Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:1127

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
27-11-2020
Datum publicatie
06-01-2021
Zaaknummer
19/05444
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:754, Gevolgd
Rechtsgebieden
Ondernemingsrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Ondernemingsrecht. Bestuurdersaansprakelijkheid. Pensioenrecht. Vervolg op HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019. Aansprakelijkheid (gewezen) bestuurder voor niet afdragen pensioenpremies (art. 23 Wet Bpf 2000). Mededeling van betalingsonmacht. Mogen bestuurshandelingen ook over de periode na de mededeling getoetst worden? Art. 23 lid 2-3 Wet Bpf 2000.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JIN 2021/102 met annotatie van Ebels, E.S., Gun, L.V. van der
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/05444

Zitting 27 november 2020

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

[eiser]

tegen

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg

Deze zaak gaat over bestuurdersaansprakelijkheid van een gewezen middellijke bestuurder (en aandeelhouder) van een vennootschap die actief was op het terrein van beroepsvervoer over de weg. De bestuurder is door het desbetreffende bedrijfstakpensioenfonds (onder meer) op de voet van art. 23 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 aangesproken voor door de vennootschap onbetaald gelaten pensioenpremies. De zaak gaat in reprise bij de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:3019). De bestuurder heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het verwijzingshof (ECLI:NL:GHSHE:2019:3268), het bedrijfstakpensioenfonds heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen dat arrest. M.i. kan het bestreden arrest in stand blijven.

1 De feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.1-3.6 van het arrest van 3 september 2019 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.1

1.1

[eiser] (hierna: [eiser]) is tot 18 november 2010 (middellijk) bestuurder geweest van de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna ook: [A]), een vennootschap die viel onder de werkingssfeer van de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg (hierna: het Pensioenfonds).

1.2

Bij brief van 4 december 2009 (productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie) heeft [eiser] , als directeur van [A] , aan PVF Achmea - de instantie die was belast met de incasso van de aan het Pensioenfonds verschuldigde premies - onder meer het volgende bericht:

“Langs deze weg deel ik u mede dat wij niet in staat zijn uw nota d.d. 16 november 2009 ad 6.759,16 te voldoen voor 1 december 2009:

Wegens verslechterende marktomstandigheden in ons deel van de transportbranche (buiktransport) vragen wij uw medewerking tot het treffen van een betalingsregeling voor het hierboven genoemde bedrag.

Momenteel zijn wij als groep druk bezig met het treffen van maatregelen die moeten leiden tot een afgeslankte bedrijfsvoering die is afgestemd op een verminderd volume. Hier zijn tijd en middelen mee gemoeid welke wij beide maar in beperkte mate bezitten. Dit neemt niet weg dat de vooruitzichten, nadat deze maatregelen zijn afgerond, positief zijn en wij kunnen overgaan tot het wegwerken van bovenstaande achterstallige betaling.

Wij verwachten deze kostenreducerende maatregelen in het 1e kwartaal 2010 te hebben afgerond. Vanaf het 2e kwartaal 2010 zijn wij in staat om een begin te maken met het terugbetalen van het verschuldigde bedrag overeenkomstig onderstaand betalingsvoorstel:

€ 1.000,- gedurende 7 maanden in mei 2010.

(…).”

1.3

Op 21 september 2010 (productie 1 bij memorie van grieven) heeft [eiser] namens [A] aan Vesting Finance meegedeeld:

“(…) Volgend op uw schrijven van 14 september jl. moet ik u helaas mededelen dat uw voorstel, om de huidige achterstand binnen 4 maanden te betalen, naast de nog lopende verplichtingen voor ons niet haalbaar is.

Gezien onze financiële situatie zijn wij niet in staat aan deze financiële verplichtingen te voldoen. Ook onze gesprekken met de bank hebben helaas niet dat resultaat opgeleverd waarop wij hadden gerekend om de financiële krapte voldoende te verruimen. Graag uw reactie hoe wij, tevens gelet op de toekomst, uit deze impasse kunnen geraken.

(…)”

1.4

In 2010 is door [A] in totaal € 13.779,-- aan Vesting Finance ten gunste van het Pensioenfonds betaald.

1.5

Op 18 november 2010 heeft [eiser] als bestuurder van [B] B.V., die op haar beurt bestuurder was van [A] en alle aandelen hield in [A] , aan de Stichting [C] , die op diezelfde dag was opgericht en werd vertegenwoordigd door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), de aandelen in [A] verkocht en geleverd voor een bedrag van € 400,--.

1.6

[A] B.V. is op 19 juli 2011 failliet verklaard.

2 Het procesverloop

In eerste aanleg

2.1

Bij dagvaarding van 11 februari 2013 heeft het Pensioenfonds [eiser] in rechte betrokken. Het Pensioenfonds vordert betaling door [eiser] van onbetaald gebleven premies over de jaren 2008 t/m 2010 ter hoogte van € 75.665,88. Het Pensioenfonds heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [A] verschuldigde bijdragen aan het Pensioenfonds.

2.2

[eiser] vordert in reconventie opheffing van de onder hem gelegde conservatoire beslagen.

2.3

Bij tussenvonnis van 22 mei 2013 heeft de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) een comparitie bevolen.2 Van de op 4 juli 2013 gehouden comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

2.4

Bij vonnis van 25 september 2013 heeft de rechtbank de vordering van het Pensioenfonds toegewezen en de reconventionele vordering van [eiser] afgewezen.3 Volgens de rechtbank heeft [eiser] niet voldaan aan de mededelingsplicht van art. 23 lid 2 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000). De rechtbank is uitgegaan van het wettelijke vermoeden dat de niet-betaling door [A] aan [eiser] is te wijten.

In hoger beroep

2.5

[eiser] is bij dagvaarding van 16 oktober 2013 (met grieven) in hoger beroep gekomen van het vonnis van 25 september 2013. Het Pensioenfonds heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd. Er is gepleit overeenkomstig de pleitnotities.

2.6

Bij tussenarrest van 25 augustus 2015 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat wel op correcte wijze melding is gemaakt van de betalingsonmacht.4 Het hof overweegt onder meer het volgende:

“4.7 Naar het oordeel van het hof voldoet de brief van 4 december 2009 waarop [eiser] zich in dit verband beroept aan deze eisen. In de brief is voldoende uiteengezet waarin volgens [A] de oorzaken van haar betalingsonmacht zijn gelegen. Nu artikel 23 lid 2 Bpf niet vereist dat in de fase van de melding betalingsonmacht reeds uitvoerige en gedetailleerde informatie wordt verstrekt en de mogelijkheid openlaat dat na die (rechtsgeldige) melding nog nadere inlichtingen kunnen worden verlangd, moet de brief van 4 december 2009 - mede gelet op de verstrekkende gevolgen die artikel 23 lid 2 Bpf aan het ontbreken van een (voldoende) melding van de betalingsonmacht verbindt - worden geacht aan de eisen van die bepaling, zoals uitgewerkt in het Besluit, te voldoen. Anders dan het Pensioenfonds nog heeft betoogd, mocht het uit de brief, waarin [A] immers uitlegt dat en waarom zij niet kan betalen, redelijkerwijs niet concluderen dat in de brief uitsluitend een betalingsvoorstel werd gedaan en niet tevens een melding van de betalingsonmacht. Ook de overige door het Pensioenfonds in dit verband gestelde feiten maken dit niet anders.

4.8

Alleen ten aanzien van de premieschulden over de jaren 2008 en 2009, ten bedrage van (volgens het Pensioenfonds) € 5.227,67, heeft het Pensioenfonds gesteld dat, zo de brief van 4 december 2009 als een melding betalingsonmacht kan worden aangemerkt, deze melding voor dat deel van de premieschulden niet tijdig is geschied in de zin van art. 23 lid 2 Bpf. [eiser] heeft hiertegen aangevoerd dat de premies over 2008 en 2009 eerst op 11 december 2009 zijn opgelegd, na de melding van 4 december 2009 en hij heeft betwist dat die premie al voor 4 december 2009 verschuldigd was. Ter gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg heeft het Pensioenfonds nader toegelicht dat het ten aanzien van 2008 en 2009 gaat om voorschot- respectievelijk correctie/restantpremienota’s waarvan volgens het Pensioenfonds de nota over 2008 op een zodanig eerder tijdstip was verstuurd, dat de melding op 4 december 2009 te laat was. Het pensioenfonds heeft echter noch in eerste aanleg noch in hoger beroep voor deze - betwiste - stelling (voldoende kenbaar) verwezen naar enige in deze procedure overgelegde nota. Het hof gaat daarom aan de stelling van het Pensioenfonds dat de melding van 4 december 2009 voor de resterende premieschulden over 2008 en 2009 te laat is gedaan, als onvoldoende onderbouwd voorbij. Ten aanzien van de premieschulden over 2010 heeft het Pensioenfonds niet betwist dat de melding van 4 december 2009 tijdig is gedaan, zodat voor die schulden (volgens het pensioenfonds ten bedrage van € 70.438,21) alleen de vraag voorligt of in die brief een melding van de betalingsonmacht is gedaan, welke vraag hiervoor bevestigend is beantwoord.

(…)

4.10

Gelet op het slagen van de grieven 1 en 2 komt aan de orde of de vorderingen van het Bedrijfstakpensioenfonds op de overige daartoe aangevoerde - door [eiser] onder diens grieven 5 en 6 betwiste - gronden toewijsbaar zijn. Het pensioenfonds heeft zich allereerst beroepen op artikel 23 lid 3 Wet Bpf, op grond van welke bepaling de bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor de pensioenschulden van de vennootschap indien aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Daarnaast heeft het Pensioenfonds meer in het algemeen gesteld dat de onderhavige premieschade het gevolg is van onrechtmatig handelen van [eiser] .

4.11

Voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van artikel 23 lid 3 Bpf dient het Pensioenfonds aannemelijk te maken dat het onbetaald blijven van de premies is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van [eiser] in de genoemde periode. Voor toewijzing van schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen, dient het pensioenfonds (te stellen en bij voldoende betwisting) te bewijzen dat het niet betalen van de premieschulden door de vennootschap is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van de bestuurder jegens het Pensioenfonds, waartoe is vereist dat hem een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt.

(…)”

[vetgedrukt in origineel, A-G]

[eiser] is door het hof in de gelegenheid gesteld zijn verweer met betrekking tot het gestelde onbehoorlijke bestuur en het onrechtmatige handelen nader met stukken te onderbouwen.

2.7

Partijen hebben bij akte stukken in het geding gebracht en hun standpunten nog nader schriftelijk toegelicht.

2.8

Bij eindarrest van 26 april 2016 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de rechtbank, onder verbetering van gronden, bekrachtigd.5 Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:

“2.9 Het hof overweegt op grond van de genomen aktes en overgelegde stukken als volgt. Wat betreft de oprichting van de [D] -vennootschappen medio 2009 volgt uit de eigen stellingen van [eiser] (akte van 6 oktober 2015, onder 10) dat deze (mede) was geschied om deze vennootschap buiten de fiscale eenheid/schuldeiser (ING) te houden. De door [eiser] aangevoerde reden dat het voor de (buitenlandse) klanten prettig was om één aanspreekpunt te krijgen, heeft hij naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht, in het bijzonder omdat niet is uitgelegd waarom een dergelijk aanspreekpunt niet binnen de bestaande vennootschapsstructuur - bijvoorbeeld bij [B] - had kunnen worden gevonden. [eiser] heeft weliswaar gesteld dat voor de chauffeursdiensten van [A] vervolgens door [D] aan [B] werd betaald, welke betalingen daarop door [B] naar [A] B.V. werden doorgeleid, maar hij heeft in deze geldstromen geen enkel inzicht gegeven noch deze met enig stuk (facturen, betaalbewijzen etc.) onderbouwd. Het hof houdt het er dan ook voor, als door het Pensioenfonds gesteld en door [eiser] onvoldoende gemotiveerd/onderbouwd betwist, dat de oprichting van de [D] -vennootschappen erop was gericht de door de transportactiviteiten - waaronder de chauffeursdiensten van [A] B.V. - gegenereerde inkomsten structureel buiten [A] B.V. en haar schuldeisers te houden.

Voorts gaat het hof, zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, ervan uit dat de stelling dat [D] als centraal aanspreekpunt fungeerde en factureerde, betekent dat [D] voor de buitenwereld als opdrachtnemer optrad en dus als contractuele wederpartij van de (binnen- en buitenlandse) opdrachtgevers over de contacten en orderportefeuille beschikte.

In dat licht heeft [eiser] onvoldoende toegelicht dat [betrokkene 1] - de koper van de aandelen [A] B.V. - met de koop van de vennootschap [A] B.V. met een aanzienlijke schuldenlast, beoogde de (buitenlandse) contacten/orderportefeuille te verwerven en daarmee de schulden aan het Pensioenfonds te zullen voldoen. Van een overdracht van die orderportefeuille noch van de schulden te voldoen aan het Pensioenfonds blijkt uit de overgelegde notariële akte of uit enig ander door [eiser] overgelegd stuk. Waar, voor zover daarop in dit verband al een beroep is gedaan, in de notariële akte nog melding wordt gemaakt van een mondelinge overeenkomst, heeft [eiser] daaromtrent in het geheel geen toelichting gegeven.

