemakkelijk ondergraven moet kunnen worden door de gevolgen van een nietig bezoldigingsbesluit te beperken, speelt in rov. 3.6 (als bestreden in het subonderdeel) trouwens niet, zo moge duidelijk zijn. [betrokkene 1] was ter zake als algemeen statutair directeur immers bevoegd, niet de RvC. Het hof heeft slechts, en ten overvloede, overwogen dat de RvC bekend was, althans geacht moet worden bekend te zijn geweest, met de vergoedingen voor de werkzaamheden van [verweerder] . Dat draagt ook bij aan de begrijpelijkheid van de motivering.

Onderdeel 3: beroep op tegenstrijdig belang gepasseerd

3.41

Onderdeel 3 klaagt dat Orthocenter heeft gesteld dat enig besluit van de bestuurder(s) van Orthocenter tot betaling van de aanvullende vergoedingen, alsmede enige daarop volgende vertegenwoordigingshandeling, nietig is op de voet van art. 2:14 lid 1 BW wegens tegenstrijdig belang. Het onderdeel wijst daartoe op de volgende stellingname:

“Ook indien uw Rechtbank over het voorgaande anders zou oordelen, was slechts de RvC bevoegd Orthocenter te vertegenwoordigen aangezien sprake was van tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:146 BW (oud). Hierbij dienen alle geschetste omstandigheden in acht genomen te worden. Daar het zijn eigen beloning was, was [verweerder] niet in staat het belang van Orthocenter met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen. In de statuten van Orthocenter is en was het tegenstrijdig belang niet weggeschreven maar wordt de wettelijke regeling juist bevestigd: In geval van tegenstrijdig belang is iedere commissaris vertegenwoordigingsbevoegd. De onbevoegdheid van de bestuurder(s) heeft externe werking en [verweerder] was niet te goeder trouw (ex artikel 2:16 lid 2 BW, want [verweerder] kende als statutair directeur het besluitvormingsgebrek althans behoorde dit te kennen). [verweerder] had melding moeten maken van het (mogelijk) tegenstrijdig belang, zowel aan zijn medebestuurder als aan de RvC, en Orthocenter diende door de RvC vertegenwoordigd te worden. Enig besluit van de bestuurder(s) van Orthocenter is ook om deze reden nietig ex artikel 2:14 lid 1 BW.”87

Onder 3.1 van het middel wordt geklaagd dat het hof deze essentiële stellingen van Orthocenter ten onrechte heeft gepasseerd, althans zonder toereikende motivering, want ongemotiveerd, heeft verworpen. Motivering was temeer vereist, nu [verweerder] geen kenbaar verweer heeft gevoerd tegen Orthocenters beroep op tegenstrijdig belang.

3.42

De klacht faalt.
Het onderdeel gaat terecht ervan uit dat het hof niet met zoveel woorden is ingegaan op het beroep van Orthocenter dat slechts de RvC bevoegd was Orthocenter ter zake te vertegenwoordigen, aangezien sprake was van tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:146 (oud) BW. Het hof was hiertoe ook niet gehouden. De bewoordingen van de in het onderdeel aangehaalde passage uit de Spreekaantekeningen comparitie zijdens Orthocenter lijken weliswaar te duiden op toepassing van het […]-arrest, overigens zonder naar dat arrest te verwijzen (“alle geschetste omstandigheden in acht genomen”, “de vereiste integriteit en objectiviteit”). Zoals uiteengezet onder 3.17, volgt uit het […]-arrest dat een beroep op art. 2:146 (oud) BW slechts zou kunnen slagen, als een persoonlijk belang van [betrokkene 1] (die “in dezen” Orthocenter vertegenwoordigde, zie rov. 3.6 en 3.10) in de zin van rov. 3.4 van het […]-arrest tegenstrijdig was met het belang van Orthocenter op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op zijn besluitvorming met betrekking tot de met [verweerder] gemaakte afspraken over de aanvullende vergoedingen dat hij ( [betrokkene 1] ) zich niet in staat had mogen achten het belang van Orthocenter met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen, en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Ik memoreer dat uit het […]-arrest volgt dat, mede in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die aan een geslaagd beroep op art. 2:146 (oud) BW zijn verbonden, het niet aanvaardbaar is dat wordt volstaan met de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dit nader te concretiseren. In de passage uit de gedingstukken waarop onderdeel 3 is gebaseerd, wordt evenwel niets gesteld over een persoonlijk belang van [betrokkene 1] dat ter zake strijdig was met het belang van Orthocenter. In de desbetreffende passage wordt slechts gesteld dat [verweerder] niet in staat wordt geacht het belang van Orthocenter met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen, omdat het zijn eigen beloning was. Wanneer [verweerder] namens Orthocenter met zichzelf had gecontracteerd over de aanvullende vergoedingen voor zijn invalwerkzaamheden als VM/patiëntbehandelaar, had inderdaad sprake kunnen zijn van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:146 (oud) BW. Dát was echter niet de situatie die voorlag, ter beoordeling door het hof. Het hof heeft immers aangenomen dat Orthocenter in dezen (bevoegd) vertegenwoordigd werd door haar algemeen statutair directeur, [betrokkene 1] (zie rov. 3.6 en 3.10). Daarin ligt ook de verwerping van voornoemd beroep besloten. Tot een nadere motivering was het hof ook hier niet gehouden, gelet op het voorgaande. Daargelaten dat Orthocenter dus niet heeft gesteld dat [betrokkene 1] bij het namens Orthocenter maken van afspraken met [verweerder] over aanvullende vergoedingen voor diens invalwerkzaamheden als VM/patiëntbehandelaar een persoonlijk tegenstrijdig belang had als bedoeld in het […]-arrest, is het overigens geen gegeven dat de enkele omstandigheid dat [verweerder] ook statutair directeur van Orthocenter was, zonder méér maakt dat [betrokkene 1] ‘dus’ niet in staat moet worden geacht ter zake het belang van Orthocenter te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Als het hof het beroep van Orthocenter op tegenstrijdig belang al over het hoofd zou hebben gezien, faalt de klacht ook bij gebrek aan belang, vanwege de onvoldoende onderbouwing van de stelling door Orthocenter.

