Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:1242

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
18-12-2020
Datum publicatie
29-01-2021
Zaaknummer
20/01347
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:702, Gevolgd
Rechtsgebieden
Personen- en familierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Personen- en familierecht. Verzoek verwekker tot vernietiging erkenning kind door andere man en tot verlening vervangende toestemming voor erkenning door verwekker (art. 1:204 lid 3 BW). Misbruik van bevoegdheid door moeder bij verlenen toestemming aan andere man voor erkenning; motivering.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01347

Zitting 18 december 2020

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de moeder] ,

verzoekster tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

tegen

1. [de man] ,

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. K. Aantjes,

2. [de erkenner] ,

3. mr. C.F.M.L. van Beukering-Michielsen q.q.,

belanghebbenden in cassatie,

beiden niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als enerzijds de moeder en anderzijds de man, respectievelijk [de erkenner] (of de erkenner) en de bijzondere curator.

Het gaat in deze zaak om verzoeken van een verwekker tot vernietiging van een door een andere man met toestemming van de moeder gedane erkenning van een kind, alsmede tot het verlenen van vervangende toestemming op de voet van art. 1:204 lid 3 BW. De rechtbank heeft beide verzoeken toegewezen en het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

1. Feiten1 en procesverloop2

1.1 Uit een eenmalig contact van de man en de moeder is op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] [de zoon] (hierna: [de zoon]) geboren. De man en de moeder hebben geen relatie met elkaar gehad en hebben niet met elkaar samengewoond.

1.2 De moeder oefent het eenhoofdig ouderlijk gezag over [de zoon] uit. [de zoon] woont bij de moeder.

1.3 Met toestemming van de moeder heeft [de erkenner] [de zoon] erkend op 30 december 2016.

1.4 De man heeft bij inleidend verzoekschrift, ingediend ter griffie van de rechtbank Oost-Brabant op 25 april 2018, samengevat, de rechtbank verzocht om, voor zover de wet dit toelaat uitvoerbaar bij voorraad:

- 1. de erkenning van [de zoon] door de erkenner te vernietigen;

- 2. primair de man toestemming te verlenen om [de zoon] te erkennen; subsidiair, over te gaan tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man als vader van [de zoon];

- 3. een omgangsregeling vast te stellen tussen de man en [de zoon];

- 4. te bepalen dat de moeder de man zal informeren en consulteren.3

Deze zaak heeft bij de rechtbank het zaaknummer C/01/333453 gekregen.

1.5 De man heeft, voor zover thans van belang4, ter onderbouwing van zijn verzoek gesteld dat [de zoon] is verwekt tijdens een eenmalig seksueel contact tussen de moeder en de man. Hoewel volgens de wettelijke bepaling van art. 1:205 BW de verwekker van een kind, dat door een ander dan de verwekker is erkend, geen verzoek tot vernietiging bij de rechtbank kan indienen, kan dat ingevolge vaste rechtspraak wel indien er sprake is van misbruik jegens de verwekker en dat is hier, in de optiek van de man, het geval. De moeder heeft de man haar toestemming geweigerd tot erkenning en heeft een ander toestemming tot erkenning gegeven – hoewel zij op de hoogte was van de wens van de man om [de zoon] te erkennen – voordat de man vervangende toestemming aan de rechtbank kon vragen.5

1.6 De rechtbank heeft bij beschikking van 21 juni 2018 de bijzondere curator benoemd tot bijzondere curator over [de zoon].

1.7 De bijzondere curator heeft namens [de zoon] bij verzoekschrift, ingediend ter griffie van de rechtbank Oost-Brabant op 25 juli 2018, de rechtbank verzocht om, voor zover de wet dit toelaat uitvoerbaar bij voorraad:

- I. de erkenning van [de zoon] door de erkenner te vernietigen en;

- II. het vaderschap van de man gerechtelijk vast te stellen zodra de beslissing om de erkenning te vernietigen onherroepelijk is geworden.6

Deze zaak heeft bij de rechtbank het zaaknummer C/01/336649 gekregen.

1.8 De moeder heeft tegen de verzoeken van de man en van de bijzondere curator verweer gevoerd.
Ten aanzien van de verzoeken van de man heeft de moeder de rechtbank gevraagd:

- de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken;

- subsidiair de verzoeken 1 tot en met 3 af te wijzen nu deze niet in het belang van [de zoon] kunnen worden geacht;

- meer subsidiair te gelasten dat de Raad voor de Kinderbescherming onderzoek zal doen naar de gevolgen voor [de zoon] van de verzoeken 1 tot en met 3;

- het verzoek onder 4 af te wijzen wegens gebrek aan belang.7

Ten aanzien van de verzoeken van de bijzondere curator namens [de zoon] heeft de moeder de rechtbank gevraagd:

- de verzoeken af te wijzen nu deze niet in het belang van de minderjarige kunnen worden geacht;

- subsidiair te gelasten dat de Raad voor de Kinderbescherming onderzoek zal doen naar de gevolgen van de verzoeken van de bijzondere curator voor [de zoon].8

1.9 Beide zaken zijn gevoegd behandeld ter zitting van 18 september 2018, waar zijn verschenen de man, de moeder, de bijzondere curator, de erkenner en de vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

1.10 De rechtbank heeft vervolgens bij (deel)beschikking van 28 november 2018 in de zaak C/01/333453, voor zover thans van belang en kort weergegeven, de op 30 december 2016 gedane erkenning van [de zoon] door [de erkenner] vernietigd en vervangende toestemming verleend aan de man tot erkenning van [de zoon].9

Bij beschikking van dezelfde datum in de zaak C/01/336649 heeft de rechtbank de verzoeken van de bijzondere curator afgewezen.

1.11 De moeder is, onder aanvoering van drie grieven, van de beschikking van 28 november 2018 in de zaak C/01/333453 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en heeft, voor zover thans van belang en samengevat, het hof verzocht om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, deze beschikking te vernietigen en de verzoeken van de man tot vernietiging van de op 30 december 2016 gedane erkenning van [de zoon] door [de erkenner] en tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning van [de zoon] af te wijzen.10

1.12 De bijzondere curator heeft de grieven van de moeder bestreden en het hof daarbij verzocht om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 28 november 2018 te bekrachtigen ten aanzien van de vernietiging van de erkenning van [de zoon] door [de erkenner] .
De bijzondere curator heeft verder incidenteel appel ingesteld en het hof daarbij verzocht om deze beschikking voorwaardelijk te vernietigen voor zover daarbij vervangende toestemming voor erkenning is verleend en alsnog het verzoek van de bijzondere curator tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man toe te wijzen.11

1.13 De man heeft de grieven van de moeder bestreden en het hof daarbij verzocht om, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken in hoger beroep, althans haar deze als ongegrond en onbewezen te ontzeggen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.12

1.14 De moeder heeft de grieven van de bijzondere curator in incidenteel appel bestreden en het hof daarbij verzocht primair de bijzondere curator niet-ontvankelijk te verklaren in het incidenteel appel, subsidiair het verzoek in incidenteel appel af te wijzen.13

1.15 Het hof heeft de zaak ter zitting van 3 december 2019 mondeling behandeld, waarbij de moeder, de man, de vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, de bijzondere curator en [de erkenner] zijn gehoord. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

1.16 Bij beschikking van 9 januari 2020 heeft het hof, voor zover van belang, in het principale hoger beroep de beschikking van de rechtbank van 28 november 2018 bekrachtigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en het meer of anders verzochte afgewezen en in het incidentele hoger beroep de bijzondere curator niet-ontvankelijk verklaard in het verzoek tot vaststelling van het vaderschap.

1.17 De moeder heeft tegen deze beschikking (hierna: de bestreden beschikking) tijdig14 beroep in cassatie ingesteld.

De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De erkenner en de bijzondere curator hebben geen verweerschrift ingediend.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het middel bestaat uit twee onderdelen, waarvan de eerste in twee subonderdelen (A en B) uiteenvalt.

2.2

Het eerste onderdeel15 is gericht tegen rov. 3.9.3 van de bestreden beschikking, waarin het hof met betrekking tot het verzoek tot vernietiging van de erkenning door [de erkenner] als volgt heeft overwogen (ik citeer ook rov. 3.9.2):

“3.9.2. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat in deze zaak van de strikte maatstaf dient te worden uitgegaan, nu ook in hoger beroep niet is gebleken dat de man niet (tijdig) om vervangende toestemming heeft kunnen vragen. Bovendien heeft geen van partijen tegen dit uitgangspunt van de rechtbank een grief aangevoerd.

3.9.3.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de moeder met de erkenning van [de zoon] door [de erkenner] slechts het oogmerk heeft gehad de belangen van de man als verwekker te schaden en dat dit maakt dat de man kan worden ontvangen in zijn verzoek tot vernietiging van de erkenning en dat dit verzoek kan worden toegewezen. Het hof neemt de gronden die de rechtbank daartoe heeft gebezigd hier over en maakt die tot de zijne.

Het hof voegt daar aan toe dat de situatie die de moeder in het leven heeft geroepen door [de erkenner] [de zoon] te laten erkennen bijzonder is in die zin, dat [de erkenner] gehuwd is met een andere vrouw en geen deel uitmaakt van het dagelijkse gezinsleven van de moeder en [de zoon]. Dit gegeven brengt naar het oordeel van het hof met zich dat aan de erkenning van [de zoon] door [de erkenner] , ongeacht de kwaliteit van de relatie tussen de moeder en [de erkenner] , niet een zodanig gewicht kan worden toegekend dat daarmee de belangen van de man bij erkenning van [de zoon] door hem terzijde kunnen worden geschoven. Dit geldt evenzeer voor hetgeen de moeder heeft aangevoerd met betrekking tot de positie van [de zoon] in relatie tot het tweede nog ongeboren kind van de moeder.”

