Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:252

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
13-03-2020
Datum publicatie
31-03-2020
Zaaknummer
19/02143
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1083, Contrair
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Schadestaatprocedure. Contractenrecht. Voordeelstoerekening, art. 6:100 BW. Verhouding tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure. Onbegrijpelijke uitleg van de uitspraak in de hoofdprocedure en de daarin vastgestelde grondslag voor de aansprakelijkheid.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/02143

Zitting 13 maart 2020

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

[eiser]

tegen

R&R Systems Holding B.V.

In deze schadestaatprocedure gaat het in cassatie in de kern om de vraag of het hof op goede gronden toepassing heeft gegeven aan art. 6:100 BW (voordeelsverrekening).

1. Feiten 1 en procesverloop 2

1.1 Eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) exploiteert intensieve varkenshouderijen in [plaats 1] en in [plaats 2] . Ingevolge toepasselijke milieuwetgeving was en is hij verplicht de stallen ten aanzien van de uitstoot van ammoniak emissiearm te maken door middel van een erkend systeem, dat in de praktijk een Groen Label Systeem wordt genoemd.

1.2 Verweerster in cassatie (hierna: R&R) heeft een zogenaamd koeldeksysteem ontwikkeld om de bovenlaag van de mest in een mestkelder te koelen. Zodanige koeling is voor de vereiste vermindering van de ammoniakemissie voldoende, omdat deze emissie uitsluitend aan het mestoppervlak plaatsvindt. Dit systeem is als Groen Label Systeem erkend.

1.3 Medio december 1995 heeft R&R met [eiser] ten behoeve van diens bedrijf in [plaats 1] een koop- en aannemingsovereenkomst gesloten, strekkende tot levering en plaatsing van een koeldeksysteem. De hiervoor verschuldigde som heeft [eiser] geheel voldaan.

1.4 De oplevering van het systeem in [plaats 1] heeft plaatsgevonden in de loop van 1996. Sindsdien zijn diverse storingen aan het systeem opgetreden.

1.5 Bij zijn bezoek aan het bedrijf in [plaats 1] op 9 oktober 2006 heeft de door de rechtbank benoemde deskundige Schellekens geconstateerd dat het daar aanwezige koelsysteem al geruime tijd niet meer in gebruik was.3

1.6 In juni 2002 heeft R&R aan [eiser] een offerte uitgebracht voor een koeldeksysteem voor zijn varkenshouderij in [plaats 2] . In een ter zake op 23 september 2002 gedateerde en door [eiser] ondertekende opdrachtbevestiging is vermeld dat de prijs daarvoor € 94.010,- inclusief BTW bedraagt en voorts dat deze prijs in de volgende termijnen moest worden betaald:

- 10% bij de opdrachtbevestiging;

- 50% bij aanvang / levering warmtewisselaars;

- 30% bij aanvang besturing / levering warmtepomp;

- 10% bij werk gereed.

1.7 De eerste twee termijnfacturen heeft [eiser] voldaan. De hem op 8 mei 2003 gezonden factuur voor de derde termijn van € 28.203,- heeft hij echter ondanks aanmaning onbetaald gelaten.

1.8 De deskundige heeft, eveneens op 9 oktober 2006, geconstateerd dat ook het koeldeksysteem op het bedrijf te [plaats 2] sedert geruime tijd niet meer in gebruik was.

1.9 Bij brief van 13 oktober 2003 heeft de advocaat van [eiser] aan het door R&R ingeschakelde incassobureau geschreven dat het systeem in [plaats 1] “van aanvang af” slecht heeft gefunctioneerd en dat zich bij het naderhand in [plaats 2] geïnstalleerde systeem dezelfde problemen voordoen. Op grond daarvan is in de brief de conclusie getrokken dat R&R jegens [eiser] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en is R&R voor de daaruit voortkomende schade aansprakelijk gesteld. Tevens is een beroep gedaan op het recht eventuele betalingsverplichtingen op te schorten.

1.10 Door R&R is bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, een procedure aanhangig gemaakt tot betaling van de door [eiser] onbetaald gelaten factuur van € 28.203,-. In reconventie heeft [eiser] nakoming van de overeenkomsten ter zake van de koeldeksystemen op de locaties [plaats 1] en [plaats 2] gevorderd met veroordeling van R&R tot betaling van de door hem geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffen volgens de wet, te vermeerderen met rente.

1.11 Bij vonnis van 27 oktober 2010 heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld tot betaling van € 28.203,- vermeerderd met rente en de vorderingen in reconventie afgewezen.

1.12 [eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch.

1.13 In het eindarrest van 18 maart 2014 heeft het hof – zakelijk en verkort weergegeven – onder meer het volgende overwogen. Bij memorie na comparitie heeft [eiser] zijn vordering gewijzigd in die zin dat hij in plaats van nakoming van de overeenkomsten thans ontbinding vordert. R&R heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging (rov. 2.5). Het hof ziet in hetgeen ter motivering van de eiswijziging naar voren is gebracht geen grond om in dit geval de tweeconclusieregel niet van toepassing te achten (rov. 2.6). Uit de door [eiser] gewenste (maar niet toegelaten) eiswijziging maakt het hof op dat [eiser] niet langer nakoming verlangt (rov. 2.8). Voor zover [eiser] van oordeel zou zijn dat – als zijn eiswijziging niet wordt toegestaan – alsnog nakoming moet plaatsvinden, concludeert het hof dat het overeengekomen systeem eenvoudigweg niet geschikt is en dat nakoming – daaruit bestaande dat het ongeschikte systeem tot een deugdelijk functioneren zou moeten worden gebracht – voor zover al niet onmogelijk dan toch in elk geval niet (meer) van R&R te vergen is. Dit betekent dat uitsluitend het tweede deel van de vordering van [eiser] in reconventie, inzake schadevergoeding op te maken bij staat, toewijsbaar is (rov. 2.9). Nakoming of ontbinding is niet aan de orde. Voor bewijslevering en nadere vragen aan de deskundige bestaat bij die stand van zaken niet langer aanleiding (rov. 2.11).4

1.14 Het hof heeft vervolgens het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen bekrachtigd en voor zover in reconventie gewezen vernietigd en R&R veroordeeld om aan [eiser] te betalen de door hem geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf de dag van het verzuim tot de dag der voldoening.

1.15 Het onderhavige geding is de schadestaatprocedure die is gevolgd op het arrest van het hof van 18 maart 2014. Dit geding is door [eiser] ingeleid bij exploot van betekening van een schadestaat van 24 februari 2015, waarin R&R is gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West Brabant, locatie Breda.

[eiser] heeft daarbij, na eiswijziging bij repliek, gevorderd dat de rechtbank, voor zover thans van belang, het beloop van de schade die R&R aan [eiser] zal moeten vergoeden, bepaalt op de bedragen zoals in het in de conclusie van repliek vermelde overzicht is opgenomen (exclusief btw) en R&R veroordeelt om dit aan [eiser] te betalen, met daarbij het verzoek dat wanneer een bepaalde schadepost door de rechtbank is vastgesteld, deze schadepost (conform art. 615b Rv5) dan afzonderlijk toe te wijzen; een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over de vastgestelde schadebedragen vanaf de datum zoals aangegeven in de schadestaat tot aan de dag der algehele voldoening.

1.16 Het desbetreffende overzicht in de conclusie van repliek bevat een opsomming van schadeposten ten aanzien van de locatie [plaats 1] en een opsomming van schadeposten ten aanzien van de locatie [plaats 2] .

Ten aanzien van de locatie [plaats 1] gaat het om de volgende posten:

vervroegd verwijderen koeldeksysteem en aanpassen ventilatie

€ 91.627,00

vervroegd vervangend luchtwassersysteem en voorzieningen

€ 204.674,70

mestsilo

n.v.t.

schade mest

€ 199.200,00

overige kosten

€ 46.450,00

bedrijfsschade

€ 58.080,00

groeiverlies luchtkwaliteit

€ 1.161.576,00

gemiste energiebesparing

n.v.t.

Ten aanzien van de locatie [plaats 2] gaat het om de volgende posten:

vervroegd verwijderen koeldeksysteem en aanpassen ventilatie

€ 181.895,63

vervroegd vervangend luchtwassersysteem en voorzieningen

€ 285.739,80

mestsilo

€ 45.000,00

schade mest

€ 256.200,00

overige kosten

€ 30.800,00

bedrijfsschade

€ 84.942,00

groeiverlies luchtkwaliteit

€ 1.279.100,00

gemiste energiebesparing

€ 58.812,00

1.17 R&R heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.18 Bij tussenvonnis van 30 september 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

1.19 De rechtbank heeft in het eindvonnis van 25 januari 2017 (hierna ook: het eindvonnis) allereerst het volgende vooropgesteld:

- uit de arresten van het hof van 21 augustus 2012 en 18 maart 2014 volgt dat het koeldeksysteem van meet af aan niet geschikt is geweest voor de bedrijfssituatie van [eiser] en dat dit in hoofdzaak aan R&R is toe te rekenen (rov. 3.6);

- deugdelijke nakoming door R&R van haar verbintenis om een voor de bedrijfssituatie van [eiser] geschikt koeldeksysteem te leveren is blijvend onmogelijk. Ontbinding van de koopovereenkomsten is echter niet aan de orde omdat het hof de daarop betrekking hebbende eiswijziging niet heeft toegestaan. Toekenning van vervangende schadevergoeding en eventueel aanvullende schadevergoeding is echter wel mogelijk (rov. 3.7, eerste deel);

- een oordeel over de mate van eigen schuld van [eiser] kan achterwege blijven (rov. 3.7, halverwege).