Onderdeel 4: 5,2% omzetvergoeding vestiging Heerhugowaard

3.43

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.9, waarin het hof heeft geoordeeld dat een rechtsgrond ontbreekt voor terugvordering van de omzetvergoeding van 5,2% die Orthocenter [verweerder] heeft betaald over de periode dat niet hij, maar [betrokkene 4] werkzaam was als VM in Heerhugowaard. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

3.44

Subonderdeel 4.1 bevat een klacht die voortbouwt op onderdeel 2. Het subonderdeel klaagt dat het oordeel in rov. 3.9, bij slagen van onderdeel 2, niet in stand kan blijven, voor zover het is gebaseerd op het “akkoord” dat Orthocenter, daarbij vertegenwoordigd door [betrokkene 1] en/of [betrokkene 5] in augustus 2004 zou hebben gegeven voor uitbetaling van de 5,2%. Slechts de RvC was immers bevoegd de bezoldiging van [verweerder] vast te stellen.

3.45

Deze voortbouwklacht deelt in het lot van onderdeel 2.

3.46

Subonderdeel 4.2 klaagt dat ’s hofs oordeel in rov. 3.9 voorts onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, waar het hof dit oordeel mede heeft gebaseerd op [verweerder] ’s stelling dat hij, vóórdat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] bij Orthocenter aantraden, een investering heeft gedaan van ƒ 250.000 en in verband daarmee afspraken heeft gemaakt over een hem toekomende omzetvergoeding van 5,2%.

3.47

De klacht faalt.
Het oordeel van het hof in rov. 3.9 over de omzetvergoeding van 5,2% steunt op de door het hof vastgestelde feiten en op hetgeen daarover door partijen bij gelegenheid van pleidooien in hoger beroep is verklaard. Het hof verwijst in rov. 3.9 naar de feiten die zijn vastgesteld in rov. 2 onder (ix) (zie ook onder 1.9). Dat betreft een e-mailwisseling tussen [verweerder] , [betrokkene 1] en [betrokkene 5] van augustus 2004, waarin “over en weer ervan [wordt] uitgegaan dat de vergoedingen voor [betrokkene 4] en [verweerder] op elkaar van invloed zijn, dat [verweerder] vanaf 1 september 2004 voor zijn diensten in de vestiging Heerhugowaard 5,2% ontvangt, gebaseerd op zijn Heerhugowaard-contract van 22,2% waarop de vergoeding aan [betrokkene 4] van 17% in mindering is gebracht.”88 Uit de arbeidsovereenkomst VM blijkt ook dat [verweerder] en Orthocenter een omzetvergoeding van 22,2% waren overeengekomen (zie ook onder 1.26). Verder wees ik onder 3.21 op de opzegbrief van [verweerder] van deze arbeidsovereenkomst VM waarin hij aan Orthocenter schreef: “Per 1 juni 2004 eindigt, zoals reeds eerder besproken mijn arbeidscontract als vestigingsmanager van Orthocenter Heerhugowaard. Aangezien Orthocenter het percentageverschil van 22,2 en 17 % niet wenst af te kopen is afgesproken dat het recht blijft bestaan op betaling aan mij van 5,2 procent van de bruto omzet van Orthocenter Heerhugowaard”.89 Uit het Proces-verbaal pleidooi blijkt dat [verweerder] zelf onder meer heeft verklaard: “De afspraak over 22,2 % was gemaakt in de tijd vóór [betrokkene 2] . In die tijd was [betrokkene 9] algemeen directeur.”90 [betrokkene 1] heeft daarover bij pleidooi in hoger beroep verklaard: “Een tandarts krijgt normaliter 17 %, een orthodontist 19 á 20 %. [verweerder] kreeg 22,2 %. Dat was gebaseerd op een oude afspraak. Over de 5,2 % zei [verweerder] dat het verband hield met een investering van ƒ 250.000,- die hij in het verleden had gedaan. Ik heb dat voor juist aangenomen.”91
Het subonderdeel beroept zich op een passage uit de Conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis, waarin van de zijde van Orthocenter is gesteld:92

“2.8 Onjuist is ook de stelling van [verweerder] dat hij bij de start van de vestiging in Heerhugowaard NLG 250.000 heeft betaald. [verweerder] gebruikt deze stelling en dit bedrag om de aan hem betaalde omzetvergoeding van 5,2% (…) te rechtvaardigen. Deze vergoeding zou terecht zijn, want een ‘afkoop’ van oude afspraken. Orthocenter betwist deze stellingen al sinds [verweerder] dit onjuiste standpunt inneemt. Desondanks verzuimt [verweerder] zijn stellingen te bewijzen. Ook bij de gehouden comparitie zegt [verweerder] wel dat hij het kan bewijzen ( [verweerder] verwijst naar een brief van 31 augustus 1996), maar doet hij dit weer niet. Tijdens de comparitie gaf [verweerder] aan dat de brief afkomstig was van [betrokkene 11] , een oud-adviseur van Orthocenter. [betrokkene 11] is echter nimmer (ook niet in 1996) bevoegd geweest om Orthocenter te vertegenwoordigen. In augustus 1996 was slechts [betrokkene 9] directeur van Orthocenter. De historie van Orthocenter uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel waaruit dit blijkt, wordt hierbij overgelegd (…). Overigens is deze stelling niet relevant; met de arbeidsovereenkomsten van november 2003 zijn alle bestaande overeenkomsten tussen partijen beëindigd, zo staat ook in de overeenkomsten vermeld.

2.9

Orthocenter is in de oude archieven gedoken en is op een overeenkomst gestuit waarin een bedrag van NLG 250.000 wordt genoemd. Uit deze overeenkomst van 27 maart 1991 (…) blijkt dat [verweerder] in 1990 door promotieonderzoek juist te weinig tijd aan orthodontische werkzaamheden op de vestiging van Alkmaar heeft kunnen besteden en Orthocenter en [B] B.V. in dat verband zijn overeengekomen dat door [verweerder] een bedrag van NLG 250.000 aan Orthocenter moet worden terugbetaald. Van de omgekeerde situatie, namelijk een betaling door [verweerder] aan Orthocenter, is dus geen sprake geweest. Hiermee komt ook deze beweerdelijke rechtvaardiging voor de betaalde omzetvergoeding van 5,2% te vervallen. [betrokkene 1] is achteraf gezien ook hier in goed vertrouwen door [verweerder] op het verkeerde been gezet.”