[eiser] heeft aldus de stelling van het Pensioenfonds, dat deze transactie erop was gericht een (lege) schuldenvennootschap buiten het bereik van schuldeisers naar het buitenland te verplaatsen en dat sprake was van een sterfhuis/katvangerconstructie, onvoldoende gemotiveerd/onderbouwd betwist. Ook ontbreekt zoals hiervoor is overwogen de − volgens de eigen stellingen van [eiser] aanwezige − notariële vastlegging van de overdracht van de administratie. Uit de overgelegde notariële akte, waaronder ook artikel 3 van die akte, kan die overdracht niet worden opgemaakt. Aldus gaat het hof er vanuit dat anders dan [eiser] heeft gesteld geen notariële vastlegging heeft plaatsgevonden en houdt het hof het (als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd betwist) ervoor dat de administratie van [A] B.V. niet is overgedragen aan [betrokkene 1] en deze (kennelijk) buiten deze procedure is gehouden.

2.10 (…)

De onder 2.9 vermelde feiten en omstandigheden komen (…) erop neer dat het bestuur van [eiser] erop was gericht om in de opgezette concernstructuur [A] B.V. leeg te houden, daarvan de administratie te laten verdwijnen en [A] B.V. uiteindelijk met schulden naar het buitenland te verplaatsen. (…)”

In cassatie

2.9

Bij dagvaarding van 25 juli 2016 heeft [eiser] cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 25 augustus 2015 en 26 april 2016. Het Pensioenfonds heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. In het incidenteel cassatieberoep heeft [eiser] geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en ten slotte gerepliceerd en gedupliceerd.

2.10

De conclusie van A-G Timmerman strekt in het principale beroep tot vernietiging en in het incidentele beroep tot verwerping.6

2.11

Bij arrest van 24 november 2017 heeft de Hoge Raad in het principale beroep het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 april 2016 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof).7 De Hoge Raad heeft daartoe onder meer als volgt overwogen:

“4.1 Middel II klaagt onder meer dat het hof in rov. 2.9 van zijn eindarrest ten onrechte heeft geoordeeld dat de administratie van [A] niet is overgedragen en deze (kennelijk) buiten de procedure is gehouden.

4.2

De administratie van een rechtspersoon behoort toe aan die rechtspersoon. Het bestuur van die rechtspersoon is ingevolge art. 2:10 BW verplicht de administratie voor de rechtspersoon te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Na een aandelenoverdracht of een bestuurswisseling behoren de tot de administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers dus te blijven berusten bij de rechtspersoon. Voor zover de administratie bij een aandelenoverdracht en bestuurswisseling feitelijk ter hand gesteld moet worden aan een opvolgend bestuur geldt dat voor die terhandstelling geen nadere formele vereisten, zoals een notariële akte, zijn gesteld.

Uit het voorgaande volgt dat een voormalig bestuurder, voormalig aandeelhouder, voormalig indirect bestuurder of voormalig beleidsbepaler in beginsel niet meer kan beschikken over of zelfs toegang kan verkrijgen tot de administratie van een rechtspersoon.

4.3

Het hof heeft het zojuist vermelde uitgangspunt miskend door - bij gebreke van een notariële akte waarin de overdracht van de administratie is vastgelegd en van een voldoende gemotiveerde en onderbouwde betwisting door [eiser] - het ervoor te houden dat de administratie niet is overgedragen aan de koper van de aandelen en daaruit af te leiden dat [eiser] die dan dus (kennelijk) buiten de procedure heeft gehouden. Het hof heeft niet vastgesteld dat [eiser] de administratie van [A] bij de overdracht van de aandelen in [A] heeft behouden of achtergehouden of van die administratie kopieën heeft gemaakt en heeft behouden. De klacht slaagt dus.”

De overige klachten in het principale beroep kunnen niet tot cassatie leiden. Het incidentele cassatieberoep wordt door de Hoge Raad gemotiveerd verworpen. Het incidentele middel klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat een melding van betalingsonmacht geen betrekking kan hebben op toekomstige premieverplichtingen. De Hoge Raad overweegt:

“5.3 Deze klacht faalt. Indien een melding van betalingsonmacht op de voet van art. 23 lid 2 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 is gedaan, behoeft niet opnieuw een zodanige melding te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij het bedrijfstakpensioenfonds de betalingsplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten. Zie in vergelijkbare zin HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6635, NJ 2007/164 voor de toepassing van art. 36 lid 2 Invorderingswet 1990.”

Na verwijzing

2.12

Nadat de zaak bij het hof aanhangig is gemaakt, hebben [eiser] en het Pensioenfonds elk een memorie na verwijzing genomen.

2.13

Bij arrest van 3 september 2019 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, onder verbetering van gronden, bekrachtigd.8 Het hof komt uiteindelijk9 tot de volgende verdere beoordeling van het hoger beroep:

“5.7 Het gaat in dit hoger beroep naar het oordeel van het hof na cassatie nog om de vraag of [eiser] als indirect bestuurder van [A] ondanks de rechtsgeldige melding van betalingsonmacht - en ervan uitgaande dat bij verkoop en levering van de aandelen van [A] aan de Stichting [C] op 18 november 2010 ook de administratie van [A] is overgedragen - niettemin zodanig jegens het Pensioenfonds heeft gehandeld dat aannemelijk is dat het niet betalen van de pensioenpremies het gevolg is van aan [eiser] te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 23 lid 3 Bpf). Hierbij geldt dat zijn gedragingen als bestuurder niet enkel worden getoetst over de periode voorafgaand aan de melding als genoemd in artikel 23 Wet Bpf 2000 maar gezien het hiervoor weergegeven oordeel van de Hoge Raad in het incidentele cassatieberoep ook over de periode na de melding ('(…) zolang nog sprake is van een betalingsachterstand tenzij ...'). Gegeven het vaststaande uitgangspunt van een tijdige melding van de betalingsonmacht (rov. 4.8 - 4.9 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 25 augustus 2015) kan aan [eiser] niet (meer) de verwijtbaarheid voor de niet betaling van deze premies als rechtsvermoeden worden tegengeworpen, een en ander als bedoeld in artikel 23 lid 4 Bpf. Dit brengt met zich dat de aannemelijkheid van het betreffende verwijt van onbehoorlijk bestuur op andere wijze door het Pensioenfonds moet worden bij gebracht, zoals ook door het hof Arnhem-Leeuwarden in de verder niet bestreden rechtsoverweging 4.11. van het arrest van 25 augustus 2015 is geoordeeld.

5.8

Zoals verder uit het tussen-en eind arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden - door geen cassatiemiddel bestreden - kan worden afgeleid komen de betreffende stellingen van het Pensioenfonds erop neer dat [eiser] wordt verweten dat hij (uiteindelijk) het niet betalen van de pensioenpremies heeft veroorzaakt doordat hij de activa van [A] (waaronder de facturering) eind 2010 naar [E] en [F] heeft overgeheveld zonder dat daar iets tegenover stond en [A] vervolgens zonder activa heeft verkocht aan een katvanger die de onderneming naar het buitenland heeft verplaatst waarbij [eiser] wist of moest begrijpen dat de premieschulden nimmer meer zouden worden voldaan.

5.9

Het hof stelt bij de beoordeling allereerst vast dat [eiser] sedert 25 mei 2005 optreedt als bestuurder van [A] en [B] BV, terwijl [B] vanaf 3 november 2008 optreedt als bestuurder van [A] , zodat [eiser] vanaf dat moment heeft te gelden als indirect bestuurder van [A] . [B] BV was tot 18 november 2010 ook enig aandeelhouder van [A] . [eiser] is in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van [A] betrokken bij en heeft bewilligd in de verkoop van alle aandelen in [A] aan de Stichting [C] op diezelfde datum voor een bedrag van € 400,-. Verder heeft hij naar eigen zeggen de nog aanwezige administratie van [A] aan [C] overgedragen.

De eerst op diezelfde dag opgerichte Stichting [C] werd vertegenwoordigd door [betrokkene 1] .

Over deze verkoop heeft de curator van [A] uit het gesprek met [eiser] in zijn brief van 10 april 2012 aan [eiser] onder meer opgetekend dat [eiser] aan [betrokkene 1] heeft verteld dat er een aanzienlijke belastingschuld was en waarschijnlijk ook een pensioenschuld en dat [eiser] niet het faillissement van [A] heeft aangevraagd, omdat dat slecht zou zijn voor de naam [A] . Het was aldus de bewoordingen van [eiser] beter dat [betrokkene 1] de vennootschap overnam en naar het buitenland zou verplaatsen. In het buitenland was immers veel zwart geld en dan zou de belastingschuld kunnen worden geregeld.

Verder staat door erkenning van [eiser] vast dat de vervoersactiviteiten van [A] reeds ruim voor die tijd waren overgenomen door - het eveneens door [eiser] beheerste - [D] , zij het dat [D] nog wél via [B] BV [A] inschakelde om de vervoersopsdrachten uit te voeren. Een noodzaak om deze activiteiten over te hevelen naar de ook door [eiser] direct of indirect beheerste [D] onderneming(en) is niet duidelijk geworden.

De chauffeurs die bij [A] in dienst waren - twaalf tot vijftien - zijn per 1 november of 1 december 2010 overgenomen door [F] .

[A] was derhalve op het moment van verkoop van de aandelen een lege vennootschap met in ieder geval een belastingschuld en een pensioenschuld. [eiser] heeft verder onvoldoende weersproken gelaten dat [betrokkene 1] is te beschouwen als een katvanger, dat wil zeggen geen serieuze ondernemer, zodat de conclusie gerechtvaardigd is dat voormelde aandelentransactie erop gericht was een verder lege schuldenvennootschap buiten het bereik van schuldeisers naar het buitenland te verplaatsen, wat met de verhuizing naar kennelijk Boedapest, Hongarije daadwerkelijk is gebeurd. Dat daarmee ook de eventueel nog aanwezige administratie van [A] naar het buitenland zou verdwijnen heeft [eiser] kennelijk op de koop toe genomen evenals de omstandigheid dat betaling van de verschuldigde pensioenpremies aldus illusoir werd. Dat de administratie als gevolg van de door [eiser] boven een faillissement verkozen katvanger-route niet of niet meer volledig beschikbaar is dient voor rekening en risico van [eiser] te komen. Niet alleen ontneemt [eiser] zich met zijn keuze de mogelijkheid om zijn verweren tegen (ook andere vormen van) bestuurdersaansprakelijkheid te onderbouwen maar - in de onderhavige zaak- wordt daardoor ook het Bedrijfspensioenfonds de mogelijkheid ontnomen aanknopingspunten voor bewijslevering te vinden en wordt het de rechter bemoeilijkt, zo niet onmogelijk gemaakt, te beslissen in overeenstemming met wat tussen partijen als waarheid heeft te gelden. Dat de administratie toebehoort aan de rechtspersoon en [eiser] als gevolg van de bestuurswisseling en aandelenoverdracht daar niet meer over kan beschikken, zoals de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest heeft overwogen, maakt dit niet anders. Niets belet overigens een bestuurder/aandeelhouder bij de opvolging respectievelijk overdracht te bedingen inzage in of afschrift van de administratie te hebben bijvoorbeeld voor het geval hij wordt aangesproken op grond van bestuurdersaansprakelijkheid in de voor hem relevante bestuursperiode.

Verder is nog het volgende opvallend en van belang te noemen. Door [eiser] zijn bij memorie na verwijzing facturen overgelegd over het jaar 2010 afkomstig van [A] en gericht aan [B] BV voor kosten gebaseerd op de omzet (“eigen kosten, kosten inhuur”). [eiser] stelt dat het hierbij gaat om facturen voor door [A] verrichte chauffeursdiensten. [eiser] , die bestuurder was van [B] BV heeft verder niet toegelicht of [B] BV deze facturen ook heeft betaald (of niet) en evenmin waarom [A] ingeval van betaling deze betalingen niet in voldoende relevant te achten mate in verhouding tot de totale premievordering van het Pensioenfonds heeft aangewend voor de betaling van pensioenpremies. Daartoe zijn door het Pensioenfonds door het jaar 2010 heen maandelijks facturen gestuurd, die immers grotendeels onbetaald zijn gebleven, terwijl er wél personeel (chauffeurs) in dienst was/bleef van [A] . Dit alles overigens in weerwil van de strekking van de mededeling van de betalingsonmacht van 4 december 2009 dat [A] de reeds bestaande achterstand vanaf het 2e kwartaal zou inlopen. Het enkel melden van betalingsonmacht is immers geen vrijbrief voor het verder nagenoeg onbetaald laten van pensioenpremies in algemene zin.

5.10

Al deze omstandigheden maken dat voldoende aannemelijk is dat de niet betaling van in dit geding aan de orde zijnde pensioenpremies over de periode kort voorafgaand aan de melding als bedoeld in artikel 23 lid 2 Bpf en nadien over de relevante periode in 2010 het gevolg is van aan [eiser] te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het bewijsaanbod van [eiser] als gedaan onder randnummer 41 van de dagvaarding in beroep is daartoe gezien hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen en bij gebrek aan voldoende concrete feiten en omstandigheden, die tot een andere opvatting nopen verder niet meer relevant te achten en zal daarom worden gepasseerd.