1.20 Vervolgens heeft de rechtbank over de vervangende schadevergoeding, samengevat, als volgt overwogen:

- de maatstaf voor vervangende schadevergoeding is de waarde van de door R&R verschuldigde prestatie (het leveren en installeren van een functionerend koeldeksysteem op de locaties [plaats 1] en [plaats 2] ). De waarde van die uitgebleven prestatie is te stellen op de koopprijs van het koeldeksysteem (rov. 3.8, eerste deel);

- er moet echter rekening worden gehouden met het feit dat [eiser] inmiddels de nodige afschrijvingen op de systemen moet hebben verricht. Daarom is toekenning van de helft van de koopprijs redelijk en billijk. De vervangende schadevergoeding wordt daarom begroot op € 60.940,85. De wettelijke rente over dat bedrag is toewijsbaar vanaf 24 februari 2015, zoals gevorderd. De kosten van het door [eiser] aangeschafte luchtwassersysteem komen niet voor vergoeding door R&R in aanmerking (rov. 3.8, p. 8-9).

1.21 In de rov. 3.9.1 tot en met 3.9.7 van het vonnis is de rechtbank ingegaan op de vraag welke aanvullende schadevergoeding aan [eiser] moet worden toegekend:

- in rov. 3.9.1 heeft de rechtbank geoordeeld dat de posten die verband houden met de aanschaf en installatie van een luchtwassersysteem niet voor vergoeding in aanmerking komen;

- in rov. 3.9.3 heeft de rechtbank geoordeeld dat de door [eiser] overgelegde expertiserapporten niet dienstig zijn als basis voor de begroting van de aanvullende schadevergoeding6 en dat de rechtbank advies van een te benoemen deskundige nodig heeft voor zover een post voor begroting in aanmerking komt;

- in rov. 3.9.4 is de rechtbank ingegaan op de posten “verwijderen koeldeksysteem” en “bedrijfsschade”. De rechtbank heeft dienaangaande overwogen dat zij 50% van deze kosten toerekent aan R&R, en dat de rechtbank over de hoogte van deze kosten deskundige voorlichting behoeft. De rechtbank heeft tevens overwogen om R&R te zijner tijd te veroordelen tot betaling van de post “verwijderen koeldeksysteem” onder de voorwaarde dat R&R niet zelf binnen een half jaar na het vonnis voor verwijdering heeft zorggedragen;

- in rov. 3.9.5 is de rechtbank ingegaan op de post “schade mest/silo”. De rechtbank heeft ook op dit punt behoefte aan voorlichting door een deskundige;

- in rov. 3.9.6 heeft de rechtbank geoordeeld dat de post “groeiverlies varkens” moet worden afgewezen;

- in rov. 3.9.7 heeft de rechtbank geoordeeld dat de post “gemiste energiebesparing” moet worden afgewezen.

1.22 In het dictum van het vonnis heeft de rechtbank, zakelijk weergegeven,:

- R&R (met toepassing van art. 615b Rv) veroordeeld om aan [eiser] € 60.940,85 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 24 februari 2015;

- die veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

In zoverre – met betrekking tot de vervangende schadevergoeding – is het vonnis een eindvonnis, aldus het hof in rov. 3.2.8.

Voorts heeft de rechtbank in het dictum van het vonnis:

- partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de aangekondigde deskundigenrapportage, de voorgestelde vragen, de voorgestelde deskundigen en hun kostenbegroting;

- iedere verdere beslissing aangehouden.

In zoverre – met betrekking tot de aanvullende schadevergoeding – is het vonnis een tussenvonnis, aldus wederom het hof in rov. 3.2.8.

1.23 [eiser] is, onder aanvoering van zes grieven, van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en heeft daarbij geconcludeerd tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van het vonnis en tot, samengevat, veroordeling van R&R tot vergoeding van de door [eiser] gevorderde schadebedragen, alsmede zo nodig terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank voor een deskundigenbericht ten aanzien van de posten “mest en mestsilo” en “verwijdering en bedrijfsschade”. [eiser] heeft in zijn memorie van grieven in principaal hoger beroep zijn eis op verschillende onderdelen gewijzigd en vermeerderd.7 De eiswijzigingen hebben volgens het hof tijdig plaatsgevonden en zijn toelaatbaar. R&R heeft niet op de voet van art. 130 Rv bezwaar gemaakt tegen enig onderdeel van de eiswijziging.

1.24 R&R heeft de grieven bestreden en heeft, onder aanvoering van twee grieven incidenteel hoger beroep ingesteld. R&R heeft geconcludeerd tot, samengevat:

- bekrachtiging van het vonnis voor zover door [eiser] in principaal hoger beroep aangevochten;

- vernietiging van het vonnis voor zover het betreft de veroordeling van R&R om aan [eiser] € 60.940,85 te betalen; en

- veroordeling van [eiser] om al hetgeen R&R op grond van het vonnis aan [eiser] heeft voldaan, aan R&R terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente.

1.25 [eiser] heeft de grieven in het incidenteel appel bestreden.

1.26 De rechtbank heeft de voortzetting van het geding in eerste aanleg geschorst in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep.

1.27 Het hof heeft bij arrest van 29 januari 2019 in het principaal en incidenteel hoger beroep:

- het vonnis waarvan beroep vernietigd voor zover dit vonnis een eindvonnis is, dat wil zeggen voor zover de rechtbank R&R bij dat vonnis heeft veroordeeld om aan [eiser] € 60.940,85 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 24 februari 2015;

- in zoverre opnieuw rechtdoende de vordering ter zake van vervangende schadevergoeding afgewezen;

- [eiser] veroordeeld om al hetgeen R&R op grond van het vonnis van 25 januari 2017 aan [eiser] heeft voldaan, aan R&R terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de betaling tot de dag van de terugbetaling;

- het vonnis waarvan beroep vernietigd voor zover in het tussenvonnisdeel daarvan de beslissing besloten ligt dat R&R de gelegenheid krijgt om zelf binnen een half jaar na de datum van het vonnis voor verwijdering van de koeldeksystemen te zorgen, en bepaald dat de rechtbank daarover pas na het deskundigenbericht dient te beslissen;

- het vonnis bekrachtigd voor zover het tussenvonnisgedeelte daarvan is aangevochten door de grieven V en VI in principaal hoger beroep;

- grief IV in principaal beroep en grief B in incidenteel hoger beroep verworpen;

- de zaak, voor zover het de kwestie van de aanvullende schadevergoeding betreft, teruggewezen naar de rechtbank ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van hetgeen in het arrest onder meer naar aanleiding van de grieven II en III in principaal hoger beroep is overwogen;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.28 [eiser] heeft tegen het arrest tijdig8cassatieberoep ingesteld.

R&R heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

[eiser] heeft gerepliceerd. R&R heeft afgezien van dupliek.9

2 Bespreking van het cassatiemiddel

Kern van de zaak en van het cassatiemiddel

2.1

[eiser] exploiteert varkenshouderijen. Omdat hij moet beschikken over een systeem dat de uitstoot van ammoniak emissiearm maakt, heeft hij R&R opdracht gegeven om op twee locaties koeldeksystemen voor mest te plaatsen. De koeldeksystemen blijken ongeschikt voor de bedrijfssituatie bij [eiser] . [eiser] stelt dat hij, als hij hiervoor was gewaarschuwd, luchtwassersystemen zou hebben aangeschaft.

In de hoofdzaak is vastgesteld dat R&R toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat deugdelijke nakoming niet mogelijk is. In deze schadestaatzaak vordert [eiser] vervangende en aanvullende schadevergoeding.

Bij deelvonnis heeft de rechtbank de vervangende schadevergoeding gedeeltelijk toegewezen en partijen de gelegenheid gegeven zich uit te laten over een voorgenomen deskundigenbericht in het kader van de aanvullende schadevergoeding. [eiser] heeft hoger beroep ingesteld en R&R heeft incidenteel geappelleerd. Volgens het hof heeft R&R in haar incidenteel appel terecht aangevoerd dat [eiser] ook voordeel heeft gehad van de schadetoebrengende gebeurtenis. [eiser] kon namelijk de aanschaf van luchtwassersystemen uitstellen nu hij met de koeldeksystemen, hoewel deze niet goed functioneerden, voldeed aan de minimale wettelijke vereisten. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft betwist dat de kostenbesparingen die hij heeft genoten door geen luchtwassersystemen aan te schaffen, de koopprijzen van de koeldeksystemen te boven gaan. Na verrekening op de voet van art. 6:100 BW resteert geen vervangende schadevergoeding. Het hof heeft de kwestie van de aanvullende schadevergoeding teruggewezen naar de rechtbank.