[voetnoten niet overgenomen, A-G]

M.i. heeft het hof in rov. 3.9 afdoende op dit betoog van Orthocenter gereageerd. Redengevend voor het oordeel van het hof in rov. 3.9 dat “een rechtsgrond voor terugvordering van de (…) omzetvergoeding [ontbreekt]” is dat “[ [betrokkene 1] ] de door [verweerder] gestelde afspraken voor juist heeft aangenomen”, dat “Orthocenter akkoord was met uitbetaling van de vergoeding van 5,2 procent aan [verweerder] ” en dat “Orthocenter (…) tot eind 2010 deze vergoeding aan [verweerder] heeft betaald zonder daarbij vragen te stellen of opmerkingen te maken”. Het hof mocht daarbij voorbijgaan aan Orthocenters betwisting van de stelling van [verweerder] dat aan de omzetvergoeding van 22,2% een investering van hem van ƒ 250.000,-- in de vestiging Heerhugowaard ten grondslag lag. Waar het volgens het hof in rov. 3.9 om gaat, is dat partijen in de arbeidsovereenkomst VM en nadien van de omzetvergoeding van 22,2% voor [verweerder] zijn uitgegaan. Welke afspraak uit het verdere verleden aan die omzetvergoeding van 22,2% ten grondslag lag, doet dan niet meer ter zake. In zoverre wijst het subonderdeel er terecht op dat uit de considerans bij de arbeidsovereenkomst VM blijkt dat “partijen per 1 november 2003 een arbeidsovereenkomst wensen te sluiten, met gelijktijdige beëindiging van alle bestaande overeenkomsten tussen genoemde partijen, tegen de navolgende voorwaarden (…).”93 Vervolgens zijn partijen overeengekomen - het hof leidt dit af uit de e-mailwisseling weergegeven in rov. 2 onder (ix) (zie ook onder 1.9) - dat [verweerder] een omzetvergoeding van 5,2% bleef ontvangen, zijnde het verschil tussen de 22,2% op basis van de arbeidsovereenkomst VM en de vergoeding van 17% aan [betrokkene 4] (zie ook onder 1.10). Bij de bespreking van onderdeel 1 bleek al dat de arbeidsovereenkomst VM weliswaar per 1 september 2004 is geëindigd, maar dat de contractuele band tussen Orthocenter en [verweerder] met betrekking tot de omzetvergoeding van 5,2% en de vergoedingen voor invalwerkzaamheden is voortgezet (zie onder 3.21). Ook in dat licht bezien is het oordeel in rov. 3.9 voldoende begrijpelijk gemotiveerd en laat het zich, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet verdergaand toetsen.

Onderdeel 5: directiewerkzaamheden niet behoorlijk verricht

3.48

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 3.7 dat “niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] zijn directiewerkzaamheden niet of niet naar behoren verrichte.” Het onderdeel klaagt, kort gezegd, dat deze overweging onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat Orthocenter wel degelijk heeft gesteld dat [verweerder] zijn werkzaamheden als bestuurder heeft verzaakt.

3.49

De klacht faalt.
Allereerst geldt, dat het subonderdeel de bestreden zin uit rov. 3.7 te geïsoleerd leest. In de daaropvolgende zin in rov. 3.7 stelt het hof immers - in cassatie onbestreden - vast: “Integendeel, Orthocenter heeft erkend dat [verweerder] gedurende de jaren dat hij statutair bestuurder was zijn taak als operationeel directeur naar tevredenheid van de RvC heeft verricht en dat dit hem jarenlang bonussen heeft opgeleverd.”
Het subonderdeel beroept zich ter onderbouwing op de stelling dat Orthocenter wel degelijk heeft gesteld dat [verweerder] zijn werkzaamheden als bestuurder heeft verzaakt op de volgende twee passages uit de gedingstukken:

“Stuitend is verder [verweerder] de taken die hem waren toebedeeld in zijn functie als statutair directeur zoals onder meer blijkt uit het rapport Grant Thornton aantoonbaar niet heeft verricht. Zo heeft [verweerder] – ook als de eigen stellingen van [verweerder] gevolgd worden – geen enkele tandartspraktijk bezocht en het grootste deel van de orthodontiepraktijken van Orthocenter niet of slechts een enkele maal bezocht, ook als deze praktijken zeer laag c.q. het laagst scoorden op kwaliteit. Ook heeft [verweerder] zelf geen kwaliteitsaudits en slechts een zeer beperkt aantal van de hygiëneaudits uitgevoerd. Van de beweerdelijke werkzaamheden en beweerdelijke lange dagen van [verweerder] wordt geen bevestiging gevonden in de systemen van Orthocenter, de e-mailregistraties, agenda’s en andere beschikbare informatie, zo concludeert Grant Thornton.”94

“Uit het rapport van Grant Thornton blijkt dat [verweerder] zijn werkzaamheden als bestuurder van Orthocenter in de betreffende jaren heeft verzaakt en dat de invaldagen (op gemiddeld één dag per jaar na) steeds vielen op de dagen dat [verweerder] eigenlijk bestuurswerkzaamheden had moeten verrichten. Dit was in 2010 en 2011 zo (zie Rapport Grant Thornton; in het eerste kwartaal van 2011 besteedde [verweerder] volgens eigen zeggen 35 van 53 werkbare dagen aan invalwerk; tijd om aan zijn bestuursfunctie te besteden, waarvoor [verweerder] vorstelijk betaald kreeg, was er dan in dat kwartaal dus niet, terwijl [verweerder] hiervoor 4 dagen in de week beschikbaar diende te zijn). En dit was in 2007, 2008 en 2009 niet anders (…). Het is onmogelijk om op één dag zowel patiënten te behandelen in een vestiging als directiewerkzaamheden als operationeel bestuurder te verrichten. Een en ander betekent verder dat [verweerder] voor de dagen dat hij bijvoorbeeld inviel in IJmond en Alkmaar ook nog zijn directiesalaris ontving. Naast de dagvergoeding van EUR 3.541 respectievelijk EUR 2.756 betrof dit nog een bedrag per dag van ongeveer EUR 1.000 als directievergoeding.”95