5.11

Het beroepen vonnis moet dus worden bekrachtigd zij het onder verbetering van gronden. De (gewijzigde) vordering in reconventie gaat er in alle onderdelen van uit dat de grondslag ontbreekt van aansprakelijkheid van [eiser] tegenover het Bedrijfspensioenfonds. Nu uit de conventie volgt dat dit anders is dient de vordering in reconventie te worden afgewezen. [eiser] zal als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep en het geding na verwijzing.”

Nogmaals in cassatie

2.14

Bij procesinleiding van 2 december 2019 (en dus tijdig) heeft [eiser] cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 3 september 2019 (hierna: het arrest). Het Pensioenfonds heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd en het Pensioenfonds heeft gedupliceerd.

3 De bespreking van de cassatiemiddelen

In het principale cassatieberoep

3.1

Het middel is opgebouwd uit twee onderdelen, genummerd I en II. Onderdeel I valt uiteen in twee subonderdelen (I.1 en I.2), onderdeel II valt uiteen in vier subonderdelen (II.1 t/m II.4).

Onderdeel I

3.2

In onderdeel 1 stelt [eiser] voorop dat het hof in rov. 5.7 oordeelt:

“dat de gedragingen van [eiser] als bestuurder niet enkel worden getoetst over de periode voorafgaand aan de melding als genoemd in art. 23 lid 3 Bpf (dat is: 4 december 2009),10 maar, gezien het oordeel van de Hoge Raad in het incidentele cassatieberoep, ook over de periode na de melding.” [cursivering in origineel, A-G]

Daarop vervolgt [eiser] met een opsomming onder (i) t/m (vii) van door het hof in rov. 5.9 genoemde omstandigheden (voor zover hier relevant) die liggen “na de melding van 4 december 2009” [onderstreping in origineel, A-G], daarbij aantekenend dat het hof in rov. 5.10 overweegt:

“dat al deze omstandigheden maken dat voldoende aannemelijk is dat de niet betaling van in dit geding aan de orde zijnde pensioenpremies over de periode kort voorafgaand aan de melding als bedoeld in artikel 23 lid 2 Bpf en nadien over de relevante periode in 2010 het gevolg is van aan [eiser] te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.” [onderstreping in origineel, A-G]

Door te overwegen en beslissen zoals het hof heeft gedaan in rov. 5.7, 5.9 en 5.10 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed op grond van de in de subonderdelen uiteengezette, zo nodig in onderling verband en onderlinge samenhang te beschouwen, redenen. Aldus nog steeds [eiser] .

3.3

Subonderdeel I.1 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 5.7 te overwegen “dat de gedragingen van [eiser] als bestuurder niet enkel worden getoetst over de periode voorafgaand aan de melding van betalingsonmacht als genoemd in artikel 23 lid 3 Bpf, maar - gelet op het oordeel van de Hoge Raad in deze zaak, inhoudende "(…) zolang nog sprake is van een betalingsachterstand tenzij (...)" - ook over de periode na de melding”,11 en door in rov. 5.9 omstandigheden van na de melding van betalingsonmacht te noemen en op basis van deze omstandigheden in rov. 5.10 te oordelen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het subonderdeel komt erop neer dat het hof aldus eraan voorbijziet dat bij de beoordeling van [eiser] ’s aansprakelijkheid op grond van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 alleen omstandigheden binnen de referteperiode van drie jaar voorafgaand aan de melding van betalingsonmacht van 4 december 2009 in aanmerking kunnen worden genomen,12 en dat nu voor elk van de door het hof in rov. 5.9 genoemde en door het subonderdeel onder (i) t/m (vii) opgesomde omstandigheden geldt dat zij “buiten de bedoelde referteperiode vallen” want ná de melding van 4 december 2009 liggen, deze daarom (“derhalve”) niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan het oordeel van het hof in rov. 5.10 dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

3.4

Het subonderdeel is m.i. ongegrond, gelet op het volgende.

Ik vang aan met een korte schets van de systematiek van art. 23 Wet Bpf 2000, voor zover relevant voor de onderhavige zaak.13 Is het lichaam zoals bedoeld in art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000 niet in staat tot betaling van de verschuldigde bijdragen ter zake van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds,14 dan is het gehouden onverwijld nadat dit gebleken is daarvan mededeling te doen aan het bedrijfstakpensioenfonds en, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen; elke bestuurder is bevoegd om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen (art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000).

Art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 vermeldt ook dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot de inhoud van de mededeling, de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken alsmede de termijnen waarbinnen het doen van de mededeling, het verstrekken van de inlichtingen en het overleggen van de stukken dienen te geschieden. Daarbij valt te wijzen op het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000.15

Indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder ter zake (hoofdelijk) aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de genoemde bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling (art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 in verbinding met art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000). De stelplicht en bewijslast ter zake rusten dan in beginsel op het bedrijfstakpensioenfonds.16 In de onderhavige zaak ligt deze situatie voor, wat door [eiser] in cassatie ook niet wordt betwist.17 Indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze aan zijn in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op voet van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 ter zake (hoofdelijk) aansprakelijk met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaar geacht wordt in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is (met het naleven van de meldingsplicht); tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan de genoemde verplichting heeft voldaan (art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000).18 In de onderhavige zaak ligt deze situatie dus niet voor. De bestuurder kan overigens slechts worden aangesproken indien het lichaam met de betaling van de verschuldigde bijdragen in gebreke is (art. 23 lid 5 Wet Bpf 2000).19Het voorgaande laat zien dat, zoals in de wetsgeschiedenis van art. 23 Wet Bpf 2000 is opgemerkt, de daarin vervatte meldingsregeling de bestuurder van het lichaam “dwingt tot actie, wanneer het lichaam in betalingsmoeilijkheden komt te verkeren” en “beoogt te bewerkstelligen dat het bedrijfstakpensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert”, opdat het bedrijfstakpensioenfonds zich dan, mede op grond van de overlegde gegevens en de verkregen inlichtingen, kan beraden op de opstelling die het ten aanzien van het lichaam zal innemen.20 Het voorgaande laat ook zien dat indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde verplichting heeft voldaan en art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 toepassing vindt, dit niet uitsluit dat een bestuurder in dat verband toch (hoofdelijke) aansprakelijkheid ter zake ten deel kan vallen.21

Ik versta deze systematiek van art. 23 Wet Bpf 2000 voor zover hier relevant aldus, dat het in art. 23 leden 2-4 Wet Bpf 2000 bepaalde moet worden bezien in relatie tot de in art. 23 lid 1 Wet Bpf 2000 bedoelde bijdragen (hier, kort gezegd: pensioenpremies) zoals verschuldigd door het lichaam, ten aanzien waarvan de bestuurder (hoofdelijk) aansprakelijk kan zijn jegens en persoonlijk aangesproken kan worden door het desbetreffende bedrijfstakpensioenfonds.22 Gaat het om meerdere, in tijd opvolgende door het lichaam verschuldigde bijdragen waarvoor een bestuurder wordt aangesproken door het bedrijfstakpensioenfonds op de voet van art. 23 Wet Bpf 2000, dan ligt het in de rede dat het in art. 23 leden 2-4 Wet Bpf 2000 bepaalde ook met onderkenning van het onderscheid tussen die zelfstandige betalingsverplichtingen toepassing dient te vinden, wat onder meer impliceert dat er in beginsel meer dan één peilmoment is waarnaar de naleving van de meldingsplicht dient te worden bezien (want telkens toegespitst op de desbetreffende, nieuwe betalingsverplichting)23 en dus ook meer dan één relevante driejaarsperiode is zoals bedoeld in art. 23 leden 3 en 4 Wet Bpf 2000 (waarbij het ingangsmoment van die terugkijkperiode afhankelijk is van de toepasselijkheid daarbij van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 of art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000).24 In de onderhavige zaak wordt [eiser] door het Pensioenfonds op de voet van art. 23 Wet Bpf 2000 aangesproken voor meerdere, in tijd opvolgende door [A] verschuldigde pensioenpremies over de periodes 2008, 2009 en 2010 met betaling waarvan zij in gebreke is gebleven, waarbij na cassatie het - door het hof in rov. 5.7, eerste, voorlaatste en laatste zin aangenomen en door [eiser] in cassatie onbestreden - vertrekpunt is dat art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 het relevante toetsingskader biedt.

Zie rov. 4.13 van het arrest van 25 augustus 2015 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, waarin wordt opgesomd om welke pensioenpremies over 2008, 2009 en 2010 het gaat wat betreft de vordering van het Pensioenfonds jegens [eiser] : “Het gaat bij de vordering van het Pensioenfonds jegens [eiser] om pensioenpremies over de periode 2008 - naar het hof uit de brief van 7 februari 2013 (productie 8A bij inleidende dagvaarding) afleidt- om een correctie jaarafrekening prepensioen 2008 (€ 1.051,88). Voor de periode 2009 leidt het hof uit de desbetreffende premienota’s 2009 van 11 december 2009 (productie 7A bij inleidende dagvaarding) af dat het gaat om een restant premienota (€ 1.846,- en € 2.290,70) en een correctienota (€ 39,08). Over het jaar 2010 (facturen 00002756 d.d. 26 februari 2010 tot en met 00105887 d.d. 18 november 2010, overzicht productie 7 bij inleidende dagvaarding) betreft het niet betaalde voorschotnota’s (in totaal € 70.438,21) ten aanzien waarvan [A] alleen de eerste factuur (0002756) gedeeltelijk heeft voldaan.”25

In rov. 5.7, eerste zin van het bestreden arrest heeft het hof m.i. op die pensioenpremies het oog, waar het overweegt: “Het gaat in dit hoger beroep naar het oordeel van het hof na cassatie nog om de vraag of [eiser] als indirect bestuurder van [A] ondanks de rechtsgeldige melding van betalingsonmacht - en ervan uitgaande dat bij verkoop en levering van de aandelen van [A] aan de Stichting [C] op 18 november 2010 ook de administratie van [A] is overgedragen - niettemin zodanig jegens het Pensioenfonds heeft gehandeld dat aannemelijk is dat het niet betalen van de pensioenpremies het gevolg is van aan [eiser] te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 23 lid 3 Bpf).” Zie bijv. ook rov. 5.9, slotalinea, waar het hof verwijst naar de betaling van pensioenpremies waartoe “door het Pensioenfonds door het jaar 2010 heen maandelijks facturen [zijn] gestuurd” aan [A] .

Er is dan naar de aard binnen dat toetsingskader sprake van meer dan één peilmoment (na de melding van 4 december 2009 is dat het tijdstip waarop de mededeling van betalingsonmacht met betrekking tot de nieuwe betalingsverplichting telkens geacht moet worden te zijn gedaan, waarover nader hierna) en daarmee verband houdende driejaarsperiode zoals bedoeld in art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000, waarbij het dan ook niet zo is dat het enige of laatste peilmoment gelegen is op 4 december 2009 en de hier ex art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 relevante driejaarsperiode ‘dus’ slechts de drie jaar voorafgaand aan de op díe datum door [eiser] verrichte (rechtsgeldig) melding van betalingsonmacht beslaat. Wat de desbetreffende, te onderscheiden referentiesperiodes in beginsel wel steeds begrenst, is de temporele afbakening daarvan. Bij de beantwoording van de vraag of het aannemelijk is dat het niet betalen van de desbetreffende pensioenpremies door [A] het gevolg is van aan [eiser] als door het Pensioenfonds aangesproken bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur zoals bedoeld in art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000, moet dit laatste dan te herleiden zijn tot de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de desbetreffende mededeling. Er wordt dan niet nog weer voorbij die drie jaar ‘teruggekeken’.