2.3

Het hof verwijst in de eerste alinea van rov. 3.9.3 naar de gronden die de rechtbank voor haar beslissing heeft gebezigd (en incorporeert deze in zijn motivering).
De rechtbank heeft in haar beschikking van 28 november 2018 geoordeeld dat de man kan worden ontvangen in zijn verzoek tot vernietiging van de erkenning en dat verzoek toegewezen. Daartoe heeft zij als volgt overwogen (p. 7-8):

“[p. 7; A-G]

(…)

Naar het oordeel van de rechtbank staat voldoende vast dat de man en de moeder reeds in een vroeg stadium en op verschillende momenten in de zwangerschap hebben gesproken over de erkenning van het kind door de man. Tot zelfs een week voor de bevalling is dit onderwerp van gesprek geweest. De man heeft in die periode ook geweigerd een hem door de moeder aangeboden overeenkomst te ondertekenen, waarin hij afzag van de erkenning. Direct na de geboorte is er nog contact geweest van de moeder met de man en heeft de man [de zoon] ook een aantal keren kort gezien.

(…)

Gelet op het voorgaande stelt de rechtbank vast dat moeder al op 30 december 2016 de erkenner, met haar toestemming, [de zoon] heeft laten erkennen en daarmee de mogelijkheden voor de man om vervangende toestemming aan de rechtbank te vragen aanmerkelijk heeft bekort tot een periode van minder dan drie maanden na de geboorte van [de zoon]. De moeder betwist niet dat zij ervan op de hoogte was dat de man [de zoon] wilde erkennen en daarom ook heeft geweigerd om de door haar aangeboden overeenkomst, waarmee hij af zou zien van erkenning, te tekenen. Welke uitlatingen de man heeft gedaan, waaruit de moeder, in tegenstelling tot voorgaande bevindingen, kon afleiden dat de man af zou zien van erkenning is door de moeder niet inhoudelijk onderbouwd.

De moeder verklaart voorts dat zij aan de erkenner toestemming heeft gegeven om [de zoon] te erkennen omdat de erkenner zowel met haar als met [de zoon] een hechte band heeft en [de zoon] ook zijn erfgenaam zal zijn. De erkenner is een goede vriend van haar eigen vader die inmiddels is overleden. Uit de stukken en uit hetgeen ter zitting is besproken leidt de rechtbank af dat de door moeder bedoelde “hechte band” voor wat betreft [de zoon] gezien kan

[p. 8; A-G]

worden als een soort “opa-kleinkind” relatie. Immers de erkenner, die getrouwd is, verklaart dat hij samen met zijn vrouw eenmaal per week of eenmaal per 14 dagen de moeder en [de zoon] bezoekt. Volstrekt duidelijk is dat moeder en de erkenner nimmer de intentie hebben gehad als gezin samen te leven met [de zoon] en dat erkenning niet nodig was geweest om de huidige opa-kleinzoon relatie tot stand te brengen.

Voor wat betreft de erfrechtelijke aspecten die door de moeder worden benoemd en die spelen in de relatie tussen [de zoon] en de erkenner en ook in het gegeven dat de moeder sinds het overlijden van haar vader medeaandeelhouder is van Aerofilm Systems, is de rechtbank van oordeel dat deze los staan van het vraagstuk van de erkenning, op een andere wijze ook geregeld kunnen worden en bovendien, en dit telt voor de rechtbank het zwaarst, voor moeder, zoals zij ter zitting heeft verklaard, niet belangrijk zijn geweest maar er door haar zijn bijgehaald toen haar emoties/wensen en die van de man tegenover elkaar bleven staan. Bovendien blijkt uit de overeenkomst die de moeder aan de man heeft aangeboden dat de erfrechtelijke aspecten voor haar geen aanleiding zouden vormen om een ander te laten erkennen. Immers deze aspecten worden in de overeenkomst expliciet benoemd onder de gelijktijdige vaststelling in artikel 1.2 van de overeenkomst dat moeder ook een ander niet zal laten erkennen. Verder was er ten tijde van het opstellen van de overeenkomst - aan het einde van de zwangerschap - al reeds langdurig sprake van de door de moeder geduide hechte band met de erkenner.

Tot slot heeft de moeder zowel in de stukken als ter zitting ondubbelzinnig kenbaar gemaakt dat zij door de erkenning een familieband met de man krijgt en dat zij deze niet wil.

Al deze omstandigheden in aanmerking genomen en in hun onderlinge samenhang bezien, komt de rechtbank tot het oordeel dat de moeder met de erkenning door een ander dan de man slechts het oogmerk heeft gehad de belangen van de verwekker te schaden en de man als juridische vader “buiten spel te zetten” en hem zijn uit artikel 8 lid 1 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) voortvloeiende aanspraak op erkenning te onthouden. Uit het voorgaande vloeit verder voort dat een aan de zijde van de moeder te respecteren belang in dit geval ontbreekt, zodat de rechtbank niet meer toekomt aan een belangenafweging.”

2.4

Het onderdeel stelt voorop dat het hof in rov. 3.9.2 met juistheid heeft overwogen dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat in deze zaak van de ‘strikte maatstaf’ dient te worden uitgegaan. Volgens het onderdeel heeft het hof met zijn oordeel in rov. 3.9.3 evenwel (evenals de rechtbank) de ‘strikte maatstaf’ die in zaken als de onderhavige van toepassing is om te toetsen of sprake is van misbruik van bevoegdheid miskend en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, danwel zijn oordeel niet voorzien van een voldoende (begrijpelijke) motivering.16

Deze inleidende klacht is vervolgens nader uitgewerkt en toegelicht in subonderdelen A en B.17

2.5

Subonderdeel A is gericht tegen de toevoeging door het hof aan het slot (de tweede alinea; derde volzin en verder) van rov. 3.9.3 en klaagt, kort weergegeven, dat het hof hier niet toetst aan de ‘strikte maatstaf’, maar zich in plaats daarvan begeeft in een belangenafweging van het belang van de moeder en [de erkenner] bij de erkenning en het belang van de man om [de zoon] zelf te kunnen erkennen, en daarmee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Subonderdeel B is gericht tegen de gronden die de rechtbank heeft gebezigd en door het hof zijn overgenomen. Op de inhoud van de klachten van subonderdeel B kom ik hierna onder 2.23 e.v. terug.

2.6

Alvorens op de klachten in te gaan, schets ik het juridisch kader (hierna onder 2.7 e.v.) en ga ik nog nader op de overwegingen van rechtbank en hof in onderling verband in (hierna onder 2.14 e.v.).

2.7

De erkenning moet gezien worden als een rechtshandeling, waardoor het kind dat alleen tot zijn moeder en haar bloedverwanten in een familierechtelijke betrekking staat ook tot zijn erkenner en diens bloedverwanten in een familierechtelijke betrekking komt te staan (art. 1:197 in verbinding met art. 1:199, aanhef en onder c BW).18

2.8

De erkenning van een kind dat de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt is nietig, indien zij is gedaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder of de vader (art. 1:204 lid 1, aanhef en onder c BW). Deze toestemming van de moeder kan op grond van art. 1:204 lid 3 BW op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen (en die de verwekker van het kind is), door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt.

2.9

Een verzoek tot vernietiging van de erkenning op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, kan ingevolge art. 1:205 lid 1 BW bij de rechtbank worden ingediend door:
a. het kind zelf, tenzij de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid heeft plaatsgevonden;
b. de erkenner, indien hij door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens zijn minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen;

c. de moeder, indien zij door bedreiging, dwaling, bedrog, of tijdens haar minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden bewogen is toestemming tot de erkenning te geven.
In de lagere rechtspraak over de toepassing van art. 1:205 BW wordt in sommige gevallen aangenomen dat, ook als aan de vereisten voor vernietiging is voldaan, een extra belangenafweging nodig is alvorens de rechter tot vernietiging kan overgaan.19

2.10

De verwekker behoort dus niet tot de – limitatief opgesomde20 – personen die op de voet van art. 1:205 lid 1 BW vernietiging van de erkenning van het kind kunnen verzoeken.

Regelmatig doet zich echter de situatie voor dat de verwekker die een kind (met vervangende toestemming van de rechtbank) wil erkennen zich geconfronteerd ziet met het feit dat het kind inmiddels met toestemming van de moeder door een andere man is erkend.

2.11

In zijn beschikking van 12 november 2004 heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar enkele passages uit de parlementaire geschiedenis21 van het sinds 1 april 1998 geldende afstammingsrecht het volgende overwogen:22

“3.5.3. Uit dit een en ander moet worden afgeleid dat de wetgever het onder het nieuwe recht mogelijk heeft geacht dat de verwekker in een situatie waarin hij vervangende toestemming tot de erkenning heeft kunnen vragen maar zulks heeft nagelaten, met een beroep op misbruik van bevoegdheid de met toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind aantast indien door de moeder toestemming tot erkenning door de niet-verwekker is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. Gelet op het standpunt van de wetgever dat er geen reden is de verwekker die heeft nagelaten gebruik te maken van de bevoegdheid het kind met vervangende toestemming van de rechtbank te erkennen, achteraf de mogelijkheid te bieden de door een andere man gedane erkenning te laten vernietigen, alsmede op de verstrekkende gevolgen die de vernietiging van een erkenning heeft, kan niet worden aangenomen dat bij de beantwoording van de vraag of bij het geven van toestemming aan een ander dan de verwekker sprake is geweest van misbruik van bevoegdheid een ruimere maatstaf moet worden gehanteerd dan zojuist is weergegeven. Indien in de hier bedoelde situatie niet kan worden gezegd dat de moeder bij het geven van toestemming aan een ander dan de verwekker slechts het oogmerk had de belangen van de verwekker te schaden, en waarin derhalve evenmin sprake is van het gebruiken van een bevoegdheid met een ander doel dan waarvoor zij is verleend noch van het ontbreken van een rechtens te respecteren belang bij het geven van die toestemming, heeft de wetgever blijkbaar aanvaard dat dan alleen het kind de erkenning moet kunnen vernietigen.