De vooropstelling van Orthocenter in de eerste passage is dat [verweerder] “de taken die hem waren toebedeeld in zijn functie als statutair directeur zoals onder meer blijkt uit het rapport Grant Thornton aantoonbaar niet heeft verricht” [cursivering, A-G]. Daarop volgen in die passage slechts enkele generieke, niet in tijd geplaatste opmerkingen inzake praktijkbezoek en uitvoeren van audits. Het kennelijke oordeel van het hof in rov. 3.7 dat Orthocenter daarmee niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld (en dat evenmin gebleken is) dat [verweerder] zijn directiewerkzaamheden niet of niet naar behoren verrichtte,96 is geenszins onbegrijpelijk, mede in het licht van de in rov. 3.4 uiteengezette taak van [verweerder] als statutair directeur,97 het in rov. 2 onder (xxi) gememoreerde (zie ook onder 1.21), voornoemde vaststelling in rov. 3.7, en het gegeven dat onbehoorlijk bestuur niet licht wordt aangenomen.98 De vooropstelling in de tweede passage dat “[u]it het rapport van Grant Thornton blijkt dat [verweerder] zijn werkzaamheden als bestuurder van Orthocenter in de betreffende jaren heeft verzaakt”, wordt in het vervolg door Orthocenter niet uitgewerkt of onderbouwd. Daarop is het voorgaande eveneens van toepassing. In het vervolg van die passage verplaatst het zwaartepunt zich naar de (ook blijkens de eerste zin van die passage) te onderscheiden stelling van Orthocenter, erop neerkomend dat [verweerder] de invalwerkzaamheden heeft verricht op dagen waarop hij ingevolge de arbeidsovereenkomst statutair directeur belast was met directiewerkzaamheden. Dáárop respondeert het hof evenwel eerder in rov. 3.7, in cassatie onbestreden.
Op het voorgaande loopt de klacht stuk. Ik wijs er overigens nog op dat, zoals ook blijkt uit de weergave van deze passages, de daarin opgenomen stellingen gebaseerd zijn op het rapport van Grant Thornton van 28 juni 2013.99 Het hof heeft vastgesteld (rov. 2, onder (xxvii), zie ook onder 1.27) dat het onderzoek dat aan dit rapport ten grondslag ligt tot doel had “vast te stellen in hoeverre de aan [verweerder] over (vooralsnog) 2007 tot en met 2011 betaalde vergoedingen in overeenstemming zijn met het/de arbeidscontract(en) van [verweerder] en/of andere geldende overeenkomsten, één en ander in relatie tot de door [verweerder] geleverde prestaties, teneinde inzicht te krijgen in mogelijk teveel betaalde vergoedingen en deze terug te kunnen vorderen dan wel te verrekenen of te berusten in de betaalde vergoedingen” en dat de onderzoeksperiode van 2007 t/m 2011 is teruggebracht tot de jaren 2010 en 2011. Deze periode lag (goeddeels) vóór het omslagpunt waarop de positie van [verweerder] ter discussie werd gesteld.100

Onderdeel 6: bewijsaanbod, slotsom en dictum

3.50

Onderdeel 6 bevat de voortbouwklacht dat bij het slagen van een of meer van de voorgaande klachten ’s hofs oordelen in rov. 3.11, 3.12 en het dictum niet in stand kunnen blijven.

3.51

Gelet op het falen van alle voorgaande klachten, dient ook deze voortbouwklacht te falen.

Slotsom

3.52

De slotsom is dat alle klachten falen.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ontleend aan Hof Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:73, rov. 2, onder (i)-(xxix).

2 Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Alkmaar) 27 juli 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:11134, RO 2017/41.

3 Hof Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:73.

4 Binnen de driemaandentermijn van art. 402 lid 1 Rv.

5 Rb. Noord-Holland 18 februari 2015, C15/1936338/HA ZA 12-443 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

6 Rb. Noord-Holland 18 februari 2015, C15/1936338/HA ZA 12-443 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), rov. 4.7. Het vonnis is in de onderhavige zaak bij Akte overlegging producties zijdens Orthocenter als productie 12 in het geding gebracht.

7 Hof Amsterdam 29 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1180.

8 HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1272, RvdW 2017/813, JAR 2017/203. Zie ook de conclusie van A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2017:470) voor dat arrest.

9 Zie over de geschillenregeling ook de inleidende opmerkingen, in het bijzonder onder 3.9, van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:1345) in een zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is onder zaaknummer 18/04301.

10 Rb. Noord-Holland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:10334, RO 2016/20.

11 Hof Amsterdam (OK) 15 november 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4643, ARO 2016/187, JOR 2017/227.

12 P.D. Olden merkt daarover in zijn noot in JOR 2017/227 op: “Net zoals Gerrit de Postduif van de Fabeltjeskrant zijn klanten verwees naar een ander loket van zijn éénmanspostkantoor, zo ontdoet de OK zich van haar raden en behandelt na verwijzing als “gewoon” hof de subsidiaire vordering. Dat is praktisch en efficiënt, maar zou de beraadslaging mét raden niet al een zekere uitstraling hebben gehad op de behandeling van de subsidiaire vordering zonder raden, met name nu de beoordeling van die subsidiaire vordering draait om de waardering van aandelen? Het zal het geheim van de raadskamer [bedoeld zal zijn: raadkamer, A-G] blijven.” Deze gang van zaken komt overigens vaker voor. Zie bijv. ook mijn conclusie in de zaak 18/04301, ECLI:NL:PHR:2019:1345, onder 2.7-2.8, met verdere verwijzingen.