Het voorgaande strookt met het onder 2.11 hiervoor weergegeven oordeel in rov. 5.3 van de Hoge Raad in deze zaak, aldus dat indien een melding van betalingsonmacht op de voet van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 is gedaan, niet opnieuw een zodanige melding behoeft te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij het bedrijfstakpensioenfonds de betalingsplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten.26 Daarmee verwierp de Hoge Raad de klacht die was gericht tegen het oordeel in rov. 4.8 van het arrest van 25 augustus 2015 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat, kort gezegd, met de door [eiser] op 4 december 2009 gedane melding van betalingsonmacht ook tijdig melding is gedaan over de betalingsonmacht van [A] nadien, dus ten aanzien van toekomstige betalingsverplichtingen inzake pensioenpremies (hier specifiek later in december 2009 en in 2010). Zoals ook de verwijzing door de Hoge Raad in die rov. 5.3 naar zijn arrest van 2007 inzake de toepassing van art. 36 lid 2 Iw 1990 bevestigt,27 is de strekking van deze ‘doorlopende melding’ dat zo’n tijdig en correct gedane melding van betalingsonmacht (hier dus op 4 december 2009) naar de toekomst haar werking niet verliest maar behoudt gedurende de bedoelde periode (‘zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij’), waarmee op de in die periode relevante en te onderscheiden peilmomenten dus telkens geacht moet worden te zijn voldaan aan de in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 bedoelde verplichting (oftewel: ten aanzien van de desbetreffende nieuwe betalingsverplichting inzake pensioenpremies is dan aldus rechtsgeldig melding gedaan van betalingsonmacht, en is daarmee dus steeds sprake van een te onderscheiden melding), zonder dat daartoe ook nog opnieuw een zodanige, daadwerkelijke melding behoeft te worden gedaan.28 Ter markering van het tijdstip van de mededeling in de zin van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 in een dergelijk geval (bij gebreke aan zo’n daadwerkelijke melding), met het oog ook op de berekening van de driejaarsperiode van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 (waarvoor dat tijdstip ook dan het aanknopingspunt vormt), kan worden aangesloten bij de dag waarop ter zake uiterlijk betalingsonmacht had moeten worden gemeld op de voet van art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 als geen sprake zou zijn geweest van een doorlopende melding.29

Zie van dat Hoge Raad-arrest uit 2007 in het bijzonder rov. 4.1-4.2, waaronder: “Dat, zoals de Leidraad bepaalt, bij voortduren van de toestand van betalingsonmacht niet opnieuw gemeld behoeft te worden, berust kennelijk op het ervaringsfeit dat betalingsonmacht veelal niet beperkt blijft tot een enkel tijdvak en dat nieuwe meldingen weinig toevoegen aan de kennis die de ontvanger ontleent aan de eerdere melding. Dit gevoegd bij het feit dat, in verband met de ernstige bewijsrechtelijke en financiële consequenties die voor een bestuurder verbonden kunnen zijn aan het feit dat een tijdige en correcte melding haar werking verliest, voor hem aanstonds duidelijk moet zijn wanneer de ontvanger mag aannemen dat de toestand van betalingsonmacht niet langer bestaat, leidt ertoe dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat met betrekking tot een belasting waarvoor een zodanige melding is gedaan niet opnieuw een melding van betalingsonmacht behoeft te worden gedaan zolang nog sprake is van een betalingsachterstand, tenzij de ontvanger de belastingplichtige na ontvangst van een betaling schriftelijk doet weten de betalingsonmacht niet langer aanwezig te achten.”30

Dit een en ander laat (dus) onverlet, dat ten aanzien van de vraag of het door het lichaam niet betalen van de desbetreffende verschuldigde pensioenpremies waarop een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht ex art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 betrekking heeft het gevolg is van aan een bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van die mededeling, deze driejaarstermijn ziet op de periode voorafgaand aan de mededeling zoals die in verband met de desbetreffende betalingsverplichting is of geacht moet worden te zijn gedaan. De in rov. 5.3 van de Hoge Raad in deze zaak getrokken lijn betekent dus wél dat wat betreft art. 23 Wet Bpf 2000 het toetsingskader dan dat van lid 3 is (niet het voor de bestuurder veel strengere lid 4), maar níet (ook nog eens) dat bij de toepassing van dat toetsingskader het bedrijfstakpensioenfonds wat betreft de referentieperiode beperkt zou zijn tot gedragingen van de aangesproken bestuurder in de drie jaar voorafgaand aan het tijdstip waarop die (niet zelden aanzienlijk) eerdere daadwerkelijke melding tijdig en correct is gedaan, waardoor die periode losgezongen zou raken van de tijdstippen waarop nadien de respectieve mededelingen van betalingsonmacht in verband met de nieuwe betalingsverplichtingen geacht moeten worden te zijn gedaan. Dit laatste zou ook te veel afbreuk doen aan het anti-misbruik karakter van art. 23 Wet Bpf 2000, de per definitie omstandighedenafhankelijke toepassing daarvan, alsmede de met art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 beoogde koppeling tussen de daarin bedoelde driejaarsperiode, de daarin bedoelde melding van betalingsonmacht inzake de desbetreffende betalingsverplichting (inclusief het tijdstip daarvan), en de daarin bedoelde werkelijke bestuurlijke handelwijze.31 Ik zie dan ook niet dat de tekst, de wetsgeschiedenis of de strekking van art. 23 Wet Bpf 2000 hier tot een andere uitkomst zou dwingen, veeleer dat het voorgaande - ook met inachtneming van dat uit die aspecten blijkende stelsel van deze bepaling - past bij een redelijke, op de praktijk gerichte uitleg van art. 23 (lid 3) Wet Bpf 2000. Dat een bedrijfstakpensioenfonds bijvoorbeeld ook een beroep zou kunnen doen op art. 6:162 BW als grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid, doet aan het voorgaande niet af.

Ik keer nu terug naar het subonderdeel. Het zal, gelet op het voorgaande, duidelijk zijn dat de daarin aangereikte argumenten wat mij betreft niet meebrengen dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting in rov. 5.7, 5.9 en 5.10 zoals bedoeld in het subonderdeel. Naar daaruit volgt, neemt het subonderdeel ten onrechte tot vertrekpunt dat er in het hier voorliggende geval slechts één rechtens relevante “melding van betalingsonmacht” is, namelijk die van 4 december 2009 (en niet ook enige melding daarna, specifiek later in december 2009 en in 2010), reden waarom er hier slechts één driejaarstermijn van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 zou zijn die in tijd teruggerekend moet worden vanaf het tijdstip van die ene melding, en er hier ‘dus’ geen grond zou bestaan voor het voor doeleinden van de op basis van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 te beoordelen bestuurdersaansprakelijkheid van [eiser] jegens het Pensioenfonds (ook) in aanmerking nemen van omstandigheden van na die ene melding (vallend “buiten de referteperiode van drie jaar voorafgaand aan de melding van betalingsonmacht”). Niet alleen vindt deze opvatting geen steun in het recht, dat vertrekpunt is door het hof - mede gelet op rov. 5.732 - ook niet gehanteerd: voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van het arrest, mist het feitelijke grondslag. Nu er hier - zoals door het hof dus onderkend - ook rechtens relevante meldingen zijn in de periode na de melding van betalingsonmacht van 4 december 2009 (specifiek later in december 2009 en in 2010), zodat de driejaarsperiode van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 hier niet beperkt is tot enkel drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van die melding van 4 december 2009 maar tevens relevant is voor meldingen die later in december 2009 en in 2010 geacht moeten worden te zijn gedaan (bezien vanuit de tijdstippen van die respectieve meldingen, wat dus ook omstandigheden later in december 2009 en in 2010 omvat), valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom het hof in rov. 5.7, tweede zin, door te overwegen zoals het daar doet, zou hebben miskend dat (zowel de tekst als de wetsgeschiedenis van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 duidelijk maakt dat) (hoofdelijke) aansprakelijkheid van een bestuurder ex art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 vergt dat aannemelijk is dat het niet betalen van de verschuldigde bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de daarin bedoelde mededeling. Zoals hiervoor uiteengezet, strookt die lijn van het hof in rov. 5.7-5.10 ook met het onder 2.11 hiervoor weergegeven oordeel in rov. 5.3 van de Hoge Raad in deze zaak.33 Daarmee valt tevens de bodem weg onder het subonderdeel waar het, voortbouwend op de klacht over rov. 5.7, tweede zin van het hof, klaagt over rov. 5.9 en 5.10 van het hof. Aldus dat het hof daarin, uitgaande van die door het subonderdeel voorgestane opvatting, ten onrechte omstandigheden van na 4 september 2009 in aanmerking zou hebben genomen, wat zou vallen “buiten de referteperiode van drie jaar voorafgaand aan de melding van betalingsonmacht” op die datum. Ook dit laatste valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien.

Hierop loopt het subonderdeel vast.

3.5

Subonderdeel I.2 klaagt dat indien het hof het in subonderdeel I.1 gestelde niet heeft miskend, het arrest onvoldoende is gemotiveerd. Alsdan valt volgens het subonderdeel immers zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat en waarom art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 zo moet worden gelezen dat de aansprakelijkheid op die grond ook kan worden gebaseerd op omstandigheden die liggen buiten de daarin genoemde referteperiode van drie jaar voorafgaand aan de melding van betalingsonmacht en evenmin dat het arrest van de Hoge Raad in deze zaak in de vorenbedoelde zin moet worden gelezen.

3.6

Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van subonderdeel I.1 en gelet op het volgende.

Zoals volgt uit 3.4 hiervoor, heeft het hof niet het daarin bedoelde (en wel door subonderdeel I.2 gehanteerde) vertrekpunt aangehouden noch geoordeeld dat de bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 “ook kan worden gebaseerd op omstandigheden die liggen buiten de daarin genoemde referteperiode van drie jaar voorafgaand aan de melding van betalingsonmacht” (daarbij uitgaande van de melding van 4 december 2009 als enige rechtens relevante melding en doelend op omstandigheden van daarna), maar onderkend dat er hier ook rechtens relevante meldingen zijn in de periode na de melding van betalingsonmacht van 4 december 2009 (specifiek later in december 2009 en in 2010), zodat de driejaarsperiode van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 hier niet beperkt is tot enkel drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van die melding van 4 december 2009 maar tevens relevant is voor meldingen die in 2010 geacht moeten worden te zijn gedaan (bezien vanuit de tijdstippen van die respectieve meldingen, wat dus ook omstandigheden in 2010 omvat). Het subonderdeel ziet daaraan voorbij, wat meebrengt dat het hof dus ook niet gehouden was tot een nadere motivering zoals bedoeld in het subonderdeel.

Onderdeel II

3.7

Onderdeel II is gericht tegen rov. 5.9 van het arrest, voor zover het hof daarin heeft overwogen zoals samengevat weergegeven onder (i) t/m (v) in de openingszin van het onderdeel. Het onderdeel klaagt dat het hof, door aldus te overwegen, het arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed op grond van de volgende, zo nodig in onderling verband en onderlinge samenhang te beschouwen, redenen.

3.8

Subonderdeel II.1 is gericht tegen de derde alinea van rov. 5.9 van het arrest, die luidt als volgt:


“Over deze verkoop [de verkoop van alle aandelen in [A] aan de Stichting [C] op 18 november 2010 voor een bedrag van € 400,--, zie ook onder 1.5 hiervoor, A-G] heeft de curator van [A] uit het gesprek met [eiser] in zijn brief van 10 april 2012 aan [eiser] onder meer opgetekend dat [eiser] aan [betrokkene 1] heeft verteld dat er een aanzienlijke belastingschuld was en waarschijnlijk ook een pensioenschuld en dat [eiser] niet het faillissement van [A] heeft aangevraagd, omdat dat slecht zou zijn voor de naam [A] . Het was aldus de bewoordingen van [eiser] beter dat [betrokkene 1] de vennootschap overnam en naar het buitenland zou verplaatsen. In het buitenland was immers veel zwart geld en dan zou de belastingschuld kunnen worden geregeld.”

Het subonderdeel klaagt dat het hof door aldus te overwegen en te beslissen geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan een aantal in het subonderdeel onder (a) t/m (d) (met verwijzingen naar gedingstukken) vermelde stellingen en/of omstandigheden “zoals deze blijken uit het procesdossier”, door het subonderdeel aangeduid als essentieel. Volgens het subonderdeel kon het hof in het licht van die stellingen en/of omstandigheden niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, uit de enkele brief van de curator in het faillissement van [A] afleiden dat het volgens [eiser] beter was als [betrokkene 1] [A] naar het buitenland zou verplaatsen “omdat daar veel zwart geld was waarmee de belastingschuld kon worden “geregeld”” [onderstreping in origineel, A-G]. Volgens het subonderdeel heeft [eiser] (blijkens zijn brief) die bedoeling nooit gehad en werd de door het hof aangehaalde belastingschuld immers door [eiser] zelf geregeld.

3.9

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Rov. 5.9, derde alinea van het arrest bevat een weergave door het hof van de brief van de curator van [A] aan [eiser] van 10 april 2012. Anders dan het subonderdeel veronderstelt, geeft het hof daarin die brief niet weer omdat het hof aan het vervolg van rov. 5.9-5.10 kenbaar mede ten grondslag legt, op basis van die brief, dat het volgens [eiser] beter was als [betrokkene 1] [A] naar het buitenland zou verplaatsen ‘omdat daar veel zwart geld was waarmee de belastingschuld kon worden geregeld’ (welke bedoeling [eiser] volgens het subonderdeel nooit heeft gehad).