2.2

Het cassatiemiddel, dat uit vijf onderdelen bestaat, komt op tegen het oordeel van het hof dat de kostenbesparingen die [eiser] heeft genoten door koeldeksystemen en geen luchtwassersystemen voor zijn varkenshouderijen aan te schaffen, op de voet van art. 6:100 BW moeten worden verrekend met de aan [eiser] toekomende vervangende schadevergoeding.

Voordeelsverrekening/voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) 10

2.3

Het leerstuk voordeelsverrekening ziet op het geval dat “een zelfde gebeurtenis” voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd. Het moet hierbij gaan om voordeel dat werkelijk is genoten of naar redelijke verwachting daadwerkelijk genoten zal worden.11 Een voordeel kan, zo blijkt uit de literatuur, ook bestaan uit een kostenbesparing.12Op grond van art. 6:100 BW moet het voordeel, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.

2.4

Het begrip “een zelfde gebeurtenis” is door de Hoge Raad aanvankelijk strikt uitgelegd in de arresten [.../...] 13, […] /Staat14 en […] /TSN15. In de zaak […] /TSN ging het om een overeenkomst tot het verrichten van reparaties en onderhoudswerk door TSN voor de duur van vijf jaar. […] ontbond deze overeenkomst onterecht, waarop TSN schadevergoeding vorderde bestaande uit de gederfde winst. […] voerde aan dat daarop de winst in mindering dient te worden gebracht die TSN heeft gegenereerd uit nadien met andere partijen gesloten overeenkomsten. De Hoge Raad oordeelde dat de schade en het voordeel niet uit dezelfde gebeurtenis voortvloeien. Deze uitspraak heeft in de literatuur bijval16, maar ook kritiek17 gekregen. De kritiek is dat de begrenzing van art. 6:100 BW te veel is gezocht in het begrip “eenzelfde gebeurtenis” en te weinig in de redelijkheidstoets. Het arrest zou ruimte laten voor “dubbel incasseren”. Lindenbergh en Hijma zijn van mening dat de schade en het voordeel in die zaak één bron hebben: het tekortschieten.18

2.5

Na een eerdere aanzet daartoe in het arrest […] /Dexia19, is de Hoge Raad in het arrest Tennet/ABB20 teruggekomen van deze strikte uitleg van het begrip “eenzelfde gebeurtenis”. De Hoge Raad oordeelde dat het bij de beoordeling van een beroep op voordeelstoerekening (art. 6:100 BW) erom gaat dat genoten voordelen, voor zover dat redelijk is, mede in aanmerking behoren te worden genomen bij de vaststelling van de te vergoeden schade. Daarvoor is, aldus de Hoge Raad, allereerst vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband (hierna: csqn-verband) bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. Voorts dient het met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade.

Meer eisen worden, ook in het kader van het begrip “eenzelfde gebeurtenis”, niet gesteld. Dit uitgangspunt is in de prejudiciële beslissing Dexia/ […]21 herhaald.

2.6

Uit het voorgaande volgt dat voor toepassing van art. 6:100 BW een csqn-verband moet bestaan tussen het voordeel en de normschending (de schadeveroorzakende gebeurtenis) en dat vervolgens een redelijkheidsbeoordeling met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten liggende maatstaf dient plaats te vinden.22

Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – deze uitgangspunten in de onderhavige zaak vooropgesteld in rov. 3.5.5.

2.7

Met betrekking tot de redelijkheidstoets heeft de Hoge Raad in het arrest [.../...]23 onder meer geoordeeld dat de redelijkheidsbeoordeling een waardering van de omstandigheden van het geval vergt die in cassatie slechts beperkt kan worden onderzocht.

Onderdeel 1 (eenzelfde gebeurtenis en csqn-verband)

2.8

Onderdeel 1 bestaat uit vier subonderdelen, die weer diverse subklachten bevatten. Het onderdeel is gericht tegen rov. 3.5.6, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“ [eiser] heeft onvoldoende betwist dat hij door de in geding zijnde schadetoebrengende gebeurtenis (het door R&R niet waarschuwen van [eiser] voor het feit dat het koeldeksysteem voor zijn bedrijfssituatie eenvoudigweg ongeschikt was) voordelen heeft genoten. Volgens de eigen stellingen van [eiser] zou hij immers, als R&R hem voor de ongeschiktheid van het koeldeksysteem voor zijn stallen had gewaarschuwd, destijds voor de locaties [plaats 1] en [plaats 2] luchtwassersystemen hebben aangeschaft die aanzienlijk duurder zouden zijn geweest dan de door R&R geleverde koeldeksystemen. [eiser] heeft bovendien niet gemotiveerd betwist dat die luchtwassersystemen een kortere levensduur, althans in elk geval geen langere levensduur dan de koeldeksystemen, zouden hebben gehad. De aan R&R verweten tekortkoming heeft voor [eiser] dus niet alleen schade maar ook een besparing van kosten opgeleverd. Hij heeft door die tekortkoming volstaan met de aanschaf van het goedkopere koeldeksysteem en hij heeft, omdat hij op zijn locaties in [plaats 1] en [plaats 2] over dat groenlabelsysteem beschikte, zijn varkenshouderijen jarenlang kunnen exploiteren omdat hij met dit systeem aan de minimale wettelijke vereisten voldeed. [eiser] heeft de aanschaf van andere systemen kunnen uitstellen omdat de systemen die R&R had geleverd, hoewel niet goed functionerend, in zijn stallen aanwezig waren en hij in zoverre voldeed aan de van overheidswege geldende eisen aan het exploiteren van zijn varkenshouderijen. Tussen de tekortkoming en deze genoemde voordelen (besparing van andere uitgaven) bestaat een condicio sine qua non-verband in de door de Hoge Raad i[n] de bovengenoemde arresten24 bedoelde zin. Van de genoemde kostenbesparingen zou immers ook volgens de eigen stellingen van [eiser] geen sprake zijn geweest indien R&R [eiser] wel voor de ongeschiktheid van het koeldeksysteem had gewaarschuwd.”

2.9

2.9 Subonderdeel 1.1 komt op tegen de oordelen (i) dat de schadetoebrengende gebeurtenis is gelegen in “het niet waarschuwen door R&R van [eiser] dat het koeldeksysteem voor zijn bedrijfssituatie ongeschikt was”, (ii) dat dit niet waarschuwen de aan R&R verweten tekortkoming is en (iii) dat tussen de tekortkoming en de voordelen (besparing van kosten) csqn-verband bestaat. Het subonderdeel is uitgewerkt in de subklachten 1.1.1-1.1.4.

2.10

Kernklacht van het subonderdeel is dat het hof heeft miskend dat het ontbreken van de waarschuwing niet de aan R&R verweten tekortkoming is. Daartoe wordt in de subklachten 1.1.1 (derde tekstblok) en 1.1.2 aangevoerd dat het ontbreken van een waarschuwing volgens het tussenarrest in de hoofdzaak slechts meebrengt dat de tekortkoming aan R&R kan worden toegerekend (waar het gaat om andere oorzaken dan de “interne problemen” die sowieso toerekenbaar zijn). Als het hof zich heeft gebaseerd op andere stukken uit de hoofdzaak dan de arresten, is dit onbegrijpelijk, nu het hof kennisneming van dat dossier niet nodig achtte (rov. 2 van het bestreden arrest, laatste tekstblok).

2.11

Dát het niet waarschuwen een tekortkoming kan zijn, volgt uit art. 7:754 BW, waarin is bepaald dat een aannemer bij het aangaan en uitvoeren van de overeenkomst verplicht is de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht die hij kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Deze verplichting is een afgeleide van de hoofdverplichting van de aannemer om de hem opgedragen werkzaamheden deugdelijk uit te voeren.25 De waarschuwingsplicht heeft wel een zelfstandig karakter, in het bijzonder wanneer de aannemer het werk niet tot stand kan brengen in overeenstemming met de verwachtingen die de opdrachtgever mag hebben.26

Schending van de waarschuwingsplicht kan als zodanig leiden tot schadeplichtigheid.27

2.12

Het hof heeft in de hoofdzaak bij tussenarrest van 21 augustus 2012 het volgende overwogen28:

“9. Op grond van deze bevindingen komt het hof tot het oordeel dat de problemen met beide systemen, voor zover deze veroorzaakt zijn door de schuine stand van de koelelementen en het niet op de goede plaats blijven van de afstandhouders als (“interne’’) tekortkomingen van het systeem in elk geval aan R&R moeten worden toegerekend. R&R is immers verantwoordelijk voor de wijze waarop zij de systemen heeft opgebouwd (de schuine stand van de koelelementen en de wijze waarop de afstandhouders zijn aangebracht).