13 Hof Amsterdam 20 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5502, ARO 2017/20, JOR 2017/228. P.D. Olden merkt daarover in zijn noot in JOR 2017/227 op: “Wordt [verweerder] schadeloos gesteld, dan komt dat economisch neer op een exit (het restbelang van 3% daargelaten). Daar kan ik onder de omstandigheden wel vrede mee hebben. Er was kennelijk onvoldoende verklaring voor de extreem lage emissieprijs en dan wordt het allicht misbruik van bevoegdheid.”

14 Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem) 28 november 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:11892. Zie hierover ook dupliek zijdens [verweerder] , onder 1.4.

15 Zie bijv. Rb. Noord-Holland 2 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:10334, RO 2016/20, rov. 2.3-2.4, Hof Amsterdam (OK) 15 november 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4643, ARO 2016/187, JOR 2017/227, rov. 2.6, Hof Amsterdam 20 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5502, ARO 2017/20, JOR 2017/228, rov. 2.7, Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem) 28 november 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:11892, rov. 2.7.

16 Zie over dit beginsel in ander verband, in de context van bestuurdersaansprakelijkheid, bijv. L. Timmerman, ‘Beginselen van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoedanigheid van bestuurder doet ertoe’, WPNR 2016/7105, p. 325, tevens opgenomen in G. van Solinge e.a. (red.), Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen. Nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 28. Vgl. in het kader van bezoldiging ook L.G. Verburg onder 5 van zijn noot in JOR 2012/75 onder HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509 (over “pettenproblematiek”).

17 HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509, NJ 2012/336, rov. 3.2-3.4.

18 Conclusie A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2012:BU6509) voor HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509, NJ 2012/336, onder 3.4-3.8. Zie voor duiding van het Imeko/ […]-arrest ook de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2018:578) voor HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1210, JOR 2018/268, onder 3.2-3.14.

19 Het oorspronkelijke art. 2:135 BW, ten tijde van de invoering van Boek 2 BW in 1976, luidde: “Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, wordt de bezoldiging van bestuurders door de algemene vergadering vastgesteld.” Bij de Wet van 9 juli 2004 (Stb. 2004, 370), in werking getreden op 1 oktober 2004 (Stb. 2004, 405) is deze bepaling als volgt komen te luiden in art. 2:135 lid 3 (oud) BW: “De bezoldiging van bestuurders wordt met inachtneming van het beleid, bedoeld in lid 1, vastgesteld door de algemene vergadering, tenzij bij de statuten een ander orgaan is aangewezen.” Bij de Wet van 30 juni 2010 (Stb. 2010, 250), in werking getreden op 1 juli 2010 (Stb. 2010, 251), is art. 2:135 lid 3 (oud) BW vernummerd tot art. 2:135 lid 4 BW. De tekst van de bepaling is niet gewijzigd. Het huidige art. 2:135 lid 4 BW luidt dus nog steeds: “De bezoldiging van bestuurders wordt met inachtneming van het beleid, bedoeld in lid 1, vastgesteld door de algemene vergadering, tenzij bij de statuten een ander orgaan is aangewezen.” De procesinleiding geeft in voetnoot 16 een enigszins afwijkende weergave van de relevante wetswijzingen van art. 2:135 BW.

20 Zie bijv. Asser/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, NV en BV – Corporate Governance (2-IIb), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 25.d en 310.a en J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer 2018, art. 2:135 BW, aant. 6.1 (bijgewerkt t/m 1 oktober 2018). Zie (toegespitst op beursvennootschappen) bijv. ook E.C.H.J. Lokin, De bezoldiging van bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen (diss.), Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 332.

21 In art. 13 lid 3 van de statuten van Orthocenter is bepaald: “De bezoldiging van bestuurders wordt met inachtneming van het beleid, bedoeld in de vorige zin, vastgesteld door de raad van commissarissen.” De statuten zijn zowel door Orthocenter (Akte overlegging producties zijdens Orthocenter, productie 5) als door [verweerder] (Conclusie van antwoord, productie 18) in het geding gebracht. Zie ook rov. 3.4 van het bestreden arrest.

22 P. van Schilfgaarde onder 1 van zijn noot in NJ 2012/336 onder HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509.

23 Het huidige art. 2:145 BW luidt: “De algemene vergadering kan aan de commissarissen een bezoldiging toekennen.” In het verleden was nog mogelijk dat deze bevoegdheid in de statuten aan een ander orgaan dan de algemene vergadering was toegekend. Zie over de achtergrond van de wetswijziging die tot de huidige formulering van art. 2:145 BW heeft geleid de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2012:BU6509) voor HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6509, NJ 2012/336, onder 3.7 (weergegeven onder 3.7) en de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2018:578) voor HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1210, JOR 2018/268, onder 3.4, onder verwijzing naar Kamerstukken II 2002/03, 28179, nr. 7. Bezoldiging van commissarissen laat ik verder rusten, dat speelt niet in deze zaak.

24 HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1803, NJ 1996/139, rov. 3.2. Zie bijv. ook Lokin 2018, nr. 353. Zie ook de inleidende opmerkingen, in het bijzonder onder 4.1-4.17, van mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:111) in een zaak die bij de Hoge Raad aanhangig is onder zaaknummer 19/00274.

25 Zie Asser/J.M.M. Maeijer, bewerkt door M.J. Kroeze, De rechtspersoon (2-I*), Deventer: Kluwer 2015, nr. 339.a en P. van Schilfgaarde, bewerkt door J.W. Winter, J.B. Wezeman & J.D.M. Schoonbrood, Van de BV en de NV, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 59. Evenzo Lokin 2018, nr. 381.

26 Zie over deze en andere mogelijkheden Lokin 2018, nr. 382-388. Zie verder bijv. ook C.D.J. Bulten, ‘Het geven van beloning en het nemen van bonus. Een verhandeling over de bevoegdheden ex art. 2:135 en 2:245 BW’, in C.J.H. Jansen & L.G. Verburg (red.), Onderneming en beloning, Deventer: Kluwer 2014, p. 108-115.

27 In deze zin ook A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:578) voor HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1210, JOR 2018/268, onder 3.32: “De lat voor het aannemen van onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ligt hoog, omdat het door de wetgever gehanteerde strenge uitgangspunt dat niet een ander orgaan dan de AV over de bezoldiging van commissarissen kan besluiten anders te zeer zou worden ondergraven.” Zie hiermee instemmend E.C.H.J. Lokin in zijn noot onder het arrest in JOR 2018/268, onder 4-7.