3.5.4.

Daarmee heeft de wetgever het belang van de verwekker dat zijn relatie met het kind rechtens wordt erkend als een familierechtelijke relatie niet uit het oog verloren en is hij (de wetgever) evenmin eraan voorbijgegaan dat in het nieuwe afstammingsrecht is beoogd meer aansluiting te zoeken bij de biologische werkelijkheid. De wetgever heeft immers, kennelijk mede met het oog op het belang van het kind, een regeling willen geven die voorkomt dat een eenmaal met toestemming van de moeder totstandgekomen erkenning en daarmee de juridische status van het kind worden aangevochten, en daarop – afgezien van het geval dat het kind zelf de erkenning wil aantasten – slechts een beperkte uitzondering willen maken.

3.5.5.

Opmerking verdient dat het met de hiervóór aangehaalde parlementaire geschiedenis strookt in gevallen waarin de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, bijvoorbeeld omdat hem niet bekend was dat hij de verwekker van het betrokken kind is, een minder strikte maatstaf te hanteren, te weten: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder – telkens in verband met de belangen van het kind –, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen.”

2.12

De Hoge Raad heeft in deze beschikking aanvaard23 dat een verwekker die vervangende toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen maar dat heeft nagelaten, de met toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind kan aantasten met een beroep op misbruik van bevoegdheid, indien de door de moeder aan een andere man gegeven toestemming tot erkenning is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden (de ‘strikte maatstaf’).24 Indien echter de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, dient een minder strikte maatstaf gehanteerd te worden, te weten: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder – telkens in verband met de belangen van het kind –, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen (de ‘minder strikte maatstaf’).
Wanneer de strikte maatstaf van toepassing is, volstaat voor het oordeel dat de moeder misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt dus niet dat zij in redelijkheid niet tot het verlenen van toestemming heeft kunnen komen, maar dient zij die toestemming te hebben gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden.

2.13

Overigens merk ik op dat wanneer het beroep van de verwekker op misbruik van bevoegdheid slaagt, de erkenning door de andere man m.i. (anders dan waarvan rechtbank en hof in deze zaak kennelijk zijn uitgegaan) op de voet van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder c BW nietig (en dus niet op de voet van art. 1:205 BW vernietigbaar) is.25 In lijn daarmee zou de erkenning nietig dienen te worden verklaard in plaats van vernietigd.

Analyse overwegingen rechtbank en hof

2.14

De rechtbank heeft in haar beschikking van 28 november 2018 niet uitdrukkelijk overwogen welke maatstaf in deze zaak van toepassing is. De overwegingen die m.i. relevant zijn in verband met toepasselijke maatstaf, zijn de overwegingen op p. 7 van de beschikking, tweede en vierde tekstblok.

De rechtbank heeft in het tweede tekstblok o.m. overwogen dat de man en de vrouw reeds in een vroeg stadium en op verschillende momenten in de zwangerschap hebben gesproken over de erkenning van het kind door de man. Tot zelfs een week voor de bevalling is dit onderwerp van gesprek geweest. De man heeft in die periode ook geweigerd een hem door de moeder aangeboden overeenkomst te ondertekenen, waarin hij afzag van erkenning. Direct na de geboorte is er nog contact geweest tussen de moeder en de man en heeft de man [de zoon] ook een aantal keren kort gezien, aldus de rechtbank.
De rechtbank heeft in het vierde tekstblok evenwel ook – in aansluiting op de stellingen van de moeder en de man ten aanzien van de daarna gelegen periode – vastgesteld dat de moeder al op 30 december 2016 de erkenner, met haar toestemming, [de zoon] heeft laten erkennen en daarmee de mogelijkheden voor de man om vervangende toestemming aan de rechtbank te vragen aanmerkelijk heeft bekort tot een periode van minder dan drie maanden na de geboorte van [de zoon].

2.15

De rechtbank is vervolgens, na overwegingen over kort gezegd de relatie tussen de erkenner en [de zoon] en de erfrechtelijke aspecten van de erkenning, tot het oordeel gekomen dat de moeder met de erkenning door een ander dan de man slechts het oogmerk heeft gehad de belangen van de verwekker te schaden en de man als juridisch vader “buiten spel te zetten” en hem zijn uit art. 8 lid 1 van het Europees Verdrag voor de rechten van de Mens (EVRM) voortvloeiende aanspraak op erkenning te onthouden. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat een aan de zijde van de moeder te respecteren belang in dit geval ontbreekt, zodat de rechtbank niet meer toekomt aan een belangenafweging (p. 8 van de beschikking, derde tekstblok).

2.16

De rechtbank is aldus weliswaar met toepassing van de strikte maatstaf tot het oordeel gekomen dat sprake is van misbruik van bevoegdheid, maar heeft kennelijk ook ruimte gezien voor een belangenafweging in het (zich volgens de rechtbank hier niet voordoende) geval dat de moeder wel een te respecteren belang zou hebben.

2.17

Het hof heeft in rov. 3.9.2 geoordeeld dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat in deze zaak van de strikte maatstaf dient te worden uitgegaan, nu ook in hoger beroep niet is gebleken dat de man niet (tijdig) om vervangende toestemming heeft kunnen vragen. Bovendien heeft geen van partijen tegen dit uitgangspunt van de rechtbank een grief aangevoerd, aldus het hof.

Ik merk op dat ik – gelet op het voorgaande – bij ’s hofs interpretatie van het oordeel van de rechtbank over de toepasselijke maatstaf (dat de rechtbank heeft geoordeeld dat in deze zaak van de strikte maatstaf dient te worden uitgegaan) enige twijfels heb. De rechtbank heeft in ieder geval niet uitdrukkelijk overwogen dat de strikte maatstaf van toepassing is, terwijl met name de overweging op p. 7, vierde tekstblok (zie hiervoor onder 2.14) en het feit dat de rechtbank ruimte heeft gezien voor een belangenafweging (zie hiervoor onder 2.15 en 2.16) zouden kunnen wijzen op toepasselijkheid van de minder strikte maatstaf. Reeds om die reden lijkt mij de overweging van het hof dat geen van partijen tegen ‘dit uitgangspunt van de rechtbank’ (in de ogen van het hof dus: toepasselijkheid van de strikte maatstaf) een grief heeft aangevoerd, niet beslissend.26 Het hof heeft evenwel aan zijn oordeel dat de strikte maatstaf van toepassing is mede ten grondslag gelegd dat (“ook”) in hoger beroep niet is gebleken dat de man niet (tijdig) om vervangende toestemming heeft kunnen vragen en die overweging kan de toepasselijkheid van de strikte maatstaf zelfstandig dragen.
Nu rov. 3.9.2 in cassatie niet is bestreden (zie hierna onder 2.19), dient m.i. in cassatie van de strikte maatstaf te worden uitgegaan.

2.18

In rov. 3.9.3, eerste alinea, heeft het hof het oordeel van de rechtbank dat de moeder met de erkenning van [de zoon] door [de erkenner] slechts het oogmerk heeft gehad de belangen van de man als verwekker te schaden, onderschreven, en de gronden die de rechtbank daartoe heeft gebezigd, overgenomen en tot de zijne gemaakt.

Vervolgens heeft het hof daar in rov. 3.9.3, tweede alinea, aan toegevoegd dat deze situatie bijzonder is in die zin dat [de erkenner] gehuwd is met een andere vrouw en geen deel uitmaakt van het dagelijkse gezinsleven van de moeder en [de zoon]. Dit gegeven brengt naar het oordeel van het hof met zich dat aan de erkenning van [de zoon] door [de erkenner] , ongeacht de kwaliteit van de relatie tussen de moeder en [de erkenner] , niet een zodanig gewicht kan worden toegekend dat daarmee de belangen van de man bij erkenning van [de zoon] door hem terzijde kunnen worden geschoven. Dit geldt volgens het hof evenzeer voor hetgeen de moeder heeft aangevoerd met betrekking tot de positie van [de zoon] in relatie tot het tweede, nog ongeboren kind van de moeder.

Aldus heeft het hof m.i. in de tweede alinea (in zoverre in navolging van de rechtbank; zie hiervoor onder 2.16) in dit verband ruimte gezien voor een afweging van belangen, en is het hof (in zoverre in afwijking van de rechtbank) daar ook toe gekomen.

2.19

Op te merken is dat de man in cassatie (als ik het goed zie: subsidiair27) ten verwere heeft aangevoerd dat in de onderhavige zaak de strikte maatstaf niet van toepassing is, met name niet omdat hij onvoldoende tijd heeft gehad na de geboorte van het kind om het kind te erkennen.28 Volgens de man heeft het hof in rov. 3.9.2 ten onrechte geconcludeerd dat de rechtbank terecht de strikte maatstaf heeft toegepast, maar vervolgens in rov. 3.9.3 wel terecht de minder strikte maatstaf gehanteerd.