De weergave van die brief in rov. 5.9, derde alinea (zie de eerste zin) is wel een opmaat - naast andere vaststellingen in rov. 5.9, eerste t/m vijfde alinea - naar de vaststelling van het hof in rov. 5.9, zesde alinea, eerste zin, dat [A] derhalve op het moment van de verkoop van de aandelen (op 18 november 2010) een lege vennootschap was met in ieder geval een belastingschuld en een pensioenschuld. De slotzin van rov. 5.9, derde alinea is niet kenbaar (mede) redengevend voor deze vaststelling, en de in het subonderdeel onder (a) t/m (d) vermelde stellingen en/of omstandigheden staan aan die vaststelling niet in de weg.34

De vaststelling van het hof in rov. 5.9, zesde alinea, tweede zin dat de conclusie gerechtvaardigd is dat voormelde aandelentransactie erop gericht was een verder lege schuldenvennootschap buiten het bereik van schuldeisers naar het buitenland te verplaatsen, baseert het hof, naast de aan rov. 5.9, zesde alinea, eerste zin gerelateerde verwijzing naar “een verder lege schuldenvennootschap”, op de eveneens in rov. 5.9, zesde alinea, tweede zin vervatte en gecombineerde vaststellingen dat “ [eiser] verder onvoldoende weersproken [heeft] gelaten dat [betrokkene 1] is te beschouwen als een katvanger, dat wil zeggen geen serieuze ondernemer” en dat [A] “met de verhuizing naar kennelijk Boedapest, Hongarije” ook daadwerkelijk naar het buitenland is verplaatst. Blijkens rov. 3.5 en 5.9, eerste en tweede alinea was [betrokkene 1] de vertegenwoordiger van de eerst op 18 oktober 2010 opgerichte koper van de aandelen in [A] (Stichting [C] ) voor een bedrag van € 400,--, welke transactie op diezelfde dag plaatsvond. De slotzin van rov. 5.9, derde alinea is evenmin kenbaar (mede) redengevend voor de eerstgenoemde vaststelling van het hof in rov. 5.9, zesde alinea, tweede zin, en de in het subonderdeel onder (a) t/m (d) vermelde stellingen en/of omstandigheden staan aan die vaststelling evenmin in de weg. Anders dan [eiser] aanvoert, valt dit oordeel dus ook prima te rijmen met, wat hij noemt, het “feit dat [eiser] de belastingschuld zelf geregeld heeft met de ontvanger”, wat daarvan verder zij.35

Hetgeen het subonderdeel aanvoert, brengt bij deze stand van zaken niet mee dat het hof in het vervolg van rov. 5.9 (en rov. 5.10) niet heeft kunnen voortbouwen op rov. 5.9, eerste t/m vijfde alinea en zesde alinea, eerste en tweede zin. Dit behoeft geen verdere toelichting.

De slotsom is dat het subonderdeel feitelijke grondslag mist, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest, en dat het daarin aangevoerde ook overigens hoe dan ook niet meebrengt dat hof niet kon volstaan met de gegeven motivering in rov. 5.9 (en rov. 5.10). Ik betrek daarbij mede dat het subonderdeel wat betreft vindplaatsen enkel verwijst naar producties (noten 4-6 van de procesinleiding) en twee verspreide, korte opmerkingen van [eiser] in het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg, p. 2 en 4 (noten 4 en 7 van de procesinleiding), nergens naar enige concreet in de gedingstukken zijdens [eiser] ingenomen stelling.36 Het hof hoefde zich daardoor niet te laten weerhouden van zijn vaststellingen in rov. 5.9 (en rov. 5.10), ook als het daarin wel mede zou hebben betrokken hetgeen in rov. 5.9, derde alinea, slotzin is weergegeven.37

3.10

Subonderdeel II.2 is gericht tegen een deel van de vierde alinea, de vijfde alinea en een deel van de zesde alinea van rov. 5.9 van het arrest, welke alinea’s luiden als volgt (van de zesde alinea is alleen het door het subonderdeel bestreden deel geciteerd):

“Verder staat door erkenning van [eiser] vast dat de vervoersactiviteiten van [A] reeds ruim voor die tijd waren overgenomen door - het eveneens door [eiser] beheerste - [D] , zij het dat [D] nog wél via [B] BV [A] inschakelde om de vervoersopsdrachten uit te voeren. Een noodzaak om deze activiteiten over te hevelen naar de ook door [eiser] direct of indirect beheerste [D] onderneming(en) is niet duidelijk geworden.

De chauffeurs die bij [A] in dienst waren - twaalf tot vijftien - zijn per 1 november of 1 december 2010 overgenomen door [F] .

[A] was derhalve op het moment van verkoop van de aandelen een lege vennootschap met in ieder geval een belastingschuld en een pensioenschuld. [eiser] heeft verder onvoldoende weersproken gelaten dat [betrokkene 1] is te beschouwen als een katvanger, dat wil zeggen geen serieuze ondernemer, zodat de conclusie gerechtvaardigd is dat voormelde aandelentransactie erop gericht was een verder lege schuldenvennootschap buiten het bereik van schuldeisers naar het buitenland te verplaatsen, wat met de verhuizing naar kennelijk Boedapest, Hongarije daadwerkelijk is gebeurd.”

Het subonderdeel klaagt dat het hof door aldus te overwegen en te beslissen het arrest onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat het hof in dit kader geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan een aantal in het subonderdeel onder (a) t/m (e) (met verwijzingen naar gedingstukken) opgesomde stellingen, door het subonderdeel aangeduid als essentieel. Volgens het subonderdeel heeft het hof de juistheid van die stellingen in het midden gelaten, zodat (bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag) van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Aldus, zo vervolgt het subonderdeel, is het arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed nu, zakelijk weergegeven, “uit deze stellingen volgt, althans kan volgen, dat de verkoop van de aandelen van [A] aan [betrokkene 1] niet erop gericht was om te verkopen aan een ‘katvanger’ zodat een verder lege schuldenvennootschap buiten het bereik van schuldeisers naar het buitenland te verplaatsen” [onderstreping in origineel, A-G].

Hierop voortbouwend klaagt het subonderdeel nog dat deze klacht ook de door subonderdelen II.3 en II.4 bestreden passages van rov. 5.9 raakt, “nu deze overwegingen voortborduren op de overweging van het hof inzake - kort gezegd - de aandelentransactie gericht op het buiten bereik van schuldeisers naar het buitenland verplaatsen van [A] .”

3.11

Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van subonderdeel II.1 en gelet op het volgende.

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel II.1,38 deelt het in het lot daarvan. Zie onder 3.9 hiervoor.

Ook overigens geldt dat het subonderdeel [eiser] niet kan baten, omdat het daarin aangevoerde hoe dan ook niet meebrengt dat het hof niet kon volstaan met de gegeven motivering in rov. 5.9 (en rov. 5.10), voor zover bestreden door het subonderdeel. Daartoe wijs ik op het volgende.

’s Hofs overweging in rov. 5.9, vierde alinea, eerste zin, dat “[v]erder door erkenning van [eiser] vast[staat] dat de vervoersactiviteiten van [A] reeds ruim voor die tijd39 waren overgenomen door - het eveneens door [eiser] beheerste - [D] ”, sluit aan op de bevindingen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in rov. 2.9, tweede alinea van het arrest van 26 april 2016, erop neerkomend dat de stellingname zijdens [eiser] dat het medio 2009 opgerichte [E] B.V. als centraal aanspreekpunt fungeerde en factureerde, betekent dat zij voor de buitenwereld als opdrachtnemer optrad en dus als contractuele wederpartij van de (binnen- en buitenlandse) opdrachtgevers over de contacten en orderportefeuille beschikte.40 Daaraan voegt het hof in het vervolg van die rov. 5.9, vierde alinea, eerste zin toe “(…) zij het dat [D] nog wél via [B] BV [A] inschakelde om de vervoersopdrachten uit te voeren”, wat in zoverre aansluit op rov. 2.9, eerste alinea, vierde zin van dat arrest van 26 april 2016.41 Daarop laat het hof volgen in rov. 5.9, vierde alinea, tweede zin dat “[e]en noodzaak om deze activiteiten over te hevelen naar de ook door [eiser] direct of indirect beheerste [D] onderneming(en) niet duidelijk [is] geworden”, wat aansluit op rov. 2.9, eerste alinea, tweede en derde zin van dat arrest van 26 april 2016.42 In rov. 5.9, vijfde alinea stelt het hof vast dat de chauffeurs die bij [A] in dienst waren - twaalf tot vijftien - per 1 november of 1 december 2010 zijn overgenomen door [F] B.V. Aan het in rov. 5.9, eerste t/m vijfde alinea overwogene, waaronder de verwijzingen naar de koopprijs van € 400,--43 en de aanwezige belasting-/pensioenschulden van [A] ,44 verbindt het hof in rov. 5.9, zesde alinea, eerste zin de logische gevolgtrekking dat [A] ten tijde van de aandelentransactie (18 november 2010) een verder lege schuldenvennootschap was.45

Het gaat hier om in beginsel aan de feitenrechter voorbehouden waarderingen van feitelijke aard, die niet onbegrijpelijk te noemen zijn gelet ook op de stellingname ter zake van [eiser] in de gedingstukken, waaronder het volgende:46

“4. [G] BV had 100 % van het kapitaal in [B] BV [bestuurder van [A] (zie ook rov. 3.1 en 3.5 van het arrest), A-G]. Op haar beurt had [B] BV 100 % in het kapitaal van de besloten vennootschappen [A] , [H] BV en [I] BV. Medio 2009 is de besloten vennootschap [E] BV opgericht met de persoonlijke vennootschap van [eiser] als aandeelhouder. In 2010 zijn [F] en [J] opgericht. Middellijk bestuurder van al deze vennootschappen was/is [eiser] .

(…)47

6. De werkwijze in het onderhavige concern - waar [A] onderdeel van uitmaakte - was - voor de oprichting van [E] medio 2009 - als volgt. Het concern hield zich bezig met het vervoeren van cementstoffen en plastickorrels (granulaten). Alle equipement (auto’s en (bulk)opleggers waren eigendom van [B] BV of de persoonlijke vennootschap van [eiser] . [B] BV bezat de transportvergunningen. De chauffeurs waren in dienst van de werkmaatschappijen [A] , [H] of [I] . De werkmaatschappijen - inclusief [A] - hadden geen bezittingen / vermogensbestanddelen (waaronder equipement) in eigendom.

7. [eiser] had de zakelijke contacten met de verladers / opdrachtgevers. Alle transportafspraken (condities en prijzen) maakte [eiser] / [B] met de verladers/ opdrachtgevers. Er waren geen vaste of exclusieve (duur)transportopdrachten of volume/tonnen contracten. Een aantal vaste verladers / opdrachtgevers had afspraken gemaakt over prijzen, maar niet over volumes. Dagelijks kwamen de transportopdrachten rechtstreeks binnen bij [eiser] / [B] BV. De werkmaatschappijen waren afhankelijk van [B] / [eiser] voor het verkrijgen van transportdrachten. Afhankelijk van het soort vervoer en de opdrachtgever/verlader werd door de planning ( [eiser] ) bepaald welke werkmaatschappij het daadwerkelijke transport zou gaan verzorgen. Dagelijks werden de planningen voor de dag daarop gemaakt. De facturen werden verstuurd door de vennootschap die het fysieke transport had verzorgd onder de verplichting van de betreffende vennootschap een vergoeding te betalen aan [B] BV voor het gebruik van de transportvergunning en het equipement.

(…)

10.Om meerdere redenen is medio 2009 [E] opgericht. Vanuit de opdrachtgevers / verladers kwamen al langere tijd signalen dat zij graag een aanspreekpunt wilden voor zowel de opdrachten als de facturering. In plaats van drie werkmaatschappijen en een moedermaatschappij ( [B] ) hadden de opdrachtgevers/verladers behoefte aan één aanspreekpunt in plaats van meerdere aanspreekpunten. De nieuw opgerichte vennootschap [E] is als aannemer / opdrachtnemer gaan fungeren en is de facturering gaan verzorgen. Bijkomend voordeel van het oprichten van [E] was dat [E] niet verbonden was in de fiscale eenheid met de overige vennootschappen en ook jegens de huisbankier ING Bank NV niet gold als schuldenaar.