Toerekening aan R&R van de problemen met de systemen dient echter eveneens plaats te vinden, voor zover deze zijn veroorzaakt door “de gescheiden mestopslag van drijfmest onder dichte vloeren en roostervloeren” alsmede door “de wijze van mestafvoer, waardoor meer dikke mest achterblijft”. Ook voor het in dit opzicht blijkbaar minder geschikt dan wel ongeschikt zijn van de systemen als zodanig voor de putconstructies te [plaats 1] en [plaats 2] is R&R verantwoordelijk. In dit verband is het volgende van belang.

Uit het rapport van de deskundige blijkt dat de aanwezige dikke mest in de kelders van [eiser] ‘‘het kernprobleem’’ is. In de toelichting op de vierde grief in het incidentele appel voert R&R aan dat deze dikke mest niet, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, aan het door [eiser] gebruikte voer, maar aan de putconstructies op beide locaties is te wijten. Inderdaad is dit, zoals uit bovenstaande citaten blijkt, de opvatting van de deskundige. Van R&R, als ontwerper van het koeldeksysteem, mocht echter worden verwacht dat zij dit systeem voldoende op functionaliteit (ook) ten aanzien van putconstructies als die van [eiser] had onderzocht c.q. doen onderzoeken alvorens dit systeem op de markt te brengen. In elk geval had zij dit moeten doen alvorens van [eiser] de onderhavige opdrachten aan te nemen en uit te voeren. In overeenstemming met artikel 7:754 BW had zij [eiser] voor de kennelijke ongeschiktheid c.q. mindere geschiktheid van diens putconstructies voor haar koeldeksystemen moeten waarschuwen. Niet gesteld of gebleken is dat R&R vóór of bij het sluiten van de overeenkomst ten aanzien van de putconstructie voor de locatie [plaats 1] enige waarschuwing aan [eiser] heeft doen uitgaan of ten aanzien van de werking van het systeem in verband met die putconstructie een voorbehoud heeft gemaakt. Met betrekking tot de putconstructie te [plaats 2] stelt R&R dat zij – kennelijk vóór of bij het sluiten van de overeenkomst – aan [eiser] adviezen heeft verstrekt; deze zouden vervolgens door [eiser] in de wind zijn geslagen. [eiser] ontkent dit laatste en R&R heeft haar betreffende stellingen niet geconcretiseerd of onderbouwd. Zij geeft niet aan wat de inhoud van haar adviezen was en/of welke van die adviezen [eiser] niet zou hebben opgevolgd. Vast staat in elk geval dat R&R het koeldeksysteem te [plaats 2] heeft aangebracht, terwijl zij niet aanvoert – alvorens daartoe daadwerkelijk over te gaan – [eiser] voor de ongeschiktheid of mindere geschiktheid van de putconstructie en het daardoor mogelijk niet goed functioneren van het systeem – een en ander vanwege het beweerdelijk door hem niet opvolgen van de gegeven adviezen – te hebben gewaarschuwd.

Het vorenstaande is trouwens van overeenkomstige toepassing wanneer het ontstaan van de dikke mest tóch (mede) zou moeten worden toegeschreven aan het soort voer dat [eiser] aan zijn varkens verstrekte, zoals R&R, in afwijking van het thans ingenomen standpunt, eerder in en voorafgaande aan de procedure aanvoerde. Ook dan had R&R [eiser] moeten waarschuwen voor het niet goed functioneren van het systeem bij gebruik van het betreffende voer. R&R heeft immers niet weersproken dat het daarbij gaat om een gebruikelijk soort voer, zodat zij op erop bedacht moest zijn dat [eiser] dit aan zijn varkens verstrekte.

Op grond van het vorenstaande baat grief IV in het incidentele appel R&R niet.”

2.13

Uit de eerste twee alinea’s van deze rov. 9 blijkt dat het hof heeft geoordeeld dat sprake is van twee tekortkomingen van R&R: (1) fouten bij de opbouw van de systemen en (2) het niet voldoen aan haar waarschuwingsplicht als bedoeld in art. 7:754 BW.

Het hof oordeelt op basis van de fouten bij de opbouw van de systemen dat de problemen voor zover veroorzaakt door de schuine stand van de koelelementen en het niet op de goede plaats blijven van de afstandhouders, aan R&R moeten worden toegerekend.

Het ontbreken van een waarschuwing brengt het hof tot het oordeel dat de problemen die zijn veroorzaakt door “de gescheiden mestopslag van drijfmest onder dichte vloeren en roostervloeren” alsmede door “de wijze van mestafvoer, waardoor meer dikke mest achterblijft” aan R&R zijn toe te rekenen. Op grond van art. 7:754 BW had R&R [eiser] volgens het hof voor de kennelijke ongeschiktheid dan wel mindere geschiktheid van diens putconstructies voor haar koeldeksysteem moeten waarschuwen.

2.14

Uit het slot van rov. 3.8 van het vonnis van 25 januari 2017 in de onderhavige schadestaatzaak blijkt dat de rechtbank rov. 9 van het tussenarrest in de hoofdzaak zo heeft begrepen dat het ontbreken van een waarschuwing de tekortkoming van R&R is. De rechtbank overweegt daar als volgt:

“De dominante oorzaak dat [eiser] een Iuchtwassersysteem moet aanschaffen is dat zijn bedrijfssituatie niet geschikt is voor een koeldeksysteem. Wanneer R&R had gedaan wat zij volgens het hof had moeten doen, te weten [eiser] waarschuwen voor de ongeschiktheid van het koeldeksysteem, had [eiser] van meet af aan voor de aanschaf van een luchtwassersysteem gestaan.”

2.15

[eiser] heeft in zijn memorie twee grieven gericht tegen genoemde rov. 3.8 van het vonnis van de rechtbank, maar niet tegen de geciteerde slotzin.29 Dit brengt mee dat ook het hof in de schadestaatzaak van die lezing mocht uitgaan.

Er is geen aanwijzing dat het hof zich heeft gebaseerd op andere stukken uit de hoofdzaak.

Subonderdeel 1.1 onder (ii), subklacht 1.1.1 (derde tekstblok) en subklacht 1.1.2 falen derhalve.

2.16

Volgens subonderdelen 1.1 onder (i) en (iii) en 1.2 kan niet worden aangenomen dat het ontbreken van een waarschuwing van R&R aan [eiser] als de schadeveroorzakende gebeurtenis is aan te merken en evenmin dat csqn-verband bestaat met de vermelde voordelen (besparing van uitgaven). Subklacht 1.1.1 (eerste en tweede tekstblok) wijst er in dat kader op dat [eiser] ook geen extra uitgaven zou hebben gehad als R&R haar verplichting tot het plaatsen van de koeldeksystemen correct was nagekomen30 en dat dit (als Groen Label Systeem erkende) koeldeksysteem aan de regelgeving voldoet.31

2.17

Bij de bespreking van deze klacht is van belang dat onder de “schadeveroorzakende gebeurtenis” de normschending wordt verstaan die tot de schade heeft geleid (zie hiervoor 2.5-2.6 en de onbestreden rov. 3.5.5 van het hof). Het ontbreken van de waarschuwing is één van de normschendingen (zie hiervoor 2.13-2.15).

Voor het vaststellen van het csqn-verband tussen de schade en de normschending moet een vergelijking worden gemaakt tussen de huidige situatie en de hypothetische situatie zonder deze normschending.32

2.18

De rechtbank heeft in deze schadestaatprocedure in haar vonnis van 25 januari 2017 vooropgesteld dat uit de arresten van het hof in de hoofdzaak van 21 augustus 2012 en 18 maart 2014 volgt dat de koeldeksystemen van meet af aan niet geschikt waren voor de bedrijfssituatie van [eiser] en dat deugdelijke nakoming door R&R van haar verbintenis om een voor de bedrijfssituatie van [eiser] geschikt koeldeksysteem te leveren blijvend onmogelijk is.33 Ook [eiser] gaat daar in zijn memorie van grieven van uit.34

R&R kon dus, anders dan subklacht 1.1.1 stelt, haar verplichting tot het plaatsen van de koeldeksystemen niet (alsnog) correct nakomen.

2.19

In de hypothetische situatie zonder de genoemde tekortkoming zou R&R [eiser] hebben gewaarschuwd dat zijn putconstructies ongeschikt zijn voor dit koeldeksysteem. [eiser] zou in dat geval volgens zijn eigen stellingen voor de beide locaties geen koeldeksystemen, maar luchtwassersystemen hebben aangeschaft (zie rov. 3.5.6 van het bestreden arrest). Dan zou de gestelde schade niet zijn ingetreden. Het ontbreken van de waarschuwing is daarmee de schadeveroorzakende gebeurtenis.