De man heeft evenwel in cassatie slechts geconcludeerd tot verwerping van het beroep en geen (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld. De toepasselijkheid van de strikte maatstaf dient in cassatie dan ook tot uitgangspunt.29 Overigens komt het oordeel dat in deze zaak van de strikte maatstaf dient te worden uitgegaan mij juist voor.

Terug naar het middel

2.20

Het hof heeft als gezegd in rov. 3.9.2 de toepasselijkheid van de strikte maatstaf vooropgesteld. Voor de beslissing dat de man kan worden ontvangen in zijn verzoek tot vernietiging van de erkenning en dat dit verzoek kan worden toegewezen, is dan ook redengevend het oordeel in de eerste alinea van rov. 3.9.3 dat de moeder slechts het oogmerk heeft gehad de belangen van de man als verwekker te schaden, dat op zijn beurt (mogelijk uitsluitend, zie hierna onder 2.21, maar in ieder geval) zelfstandig wordt gedragen door de door de rechtbank daartoe gebezigde gronden, die het hof heeft overgenomen en tot de zijne heeft gemaakt.

2.21

Mogelijk heeft het hof in de tweede alinea van rov. 3.9.3 de moeder gevolgd in haar betoog dat, in het kader van vernietiging van de erkenning, een ‘nadere belangenafweging’ dient plaats te vinden (vgl. hiervoor onder 2.9-slot).30

2.22

Hoe het ook zij; subonderdeel A, dat uitgaat van de lezing dat het hof de in rov. 3.9.3-slot gebezigde motivering wel mede ten grondslag heeft gelegd aan de reeds daarvoor getrokken conclusie dat de moeder ‘slechts het oogmerk heeft gehad de belangen van de man als verwekker te schaden’, faalt gelet op het voorgaande m.i. hetzij wegens een gemis aan feitelijke grondslag (omdat het hof de motivering in rov. 3.9.3-slot niet mede ten grondslag heeft gelegd aan de genoemde conclusie), hetzij – in ieder geval – bij gebrek aan belang (omdat het oordeel dat de moeder misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt zelfstandig wordt gedragen door de door de rechtbank gebezigde en door het hof overgenomen gronden, die in cassatie tevergeefs worden bestreden; zie hierna bij de bespreking van subonderdeel B).

2.23

Subonderdeel B is als gezegd gericht tegen de gronden die de rechtbank heeft gebezigd en door het hof zijn overgenomen.

2.24

Het subonderdeel richt zich daarbij in de eerste plaats (zie het verzoekschrift tot cassatie onder 3.3.8-3.3.14) tegen de overweging van de rechtbank met betrekking tot de door de moeder gestelde hechte band van de erkenner met haar en [de zoon] (zie de beschikking van de rechtbank van 28 november 2018, p. 7, laatste alinea en p. 8, eerste alinea; hiervoor onder 2.3 geciteerd (“De moeder verklaart voorts (….) tot stand te brengen.”)).
Dit gedeelte van subonderdeel B duid ik aan als B.1.

2.25

Subonderdeel B.1 klaagt allereerst31 dat de omstandigheden dat [de erkenner] gehuwd is met een andere vrouw en de moeder en [de erkenner] nooit de intentie hebben gehad als gezin samen te leven met [de zoon], noch op zichzelf genomen, noch in samenhang met de overige door de rechtbank aangevoerde argumenten kunnen leiden tot het oordeel dat de moeder met (haar toestemming voor) erkenning door [de erkenner] “slechts het oogmerk had de belangen van de man te schaden.” Uit deze omstandigheden volgt immers, aldus het subonderdeel, niet dat de erkenning voor de moeder geen enkel voordeel oplevert en voor de man alleen maar nadeel. Het subonderdeel verwijst wat het gehuwd zijn van de erkenner en het niet samen een gezin vormen met de moeder en [de zoon] naar hetgeen daarover bij subonderdeel A is opgemerkt. Bij subonderdeel A is, voor zover van belang en samengevat, opgemerkt dat op grond van het voor 1 april 2014 geldende recht (art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e (oud) BW) een gehuwde man een kind niet rechtsgeldig kon erkennen, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op een lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestond, maar dat dat onderdeel van art. 1:204 BW bij wet van 27 november 2013 (Stb. 2013, 486) is geschrapt en dat nu juist geen voorwaarde voor erkenning door een gehuwde man (meer) is dat deze deel uitmaakt van het dagelijkse gezinsleven van de moeder en het kind (zie het verzoekschrift tot cassatie onder 3.3.4-3.3.5). Verder is bij subonderdeel A gewezen op de gemotiveerde stellingen van de moeder terzake, kort (en puntsgewijs) weergegeven:

- dat de situatie van niet-samenwonen en het daardoor geen deel uitmaken van het dagelijkse gezinsleven vergelijkbaar is met gezinnen waarin ouders gescheiden zijn of een van de ouders in het buitenland werkt of veel reist voor het werk;

- dat [de erkenner] in het leven van [de zoon] de mannelijke persoon, vaderfiguur of rolmodel is en dat in de harmonieuze relatie die [de erkenner] en de moeder met elkaar hebben zij samen in staat zijn beslissingen te nemen die voor het welzijn en de gezondheid van [de zoon] van belang zijn.32

Verder is bij subonderdeel A opgemerkt dat het hof de juistheid van de stellingen van de moeder over de hechte band met [de erkenner] (in rov. 3.9.3, tweede alinea) in het midden laat, zodat deze in cassatie in ieder geval bij wege van hypothetische feitelijke grondslag vaststaan (zie het verzoekschrift tot cassatie onder 3.3.7, tweede alinea).

2.26

Subonderdeel B.1 klaagt verder33 dat de overweging dat de erkenning “niet nodig was geweest om de huidige opa-kleinzoon relatie tot stand te brengen” het oordeel van de rechtbank (en daarmee van het hof) niet kan dragen.

Het subonderdeel merkt daartoe allereerst op dat de kwalificatie ‘opa-kleinzoon relatie’ vragen oproept. Volgens het subonderdeel baseert de rechtbank dat oordeel kennelijk op het getrouwd zijn van [de erkenner] , het niet samen een gezin vormen met de moeder en [de zoon], de frequentie van het contact en de leeftijd van [de erkenner] . Wat betreft de frequentie van het contact valt volgens het subonderdeel niet goed in te zien hoe daarin een (objectieve) aanwijzing kan worden gevonden dat de moeder met het verlenen van toestemming tot erkenning aan [de erkenner] slechts het oogmerk heeft gehad de belangen van de man te schaden. Het subonderdeel betoogt daarbij verder, kort gezegd, dat bedoelde frequentie (eenmaal per week of 14 dagen) niet ongebruikelijk is in omgangsregelingen en als zodanig passend is bij een hechte relatie.34 Het subonderdeel klaagt dat de rechtbank dus rechtens de verkeerde maatstaf heeft gehanteerd, dan wel haar oordeel zonder nadere, ontbrekende, motivering onbegrijpelijk is. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor het aspect ‘de leeftijd van [de erkenner] ’. Volgens het subonderdeel houdt een oordeel over de aard van de relatie gebaseerd op de leeftijd van de erkenner ontegenzeggelijk een moreel oordeel in en laat een dergelijk oordeel zich ook niet verenigen met de huidige opvattingen van de wetgever, waarin de mogelijkheden voor erkenning van een kind zijn uitgebreid tot relaties waarin het verwekkerschap uit haar aard geen enkele rol speelt, waarbij wordt gewezen op de Wet Lesbisch Ouderschap. Volgens het subonderdeel heeft het hof overigens dit deel van de gronden van de rechtbank kennelijk niet overgenomen, nu het in rov. 3.9.3 (tweede alinea) “de kwaliteit van de relatie tussen de moeder en [de erkenner] ” uitdrukkelijk in het midden laat.
Voorts klaagt het subonderdeel dat de overweging dat de erkenning “niet nodig was geweest om de huidige opa-kleinzoon relatie tot stand te brengen” blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het wijst er daarbij op dat het hebben van een feitelijke en emotionele relatie en het bestaan van een familierechtelijke betrekking twee verschillende zaken zijn en dat aan de erkenning rechtens niet de eis wordt gesteld dat de totstandbrenging van een juridisch ouderschap noodzakelijk is om de feitelijke en emotionele relatie tot stand te brengen. Die voorwaarde geldt niet ten aanzien van de verwekker en ook niet voor de erkenner die niet de verwekker of biologische vader is. Indien de rechtbank (en daarmee het hof) van een andere zienswijze zijn uitgegaan, vindt die opvatting geen steun in het recht. Indien rechtbank (en daarmee het hof) zou hebben bedoeld dat de door de rechtbank genoemde omstandigheid niettemin gewicht in de schaal legt bij de beantwoording van de vraag of de moeder door het geven van toestemming aan [de erkenner] voor de erkenning ‘slechts het oogmerk heeft gehad de belangen van de man te schaden’, is dat oordeel niet toereikend gemotiveerd, omdat het hof verzuimt inzicht te geven in de gevolgde gedachtegang.

2.27

De overweging van de rechtbank die in het subonderdeel centraal is gesteld, vormt mede de opmaat voor en onderbouwing van het oordeel van de rechtbank, kort weergegeven, dat de moeder met de erkenning door een ander dan de man slechts het oogmerk heeft gehad de belangen van de verwekker te schaden. Het middel verwoordt dit aldus dat de erkenning voor de moeder geen enkel voordeel oplevert en voor de man alleen maar nadeel.35 De rechtbank heeft daartoe de door de moeder aangedragen beweegredenen/motieven voor haar toestemming aan [de erkenner] tot de erkenning van [de zoon] beoordeeld.