11. In de nieuwe structuur (vanaf eind 2009) gold [E] als aannemer/opdrachtnemer, huurde zij het materieel van [B] en werden de chauffeurs ingehuurd van de werkmaatschappijen waaronder [A] . Aan [B] betaalde [E] de kosten van het materieel en via [B] werden de kosten van de chauffeurs voldaan aan de werkmaatschappijen.”48

[onderstreping in origineel, A-G]

Wat betreft rov. 5.9, vijfde alinea van het hof wijs ik erop dat het hof uit het partijdebat klaarblijkelijk heeft opgemaakt en ook zonder nadere motivering heeft kunnen opmaken dat dit punt tussen partijen niet in geschil was, mede gelet op de verwijzing door het Pensioenfonds naar wat het noemt de eigen stelling van [eiser] ten overstaan van de curator van [A] dat “[a]lle personeelsleden van [A] (circa 15) per 1 november 2010 of 1 december 2010 [zijn] overgegaan naar [F] ”,49 waarop [eiser] niet traceerbaar anders heeft gereageerd dan met de stelling dat hem niet duidelijk is wat het Pensioenfonds beoogt met die stelling en dat vaststaat dat de salarissen van het personeel zijn betaald, naast de erkenning dat [A] in 2011 geen personeel meer in dienst had en dat alle personeel is overgegaan naar “ [D] Services”.50

Gelet op het voorgaande heeft het hof daarmee verworpen, en kon het dat ook zo doen zonder nadere motivering, de in het subonderdeel bedoelde stellingen onder (a) en (b) die naar de kern genomen zien op “de buitenlandse contracten” respectievelijk (de contacten met) “de opdrachtgevers” van [A] in het bijzonder in 2010, waarvan volgens [eiser] zelf in de onderhavige zaak uiteindelijk dus toch geen sprake was. In ieder geval niet in “de nieuwe structuur (vanaf eind 2009)”, waarin immers [E] B.V., zoals [eiser] het generiek en zonder voorbehoud of nadere toelichting heeft geformuleerd, “als aannemer / opdrachtnemer [is] gaan fungeren en de facturering [is] gaan verzorgen”. Ik breng ook in herinnering dat door [eiser] zelf in zijn memorie na verwijzing onomwonden onder meer is gesteld, onder verwijzing naar zijn akte d.d. 6 oktober 2015, dat “de zakelijke contacten en contracten” níet tot het vermogen van [A] behoorden.51 Daarbij betrek ik tevens:

- dat wat betreft de stelling onder (a), het subonderdeel enkel verwijst naar de weergave van het standpunt van [eiser] door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in rov. 4.16 van het arrest van 25 augustus 2015, wat voorafgaat aan het nadere processuele debat tussen partijen waarop het voorgaande betrekking heeft;52

- dat wat betreft de stelling onder (b), het subonderdeel enkel verwijst naar de door het Pensioenfonds als productie overgelegde brief van 23 april 2012 van [eiser] aan de curator van [A] , niet naar enige concreet in de gedingstukken zijdens [eiser] ingenomen stelling.53

In lijn daarmee geldt eveneens dat het hof daarmee heeft verworpen, en dat ook zo kon doen zonder nadere motivering, de in het subonderdeel bedoelde stellingen onder (c) en (d) die naar de kern genomen zien op “buitenlandse contacten” van [B] B.V./ [eiser] (niet eens van [A] ), in het bijzonder in 2010. Overigens is mij niet duidelijk wat [eiser] hier precies beoogt met het opbrengen van deze stellingen onder (c) en (d), nu het subonderdeel blijkens het vervolg op de onder (a) t/m (e) weergegeven stellingen mede scharniert om de gedachte (procesinleiding, p. 8) dat de bedoeling van de aandelentransactie op 18 november 2010 immers was dat de koper van de aandelen in [A] ( [betrokkene 1] ) de “buitenlandse contacten/contracten van [A]” [cursivering toegevoegd, A-G] zou aanwenden om winst te maken, reden waarom Kantras geen “lege vennootschap” zou zijn. Van dergelijke contacten/contracten en een daaraan gerelateerde bedoeling kan hoe dan ook geen sprake zijn als dit contacten/contracten zijn van een ander dan [A] , want van [B] B.V./ [eiser] .54 Uit het voorgaande volgt dat die vlieger evenmin opgaat met betrekking tot de stellingen onder (a) en (b), die wel betrekking hebben op [A] (al dan niet in combinatie met de stellingen onder (c) en (d)). Dit behoeft geen nadere toelichting. De in het subonderdeel onder (e) opgebrachte stelling maakt het voorgaande omtrent de overwegingen van het hof in rov. 5.9 (uitmondend in rov. 5.9, zesde alinea, eerste zin over de toestand van [A] op 18 november 2010) naar de aard niet anders, ook niet in combinatie met de stellingen onder (a) t/m (d). Ik wend mij nu mede tot die stelling onder (e) in verband met rov. 5.9, zesde alinea, tweede zin, waar het hof [betrokkene 1] in verband brengt met het fenomeen “katvanger”.

Onder 3.9 hiervoor ben ik al ingegaan op de vaststelling van het hof in rov. 5.9, zesde alinea, tweede zin dat de conclusie gerechtvaardigd is dat voormelde aandelentransactie erop gericht was een verder lege schuldenvennootschap buiten het bereik van schuldeisers naar het buitenland te verplaatsen. Dit baseert het hof, naast de aan rov. 5.9, zesde alinea, eerste zin gerelateerde verwijzing naar “een verder lege schuldenvennootschap”, op de eveneens in rov. 5.9, zesde alinea, tweede zin vervatte en gecombineerde vaststellingen dat “ [eiser] verder onvoldoende weersproken [heeft] gelaten dat [betrokkene 1] is te beschouwen als een katvanger, dat wil zeggen geen serieuze ondernemer” en dat [A] “met de verhuizing naar kennelijk Boedapest, Hongarije” ook daadwerkelijk naar het buitenland is verplaatst. Zoals hiervoor al opgemerkt, faalt de daartegen gerichte klacht in subonderdeel II.1. De in het subonderdeel onder (a) t/m (d) opgebrachte stellingen resulteren evenmin in een succesvolle motiveringsklacht tegen dat oordeel. Zoals volgt uit het voorgaande, heeft het hof aangenomen en zo kunnen aannemen dat die eigen, concrete stellingname van [eiser] omtrent de ontwikkelingen rond [A] in 2009 en 2010 tot 18 november 2010, gecombineerd met de gang van zaken rond de aandelentransactie van 18 november 2010, niet te rijmen valt met een situatie waarin [eiser] , op basis van deze door hem aan [betrokkene 1] toegeschreven en per saldo abstract beschreven bedoelingen en mededelingen (die overigens nergens anders uit blijken), in de aanloop naar en ten tijde van die transactie zou zijn uitgegaan (en vervolgens ook hebben mogen uitgaan) van een bona fide verkoop van de aandelen in [A] aan een serieuze ondernemer als koper. Voor zover het subonderdeel de stelling onder (e) opbrengt ten betoge dat [eiser] geen enkel belang had en heeft bij zo’n katvangerconstructie, geldt reeds dat het hof die stelling heeft kunnen verwerpen zoals het dat heeft gedaan, omdat die stelling blijkens de genoemde vindplaats in wezen niet meer behelst dan precies die stelling.55 Dit nog daargelaten het niet te ontkennen belang dat [eiser] als middellijk bestuurder en aandeelhouder (via [B] B.V.) van [A] erbij had zich, volgend op de gang van zaken tot 18 november 2010, aldus persoonlijk en geografisch zo veel mogelijk op afstand te plaatsen van die verder lege, maar (vooralsnog) niet gefailleerde schuldenvennootschap, en daarmee indirect ook van haar schuldeisers.56 Dat, zoals het hof vaststelt in rov. 3.4 en het subonderdeel opmerkt aan het slot (procesinleiding, p. 8) onder verwijzing naar slechts die rov. 3.4, door [A] in 2010 in totaal € 13.779,-- heeft betaald aan Vesting Finance ten gunste van het Pensioenfonds, staat, anders dan het subonderdeel nog suggereert, geenszins in de weg aan rov. 5.9, zesde alinea, tweede alinea van het hof. Op 18 november 2010 was [A] immers desondanks nog steeds een verder lege schuldenvennootschap met in ieder geval een belastingschuld en een pensioenschuld, en dus met op die dag door [eiser] - tot die transactie haar middellijk bestuurder en aandeelhouder - onbetaald gelaten schulden en daarmee schuldeisers. De verwijzing in het subonderdeel naar beweerde betaling door [eiser] van “de belastingschuld” snijdt evenmin hout. Niet alleen noemt hij ook hier niet enige ter zake door hem betrokken stelling in de gedingstukken waarop het hof acht had moeten slaan; op 18 november 2010 had [A] in ieder geval nog onder meer een belastingschuld (naast een pensioenschuld), die toen dus onbetaald bleef, en bovendien blijkt nergens uit dat bij [eiser] in de aanloop naar die dag, laat staan nadien, sprake was van een op proactieve en spoedige betaling van al haar schuldeisers gerichte grondhouding.

Hiermee is ook gegeven dat het subonderdeel tevens faalt, waar het (procesinleiding, p. 8-9) nog voortbouwend betoogt dat deze klacht ook de door subonderdelen II.3 en II.4 bestreden passages van rov. 5.9 raakt, “nu deze overwegingen voortborduren op de overweging van het hof inzake - kort gezegd - de aandelentransactie gericht op het buiten bereik van schuldeisers naar het buitenland verplaatsen van [A] .” Er is hier immers niets om op voort te bouwen, anders dan het subonderdeel veronderstelt.

3.12

Subonderdeel II.3 is gericht tegen de volgende passage uit de zesde alinea van rov. 5.9 van het arrest:

“Dat daarmee ook de eventueel nog aanwezige administratie van [A] naar het buitenland zou verdwijnen heeft [eiser] kennelijk op de koop toe genomen evenals de omstandigheid dat betaling van de verschuldigde pensioenpremies aldus illusoir werd.”

Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Het subonderdeel wijst erop dat het hof in rov. 5.7 heeft vastgesteld dat ervan moet worden uitgegaan dat bij de verkoop en levering van de aandelen van [A] aan Stichting [C] op 18 november 2010 ook de administratie van [A] is overgedragen en dat blijkens de notulen van de bestuursvergadering de administratie van [A] ten kantore van de Stichting [C] te [vestigingsplaats] aan [betrokkene 1] is overgedragen.57 Volgens het subonderdeel valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom [eiser] rekening had moeten houden met, of op de koop toe zou hebben genomen dat, deze in Zwolle overgedragen administratie vervolgens naar het buitenland zou verdwijnen.

3.13

Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van subonderdelen II.1-II.2 en gelet op het volgende.

Volgens het hof in rov. 5.9, zesde alinea, derde zin is inherent aan de gerichtheid van (partijen bij) de aandelentransactie van 18 november 2010 op het buiten het bereik van schuldeisers verplaatsen van een verder lege schuldenvennootschap naar het buitenland, wat met de verhuizing van [A] naar kennelijk Boedapest, Hongarije ook daadwerkelijk is gebeurd, dat met die verplaatsing (verhuizing) ook de door [eiser] aan [betrokkene 1] op die dag overgedragen administratie van [A] , die toebehoort aan de rechtspersoon ( [A] ), uit Nederland zou verdwijnen. Dit is een logische (zo niet: voor de hand liggende) gevolgtrekking, evenals, in het verlengde daarvan, dat [eiser] dat gevolg dan kennelijk op de koop toe heeft genomen. Dit behoefde geen nadere motivering in het licht van de door het subonderdeel bedoelde vaststelling van het hof in rov. 5.7, eerste zin en notulen van de bestuursvergadering (overigens ook hier zonder verwijzing naar een vindplaats in de gedingstukken zijdens [eiser] waarin een stelling ter zake is betrokken).

3.14

Subonderdeel II.4 is gericht tegen de volgende passage uit de zesde alinea van rov. 5.9 van het arrest:

“Dat de administratie als gevolg van de door [eiser] boven een faillissement verkozen katvanger-route niet of niet meer volledig beschikbaar is dient voor rekening en risico van [eiser] te komen.”

Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd, omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien dat het niet meer beschikbaar zijn van de administratie voor rekening en risico van [eiser] , als gewezen bestuurder, moet komen. Volgens het subonderdeel motiveert het hof dit oordeel in het geheel niet, zodat dit oordeel zich niet op haar juistheid laat toetsen, hetgeen het oordeel op zich al onvoldoende gemotiveerd maakt. Het subonderdeel voegt daar nog aan toe dat ook zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet duidelijk is waarom de verkoop van [A] en de verplaatsing van [A] naar het buitenland ervoor zou zorgen dat de administratie niet meer beschikbaar is.

3.15

Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van subonderdelen II.1-II.3 en gelet op het volgende.

Met het oordeel in rov. 5.9, zesde alinea, vierde zin dat de administratie als gevolg van de door [eiser] boven een faillissement verkozen katvanger-route niet of niet meer volledig beschikbaar is voor rekening en risico van [eiser] dient te komen, bedoelt het hof dat de consequenties van het door die handelwijze (naar het buitenland) verdwenen en vervolgens ook in de onderhavige zaak (waarover rov. 5.9, zesde alinea, vijfde zin) geheel of gedeeltelijk onbeschikbaar blijken te zijn van de administratie van [A] voor rekening en risico van [eiser] dient te komen, vanwege de vaststellingen in rov. 5.9, zesde alinea, tweede en derde zin inzake die handelwijze en [eiser] ’s betrokkenheid daarbij. Het hof motiveert dat oordeel aldus wel degelijk en niet ontoereikend, te meer gelet op rov. 5.9, zesde alinea, zesde en zevende zin. Voor het overige ziet het subonderdeel eraan voorbij dat het hof in rov. 5.9, zesde alinea, vierde zin niet overweegt dát de verkoop van [A] en de verplaatsing van [A] naar het buitenland “ervoor zou zorgen” dat de administratie niet meer beschikbaar is, maar dat nu deze uitkomst aan de orde is, dit voor rekening en risico van [eiser] dient te komen, waarover hiervoor. In zoverre gaat het subonderdeel dus uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist het feitelijke grondslag.

Slotsom

3.16

De slotsom luidt dat alle klachten in het principale cassatieberoep falen.

In het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

3.17

Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten in het principale cassatieberoep gegrond mochten worden beoordeeld, leidende tot vernietiging van het arrest. Nu blijkens het voorgaande niet is voldaan aan deze voorwaarde, kan het incidentele cassatieberoep verder onbesproken blijven.