2.20

Uit de rov. 3.5.6 en 3.5.8 van het bestreden arrest volgt dat de schadeveroorzakende gebeurtenis (niet waarschuwen) tevens heeft geleid tot een reëel voordeel (besparing van kosten) en dat dit voordeel de koopprijs van de koeldeksystemen overstijgt. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] de aanschaf van andere systemen kunnen uitstellen omdat de systemen die R&R had geleverd, hoewel niet goed functionerend, in zijn stallen aanwezig waren en hij in zoverre voldeed aan de van overheidswege geldende eisen (rov. 3.5.6). Volgens het hof heeft [eiser] onvoldoende betwist dat de kostenbesparingen die hij heeft genoten door niet in 1995 voor de locatie in [plaats 1] en in 2002 voor de locatie in [plaats 2] luchtwassersystemen aan te schaffen, de koopprijzen van de koeldeksystemen aanzienlijk te boven gaan (rov. 3.5.8). Deze overwegingen, waartegen geen zelfstandige klachten zijn gericht, rechtvaardigen de slotsom dat sprake is van csqn-verband tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en het voordeel en dat na verrekening geen vervangende schadevergoeding resteert.

Subonderdeel 1.1 onder (i) en (iii), subonderdeel 1.2 en subklacht 1.1.1 zijn aldus vergeefs voorgesteld.

2.21

Subklacht 1.1.3, die op subklacht 1.1.2 voortbouwt, klaagt in de eerste plaats dat het partijdebat meebrengt dat het hof het ontbreken van een waarschuwing niet als de schadeveroorzakende gebeurtenis mocht aanmerken. Volgens [eiser] betrof het partijdebat uitsluitend de schade als gevolg van het toerekenbaar door R&R tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten (waarbij [eiser] doelt op het niet deugdelijk functioneren van de koeldeksystemen).

De subklacht bevat verwijzingen naar vijf passages in de gedingstukken die (samengevat) inhouden dat R&R op grond van de overeenkomsten verplicht was om geschikte koeldeksystemen te leveren, dat de koeldeksystemen niet deugdelijk functioneerden en dat [eiser] hierdoor schade heeft geleden.35

2.22

De passages waarnaar wordt verwezen, laten onverlet dat het ontbreken van een waarschuwing, zoals hierboven vermeld, als tekortkoming van R&R mocht worden aangemerkt. De waarschuwingsplicht is immers een afgeleide van de verplichting om de werkzaamheden deugdelijk uit te voeren.

De stellingen van [eiser] over de schade staan er evenmin aan in de weg om het ontbreken van een waarschuwing van R&R als de schadeveroorzakende gebeurtenis aan te merken. [eiser] heeft voor de vervangende schadevergoeding tot uitgangspunt genomen dat de koeldeksystemen vanaf het begin ongeschikt waren voor zijn bedrijfssituatie en dat van meet af aan niet correct kon worden nagekomen (mvg 10-12).

2.23

Daar komt bij dat [eiser] zich in het kader van de aanvullende schadevergoeding zelfs expliciet heeft gebaseerd op het ontbreken van een waarschuwing. In zijn memorie van grieven heeft hij in dat verband het volgende opgemerkt:

“19. Echter, dit laat onverlet dat [eiser] aanvullende schade heeft geleden door de (meer)kosten van de investeringen die samenhangen en noodzakelijk waren voor de in 1996/2002 gekochte en geïnstalleerde koeldeksystemen, die echter niet functioneerden en waarvoor R&R aansprakelijk is. De kosten hadden niet gemaakt [hadden] behoeven te worden wanneer reeds in 1996/2002 een luchtwassersysteem was gekocht en geïnstalleerd. Wanneer R&R had gedaan wat zij volgens Uw Hof had moeten doen (zie arrest bodemzaak), namelijk [eiser] waarschuwen voor de ongeschiktheid van het koeldeksysteem, had [eiser] van meet af aan voor de aanschaf van een luchtwassersysteem gestaan.

(…)

32. Wanneer immers R&R had gedaan wat zij volgens het Hof had moeten doen dan had zij [eiser] gewaarschuwd voor de ongeschiktheid van het koeldeksysteem en had [eiser] van meet af aan voor de aanschaf van een luchtwasser gestaan. En dan had [eiser] de koeldeksystemen nimmer uit de mestkelders behoeven te verwijderen. Er is dus geen enkele reden dat de kosten van verwijdering en de bedrijfsschade wegens deze verwijdering slechts voor 50% voor rekening van R&R worden gebracht. R&R behoort deze volledig te vergoeden.”

2.24

De eerste klacht van subklacht 1.1.3 faalt mitsdien.

2.25

Subklacht 1.1.3 klaagt daarnaast dat niet is gebleken dat het beroep van R&R op art. 6:100 BW mede betrekking zou hebben op het door haar niet waarschuwen van [eiser] .

2.26

Ik betrek bij deze tweede klacht van subklacht 1.1.3 de motiveringsklacht van subklacht 1.1.4, die is gericht tegen het door mij hieronder weergegeven gecursiveerde gedeelte van rov. 3.5.1. Het hof heeft in die rechtsoverweging, voor zover thans van belang, als volgt geoordeeld:

Met betrekking tot grief A in incidenteel hoger beroep: de vervangende schadevergoeding

3.5.1.

Grief A in incidenteel hoger beroep is eveneens gericht tegen de veroordeling van R&R om aan [eiser] een vervangende schadevergoeding te betalen van € 60.940,85.

In de toelichting op de grief heeft R&R niet bestreden:

- dat [eiser] in beginsel recht heeft op vervangende schadevergoeding omdat deugdelijke nakoming door R&R van haar verbintenis om een voor de bedrijfssituatie van [eiser] geschikt koeldeksysteem te leveren blijvend onmogelijk is en dat ontbinding van de overeenkomst gelet op het arrest van dit hof van 18 maart 2014 niet aan de orde is;

- dat als maatstaf voor vervangende schadevergoeding de waarde van de door R&R verschuldigde prestatie (het leveren en installeren van een functionerend koeldeksysteem op de locaties [plaats 1] en [plaats 2] ) kan worden genomen;

- dat die waarde gesteld kan worden op de koopprijs van het koeldeksysteem;

- dat gelet op het feit dat [eiser] inmiddels de nodige afschrijvingen op de systemen moet hebben verricht, toekenning van de helft van de koopprijs in beginsel redelijk en billijk is;

- dat de helft van de koopprijs € 60.940,85 bedraagt.

Desondanks meent R&R dat de rechtbank ten onrechte het bedrag van € 60.940,85 heeft toegewezen. In de toelichting op de grief heeft R&R daartoe betoogd dat [eiser] door de “gestelde schadetoebrengende gebeurtenis” (naar het hof begrijpt: het door R&R niet waarschuwen van [eiser] voor het feit dat het koeldeksysteem voor zijn bedrijfssituatie eenvoudigweg ongeschikt was) aanzienlijke voordelen heeft genoten. (…)’

2.27

Subklacht 1.1.4 houdt in dat onbegrijpelijk is dat R&R met de woorden “gestelde schadetoebrengende gebeurtenis” in haar toelichting op haar incidentele grief36 zou doelen op het niet waarschuwen van [eiser] voor het feit dat het koeldeksysteem voor zijn bedrijfssituatie ongeschikt was. De klacht voert daartoe aan dat de incidentele grief een reactie is op de eis tot vervangende schadevergoeding vanwege het feit dat de koeldeksystemen niet goed functioneerden37 en hetgeen [eiser] daarover in eerste aanleg heeft gesteld. [eiser] zou deze grief blijkens zijn mva in incidenteel appel ook in die zin hebben opgevat.

2.28

Ik merk allereerst op dat de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de feitenrechter en alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst.38

Gelet op de toelichting die R&R op haar incidentele grief A heeft gegeven, is het oordeel van het hof dat R&R met de woorden “gestelde schadetoebrengende gebeurtenis” in haar incidentele grief A op het ontbreken van een waarschuwing doelt, geenszins onbegrijpelijk. In die toelichting heeft R&R het volgende gesteld:

“68. Gelet op de gewijzigde stellingname van [eiser] in hoger beroep moet worden vastgesteld dat de gestelde schadetoebrengende gebeurtenis [eiser] aanzienlijke voordelen heeft opgeleverd, welke bij de schadebepaling in aanmerking moeten worden genomen. R&R stelt vast dat de voordelen de nadelen zodanig overstijgen dat [eiser] per saldo geen schade heeft geleden en om die reden ten onrechte toewijzing van het bedrag ad € 60.940,85 heeft plaatsgevonden. Ter toelichting geldt het volgende.

69. [eiser] heeft voor weinig geld twee koeldeksystemen aangeschaft, waaraan hij al jarenlang geen onderhoud heeft gepleegd. [eiser] – zijn eigen stellingen volgend – zou bij een juist advies al twee keer een veel duurder luchtwassersysteem hebben geïnstalleerd. Voorts blijkt uit het voorgaande dat er amper sprake is van aanvullende schade.