De rechtbank heeft aan de hand van een aantal omstandigheden (de erkenner is getrouwd, bezoekt samen met zijn vrouw eenmaal per week of 14 dagen de moeder en [de zoon] en er is nimmer de intentie geweest om als gezin samen te leven) de relatie tussen [de erkenner] en [de zoon] als een ‘opa-kleinzoon relatie’ gekenschetst en vervolgens geoordeeld dat voor het tot stand brengen van die relatie erkenning niet nodig was. Anders gezegd: de relatie tussen [de erkenner] en [de zoon] vormt naar het oordeel van de rechtbank niet een rechtens te respecteren belang bij de erkenning. Dit laatste (en niet de kwalificatie ‘opa-kleinzoon relatie’ op zich) is m.i. de kern van de genoemde overweging van de rechtbank.

2.28

Anders dan het subonderdeel (onder 3.3.13-slot) betoogt, heeft het hof m.i. ook de hier centraal gestelde overweging overgenomen en tot de zijne gemaakt. Daaraan staat niet in de weg dat het hof in rov. 3.9.3, tweede alinea, “de kwaliteit van de relatie tussen de moeder en [de erkenner] ” in het midden heeft gelaten, waaraan in het middel de gevolgtrekking is verbonden dat “de stellingen van de moeder over de hechte band met [de erkenner] (…) in cassatie in ieder geval bij wege van hypothetische feitelijke grondslag vaststaan”.36 Hetgeen de rechtbank in de hier centraal gestelde overweging heeft overwogen, komt er ook niet op neer dat er géén hechte band met [de erkenner] zou zijn.

2.29

Waar het subonderdeel de verschillende door de rechtbank voor de duiding van de relatie tussen [de erkenner] en [de zoon] gebruikte omstandigheden (het gehuwd zijn van [de erkenner] , het ontbreken van de intentie als gezin samen te leven, de frequentie van het contact en – volgens het subonderdeel ook – de leeftijd van [de erkenner] ) afzonderlijk adresseert en betoogt dat deze het oordeel dat de moeder slechts het oogmerk had de belangen van de man te schaden niet kunnen dragen, miskent het subonderdeel m.i. de hiervoor genoemde kern. Het zijn niet deze omstandigheden die de rechtbank tot het oordeel hebben gebracht dat de vrouw misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt, maar de notie dat voor de (uit die omstandigheden afgeleide) relatie tussen [de erkenner] en [de zoon] erkenning niet nodig is.

2.30

Waar het subonderdeel ervan uitgaat dat de rechtbank eisen heeft gesteld die niet (meer) aan de erkenning kunnen worden gesteld (zoals dat erkenning niet mogelijk zou zijn als de erkenner met een ander dan de moeder is gehuwd, tenzij, kort gezegd, de band tussen de man en de moeder met een huwelijk op een lijn valt te stellen of tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, of dat voor erkenning door een ander dan de verwekker of biologisch vader de voorwaarde zou gelden dat de totstandbrenging van een juridisch ouderschap noodzakelijk is om de feitelijke en emotionele relatie tot stand te brengen), ziet het er m.i. aan voorbij dat niet de erkenning zelf ter toets voorlag, maar de vraag of de vrouw met haar toestemming aan [de erkenner] voor de erkenning van [de zoon] (te beoordelen naar de strikte maatstaf) misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt.

2.31

Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.27 is opgemerkt, kan m.i. tot slot niet worden gezegd dat de rechtbank (en het hof dat het oordeel van de rechtbank tot het zijne heeft gemaakt) onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gevolgde gedachtegang.

Subonderdeel B.1 faalt.

2.32

Subonderdeel B richt zich in de tweede plaats (zie het verzoekschrift tot cassatie onder 3.3.15-3.3.16) tegen de overweging van de rechtbank op p. 8, tweede tekstblok, tweede alinea van de beschikking van 28 november 2018 (“Tot slot heeft de moeder zowel in de stukken als ter zitting ondubbelzinnig kenbaar gemaakt dat zij door de erkenning een familieband met de man krijgt en dat zij deze niet wil.”).

Dit gedeelte van subonderdeel B duid ik aan als B.2.

2.33

Subonderdeel B.2 klaagt dat de conclusie die de rechtbank aan deze feitelijke vaststelling lijkt te verbinden (rechtens) niet juist is. De moeder verwijst in dit verband naar HR 18 mei 1990, NJ 1991/374 en HR 22 oktober 1993, NJ 1994/65 en klaagt, kort weergegeven, dat het hof lijkt te hebben miskend dat het bezwaar van de moeder tegen het krijgen van een familierechtelijke betrekking met de verwekker als zodanig niet ongeoorloofd is en een rechtens te respecteren belang vormt.

2.34

Het subonderdeel doet een beroep op de rechtspraak van de Hoge Raad die is gewezen onder het oude, voor 1 april 1998 geldende, afstammingsrecht. Bij gebreke van de mogelijkheid vervangende toestemming voor erkenning aan de rechtbank te vragen, was onder het oude recht de vraag naar misbruik van bevoegdheid aan de orde in het kader van toetsing (niet, zoals thans het geval is, van de door de moeder aan een ander dan de verwekker verleende toestemming tot erkenning, maar) van de weigering van de moeder om toestemming tot erkenning te geven (aan de verwekker). Aanvaard was dat een rechtsgeldige erkenning door de verwekker die met het kind family life heeft in de zin van art. 8 EVRM ook zonder toestemming van de moeder tot stand kon komen wanneer haar weigering slechts als misbruik van haar bevoegdheid kon worden opgevat. In de situatie waarin de moeder voogdes is over het kind, daarmee in gezinsverband samenleeft en het verzorgt en opvoedt (de ‘gebruikelijke situatie’), was van misbruik van bevoegdheid slechts sprake als de moeder in feite geen enkel te respecteren belang bij haar weigering had.37

2.35

Daartoe heeft de Hoge Raad in zijn in het subonderdeel aangehaalde beschikking van 18 mei 1990 in aanmerking genomen dat in de gebruikelijke situatie de wijziging van de rechtspositie van het kind die het gevolg is van erkenning door de vader steeds in zekere mate een inbreuk betekent op het gezins- en privéleven van de moeder en mogelijk ook op dat van het kind en dat dit niet alleen naamswijziging, maar ook andere rechtsgevolgen (van de erkenning, A-G) betreft, en overwogen dat daarom in die situatie niet licht zal kunnen worden aangenomen dat een weigering van de moeder om toestemming te geven tot erkenning slechts kan worden opgevat als misbruik van bevoegdheid.

In de eveneens in het subonderdeel aangehaalde beschikking van 22 oktober 1993 heeft de Hoge Raad daaraan toegevoegd dat met de wens van de moeder aan wie de verzorging en opvoeding van het kind is toevertrouwd, een en ander naar eigen inzichten te kunnen voortzetten, haar belang in het algemeen is gegeven en dat het aan de vader is om te stellen en aannemelijk te maken dat de weigering van de moeder wordt ingegeven door bijzondere, in rechte niet te respecteren beweegredenen. In die zaak heeft de Hoge Raad het oordeel van het hof gesanctioneerd dat het bezwaar van de moeder dat erkenning tot gevolg zal hebben dat het kind, dat zij alleen moet opvoeden, de naam van de vader zal gaan dragen, moet worden gezien als een respecteren belang.38

2.36

In de eerste plaats is op te merken dat de rechtbank refereert aan de stelling van de moeder dat zij door de erkenning een familieband met de man krijgt. Die stelling is evenwel niet juist; door erkenning door de man ontstaat ingevolge art. 1:197 in verbinding met art. 1:199, aanhef en onder c BW een familierechtelijke betrekking tussen de man en [de zoon], maar niet tussen de man en de moeder.

Ervan uitgaande dat de familieband tussen [de zoon] en de man is bedoeld, merk ik het volgende op. De rechtbank heeft de beweegredenen die de moeder ertoe hebben gebracht toestemming tot erkenning van [de zoon] aan [de erkenner] te geven, beoordeeld en is daarbij nader ingegaan op de door de moeder gestelde hechte band van de erkenner zowel met haar als met [de zoon], alsmede de ‘erfrechtelijke aspecten’. Met name in de laatstgenoemde beweegreden speelt het bezwaar dat de moeder heeft tegen een familierechtelijk band (van [de zoon]) met de man onmiskenbaar (mede) een belangrijke rol.

Dat de rechtbank het bezwaar van de moeder dat door erkenning door de man een familierechtelijke band ontstaat – in zijn algemeenheid en zonder nadere onderbouwing – daarnaast niet op zichzelf als een rechtens te respecteren belang heeft aangemerkt, is niet onjuist.

2.37

Subonderdeel B richt zich in de derde plaats (zie het verzoekschrift tot cassatie onder 3.3.17-3.3.23) tegen de overweging van de rechtbank met betrekking tot wat kortweg is aangeduid als de ‘erfrechtelijke aspecten’ (zie de beschikking van de rechtbank van 28 november 2018, p. 8, tweede tekstblok; hiervoor onder 2.3 geciteerd (“Voor wat betreft de erfrechtelijke (….) band met de erkenner.”)).


Dit gedeelte van subonderdeel B duid ik aan als B.3.