4 De conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Hof ’s-Hertogenbosch 3 september 2019, zaaknr. 200.231.799/01, ECLI:NL:GHSHE:2019:3268, PJ 2019/139.

2 Rb. Gelderland 22 mei 2013, zaak-/rolnr. C/05/240005 / HA ZA 13-128 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

3 Rb. Gelderland 25 september 2013, zaak-/rolnr. C/05/240005 / HA ZA 13-128 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

4 Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) 25 augustus 2015, zaaknr. 200.136.022 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

5 Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) 26 april 2016, zaaknr. 200.136.022, ECLI:NL:GHARL:2016:3398 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

6 Conclusie A-G Timmerman (ECLI:NL:PHR:2017:986) voor HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468.

7 HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468.

8 Zie noot 1 hiervoor.

9 Na een weergave van: de beslissing van de rechtbank (rov. 5.1); de beslissing van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (rov. 5.2); rov. 2.9 van het arrest van dat hof van 26 april 2016 (rov. 5.3); het tegen die rov. 2.9 gerichte cassatiemiddel II van [eiser] (rov. 5.4); rov. 4.2-4.3 van het arrest van de Hoge Raad van 24 november 2017 waarin dat middel II gegrond wordt bevonden (rov. 5.5); en rov. 5.3 van dat arrest van de Hoge Raad inzake het verworpen incidentele cassatiemiddel (rov. 5.6).

10 Daarbij vermeldt noot 2 (noot 1 uit het citaat is niet overgenomen): “Zie rov. 4.7 van het arrest van 25 augustus 2015 van het hof Arnhem-Leeuwarden.”

11 Ik citeer hier het subonderdeel.

12 Volgens het subonderdeel miskent het hof, kort gezegd: dat zowel de tekst als de wetsgeschiedenis van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 duidelijk maakt dat de aansprakelijkheid uit dien hoofde enkel kan worden gebaseerd op kennelijk onbehoorlijk bestuur in de referteperiode van drie jaar voorafgaande aan de melding van betalingsonmacht; en dat de door het hof bedoelde interpretatie van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 niet volgt uit de in rov. 5.7 aangehaalde zinsnede uit het eerdere arrest van de Hoge Raad in deze zaak.

13 Deze bepaling kent een voorgeschiedenis die teruggaat tot de jaren ’80 van de vorige eeuw, waarover o.a. Kamerstukken II 1999/00, 27073, 3, p. 19: “Dit artikel is een inhoudelijke voortzetting van artikel 18b van de Wet Bpf. Dat artikel werd toegevoegd bij de Wet van 21 mei 1986, houdende nadere wijziging van enige sociale verzekeringswetten, de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds en enige fiscale wetten in verband met misbruik van rechtspersonen (Stb. 276).” Zoals hieruit blijkt, heeft ook art. 23 Wet Bpf 2000 een anti-misbruik karakter, net zoals dat bijvoorbeeld geldt voor art. 2:11 BW, art. 2:138/248 BW en art. 36 Iw 1990. Zie daarover o.a. B. Degelink, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid uit onverwachte hoek: de premieschuld bij het verplichte bedrijfstakpensioenfonds’, Tijdschrift voor Arbeidsrecht in Context 2019/2-3, p. 70: “Deze wettelijke regeling van art. 23 Wet Bpf 2000 over de bestuurdersaansprakelijkheid voor pensioenpremieschulden lijkt erg op de wettelijke regeling van art. 36 Invorderingswet 1990 over de bestuurdersaansprakelijkheid voor bepaalde belastingschulden. De rechtspraak over art. 36 Invorderingswet 1990 kan richtinggevend zijn voor de toepassing van art. 23 Wet Bpf 2000” [zonder verwijzing in origineel, A-G]; M.H. Visscher, ‘De aansprakelijkheid van bestuurders voor pensioenschulden (en het melden van betalingsonmacht) nader bezien’, Maandblad voor Ondernemingsrecht 2018/3-4, p. 89-90; en M. Murrer, ‘Wat kunnen we leren van artikel 36 Invorderingswet 1990 bij de toepassing van de meldingsregeling ingevolge artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000?’, TPV 2018/47, p. 20-26. Zie ook het in HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, rov. 5.2 gelegde verband met art. 36 lid 2 Iw 1990, waarover ook hierna.

14 In de onderhavige zaak gaat het, kort gezegd, om het niet betalen van verschuldigde pensioenpremies, zoals het hof ook onderkent in o.a. rov. 5.7, eerste zin en 5.10. Zie daarover ook hierna, alsmede meer in het algemeen over dat begrip ‘verschuldigde bijdragen’ noot 22 hierna.

15 Zie het aldus luidende Besluit van 21 december 2000, Stb. 2000, 631. Zo bepaalt art. 2 lid 1 van het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 dat de mededeling bedoeld in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000 schriftelijk wordt gedaan, uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop op grond van de regeling omtrent de betaling van de premies bedoeld in art. 26 Pensioenwet, dan wel op grond van de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds, de bijdrage behoorde te zijn voldaan. Daarmee is invulling gegeven aan ‘onverwijld’ in art. 23 lid 2 Wet Bpf 2000. Zie daarover o.a. Vakstudie Invorderingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (actueel t/m 3 november 2020), art. 23 Wet Bpf 2000, aant. 3; Vakstudie Invorderingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (actueel t/m 3 november 2020), art. 1-5 Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000; Asser/E. Lutjens, Pensioen (7-XI), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 519-520; Degelink 2019, p. 73-75; Visscher 2018, p. 90-92; en A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:986) voor HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, onder 3.5-3.6.

16 Zie o.a. Kamerstukken I 1985/86, 16530, 26b, p. 7.

17 Zie o.a. rov. 5.7, eerste zin van het hof (ook geciteerd in de volgende noot), die, begrijpelijkerwijs, door [eiser] in cassatie niet wordt bestreden.

18 Dit laatste vormt dan dus een extra drempel. Zie ook o.a. Kamerstukken II 1999/00, 27073, 3, p. 20-21, mede over een sanctie op naleving van de meldingsplicht die “wenselijk [is] om haar de nodige kracht bij te zetten.” Art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 is dus streng voor de aangesproken bestuurder. Zie in dit verband voor enige verzachting art. 23 lid 7 Wet Bpf 2000 (“De tweede zin van het vierde lid is niet van toepassing op de gewezen bestuurder”), waarover ook Kamerstukken II 1999/00, 27073, 3, p. 21.

19 Zie o.a. Vakstudie Invorderingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (actueel t/m 3 november 2020), art. 23 Wet Bpf 2000, aant. 6 en Asser/Lutjens 2019, nr. 518.

20 Zie Kamerstukken II 1999/00, 27073, 3, p. 20.

21 Zie nader over art. 23 Wet Bpf 2000 Kamerstukken II 1999/00, 27073, 3, p. 20-22 (ook over collectieve verantwoordelijkheid bij een meerhoofdig bestuur, de gewezen bestuurder, de beleidsbepaler en de door de rechter benoemde bewindvoerder), alsmede o.a.: Vakstudie Invorderingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (actueel t/m 3 november 2020), art. 23 Wet Bpf 2000; Asser/Lutjens 2019, nrs. 514-524; Degelink 2019, p. 68-75; Visscher 2018, p. 89-96; A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:986) voor HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, onder 3.1-3.7, die onder meer opmerkt: “De kern van deze regeling is dat (gewezen) bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn indien de niet-betaling van de bijdragen het gevolg is van aan hen te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur”; M.H. Visscher, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid bij pensioenschulden: de lange arm van het bedrijfstakpensioenfonds’, TvOB 2016-2, p. 51-65; B. Degelink, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid voor premieschulden aan een verplichtbedrijfstakpensioenfonds’, TPV 2015/44, nrs. 1-9; en B. Degelink, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid voor pensioenpremie’, ArbeidsRecht 2014/31.

22 Degelink 2019, p. 71-72, 75 wijst mede erop: dat In de Wet Bpf 2000 het begrip “bijdrage” niet is omschreven, maar dat dit begrip in art. 1 Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 is gedefinieerd als “iedere ineens of periodiek verschuldigde geldsom bestemd voor de verzekering van pensioen”; dat het begrip “bijdrage” in art. 1 Pensioenwet is gedefinieerd als “iedere geldsom die wordt voldaan aan een pensioenuitvoerder in het kader van de uitvoering van pensioenovereenkomsten en uitvoeringsovereenkomsten”, waaruit volgens hem volgt dat “bijdrage” breder is dan alleen de periodieke premie: “Ook meer incidentele betalingen zoals reglementaire rente en reglementaire boete vallen hier naar mijn inzicht onder” (in gelijke zin Asser/Lutjens 2019, nr. 516); en dat Pensioenpremies vaak iedere maand in rekening worden gebracht door het bedrijfstakpensioenfonds bij de werkgever.

23 Vgl. met betrekking tot art. 36 Iw 1990 o.a. A-G Keus in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2005:AT6017) voor HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6017, NJ 2006/30, onder 3.2, eerste alinea, in het bijzonder waar hij schrijft dat er “geen sprake van [is] dat het intreden (en de melding) van betalingsonmacht de werking van art. 36 Iw90 ten aanzien van latere belastingschulden zou(den) uitsluiten. Art. 36 Iw90 blijft op zulke latere schulden van toepassing, mijns inziens overigens ook in die zin, dat het lichaam in voorkomend geval van het feit dat het (ook) tot betaling van die (latere) schulden niet in staat is, zonodig afzonderlijk mededeling zal moeten doen” [cursivering in origineel, zonder verwijzing in origineel, A-G]. Het incidentele cassatieberoep, waarop het voorgaande ook betrekking heeft, is in lijn met de conclusie van A-G Keus (die strekt tot verwerping van het incidentele cassatieberoep) in HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6017, NJ 2006/30, rov. 5 (met toepassing van art. 81 RO) verworpen.

24 Een vergelijkbare temporele begrenzing van de relevante ‘terugkijkperiode’ is te vinden in art. 2:138/248 lid 6, eerste zin BW en art. 36 leden 3 en 4 Iw 1990, waarover o.a. Kamerstukken II 1980/81, 16631, 3, p. 6 en Kamerstukken II 1981/82, 16 530, 7, p. 44. Toegespitst op art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 zoals hier aan de orde geldt daarbij wat betreft de beantwoording van de vraag of het aannemelijk is dat het niet betalen van de desbetreffende bijdragen door het lichaam het gevolg is van aan de aangesproken bestuurder te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur binnen de relevante driejaarsperiode, in lijn met hetgeen volgt uit HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6017, NJ 2006/30, rov. 4.1.3, 4.2.5 inzake art. 36 Iw 1990 en kort gezegd, dat de rechter alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in totaliteit en in onderling verband en samenhang in zijn beoordeling betrekt.

25 Zie ook de schriftelijke toelichting van het Pensioenfonds, nr. 4.1.7: “Het gaat in dit geding om premienota’s van 5 januari 2009, 11 december 2009 en van 26 februari 2010 tot en met 18 november 2010 (r.o. 4.13 tussenarrest hof Arnhem-Leeuwarden van 25 augustus 2015 en productie 7 (het noemt in r.o. 4.13 per vergissing 8) bij inleidende dagvaarding.”

26 In die schriftelijkheidseis zit een waarborg, zoals die ook - zij het in ander verband - zichtbaar is bij de wijze waarop de melding van betalingsonmacht dient te geschieden (zie o.a. Asser/Lutjens 2019, nr. 520 en Visscher 2018, p. 94) en art. 23 lid 8 Wet Bpf 2000 (“Indien het bedrijfstakpensioenfonds een bestuurder hoofdelijk aansprakelijk stelt, doet het hem daarvan schriftelijk mededeling. De mededeling bevat de gronden waarop de aansprakelijkheid van de bestuurder berust”). Asser/Lutjens 2019, nr. 519 neemt overigens aan dat “[d]eze regel dat niet opnieuw gemeld hoeft te worden” echter niet geldt “voor een naheffing van premies nadat aanvankelijk een lagere bijdrage is vastgesteld dan verschuldigd is, zie ook HR 23 december 2011, BNB 2012/50 en HR 6 april 2012, BNB 2012/161 voor belastingschulden. Dan dient wel een nieuwe mededeling gedaan te worden en wel uiterlijk veertien kalenderdagen nadat de nieuw vastgestelde bijdrage behoorde te zijn voldaan (art. 2 lid 2 Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000).” Wat daarvan zij, in de onderhavige zaak speelt dit niet, mede gelet op rov. 5.7 voorlaatste zin van het hof (in cassatie onbestreden; zie ook de repliek, nr. 3).

27 Zie HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6635, NJ 2007/164.

28 En zich daarin dus niet voordoet de in art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 bedoelde situatie van het “niet of niet op de juiste wijze” aan die verplichting voldoen op dat desbetreffende moment. Zie ook rov. 5.7, voorlaatste zin van het hof.