70. Uitgaande van het prijspeil 1996 en 2003 zouden de luchtwassersystemen – op basis van de eigen gegevens – tezamen € 460.600,00 gekost hebben, waarbij dan nog niet is gerekend met de vervanging na tien jaar. De koeldeksystemen hebben [eiser] € 130.580,00 gekost. Aldus heeft [eiser] een voordeel behaald van € 322.020,00. Voorts geldt dat deze besparing rendement oplevert althans een rentebesparing wanneer van aanvang af dit extra geld had moeten worden geleend.”

R&R heeft dus een vergelijking gemaakt tussen de feitelijke situatie en de hypothetische situatie waarin een juist advies was gegeven en [eiser] vervolgens, zoals hij heeft gesteld, luchtwassersystemen had geïnstalleerd.

Dit brengt mee dat de subklachten 1.1.3 en 1.1.4 falen.

2.29

Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 1.1 en 1.2 niet tot cassatie kunnen leiden.

2.30

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof miskent dat de toerekening van de problemen aan R&R die in de eerste alinea van rov. 9 van het tussenarrest in de hoofdzaak aan de orde is, niet berust op het ontbreken van een waarschuwing. In die alinea is geoordeeld, aldus het subonderdeel, dat voor zover de problemen met de beide systemen zijn veroorzaakt door de schuine stand van de koelelementen en het niet op de goede plaats blijven van de afstandhouders, deze problemen in elk geval toegerekend moeten als (interne) tekortkomingen van de systemen, omdat R&R verantwoordelijk is voor de wijze waarop zij die heeft opgebouwd.

2.31

Het subonderdeel ziet eraan voorbij dat de fouten van R&R bij de opbouw van de systemen causaal niet meer relevant zijn. Vaststaat dat als R&R zou hebben gewaarschuwd, er geen koeldeksystemen, maar luchtwassersystemen zouden zijn geplaatst. Omdat de koeldeksystemen van meet af aan niet geschikt waren voor de bedrijfssituatie van [eiser] en deugdelijke nakoming door R&R van haar verbintenis om een voor de bedrijfssituatie van [eiser] geschikt koeldeksysteem te leveren blijvend onmogelijk is, bestaat dus geen oorzakelijk verband tussen de fouten bij de opbouw van de koeldeksystemen en het intreden van de schade. Het hof behoefde dan ook niet nader in te gaan op (de toerekenbaarheid van) de in het subonderdeel aangeduide fouten.

2.32

Subonderdeel 1.4 bevat een voortbouwklacht en mist zelfstandige betekenis.

2.33

Dit betekent dat onderdeel 1 vergeefs is voorgesteld.

Onderdeel 2 (de redelijkheidstoets van art. 6:100 BW)

2.34

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.5.7, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Het hof moet vervolgens met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf [te] beoordelen in hoeverre het redelijk is dat de genoemde voordelen (kostenbesparingen) in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de door R&R aan [eiser] verschuldigde vervangende schadevergoeding (HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1441, rov 4.4.3, HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, rov. 3.5 en HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1027, rov. 3.4.4).

Het hof ziet geen aanleiding om de kostenbesparingen in dit geval geheel of ten dele buiten beschouwing te laten. Er is immers een nauw rechtstreeks verband tussen enerzijds de tekortkoming aan de zijde van R&R (het niet waarschuwen voor het feit dat het koeldeksysteem voor de situatie op de locaties in [plaats 1] en [plaats 2] niet geschikt was) en anderzijds de kostenbesparingen die [eiser] daardoor heeft genoten. Dat al kort na de oplevering van het koeldeksysteem in [plaats 1] in de loop van 1996 problemen zijn gerezen met het functioneren van dat systeem, heeft [eiser] er overigens ook niet van weerhouden om in het najaar van 2002 eenzelfde systeem aan te schaffen voor zijn bedrijfslocatie in [plaats 2] , zoals R&R in haar conclusie van dupliek sub 15 heeft opgemerkt. [eiser] heeft zichzelf daarmee ook op dat moment de kosten van aanschaf van een duurder luchtwassersysteem bespaard. Naar het oordeel van het hof is het verband tussen deze kostenbesparingen en de aan R&R verweten tekortkoming niet zo ver verwijderd dat het niet redelijk is dat deze voordelen (kostenbesparingen) op de voet van artikel 6:100 BW in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de door R&R aan [eiser] te vergoeden schade.

2.35

De subonderdelen 2.1 en 2.2 bouwen voort op onderdeel 1 en delen mitsdien in het lot daarvan.

2.36

Subonderdeel 2.3 richt zich tegen de door mij gecursiveerde delen van rov. 3.5.7 met de klacht dat deze oordelen onjuist of ontoereikend zijn gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt daartoe dat de redenering van het hof erop neerkomt dat R&R aan [eiser] de rekening mag presenteren van het door haar toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten. R&R is toerekenbaar tekortgeschoten, aldus het subonderdeel, maar ontvangt de koopprijs/aanneemsom voor haar systemen. [eiser] ontvangt ondeugdelijke, niet functionerende systemen, maar heeft de koopprijs/aanneemsom voor de systemen moeten betalen. Het is dan in de zin van art. 6:100 BW niet redelijk dat een eventuele kostenbesparing die [eiser] realiseert door voor het koeldeksysteem van R&R te kiezen en geen ander systeem (luchtwassersysteem) aan te schaffen als ‘voordeel’ bij de vaststelling van de door R&R te vergoeden schade in rekening wordt gebracht. Volgens het subonderdeel miskent het hof daarmee dat het uitblijven van een waarschuwing nu juist meebrengt dat het tekortschieten van R&R toerekenbaar is. De door het hof vermelde kostenbesparingen gaan R&R niet aan. Door niettemin het beroep op art. 6:100 BW te honoreren, komt het door het hof bereikte resultaat neer op een ‘niet waarschuwen loont’-uitkomst, aldus het subonderdeel.

2.37

Bij de behandeling van dit subonderdeel stel ik voorop dat het hof, in cassatie onvoldoende bestreden, in de rov. 3.5.6 en 3.5.8 heeft geoordeeld dat de schadeveroorzakende gebeurtenis (niet waarschuwen) tevens heeft geleid tot een reëel voordeel (besparing van kosten) en dat dit voordeel de koopprijs van de koeldeksystemen overstijgt (zie hierboven onder 2.20). Daaruit volgt de afwijzing door het hof van de vordering ter zake van de vervangende schadevergoeding.

2.38

Doordat de rechtbank over de vervangende schadevergoeding en de aanvullende schadevergoeding in een deelvonnis heeft beslist, is de beoordeling van beide schadevergoedingen uiteen gaan lopen. Het hof heeft uitdrukkelijk overwogen dat de rechtbank over de aanvullende schadevergoeding slechts een tussenvonnis heeft gewezen en dat beide partijen in verband daarmee wensen dat de zaak naar de rechtbank wordt terugverwezen (rov. 3.12.4). De stand van zaken is dat de rechtbank met betrekking tot de bij de aanvullende schadevergoeding behorende posten een deskundigenonderzoek in het vooruitzicht heeft gesteld en dat het hof de zaak daartoe heeft teruggewezen naar de rechtbank.

Voor zover het subonderdeel betoogt dat R&R door de oordelen van het hof niet de schadelijke gevolgen van haar toerekenbare tekortkoming behoeft te dragen en dat dus, kort gezegd, [eiser] met lege handen blijft zitten, wordt miskend dat over de aanvullende schadevergoeding39 dus nog door de rechtbank moet worden beslist.

2.39

Het betoog in het subonderdeel met betrekking tot de toerekening van het tekortschieten van R&R40 is niet voorzien van verwijzingen naar de stellingen in de feitelijke instanties. Het subonderdeel mist derhalve feitelijke grondslag.

2.40

Voor het overige maakt de klacht niet duidelijk waarom het voordeel R&R als aansprakelijke partij niet zou aangaan (waarbij het subonderdeel overigens ook niet voorziet in vindplaatsen van de stellingen in feitelijke instanties). In deze zaak bestaat het voordeel van [eiser] uit besparing van de kosten, die hij wel zou hebben gemaakt als R&R had voldaan aan haar waarschuwingsplicht. Het voordeel vloeit dus niet voort uit een individuele en persoonlijke beslissing41 van [eiser] .

2.41

Subonderdeel 2.3 treft dus geen doel. Hieruit volgt dat onderdeel 2 ongegrond is.

Onderdelen 3 tot en met 5

2.42

Onderdeel 3, dat is gericht tegen de rov. 3.6.1-3.6.3, klaagt dat deze oordelen onjuist of onbegrijpelijk zijn gezien hetgeen waarover onderdelen 1 en 2 klagen.

Het onderdeel deelt dus het lot van de onderdelen 1 en 2.