2.38

Subonderdeel B.3 klaagt in de eerste plaats, kort weergegeven, dat het oordeel van de rechtbank dat de erfrechtelijke gevolgen van de erkenning (door de rechtbank verkort aangeduid als de erfrechtelijke aspecten) losstaan van de erkenning rechtens niet juist is en voorts zonder nadere, ontbrekende motivering niet begrijpelijk. Het subonderdeel klaagt in de tweede plaats, kort weergegeven, dat de omstandigheid dat de erfrechtelijke aspecten ook op andere wijze geregeld hadden kunnen worden (1) niet beslissend kan zijn voor de vraag of de moeder bij haar wens om het te regelen op de wijze zoals zij heeft gedaan ‘een rechtens te respecteren belang’ heeft, en dat dat oordeel daarenboven (2) rechtens onjuist is en (3) in het licht van wat de moeder daarover – met name in hoger beroep – naar voren heeft gebracht ook niet is voorzien van een voldoende begrijpelijke motivering.
Het subonderdeel klaagt in de derde plaats dat niet duidelijk is wat de rechtbank bedoelt met de overweging dat de moeder de erfrechtelijke aspecten er later bij heeft gehaald en de kennelijke redenering dat dit ook blijkt uit de overeenkomst. Het wijst er daarbij, kort weergegeven, op dat de overeenkomst niet is getekend, omdat de man daaraan (uiteindelijk) zijn medewerking niet wilde verlenen, en dat uit de conceptovereenkomst dus geen verplichtingen voortvloeien. Volgens het subonderdeel blijkt uit de conceptovereenkomst wel dat de moeder reeds tijdens haar zwangerschap aan de man heeft duidelijk gemaakt dat zij niet wenste in te stemmen met een erkenning door de man en wat daarvoor haar redenen waren. Aanvankelijk heeft de moeder een en ander door middel van de overeenkomst willen regelen – er kennelijk van uitgaande dat de daarin gemaakte afspraken geldig zouden zijn en de man aan zijn toezegging om niet te erkennen rechtens gehouden zou kunnen worden – en tegenover die verplichting van de man van haar kant de toezegging gedaan om dan ook een andere man niet te laten erkennen.39 Hoe daarin een argument kan worden gevonden dat de moeder de erfrechtelijke aspecten ‘er later bij heeft gehaald’, valt aldus het subonderdeel zonder nadere motivering niet in te zien. Volgens het subonderdeel is vervolgens ook volstrekt onduidelijk wat de rechtbank bedoelt met de toevoeging “Verder was er ten tijde van het opstellen van de overeenkomst – aan het einde van de zwangerschap – al reeds langdurig sprake van de door de moeder geduide hechte relatie met de erkenner”. Het subonderdeel oppert de lezing dat de rechtbank heeft geoordeeld dat, gelet op deze hechte band, het onaannemelijk is dat de moeder bereid was de mogelijkheid van erkenning door een andere man (en dus ook door [de erkenner] ) prijs te geven, en, daarop verder redenerend, dat om die reden de stelling van de moeder dat zij met en door de erkenning door [de erkenner] van [de zoon] de hechte band wenste te bevestigen op voorhand ongeloofwaardig is. Het subonderdeel klaagt dan, kort weergegeven, dat, nog daargelaten dat de rechtbank (en daarmee het hof) zich daarmee schuldig maakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verzoek van de man (art. 24 Rv), een dergelijk redenering, zonder nadere, ontbrekende motivering, onbegrijpelijk is. Het subonderdeel ontwikkelt tot slot de lezing dat de rechtbank zou hebben bedoeld dat, waar [de erkenner] met toestemming van de moeder [de zoon] reeds tijdens de zwangerschap had kunnen erkennen, de wens van de moeder tot bevestiging van de hechte band tussen [de zoon] en [de erkenner] na de geboorte van [de zoon] niet als geloofwaardig kan worden aangemerkt, en klaagt dan dat dat oordeel eveneens onbegrijpelijk is.

2.39

De moeder heeft in eerste aanleg gesteld dat voor haar het oogmerk bij het geven van toestemming aan [de erkenner] voor het erkennen van [de zoon] is geweest dat het feitelijk en emotioneel ouderschap van [de erkenner] juridisch werd bekrachtigd.40 Met betrekking tot de – hier relevante41 – erfrechtelijke aspecten heeft zij naar voren gebracht dat zij te kennen heeft gegeven dat erkenning door de man voor haar geen optie was en dat, naast haar emotie, zij ook niet wilde dat de man op enige manier via [de zoon] haar erfgenaam zou worden.42 Ter zitting bij de rechtbank heeft de moeder verder naar voren gebracht:43

“Het erfrechtelijke aspect speelt mee, maar niet een hele grote rol. In de zwangerschap gaf ik aan dat ik erkenning niet wilde en de man wilde dat wel. Het waren twee emoties tegenover elkaar en toen gaf ik aan dat ik ook nog erfrechtelijke redenen had. Het was zeker niet de hoofdzaak.”

2.40

De stellingen van de moeder met betrekking tot de erfrechtelijke aspecten komen er aldus op neer dat zij erkenning door de man vanwege de erfrechtelijke gevolgen ervan niet wilde.

2.41

Het oordeel van de rechtbank ten aanzien van, wat zij kortweg de erfrechtelijke aspecten noemt, rust in de rechtsoverweging die in dit subonderdeel centraal is gesteld op drie (zelfstandig dragende) pijlers. Naar het oordeel van de rechtbank (1) staan die erfrechtelijke aspecten los van het vraagstuk van de erkenning, (2) kunnen deze ook op een andere wijze worden geregeld en (3) zijn deze voor de moeder niet belangrijk geweest, maar er door haar bijgehaald toen haar emoties/wensen en die van de man tegenover elkaar bleven staan, waarbij laatstgenoemd argument voor de rechtbank ‘het zwaarst telt’. In verband met deze derde pijler heeft de rechtbank voorts overwogen dat bovendien uit de overeenkomst44 die de moeder aan de man heeft aangeboden, blijkt dat de erfrechtelijke aspecten voor haar geen aanleiding zouden vormen om een ander te laten erkennen, kort gezegd, omdat deze aspecten in de overeenkomst worden benoemd onder de gelijktijdige vaststelling (in artikel 1.2) dat de moeder ook een ander niet zal laten erkennen. Verder was er ten tijde van het opstellen van de overeenkomst al langdurig sprake van de door de moeder geduide hechte band met de erkenner, aldus de rechtbank.

2.42

In deze fase van de beoordeling gaat het erom of de erfrechtelijke aspecten een rechtens te respecteren belang van de moeder vormen voor haar aan [de erkenner] gegeven toestemming tot erkenning van [de zoon]. Dat is te onderscheiden van de rol die de erfrechtelijke aspecten spelen bij de beoordeling in het kader van de vraag of de man [de zoon] mag erkennen en of hem vervangende toestemming daartoe moet worden verleend.

2.43

Gelet op deze context en in het licht van de stellingen van de moeder in eerste aanleg begrijp ik de hiervoor als de ‘derde pijler’ aangeduide overwegingen aldus, dat naar het oordeel van de rechtbank de erfrechtelijke aspecten voor de moeder kennelijk – niet in het algemeen niet belangrijk waren, maar – geen (positieve) aanleiding hebben gevormd voor haar aan [de erkenner] gegeven toestemming tot erkenning van [de zoon] (anders dan dat daardoor erkenning door de man wordt verhinderd, althans bemoeilijkt). Zo is m.i. ook de overweging over de door de moeder aan de man aangeboden overeenkomst te begrijpen. In deze conceptovereenkomst zijn immers de erfrechtelijke aspecten benoemd, maar staat ook dat de moeder een ander niet zal laten erkennen (en dus ook niet [de erkenner] , met wie de moeder ook op dat moment al een hechte band had). Anders gezegd: uit die conceptovereenkomst kan worden afgeleid dat de erfrechtelijke aspecten niet een reden voor de moeder waren voor erkenning van [de zoon] door [de erkenner].

2.44

In haar appelschrift heeft de moeder, voor zover hier van belang, het volgende naar voren gebracht:45

“7 De vrouw leest in de beschikking dat de rechtbank het volgende van belang acht bij haar oordeel:

(…)

IV. De erfrechtelijke aspecten zouden er volgens de rechtbank zijn bijgehaald door de vrouw toen haar wensen/emoties tegenover die van de man bleven staan.

(…)

9 De vrouw herhaalt en vult hierna aan dat en waarom de genoemde aspecten tot het oordeel zouden moeten leiden dat de vrouw wel degelijk een rechtens te respecteren belang heeft om de heer [de erkenner] [de zoon] te laten erkennen, dat zij daarbij niet het oogmerk heeft gehad de belangen van de man te schaden en hem buiten spel te zetten, maar het belang van [de zoon] voorop heeft gesteld. (…)

(…)

Ad IV.

23 De rechtbank overweegt vervolgens ten onrechte dat de vrouw de erfrechtelijke aspecten er heeft bijgehaald toen haar wensen/emoties tegenover die van de man bleven staan. Voor de rechtbank telt dit “het zwaarst”. De vrouw kan de rechtbank hierin niet volgen.

24 Voor de vrouw staat het welzijn van [de zoon] op de eerste plaats. In dat licht bezien zijn de erfrechtelijke aspecten van een andere orde, doch zeker niet onbelangrijk. Sterker nog, de vrouw is al 2,5 jaar druk doende met advocaten en notarissen om haar aandelen in de onderneming en overig vermogen, dat na haar overlijden zal toevallen aan [de zoon], zodanig onder te brengen dat diverse belangen gewaarborgd worden. Zij is daartoe niet alleen verplicht jegens [de zoon], en dient hem daarin te beschermen, ook draagt zij als goed ondernemer de verantwoordelijkheid voor de continuïteit van de internationale onderneming, en voor de werknemers werkzaam bij de onderneming en hun gezinnen. Feit is echter dat geen enkele constructie 100% garantie kan geven op het gewenste en geconstrueerde verloop.