28 Vgl. HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360, rov. 3.3.1.

29 Evenzo Lokin 2018, nr. 355 en L.G. Verburg, De bestuurder van de NV of BV, Den Haag: BJu 2015, p. 75.

30 Zie voor relevante omstandigheden bijv. Bulten 2014, p. 109-110, J.H. Bennaars & P.G. Vestering, ‘Beperking van de bestuurdersbeloning in het regelwoud van het vennootschapsrecht, arbeidsrecht en gedragscodes’, TAP 2010, special juni, p. 19 en J.M. van Slooten & I. Zaal, ‘Gebrekkig loon’, Ondernemingsrecht 2008/85.

31 Zie ook Lokin 2018, nr. 8 en J.H. Bennaars, De rechtspositie van de bestuurder: benoeming, beloning en ontslag van de vennootschapsbestuurder (diss.), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 5.2. De wetgever gebruikt de termen overigens ook door elkaar. Zo wijst Bennaars (2015, p. 165, voetnoot 15) erop dat de term beloningsbeleid, die bij de Wet van 9 juli 2004 (Stb. 2004, 370) is geïntroduceerd in het toenmalige art. 2:135 lid 2 BW zes jaar later, bij de Wet van 30 juni 2010 (Stb. 2010, 250) geruisloos is vervangen door de term bezoldigingsbeleid. Zie over deze wetswijzigingen ook voetnoot 19.

32 Zie voor deze constatering ook I. Meijer-Wagenaar, ‘Over beloningen van bestuurders: Art. 2:135 BW en de relatie met het arbeidsrecht’, WPNR 2006/6682, p. 684 en Bennaars 2015, p. 165. Zie voor elementen van bezoldiging art. 2:383c-e BW.

33 Zie bijv. HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3681, NJ 2001/635, rov. 3.8, onder verwijzing naar HR 18 december 1953, ECLI:NL:HR:1953:219, NJ 1954/242. Zie hierover meer recent ook A-G Drijber in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:773) voor HR 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1784, NJ 2020/70, onder 6.2.

34 Aldus C.C.Th. van den Andel, De directeur; bestuurder en werknemer, Deventer: Kluwer 1992, p. 48, ook aangehaald door Meijer-Wagenaar 2006, p. 684, Bennaars 2015, nr. 5.2 en Lokin 2018, nr. 8.

35 Lokin 2018, nr. 8.

36 Lokin 2018, nr. 8, onder verwijzing naar E.J.J. van der Heijden/W.C.L. van der Grinten, bewerkt door P.J. Dortmond, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr. 251.

37 Bij – kort gezegd – beursvennootschappen is het overigens in de wet uitgesloten dat de rechtsverhouding tussen het bestuur en de vennootschap wordt aangemerkt als arbeidsovereenkomst (art. 2:132 lid 3 BW). Die uitzondering speelt in de onderhavige zaak niet.

38 Zie bijv. Meijer-Wagenaar 2006, p. 187 en Lokin 2018, nr. 8.

39 Zie hierover ook Bennaars 2015, nr. 5.2 en Van Slooten & Zaal 2008.

40 Bennaars 2015, nr. 5.2.

41 Verburg 2015, p. 114. Zie voor het Atlantic Nominees-arrest HR 17 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1887, NJ 1996/142, rov. 3.2. Zie voor het Imeko/ […]-arrest onder 3.6.

42 Asser/Kroeze 2015, nr. 196. Zie hierover bijv. ook Lokin 2018, nr. 335.

43 HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2713, NJ 2005/483, rov. 3.5.3, HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2030, NJ 2005/484, rov. 3.4.3. Het derde 15 april-arrest is niet gepubliceerd, maar identiek aan laatstgenoemd arrest. Uit deze rechtspraak volgt tevens dat ook de ontslagneming door de bestuurder uit zijn functionele hoedanigheid in beginsel tot gevolg heeft dat zijn dienstbetrekking eindigt. Zie o.a. Verburg 2015, p. 95.

44 HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2713, NJ 2005/483, rov. 3.5.3, HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS2030, NJ 2005/484, rov. 3.4.3.

45 Zie ook Verburg 2015, p. 95, 96, waar hij o.a. schrijft: “Voor een uitzondering is in de visie van de Hoge Raad in de 15 april-arresten slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen een andersluidende afspraak maakten. De Hoge Raad laat open op welk moment deze afspraak tot stand komt. Dat betekent dat de afspraak vooraf in de arbeidsovereenkomst of separaat kan zijn vastgelegd of eerst later dan wel pas ten tijde van het ontslag vorm kan hebben gekregen. De timing van de afspraak is niet van belang. Ook is mogelijk dat partijen in de woorden van het Atlantic Nominees-arrest overeen zijn gekomen dat de bestuurder ‘naast zijn functie van bestuurder tevens een andere functie in de onderneming van de vennootschap of in de onderneming van een met haar verbonden vennootschap vervult’. Dit betekent in die situatie dat het ontslag van de bestuurder als bestuurder (inclusief de bijbehorende contractuele relatie) niet leidt tot beëindiging van de arbeidsrelatie betreffende de ‘andere functie’.” [voetnoot niet overgenomen, A-G]

46 Evenzo de (anonieme) wenkschrijver bij het vonnis in eerste aanleg (zie voetnoot 2) in RO 2017/41: “In de praktijk komt het wel eens voor dat een bestuurder naast zijn werkzaamheden als bestuurder andere werkzaamheden voor de vennootschap verricht. Die situatie doet zich in deze zaak voor: de bestuurder opereert tevens als vestigingsmanager en valt af en toe in als orthodontist. Een van de werknemers groeit bijvoorbeeld door als bestuurder, maar blijft daarnaast zijn eigen werkzaamheden verrichten. Ook bij de uitoefening (…) van beroepen, zoals advocaat of makelaar of medisch specialist blijft een bestuurder vaak het beroep uitoefenen naast zijn bestuurstaken. In dat geval rijst de vraag of de bezoldiging als bestuurder tevens ziet op de andere werkzaamheden. Deze zaak illustreert welke (juridische) problemen kunnen ontstaan indien hier geen duidelijke afspraken over zijn gemaakt.” Meer dan het vonnis, laat het arrest (dus) zien dat dit laatste anders lag.