2.43

Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5.6 dat [eiser] niet gemotiveerd heeft betwist dat de luchtwassersystemen een kortere levensduur, althans geen langere levensduur dan de koeldeksystemen hebben. Volgens het onderdeel heeft [eiser] in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel onder 15 betwist dat een luchtwassersysteem slechts tien jaar meegaat en heeft hij aangevoerd dat hem bekend is dat vele van de eerste (generatie) luchtwassers nog steeds in bedrijf zijn en dat niet de luchtwasser zelf, maar de pompen en censoren aan slijtage onderhevig zijn en dus op langere termijn mogelijk moeten worden vervangen.

2.44

De door [eiser] aangehaalde stellingen uit de memorie van antwoord in incidenteel appel houden niet in dat luchtwassersystemen langer zouden meegaan dan koeldeksystemen. [eiser] heeft slechts “overigens” en “voor de goede orde” betwist dat een luchtwasser een levensduur heeft van slechts tien jaar.

Onderdeel 4 faalt mitsdien.

2.45

Onderdeel 5 betreft een “algemene voortbouwklacht” die in de kern inhoudt dat de onderdelen 1 t/m 4 ook de overwegingen raken waarmee het hof voortborduurt op hetgeen met deze onderdelen wordt bestreden. Aangezien de onderdelen 1 t/m 4 vergeefs zijn voorgesteld, treffen ook de daarop voortbouwende subonderdelen 5.1 en 5.2 geen doel.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 29 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:385 (hierna: het bestreden arrest), rov. 3.1.1 t/m 3.1.13.

2 Voor zover thans van belang. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg rov. 3.2.1 t/m 3.2.8 van het bestreden arrest en voor het procesverloop in hoger beroep rov. 3.3.1 t/m 3.3.4 van dat arrest.

3 Het betreft hier een deskundigenonderzoek dat in de hoofdzaak in eerste aanleg is gelast.

4 Zie voor de volledige tekst van de overwegingen rov. 3.1.12 van het bestreden arrest.

5 Art. 615b Rv bepaalt: “De schuldenaar wordt veroordeeld de vastgestelde schade te voldoen. Op verlangen van de schuldeiser kan de rechter de schadeposten afzonderlijk toewijzen, zodra zij zijn komen vast te staan.” Zie daarover T.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure, 2012, p. 86.

6 Het hof schrijft in rov. 3.2.7 bij het tweede streepje per abuis “vervangende schadevergoeding”.

7 Zie mvg 15, 25 en 34. Een van de eiswijzigingen is dat [eiser] zich heeft neergelegd bij de beslissing van de rechtbank dat de kosten van (installatie van) een luchtwassersysteem niet voor vergoeding in aanmerking komen (zie rov. 3.12.1 van het bestreden arrest). De andere eiswijzigingen zien op de koopprijs en verwijderingskosten van de koeldeksystemen en de bedrijfsschade.

8 De procesinleiding is op 29 april 2019 ingediend in het portaal van de Hoge Raad.

9 Het A-dossier en het B-dossier stemmen niet geheel overeen. In het A-dossier ontbreken de fax van mr. De Leeuw-Blokland (de advocate van [eiser] ) van 14 februari 2017 met productie 11 (processtuknummer 8A in het B-dossier), de akte uitlaten deskundigenbericht van [eiser] van 8 februari 2017 (processtuknummer 12 in het B-dossier), de akte na tussenvonnis van R&R van 8 februari 2017 (processtuknummer 13 in het B-dossier) de fax van mr. De Leeuw-Blokland van 14 februari 2017 (processtuknummer 14 in het B-dossier), de fax van de rechtbank van 15 februari 2017 (processtuknummer 15 in het B-dossier), de fax van mr. De Leeuw-Blokland van 15 februari 2017 (processtuknummer 16 in het B-dossier) en de brief van de rechtbank van 16 februari 2017 (processtuknummer 17 in het B-dossier).

10 Ontleend aan de recente conclusie van A-G Drijber van 10 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:27 (mr. Breuker q.q./X), onder 3.1-3.12 en 4.13, met enige aanvullingen voor zover deze zaak daartoe aanleiding geeft.

11 HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6627, NJ 2002/122 ([.../...]), rov. 4.5.

12 T. Hartlief, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (SBR 5) 2018/225 onder (a), met verwijzing naar A.T. Bolt, Voordeelstoerekening, diss., 1989, p. 22-24 en A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss., 1965, nr. 228.

13 HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4777, rov. 3.5, NJ 2000/275, Ars Aequi oktober 2000, p. 740-745 m.nt. A.I.M. van Mierlo en daarover E.M. Hoogervorst, ‘Voordeelstoerekening bij wettelijke rente’, Bb 2000/9, p. 87-89.

14 HR 29 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7281, NJ 2001/105 m.nt. A.R. Bloembergen.

15 HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3402, rov. 3.7, NJ 2011/43 m.nt. Jac. Hijma, TBR 2010/79 m.nt. A.M. Ubink. Zie hierover: conclusie A-G Wissink voor HR 23 september 2016, ECLI:NL:PHR:2016:903, RvdW 2016/962 (Luxembourg/Habitat), onder 3.5-3.8.2; Chr. Van Dijk, ‘Voordeelsverrekening’ in: U. Magnus en Chr. Van Dijk, Voordeelsverrekening naar Duits en Nederlands recht (preadvies VASR), 2015, p. 34-39; D.A. van der Kooij, ‘Schadevergoeding bij ontbinding van een (duur)overeenkomst en […] /TSN’, MvV 2011-10, p. 249-256 en B.A.X. van Asten, ‘Voordeelstoerekening bij ontbinding van een duurovereenkomst’, MvV 2009-12, p. 318-323.

16 W.H. van Boom, ‘Beter schadevergoedingsrecht begint bij beter onderscheid’, NTBR 2011/22, p. 163-164; A.L.M. Keirse, ‘Beter schadevergoedingsrecht begint bij beter onderscheid (deel II)’, NTBR 2011/23, p. 166-167, en ‘Fraternalisme en trouw aan het gegeven woord’, Contracteren 2009-4, p. 108; R. Rijnhout, ‘Kroniek Schadevergoedingsrecht’, AV&S 2010/29, par. 5.4.

17 C.E. Drion ‘Elk nadeel heeft zijn voordeel?’, NJB 2009/1779 (p. 2337); T.F.E. Tjong Tjin Tai en F. Verstijlen, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2009/1700, p. 2170; N. Broeren, ‘Voordeelstoerekening en schadebegroting: voordeel en nadeel voortkomend uit een zelfde gebeurtenis ex art. 6:100 BW’, Bb 2009/48, p. 223-228; T. Hartlief, ‘ […] /TSN: schade, voordeel en schadebeperkingsplicht’, WPNR 2010 (6829), p. 92-96; S.D. Lindenbergh, ‘Over wat schade is…en waarom het bij de vaststelling daarvan in de praktijk zo dikwijls mis gaat’, WPNR 2010 (6867), p. 908-909; R.P.J.L. Tjittes en E. van Wechem, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2010/772, p. 918; F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten (Mon. BW nr. B58) 2011/88; J.R. Beversluis, ‘Winstdervingsschade als winstverdubbelaar?’, WPNR 2011 (6899), p. 737-743; A.J. Rijsterborgh, ‘Eenzelfde gebeurtenis in art. 6:100 BW’, AV&S 2012/6, p. 59-65; J.H.M. van Swaaij, ‘De structuur van de voordeelverrekening (art. 6:100 BW): hoe verhoudt “een zelfde gebeurtenis” zich tot “voor zover dit redelijk is”?’, WPNR 2012 (6925) p. 275-284.

18 Noot Jac Hijma bij HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3402, NJ 2011/43 ([…] /TSN), onder 7-9 en S.D. Lindenbergh, ‘Over wat schade is…en waarom het bij de vaststelling daarvan in de praktijk zo dikwijls mis gaat’, WPNR 2010 (6867), p. 909.

19 HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, rov. 4.3.4, NJ 2013/40 m.nt. J.B.M. Vranken, JOR 2011/190 m.nt. C.W.M. Lieverse ([…] /Dexia). Zie over dit arrest E.A.J. Nederlof, ‘Het verrekenen van voordeel bij effectenleaseovereenkomsten’, MvV 2011-10, p. 268-273 en A.A. Ettema, ‘Nog meer duidelijkheid over afwikkeling aandelenlease’, Bb 2011/32, p. 111-115.

20 HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, rov. 4.4.3, NJ 2017/262 m.nt. S.D. Lindenbergh en J.S. Kortmann, JOR 2016/332 m.nt. M.M.C. van de Moosdijk (Tennet/ABB). Zie over dit arrest o.m. I. Haazen, ‘Voordeelsverrekening na TenneT c.s./ABB c.s. (HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483)’, ORP 2018-2, p. 25-29; R.P.J.L. Tjittes, ‘Vernieuwde voordeelstoerekening’, RM Themis 2017-2, p. 41-42; W.H. van Boom, ‘Doorgeschoven kartelschade: schadeberekening of voordeelstoerekening?’, Ars Aequi januari 2017, p. 41-46; R. Meijer en E.-J. Zippro, ‘“Elk nadeel heb z’n voordeel”: (bewijslast)problematiek rondom het passing-on verweer in kartelzaken’, Markt en Mededinging 2016-6, p. 220-226; J.A. Möhlmann en M.R. Fidder, ‘TenneT/ABB: een mijlpaal voor kartelschade én het algemene schadevergoedingsrecht’, MvV 2016-10, p. 262-269; A.L.M. Keirse en M. van Kogelenberg, ‘Schadebegroting bij een doorberekeningsverweer en een bijgestelde maatstaf voor voordeelstoerekening’, Contracteren 2016-4, p. 97-109; T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2016/1811, p. 2517-2518 en D. Stein, ‘Doorberekening van kartelschade’, NTBR 2017/8, p. 53-60.