25 De vrouw wijst erop dat zij zich ten aanzien van de erfrechtelijke gevolgen uitvoerig heeft laten adviseren door professionals. Duidelijk is geworden dat wanneer de erkenning van [de zoon] door de man een feit is, dit verstrekkende erfrechtelijke gevolgen zal hebben. Om die reden dient de vrouw uitvoerige en omvangrijke maatregelen te treffen, die grote gevolgen hebben voor de organisatie zelf en de nodige werkzaamheden en kosten nu en in de toekomst meebrengen.

26 De vrouw heeft getracht de man duidelijk te maken dat en waarom de erkenning een cruciale rol speelt, en heeft om die reden afspraken willen maken. Op de vrouw rust de verantwoordelijkheid jegens [de zoon], die financieel van haar afhankelijk is en op enig moment in de toekomst van haar zal erven, om ervoor te zorgen dat haar financiën op orde zijn, dat haar nalatenschap goed is geregeld en dat de continuïteit van de onderneming is gewaarborgd.

27 Noch de man, noch de rechtbank lijkt de impact te onderkennen wanneer de erkenning door de man een feit is. Tevens miskent zij dat voor de vrouw het welzijn van [de zoon] voor alles gaat.”

2.45

Vervolgens heeft de moeder een brief van haar adviseur/advocaat mr. Oomen in het geding gebracht46, alsmede een advies van juridisch fiscalist [betrokkene 1] van accountantskantoor [A].47 In verband met laatstgenoemd advies heeft de moeder het volgende naar voren gebracht:48

“Ter onderbouwing van de stelling dat de erkenning verstrekkende erfrechtelijke gevolgen heeft, die vanwege de omvang, niet onbesproken kunnen blijven en in de belangenafweging dienen te worden meegenomen.

8 Verklaring Juridisch fiscalist [betrokkene 1] d.d. 22 november 2019 (productie XIX). Gelet op haar vermogen en haar mede-aandeelhouderschap in de door haar vader opgerichte onderneming wenst de vrouw een goede testamentaire regeling voor het geval zij overlijdt. Jegens haar mede-aandeelhouder[..] in de door haar vader opgerichte onderneming is zij dat bovendien contractueel verplicht. Zij heeft daarom testamentair voogdij en bewind geregeld. Op grond van artikel 1:253h BW biedt dat voor haar niet de garantie, dat de testamentaire voogdij en bewind in stand blijft. Na erkenning door de man kan hij verlangen, dat hij alsnog met het gezag wordt belast. Vanaf dat moment kan hij beschikken over het vermogen van [de zoon]. Hij moet daarover later weliswaar verantwoording afleggen, maar dan is het financiële leed (voor [de zoon]) al geschied. Daar waar hij toestemming van de kantonrechter nodig heeft, is voor de vrouw niet te overzien wat de kantonrechter zal beslissen. De gevolgen van de erkenning zijn groter dan in eerste instantie gedacht en de gevolgen daarvan voor [de zoon] zijn niet te overzien en niet volledig te regelen door de vrouw. Ook dit aspect moet volgens de vrouw in een belangenafweging meegenomen worden en de afweging van de belangen brengt met zich, dat de erkenning door de man ondergeschikt moet zijn aan de (financiële) belangen van [de zoon], mede omdat [de zoon] ook zonder erkenning door de man zijn biologische vader zal kennen en daarmee, zolang [de zoon] dat wenst, contact zal hebben. (…).

2.46

Ter zitting in hoger beroep, waar mr. Oomen voornoemd afzonderlijk de mogelijke complicaties van erkenning door de man op erfrechtelijk gebied heeft toegelicht49, heeft de moeder nog het volgende naar voren gebracht:50

“De moeder: ik heb met een bepaalde positie van de man in het leven van [de zoon] geen probleem, zoals omgang, in tegenstelling tot wat wordt beweerd door de man. Het probleem voor mij is de erkenning door de man, met name dat ik in dat geval op geen enkele manier kan waarborgen dat mijn kind verzekerd is van hetgeen ik voor hem wens in de toekomst. Het probleem is dat ik mijn nalatenschap niet 100% juridisch dicht krijg voor [de zoon]. Ik heb angst voor het onzekere deel. (…)

De voorzitter: wil de moeder [de zoon] beschermen materieel of emotioneel?

De moeder: zowel materieel als emotioneel. Ik wil [de zoon] niet bloot stellen aan een persoon die onvoorspelbaar is. (…)

(…)

De moeder: (…) Voor mij is de erkenning behoorlijk essentieel vanwege de erfrechtelijke consequenties hiervan. Ik wil dat mijn kind verzekerd is van wat hem toekomt en dat hij zich daarover geen zorgen hoeft te maken.”

2.47

Ook in hoger beroep was de strekking van het betoog van de moeder met betrekking tot (het belang van) de erfrechtelijke aspecten dus dat zij, vanwege de erfrechtelijke gevolgen van erkenning, wilde voorkomen dat dat de man [de zoon] zou erkennen.51 Dat is een betoog dat bij de beoordeling van de door de man verzochte vervangende toestemming van belang is, en door het hof ook in dat verband in de beoordeling is betrokken (zie rov. 3.9.6 van de bestreden beschikking). De moeder heeft niet gesteld dat in de erfrechtelijke aspecten, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, wél een (positieve) aanleiding was gelegen voor erkenning van [de zoon] door [de erkenner] (anders dan, wellicht, dat daarmee een drempel is opgeworpen tegen erkenning van [de zoon] door de man).

2.48

Gelet op het voorgaande is m.i. niet onbegrijpelijk dat het hof ook ten aanzien van de erfrechtelijke aspecten het oordeel van de rechtbank tot het zijne heeft gemaakt en is dat oordeel evenmin onvoldoende gemotiveerd.

Nu de tegen de ‘derde pijler’ gerichte klachten (verzoekschrift tot cassatie onder 3.3.22-3.3.23) falen, kunnen de overige klachten van subonderdeel B.3 onbesproken blijven.

2.49

Het tweede onderdeel52 is tot slot gericht tegen “het oordeel dat het hof aan [de] belangenafweging ten grondslag legt over de mogelijkheden voor de moeder om de erfrechtelijke belangen ‘op vergaande wijze’ te beschermen door constructies die wettelijk mogelijk zijn”. Het is het onderdeel klaarblijkelijk te doen om het oordeel in rov. 3.9.6 van de bestreden beschikking in het kader van de door de man verzochte vervangende toestemming tot erkenning van [de zoon]. Het hof heeft in dat verband, voor zover hier van belang, als volgt overwogen (mijn cursivering, A-G):

“3.9.6. (…)
Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat het verzoek van de man tot verkrijging van vervangende toestemming tot erkenning van [de zoon] kan worden toegewezen.
(…)
Naar het oordeel van het hof worden de belangen van [de zoon] en het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [de zoon] door de erkenning niet geschaad.
Van de zijde van de moeder wordt als bezwaar tegen de erkenning aangevoerd dat zij zekerheid wenst omtrent de beheersing van de financiële situatie rondom het kind in die zin, dat zij bij erkenning van [de zoon] door de man niet met volstrekte zekerheid kan bereiken dat de man in die situatie op geen enkele wijze enige invloed kan doen gelden op de financiële middelen waarover [de zoon] direct of indirect kan beschikken na vooroverlijden van de moeder. Het hof acht de bezwaren tegen de erkenning door de man die gegrond zijn op de financiële belangen van [de zoon] ontoereikend om op die grond aan de man vervangende toestemming tot de erkenning van [de zoon] te weigeren. Naast het feit dat in de bescherming van dergelijke belangen op vergaande wijze tegemoet kan worden gekomen door constructies die wettelijk mogelijk zijn, is het hof op geen enkele wijze gebleken dat de man een bedreiging vormt voor de financiële belangen van [de zoon] dan wel dat de man de bedoeling zou hebben om zich het vermogen van [de zoon] toe te eigenen. (…)”

2.50

Het onderdeel klaagt o.m.53 dat dit oordeel tegenover de gemotiveerde stellingen van de moeder dat dit niet het geval is (waarbij het onderdeel verwijst naar par. 3.3.21 van het verzoekschrift tot cassatie) niet is voorzien van een voldoende begrijpelijke motivering. Gelet op het imminente belang van deze kwestie voor de beoordeling van het gewicht van het belang van de moeder, kan ook de daarop voortbouwende belangenafweging door het hof niet in stand blijven, aldus het onderdeel.

2.51

Het oordeel van het hof, kort gezegd, dat de bezwaren die zijn gegrond op de financiële belangen van [de zoon] ontoereikend zijn om vervangende toestemming te weigeren, steunt, naast de bestreden overweging, ook op de overweging dat niet is gebleken dat de man een bedreiging vormt voor de financiële belangen van [de zoon] dan wel dat de man de bedoeling zou hebben om zich het vermogen van [de zoon] toe te eigenen, die dat oordeel m.i. zelfstandig kan dragen.

Onderdeel 2 faalt dan ook bij gebrek aan belang.

2.52

Nu de beide onderdelen van het middel falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 3.1-3.2 van de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 januari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:41 (hierna: de bestreden beschikking).

2 Voor zover thans van belang. Zie voor het volledige procesverloop in eerste aanleg de beschikkingen van de rechtbank Oost-Brabant van 21 juni 2018 en van 28 november 2018 in zaaknummer C/01/333453 / FA RK 18-2049, onder het kopje “de procedure”, alsmede de beschikking van deze rechtbank van 28 november 2018 in zaaknummer C/01/336649 / FA RK 18-3647 (op de verzoeken van de bijzondere curator; zie hierna onder 1.7 en 1.10), onder het kopje “de procedure”. De beschikkingen van de rechtbank zijn niet op rechtspraak.nl gepubliceerd. Zie voor het volledige procesverloop in hoger beroep rov. 2.1-2.6 van de bestreden beschikking.