47 Zie voetnoot 21.

48 Procesinleiding, voetnoot 9 en de schriftelijke toelichting zijdens Orthocenter, voetnoot 36.

49 Spreekaantekeningen comparitie zijdens Orthocenter, onder 12. De opzegbrief van [verweerder] van 1 juni 2004 en de begeleidende e-mail van [verweerder] aan Orthocenter van 5 december 2005 zijn opgenomen in de Akte overlegging aanvullende producties zijdens [verweerder] , als productie 25. Zie ook de schriftelijke toelichting zijdens Orthocenter, onder 42 en 43 voor de opzegbrief respectievelijk de begeleidende e-mail van [verweerder] .

50 De brief van [betrokkene 5] aan het UWV van 8 december 2005 is opgenomen in de Conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis, als productie 46.

51 [verweerder] heeft gesteld dat de opzegbrief “op instigatie van [betrokkene 1] is opgesteld”. Zie de Conclusie van antwoord, onder 4.29 sub (iii). Orthocenter heeft gesteld: “Uiteraard gebeurde dit op initiatief van [verweerder] en onjuist is de stelling van [verweerder] dat de opzegbrief op instigatie van [betrokkene 1] is opgesteld.” Zie de Conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis, onder 4.23.

52 Productie 4 bij Akte overlegging producties zijdens Orthocenter.

53 Zie in dit verband ook de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2018:578) voor HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1210, JOR 2018/268, onder 3.27: “Als Wever op enig moment van mening is geweest dat de door de AV van 27 juni 2002 vastgestelde vergoeding te laag zou zijn in verhouding tot de door hem verrichte werkzaamheden had hij de AV kunnen en moeten vragen de commissarisvergoding (verder) te verhogen”. Evenzo E.C.H.J. Lokin in zijn noot onder het arrest in JOR 2018/268, onder 14.

54 Zie (toegespitst op het beroep op rechtsverwerking) ook de (anonieme) wenkschrijver in zijn of haar wenk bij het vonnis in eerste aanleg (zie voetnoot 2) in RO 2017/41: “De vraag is of (…) de aard van art. 2:245 BW zich niet tegen rechtsverwerking verzet, nu het vaststellen van de bezoldiging een van de kernbevoegdheden van de algemene vergadering c.q. RvC is. Alleen indien de vergoedingen een andere grondslag hebben dan de bezoldiging als bestuurder (bijvoorbeeld een aparte arbeidsovereenkomst), zou art. 2:245 BW hieraan niet in de weg staan.” De wenkschrijver verwijst hier overigens ten onrechte naar art. 2:245 BW, het equivalent van art. 2:135 BW voor de B.V. (Orthocenter is een N.V.).

55 De arbeidsovereenkomst VM is door [verweerder] als productie 1 bij zijn Conclusie van antwoord in het geding gebracht.

56 Op grond van art. 2:130 lid 2 BW komt de bevoegdheid tot vertegenwoordiging van de vennootschap mede aan iedere bestuurder toe. Zie ook art. 14 lid 2 van de statuten van Orthocenter (waarover ook voetnoot 21): “De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan iedere directeur.”

57 Vgl. art. 14 lid 8 van de statuten van Orthocenter (waarover ook voetnoot 21): “De directie behoeft de goedkeuring van de raad van commissarissen voor bestuursbesluiten strekkende tot het verrichten van alle rechtshandelingen, waarvan de waarde of het belang een zodanig bedrag te boven gaat als de raad van commissarissen zal hebben medegedeeld of waardoor de vennootschap voor langer dan een jaar wordt verbonden (…). Het ontbreken van de goedkeuring van de raad van commissarissen tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de directie of directeuren niet aan.”

58 Lokin 2018, nr. 338, onder verwijzing naar Verburg 2015, p. 27.

59 Zie art. 14 lid 2 van de statuten van Orthocenter (waarover ook voetnoot 21).

60 Wet van 6 juni 2011 (Stb. 2011, 275), in werking getreden op 1 januari 2013 (Stb. 2012, 455). Zie over de achtergrond van deze wetswijziging Kamerstukken II 2008/09, 31763, nr. 3, p. 10-14.

61 Zie o.a. HR 21 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1849, NJ 2008/297, rov. 3.4.

62 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, NJ 2007/420, rov. 3.4, onder verwijzing naar HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4394, NJ 2004/519. Zie ook de conclusie van A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2007:BA0033) voor HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, NJ 2007/420, onder 3.36.

63 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033, NJ 2007/420, rov. 3.7.

64 HR 17 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1887, NJ 1996/142, rov. 3.2.

65 Conclusie van dupliek, onder 4.2 en 4.3.

66 Pleitnotitie comparitie zijdens [verweerder] , onder 16.

67 HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, NJ 1998/149, rov. 3.4.

68 Vgl. HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186, NJ 2003/124, rov. 3.4.

69 Vgl. HR 27 november 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0771, NJ 1993/273, rov. 3.5.

70 Vgl. HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8186, NJ 2003/124, rov. 3.5.

71 Zie over toepassing van de wilsvertrouwensleer bijv. E.S. de Jong, ‘Wat zijn de essentialia voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst?’, ArbeidsRecht 2011/33. Vgl. (met betrekking tot een iets ander geval) ook Rb. Rotterdam 23 juli 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:6351, rov. 4.7.

72 Akte overlegging aanvullende producties zijdens [verweerder] , productie 25.

73 De verwijzing naar art. 2.2 en 2.4 van de arbeidsovereenkomst VM strookt met de Pleitnota in appel zijdens [verweerder] , onder 12.