21 HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, rov. 3.5, NJ 2017/146 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2017/65 m.nt. C.W.M. Lieverse, JIN 2017/54 m.nt. A. Rosielle. De maatstaf is ook bevestigd in HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1027,rov. 3.4.4, NJ 2018/294, JIN 2018/138 m.nt. P.S. Bakker waarover J.B.R. Regouw, ‘Onrechtmatig meewerken aan andermans wanprestatie: twee ontsnappingsroutes voor de aansprakelijke partij’, ORP 2019-1, p. 4-10 en P.J. Tanja, ‘Roermondse gastronomie en de dubbele causaliteitsmaatstaf van voordeelstoerekening’, Bb 2018/67, p. 249-251.

22 A.J. Verheij, Onrechtmatige daad (Mon. Pr. nr. 4) 2019/49; M.R. Hebly, Schadevaststelling en tijd, diss., 2019, par. 5.4.2; S.D. Lindenbergh, GS Schadevergoeding, art. 6:100 BW, aant. 2.1-2.3; conclusie A-G Hartlief voor HR 7 december 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1176, RvdW 2019/5, onder 4.6-4.7; T. Hartlief, Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding (SBR 5), 2018/225; T.F.E. Tjong Tjin Tai, Schadebegroting, 2017, nr. 7.2; C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2 (Mon. BW nr. B35) 2017/82-83; T. Hartlief, ‘Voordeelstoerekening anno 2017’, Ars Aequi juni 2017, p. 473-487; S.S.Y. Engelen en A.L.M. Keirse, ‘Voordeelstoerekening: leuker kunnen we het niet maken, wel inzichtelijker’, TVP 2017/2, p. 29-41 en Asser/Sieburgh 6-II (2017) nrs. 99-104.

23 HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, rov. 3.5.2-3.5.3, NJ 2013/81 m.nt. T. Hartlief, JA 2010/155 m.nt. W.H. Bouman. Zie over dit arrest J.W. Silvius, ‘Voordeelstoerekening volgens het arrest [.../...] : duidelijkheid of debat?’, AV&S 2017/3, p. 11-18; E.W. Bosch, ‘Voordeelsverrekening na het [.../...] -arrest’, TvP 2014-2, p. 31-37; A.T. Bolt, ‘Uitkeringen uit verzekering, wat doen we ermee?’, AV&S 2011/8, p. 72-81 en S.D. Lindenbergh, ‘A, V en S, wie komt het voordeel toe?’, AV&S 2010/27, p. 215-216.

24 Te weten, de in rov. 5.5 genoemde arresten HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1441, HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164 en HR 29 juni 2018,ECLI:NL:HR:2018:1027.

25 M.A.B. Chao-Duivis en A.G. Bregman (red.), Bouwrecht in kort bestek, 2016, p. 133 en Asser/Van den Berg 7-VI 2013/101.

26 C.E.C. Jansen, Aanneming van werk (Mon. BW nr. B84) 2013/25. Zie als voorbeeld gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:550, rov. 5.13 ([.../...]).

27 H.P.C.W. Strang, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:754 BW, aant. 8 met verwijzing naar Kamerstukken II, 1992-1993, 23095, nr. 3, p. 23 (MvT bij vaststelling titel 7.12 (Aanneming van werk)): “De betekenis van het onderhavige artikel betreft in het bijzonder de ondeugdelijke uitvoering van het werk. Maar ook denkbaar is dat de aannemer die tekortschiet in de naleving van zijn waarschuwingsplicht, aansprakelijk is voor andere schade, bijvoorbeeld vertragingsschade.”

28 Geciteerd in rov. 3.1.11 van het bestreden arrest. De aldaar ook geciteerde rov. 10-11, waarin het hof het beroep op eigen schuld heeft beoordeeld, zijn in cassatie niet van belang.

29 Zie de memorie van grieven, p. 3-5 (grief I en toelichting) en p. 5-8 (grief II en toelichting).

30 Deze samenvatting van subklacht 1.1.1 is ontleend aan de s.t. van [eiser] onder 4.

31 [eiser] verwijst naar rov. 3.1.1 t/m 3.1.3 van het bestreden arrest en memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 14.

32 R.J.B. Boonekamp, GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 1.2.2 en 2.1; Asser/Sieburgh, 6-II (2017), nr. 50; C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2 (Mon. BW nr. B35) 2017/18. Zie tevens o.m. HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:28, RvdW 2020/134 (Deutsche Nederland N.V.); HR 20 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1409, RvdW 2019/964, JB 2019/187 m.nt. R.J.B. Schutgens, AB 2020/1 m.nt. C.N.J. Kortmann (Schietincident Alphen aan den Rijn) en HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987, NJ 2017/133 m.nt. S.D. Lindenbergh (Netvliesloslating).

33 Zie de samenvatting van de rov. 3.6 en 3.7 van het vonnis van de rechtbank in rov. 3.2.6 van het bestreden arrest.

34 Memorie van grieven onder 2 en 10-12.

35 Het gaat om de volgende verwijzingen (procesinleiding, p. 12): (1) de rechtbank heeft in (rov. 3.2 en 3.7 van) haar eindvonnis overwogen dat [eiser] stelt dat de door hem geleden schade als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van R&R in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten bestaat uit vervangende en aanvullende schadevergoeding, alsmede stelt dat het systeem op beide locaties kort tot zeer kort in bedrijf geweest is zonder deugdelijk te hebben gefunctioneerd en dat de oorzaak daarvan volgens het hof in hoofdzaak ligt bij R&R; (2) [eiser] heeft in het kader van zijn eerste principale grief met zoveel woorden gesteld dat hij voor systemen die van meet af aan niet goed functioneerden betaald heeft, en dat het dan ook in de rede ligt dat de volledige prijs dient te worden vergoed, niet slechts het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 60.940,85; (3) R&R heeft het bij haar impliciete beroep op art. 6:100 BW in haar mva/mvg in incidenteel appel § 68 gehad over de (door [eiser] ) gestelde schadetoebrengende gebeurtenis en (4) ook hetgeen [eiser] , in reactie op dit door R&R gedane beroep op art. 6:100 BW, stelt in zijn mva inc. appel §§ 4, 5, 7, 9, 10 en 12 gaat onmiskenbaar over schade als gevolg van het door R&R toerekenbaar tekortgeschoten zijn in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomsten en hiermee het niet naar behoren functioneren van de koeldeksystemen. (5) Bovendien heeft het hof in rov. 3.5.1 nu juist (zelf) geoordeeld dat R&R in haar toelichting op haar incidentele grief A niet heeft bestreden dat [eiser] in beginsel recht heeft op vervangende schadevergoeding omdat deugdelijke nakoming door R&R van haar verbintenis om een voor de bedrijfssituatie van [eiser] geschikt koeldeksysteem te leveren blijvend onmogelijk is.

36 Verwezen wordt naar § 68 van de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel.

37 Met verwijzing naar de memorie van grieven § 8 onder “toelichting”.

38 B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie (BPP nr. 20) 2019/68, Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen, Cassatie 2015/283 en HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1557, RvdW 2014/898, JBPr 2014/39 m.nt. G.C.C. Lewin.

39 G.T. de Jong, H.B. Krans & M.H. Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (SBR 4) 2018/187; G.T. de Jong, Niet-nakoming van verbintenissen (Mon. BW nr. B33) 2017/4; J. Hijma & M.M. Olthof, Compendium Nederlands vermogensrecht 2017/364; Asser/Sieburgh 6-I 2016/380; H.J.S.M. Langbroek, GS Verbintenissenrecht, art. 6:74 BW, aant. 5.2; F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten (Mon. BW nr. B58) 2011/87 en D. Haas, ‘Gevolgschade en het recht op een tweede kans, de verzuimregeling in perspectief’, WPNR 6623 (2005), p. 435 en 437.

40 Zie voor gezichtspunten die van belang kunnen zijn voor het oordeel onder welke omstandigheden toerekening redelijk is: S.D. Lindenbergh, GS Schadevergoeding, art. 6:100 BW, aant. 2.3.

41 Vgl. HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7808, rov. 3.5.3 onder c, NJ 2013/81 m.nt. T. Hartlief, JA 2010/155 m.nt. W.H. Bouman ([.../...] ).