3 Zie de beschikking van de rechtbank van 28 november 2018 in zaaknummer C/01/333453, p. 2.

4 Alleen de hiervoor onder 1.4 onder 1 en 2 vermelde verzoeken zijn in cassatie nog van belang.

5 Zie de beschikking van de rechtbank van 28 november 2018 in zaaknummer C/01/333453, p. 2.

6 Zie de beschikking van de rechtbank van 28 november 2018 in zaaknummer C/01/336649, p. 2.

7 Vgl. de weergave in de beschikking van de rechtbank van 28 november 2018 in zaaknummer C/01/333453, p. 2-3.

8 Vgl. de weergave in de beschikking van de rechtbank van 28 november 2018 in zaaknummer C/01/336649, p. 3.

9 Waar in het vervolg over de beschikking van 28 november 2018 wordt gesproken, wordt deze beschikking in de zaak C/01/333453 bedoeld.

10 Zie rov. 2.1 van de bestreden beschikking.

11 Zie rov. 2.2 van de bestreden beschikking.

12 Zie rov. 2.3 van de bestreden beschikking.

13 Zie rov. 2.4 van de bestreden beschikking.

14 Het verzoekschrift tot cassatie is op 9 april 2020 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

15 Zie paragraaf 3 van het verzoekschrift tot cassatie (onder 3.1-3.4). De paragrafen 1 en 2 zijn inleidend van aard.

16 In het verzoekschrift tot cassatie onder 3.1, 3.3 en 3.4.

17 In het verzoekschrift tot cassatie onder 3.3.1-3.3.7 onderscheidenlijk 3.3.8-3.3.23.

18 Zie W.M. Schrama, GS Personen- en familierecht, afd. 3 Boek 1 BW, aant. A4 (actueel t/m oktober 2018).

19 Zie o.m. gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 juni 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BR1672 (verzoek tot vernietiging ingediend door bijzondere curator namens het kind); rechtbank Gelderland 19 februari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:694, JPF 2019/71 m.nt. P. Vlaardingerbroek en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 september 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7767 (de twee laatstgenoemde beschikkingen, die een door de erkenner ingediend verzoek tot vernietiging betreffen, zijn in dezelfde zaak gewezen).

20 Zie bijv. HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386, NJ 2005/248 m.nt. J. de Boer, AA20050733 m.nt. A.J.M. Nuytinck, rov. 3.5.2.

21 Zie de verwijzing in rov. 3.5.2 van die beschikking naar Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 6 (nota naar aanleiding van het verslag), p. 21 en 40.

22 HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386, NJ 2005/248 m.nt. J. de Boer, AA20050733 m.nt. A.J.M. Nuytinck.

23 Zie aldus HR 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3244, NJ 2016/28 m.nt. S.F.M. Wortmann, AA20160045 m.nt. A.J.M. Nuytinck, rov. 3.4.2.

24 Vgl. de invulling van misbruik van bevoegdheid in de rechtspraak onder het oude afstammingsrecht. Onder het vóór 1 april 1998 geldende afstammingsrecht bestond nog niet de wettelijke mogelijkheid dat de voor de erkenning vereiste toestemming van de moeder op verzoek van de verwekker door de toestemming van de rechtbank werd vervangen. Mede op basis van art. 8 EVRM was evenwel rechtspraak tot ontwikkeling gekomen waarin de verwekker de weigering van de moeder hem toestemming te geven tot erkenning kon doorbreken met een beroep op misbruik van bevoegdheid. Die rechtspraak hield, voor zover thans van belang, in dat in “de gebruikelijk situatie”, waarin de moeder voogdes is over het kind, daarmee in gezinsverband samenleeft en het verzorgt en opvoedt, niet licht kon worden aangenomen dat sprake is van misbruik van bevoegdheid en ging het er in die situatie om of de moeder in feite geen enkel te respecteren belang bij haar weigering heeft; zie o.m. HR 18 mei 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1118, NJ 1991/374 m.nt. E.A.A. Luijten en E.A. Alkema onder NJ 1991/375, rov. 3.6 en HR 22 februari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0159, NJ 1991/376 m.nt. E.A.A. Luijten, rov. 3.6. Zie hierover ook HR 12 november 2004, hiervoor aangehaald, rov. 3.5.1 en de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense (onder 8) vóór deze beschikking.

25 Zie aldus ook de conclusie van A-G Keus (onder 2.9-slot) vóór de hiervoor aangehaalde beschikking van 6 november 2015, met verwijzing naar HR 22 februari 1991, hiervoor aangehaald, rov. 3.6. Vgl. ook P.A. Stein, GS Vermogensrecht, art. 3:13 BW, aant. 24.2 (actueel t/m december 2018).

26 Nog daargelaten dat de man niet in hoger beroep hoefde te komen om de toepasselijke maatstaf ter discussie te stellen.

27 Het primaire standpunt van de man is dat het hof zich (evenals de rechtbank) aan de strikte maatstaf heeft gehouden; zie het verweerschrift in cassatie onder 7-11.

28 Zie het verweerschrift in cassatie onder 12 e.v. De man verwijst daarbij onder 17 naar een uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 17 mei 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2153, rov. 3.11-3.12.

29 Ambtshalve cassatie is immers, ook wanneer het gaat om recht van openbare orde, uitgesloten; zie o.m. B.T.M. van der Wiel, in: Van der Wiel (red.), Cassatie 2019/102; W.D.H. Asser, Civiele cassatie 2018, p. 82-83; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/273.

30 Zie de pleitaantekeningen van mr. Broijl in hoger beroep, inleiding en ad. I.

31 Zie het verzoekschrift tot cassatie onder 3.3.9-3.3.10.

32 Met verwijzing naar het appelschrift ad III. Ik heb alleen overgenomen wat aldaar als stellingen van de moeder is terug te vinden.

33 Zie het verzoekschrift tot cassatie onder 3.3.11-3.3.14.

34 Met verwijzing naar het appelschrift ad III onder 20.

35 Zie het verzoekschrift tot cassatie onder 3.2.10 en 3.3.9.

36 Zie het verzoekschrift tot cassatie onder 3.3.7, tweede alinea (slot).

37 Zie de voetnoot hiervoor onder 2.12.

38 Inmiddels is het naamrecht gewijzigd per 1 januari 1998 en bepaalt art 1:5 lid 2 dat het kind na erkenning de geslachtsnaam van de moeder houdt tenzij vader en moeder anders overeenkomen.

39 Het subonderdeel verwijst hierbij naar het eigen verslag van de moeder, overgelegd als productie I bij het verweerschrift van de moeder in eerste aanleg, onder 21.

40 Zie het verweerschrift van de moeder in eerste aanleg, p. 4 onder 3.

41 De moeder heeft verder gesteld dat [de zoon] ook de erfgenaam van [de erkenner] zal zijn (zie o.m. het verweerschrift van de moeder in eerste aanleg, p. 4, tweede bullet), maar dat zijn niet de erfrechtelijke aspecten waar het hier om gaat.

42 Zie productie 1 bij het verweerschrift van de moeder in eerste aanleg, onder 20.

43 Zie het proces-verbaal van 18 september 2018, p. 3.

44 Zie bijlage 1 bij productie 2 bij het verzoekschrift van de bijzondere curator in eerste aanleg.

45 Zie het appelschrift ad IV onder 7, 9 en 23-27.

46 Zie de brief van mr. Oomen die is overgelegd als productie IV van de vrouw in hoger beroep; in het A-dossier bij het V6-formulier van 12 april 2019 (processtuk 9 in het A-dossier) en in het B-dossier als productie IV gevoegd bij het appelschrift (processtuk 9 in het B-dossier).

47 Zie productie XIX bij de brief van de advocaat van de moeder van 22 november 2019 (processtuk 13 in het A-dossier en niet aanwezig in het B-dossier).

48 Zie de brief van de advocaat van de moeder van 22 november 2019 onder 8.

49 Zie de – aan het proces-verbaal van de mondelinge behandeling gehechte – pleitaantekeningen van mr. Oomen.

50 Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 3.

51 Ten overvloede: dat geldt m.i. ook voor hetgeen de moeder de moeder in haar verweerschrift in het – door de bijzondere curator ingestelde – incidenteel appel over de erfrechtelijke aspecten naar voren heeft gebracht (zie het verweerschrift op incidenteel appel onder 50-60, eveneens aangehaald in het verzoekschrift tot cassatie onder 3.3.21). De daar ingenomen stellingen vormen m.i. echter een reactie op het door de bijzondere curator gevoerde verweer in het principale beroep (zie het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel van de bijzondere curator, derde bladzijde, onderste helft), waartoe het verweerschrift in incidenteel appel de moeder m.i. geen gelegenheid bood (vgl. in het kader van de dagvaardingsprocedure HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1097, NJ 2018/318, JIN 2018/139 m.nt. M.A.J.G. Janssen, JBPr 2018/49 m.nt. B.T.M. van der Wiel en L.V. van Gardingen, rov. 3.3.3).

52 Zie paragraaf 4 van het verzoekschrift tot cassatie.

53 Het betoogt in de eerste plaats dat het hof niet aan een belangenafweging had behoren toe te komen, maar de verzoeken van de man had dienen af te wijzen op de grond dat geen sprake is van misbruik van bevoegdheid.