74 Pleitnota in appel zijdens [verweerder] , onder 13 en 16 en Proces-verbaal pleidooi, p. 2-3 (uitlatingen mr. Ariëns).

75 Bedoeld zal zijn: van.

76 Proces-verbaal pleidooi, p. 2-3 (uitlatingen mr. Ariëns).

77 Pleitnota in appel zijdens [verweerder] , onder 13 en 16.

78 Conclusie van dupliek, onder 4.1-4.9.

79 Conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis, onder 1.10 en 4.22-4.25.

80 Zie over de vereisten aan de gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv bijv. A-G De Bock in haar conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:490) voor HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1276, JOR 2019/215, onder 4.3-4.7, met verdere verwijzingen.

81 Conclusie van antwoord, onder 4.26.iii.

82 Akte overlegging producties zijdens [verweerder] , productie 64 en 65.

83 Een overweging die overigens past bij rov. 2 onder (xvii) van het arrest (zie ook onder 1.17), waaruit blijkt dat [betrokkene 1] bij e-mail van 24 januari 2009 aan [betrokkene 5] kenbaar heeft gemaakt bepaalde “afrekeningen vm’s” (zie rov. 2 onder (xvi) (zie ook onder 1.16)) vanuit “interne controle overwegingen (van accountants en commissarissen)” graag alsnog tegemoet te zien van [betrokkene 5] . Zie trouwens ook rov. 5.6 (voorlaatste zin) van het vonnis (“Onbetwist is ook dat de RvC door de directie/ [betrokkene 1] met schriftelijke verslagen getiteld ‘stand van zaken’ en maandelijkse verslagen op de hoogte werd gehouden, in ieder geval voorafgaand aan iedere directie/RvC-vergadering”).

84 Bij die vierde zin staat geen vindplaats vermeld. Ik neem aan dat bedoeld is de bij de vijfde zin, in voetnoot 20 bij het subonderdeel, genoemde vindplaats. Zie ook de volgende voetnoot.

85 Proces-verbaal pleidooi, p. 2 (verklaring [verweerder] ). Die productie 65, waarnaar onder meer wordt verwezen in het Proces-verbaal pleidooi, p. 1, betreft blijkens de toelichting daarop zijdens [verweerder] een voorbeeld van een financieel overzicht van Orthocenter met betrekking tot de vestiging van Orthocenter in Alkmaar van het jaar 2010: “Daarin is een bedrag opgenomen van EUR 36.805 als “Vergoeding Tandartsen”. Dit bedrag komt terug in de recapitulatie van de “Berekening vergoeding [verweerder] 2004 t/m 2011” als omzetvergoeding voor de vestiging Alkmaar in het jaar 2010. Deze cijfers werden in de kwartaalvergaderingen van de directie en RvC besproken. Ook dit is een voorbeeld waaruit blijkt dat de RvC wist welke vergoedingen aan [verweerder] betaald werden”. Daarover is zijdens Orthocenter in de in voetnoot 20 bij het subonderdeel genoemde vindplaats (Pleitaantekeningen in appel zijdens Orthocenter, onder 22 en 24 en voetnoot 30) op de keper beschouwd niet meer opgemerkt dan dat pertinent onjuist is, en nergens uit blijkt, dat dit financiële overzicht aan de RvC is getoond en met de RvC is besproken.

86 Proces-verbaal pleidooi, p. 2 (repliek mr. Groenewegen-Caris).

87 Spreekaantekeningen comparitie zijdens Orthocenter, onder 6 (voetnoten 14 en 15 niet overgenomen in het citaat).

88 De desbetreffende e-mailcorrespondentie is door [verweerder] als productie 2 bij zijn Conclusie van antwoord in het geding gebracht.

89 Akte overlegging aanvullende producties zijdens [verweerder] , productie 25.

90 Proces-verbaal pleidooi, p. 2 (verklaring [verweerder] ).

91 Proces-verbaal pleidooi, p. 2 (verklaring [betrokkene 1] ).

92 Conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis, onder 2.8-2.9.

93 De desbetreffende arbeidsovereenkomst is door [verweerder] als productie 1 bij zijn Conclusie van antwoord in het geding gebracht.

94 Spreekaantekeningen comparitie zijdens Orthocenter, onder 27.

95 Pleitaantekeningen in appel zijdens Orthocenter, onder 19.

96 Dit laatste is blijkens die passages helemaal niet gesteld. De vooropstelling van Orthocenter was immers dat [verweerder] “de taken” die hem waren toebedeeld in zijn functie als statutair directeur van Orthocenter “aantoonbaar niet heeft verricht”, dat hij “zijn werkzaamheden” als bestuurder van Orthocenter “in de betreffende jaren heeft verzaakt”.

97 Daaruit volgt dat [verweerder] als statutair directeur van Orthocenter “als taak had het ontwikkelen van algemeen beleid samen met de algemeen directeur [ [betrokkene 1] , A-G], het aansturen van VM’s, het optimaliseren van de bedrijfsvoering en het onderhouden van de certificering”, en dat [verweerder] als VM zich binnen Orthocenter “bezig [diende] te houden met orthodontische werkzaamheden” en “de algemene verantwoordelijkheid [droeg] voor de dagelijkse gang van zaken binnen de vestiging”.

98 Het gaat hier om [verweerder] ’s hoedanigheid van bestuurder (statutair directeur) van Orthocenter. Daaraan stelt art. 2:9 BW als eis (ook vóór 1 januari 2013, toen het huidige art. 2:9 BW is ingevoerd) dat elke bestuurder jegens de vennootschap gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak, waarbij aansprakelijkheid wegens schending van die norm op de voet van art. 2:9 BW vergt dat de bestuurder, alle omstandigheden van het geval indachtig, een ernstig verwijt te maken valt (hier is sprake van een hoge drempel). Zie o.a. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, rov. 5.3. Hetgeen het hof overweegt in rov. 3.7 staat niet in de sleutel van bestuurdersaansprakelijkheid, maar dit laat onverlet dat, mede gelet op die systematiek van art. 2:9 BW, onbehoorlijk bestuur niet licht wordt aangenomen.

99 Akte overlegging producties zijdens Orthocenter, productie 7.

100 Zie ook de stellingen van [verweerder] in eerste aanleg (Conclusie van antwoord, onder 1.6 en 1.7) en hoger beroep (Memorie van antwoord, onder 3.5 en Pleitnota in appel zijdens [verweerder] , onder 1 en 2).