29 Dit sluit aan bij de meldingsregeling van art. 23 leden 2-4 Wet Bpf 2000. Zie ook noot 15 hiervoor. Overigens onderstreept ook art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 dat activering van een driejaarsperiode in het kader van art. 23 Wet Bpf 2000 niet zo’n daadwerkelijke melding vergt, al is het aanknopingspunt van art. 23 lid 4 Wet Bpf 2000 dan het tijdstip waarop het lichaam ter zake in gebreke is. Zie voor een functioneel dwarsverband met art. 36 lid 3 Iw 1990 o.a. Vakstudie Invorderingswet, Deventer: Wolters Kluwer 2020 (actueel t/m 3 november 2020), art. 36 Iw 1990, aant. 4.4: “In een aantal gevallen blijft een melding geldig voor een later opgelegde naheffingsaanslag. In deze gevallen wordt ervan uitgegaan dat voor deze naheffingsaanslag zelfstandig een rechtsgeldige melding heeft plaatsgevonden. Bij een aansprakelijkstelling voor deze aanslag moet het kennelijk onbehoorlijk bestuur zich hebben afgespeeld drie jaren voorafgaande aan de dag waarop uiterlijk betalingsonmacht had moeten worden gemeld als geen sprake zou zijn van een doorlopende melding.”

30 Zie ook A-G Timmerman in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:986) voor HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3019, NJ 2017/468, onder 5.1-5.11.

31 Zie bijv. ook Visscher 2018, p. 95-97, die pleit tegen “een (te) strikte toepassing van de wet” die onvoldoende recht zou doen aan de ratio van de bestuurdersaansprakelijkheidsregeling in art. 23 Wet Bpf 2000 (“het tegengaan van misbruik van rechtspersonen en het bieden van een efficiënt middel aan een bedrijfstakpensioenfonds om bestuurders aansprakelijk te stellen voor de schulden van een rechtspersoon”) en de rechtspositie van het bedrijfstakpensioenfonds ten opzichte van de bestuurder in dit verband.

32 M.i. onderkent het hof daar, in het bijzonder in rov. 5.7, tweede zin, dat er hier ook rechtens relevante meldingen zijn in de periode na de melding van betalingsonmacht van 4 december 2009, zodat de driejaarsperiode van art. 23 lid 3 Wet Bpf 2000 hier niet beperkt is tot enkel een periode van drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van die melding van 4 december 2009.

33 Daarop doelt het hof m.i. ook met rov. 5.7, tweede zin.

34 Zie bijv. de in noot 4 van de procesinleiding bedoelde brief van [eiser] aan de curator van [A] , waarin hij met zoveel woorden verwijst naar, kort gezegd, een belastingschuld en een pensioenschuld (die verkoop van de aandelen niet in de weg zouden staan). Zie bijv. ook nr. 26 van de akte d.d. 29 december 2015 van [eiser] , waarin hij stelt dat “[d]e koper van de aandelen [A] wist dat er nog een schuld was aan het bedrijfstakpensioenfonds.” Blijkens de repliek, nr. 10 is het [eiser] daar ook niet om te doen met het subonderdeel, wel om rov. 5.9, zesde alinea, tweede zin; waarover hierna.

35 Zie de repliek, nr. 10 in verbinding met het in het subonderdeel onder (b) genoemde. [eiser] doelt ook hier kennelijk op de in noot 5 van de procesinleiding genoemde vaststellingsovereenkomst, volgens die noot overgelegd als productie bij de akte zijdens [eiser] van 6 oktober 2015. Ik trof in het procesdossier A (zijdens [eiser] ) aan, gehecht aan die akte (nr. 13 inventarislijst) als laatste document, een vaststellingsovereenkomst van 11 mei 2012 tussen [eiser] en de Belastingdienst. Ik trof in het procesdossier B (zijdens het Pensioenfonds) wel die akte aan (nr. 13 inventarislijst), maar zonder daaraan gehecht die vaststellingsovereenkomst. Hier is dus sprake van een discrepantie. Zie daarover ook de schriftelijke toelichting van het Pensioenfonds, nr. 4.2.2 onder (3) en wat [eiser] opmerkt in de repliek, nr. 11. Ik kan alleen het voorgaande vaststellen, alsmede dat in die akte bij de opsomming van daarbij overgelegde stukken (nr. 2), en als ik het goed zie ook elders daarin, die vaststellingsovereenkomst niet wordt genoemd.

36 Zie ook de schriftelijke toelichting van het Pensioenfonds, nr. 4.2.4. Daarop reageert [eiser] niet bij repliek.

37 Dat en waarom dit in het licht van het partijdebat anders zou kunnen zijn, zie ik niet en wordt in het subonderdeel ook niet aangevoerd (laat staan onder verwijzing naar vindplaatsen in gedingstukken, ook niet zijdens het Pensioenfonds). Daarbij zij overigens nog opgemerkt dat ik in de daar wel genoemde vindplaatsen niet kan lezen dat [eiser] de in rov. 5.9, derde alinea, slotzin weergegeven passage uit de brief van de curator van [A] aan [eiser] van 10 april 2012 (door het Pensioenfonds overgelegd bij akte d.d. 17 juni 2013 als productie 13) specifiek heeft betwist. Zie ook de schriftelijke toelichting van het Pensioenfonds, nr. 4.2.2 onder (2). Daarop reageert [eiser] niet bij repliek.

38 Zie de zin in het subonderdeel (procesinleiding, p. 8) die begint met “Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat”, etc., gevolg door: “Zoals hiervoor in middelonderdeel II.1 is gebleken kan hetgeen het hof te dier zake overweegt echter geen stand houden.”

39 Dat wil zeggen: ruim voor het moment van verkoop van de aandelen, te weten 18 november 2010, waarover o.a. rov. 5.9, eerste t/m derde alinea.

40 Het hof citeert in rov. 5.3 die rov. 2.9 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 26 april 2016, vervolgens in rov. 5.4 en 5.5 ook wijzend op de in cassatie daartegen gerichte klacht zijdens [eiser] (rov. 5.4) en het oordeel van de Hoge Raad over het slagen van die klacht (rov. 5.5). Zie ook noot 9 hiervoor. Dat oordeel, waarin die klacht wordt gehonoreerd, treft niet die daaraan voorafgaande, en daarmee niet onverbrekelijk samenhangende, passages in rov. 2.9 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 26 april 2016, waarop het hof voortbouwt in rov. 5.9, vierde alinea van het bestreden arrest. Daarvan is het hof ook uitgegaan, gelet op rov. 5.3-5.5.

41 Daarin ligt besloten dat volgens de eigen stellingname van [eiser] [E] B.V. vervolgens via [B] B.V. [A] inschakelde om de vervoersopdrachten uit te voeren. Let wel, over de betalingen waarop hof Arnhem-Leeuwarden ook doelt in die rov. 2.9, eerste alinea, vierde zin van het arrest van 26 april 2016, laat het hof zich niet uit in rov. 5.9, vierde alinea van het bestreden arrest. Daarop komt het hof separaat terug in rov. 5.9, slotalinea. Zie ook noot 45 hierna.

42 Daarin overweegt het hof Arnhem-Leeuwarden dat de genoemde oprichting van [E] B.V. medio 2009 blijkens de eigen stellingen van [eiser] (akte d.d. 6 oktober 2015, nr. 10) (mede) was geschied om deze vennootschap “buiten de fiscale eenheid/schuldeiser (ING) te houden” en dat [eiser] de door hem aangevoerde reden “dat het voor de (buitenlandse) klanten prettig was om één aanspreekpunt te krijgen” naar het oordeel van dat hof onvoldoende heeft toegelicht, in het bijzonder omdat niet is uitgelegd waarom een dergelijk aanspreekpunt niet binnen de bestaande vennootschapsstructuur - bijvoorbeeld door [B] - had kunnen worden gevonden.”

43 Die blijkt uit de door [eiser] bij akte d.d. 6 oktober 2015 als productie overgelegde notariële leveringsakte van 18 november 2010. Op p. 2 wordt onder ‘koopsom’ sub a vermeld: “De koop is geschied voor de totale koopsom van vierhonderd euro (€ 400,00).” Dit verwijst terug naar de blijkens p. 1 onder ‘overeenkomst’ sub A. eerder die dag door de verkoper ( [B] B.V., vertegenwoordigd door haar bestuurder [eiser] , op haar beurt ook optredend als bestuurder van [A] ) en de koper (Stichting [C] , eerder diezelfde dag opgericht, vertegenwoordigd door [betrokkene 1] ) gesloten koopovereenkomst, die niet schriftelijk is vastgelegd, met betrekking tot de aandelen in [A] .

44 Zie ook onder 3.9 hiervoor.

45 Zie overigens rov. 5.9, slotalinea over de door [eiser] bij zijn memorie na verwijzing overgelegde facturen over 2010 van [A] aan [B] B.V. voor “kosten gebaseerd op de omzet (“eigen kosten, kosten inhuur”)”, die volgens [eiser] zien op facturen voor door [A] verrichte chauffeursdiensten. Het oordeel van het hof in rov. 5.10 is gebaseerd op alle in rov. 5.9 behandelde omstandigheden, waaronder die in rov. 5.9, slotalinea.

46 Zie de akte d.d. 6 oktober 2015 van [eiser] , nrs. 4, 6-7, 10-11.

47 Nr. 5 van de akte d.d. 6 oktober 2015 van [eiser] bevat een schematische weergave van het onderhavige concern.

48 Zie daarover ook de akte d.d. 17 november 2015 van het Pensioenfonds, nrs. 11-12 en 14, waarover de akte d.d. 29 december 2015 van [eiser] , nrs. 20-27 (een en ander doet overigens niet af aan de akte d.d. 6 oktober 2015 van [eiser] , nrs. 4, 6-7, 10-11). Zie ook rov. 2.6-2.8 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 26 april 2016, wat betreft de akte d.d. 6 oktober 2015 van [eiser] , nrs. 4, 6-7, 10-11 met name rov. 2.6, eerste en tweede alinea. Zie tevens de memorie na verwijzing van [eiser] , nr. 34: “ [A] had geen vermogensbestanddelen en ook de zakelijke contacten en contracten behoorde[n] niet tot het vermogen van [A] BV. Overigens zijn en waren er geen schriftelijke contracten. [eiser] verwijst naar het gestelde in randnummer 7 van de akte na tussenarrest van 6 oktober 2015.” Zie bijv. ook de als productie bij de akte d.d. 6 oktober 2015 van [eiser] overgelegde “Notulen bestuursvergadering Stichting Administratiekantoor [C] Gecombineerd met een aandeelhoudersvergadering van de vennootschap [A] BV” gehouden op 18 november 2010. Blijkens p. 2 van die nadien uitgewerkte, opgemaakte en ondertekende notulen is [betrokkene 1] door [eiser] op de hoogte gebracht “van alle ‘ins en outs’ van” [A] , wat “kort genotuleerd” mede erop neerkomt dat [A] “thans geen activiteiten meer uitoefent.” Zie bijv. ook de brief van 10 april 2012 van de curator van [A] aan [eiser] , waarin de curator onder meer noteert, ter vastlegging van het met [eiser] besprokene (in het bijzijn van een kantoorgenoot van de curator), dat in 2009 door [A] werd gefactureerd (p. 3), dat “[o]p enig moment vervolgens alle zakelijke contracten [zijn] overgezet naar [E] B.V. (p. 3) en dat bllijkens bankafschriften van ING “in 2009 nog bedragen van debiteuren werden ontvangen door [A] , maar dat vanaf begin 2010 geen bedragen van debiteuren meer zijn ontvangen door [A] ”(p. 5). Ik lees in [eiser] ’s brief van 23 april 2012 aan de curator (door het Pensioenfonds overgelegd bij akte d.d. 17 juni 2013 als productie 14), in reactie op diens brief aan [eiser] van 10 april 2012, geen specifieke betwisting ter zake.

49 Zie de akte d.d. 17 november 2015 van het Pensioenfonds, nrs. 3 en 24, waar het Pensioenfonds verwijst naar de brief van 10 april 2012 van de curator van [A] aan [eiser] . Ik lees in [eiser] ’s brief van 23 april 2012 aan de curator geen specifieke betwisting ter zake, veeleer een bevestiging daarvan op p. 2, eerste alinea. Zie voordien ook o.a. de memorie van antwoord, nr. 12 (p. 6-7).

50 Zie de akte d.d. 29 december 2015 van [eiser] , nrs. 11 en 36. Zie ook nr. 32, waarin [eiser] onder meer opmerkt dat het Pensioenfonds “de overgang van het personeel naar [F] juist heeft verwerkt. Met betrekking tot het jaar 2011 heeft het bedrijfstakpensioenfonds geen premies meer in rekening gebracht bij [A] .” Zoals onder 3.4 hiervoor uiteengezet, gaat het in de onderhavige zaak wat betreft de premienota’s over 2010 om “facturen 00002756 d.d. 26 februari 2010 tot en met 00105887 d.d. 18 november 2010.” Zie tevens de memorie van verwijzing van [eiser] , nrs. 11 en 12, waaruit mede blijkt dat volgens [eiser] het Pensioenfonds per 1 december 2010 de premie basispensioenregeling aan [F] B.V. in rekening heeft gebracht, en: “Tussen partijen staat vast dat het personeel eind 2010 is overgegaan van [A] naar [F] BV (ook wel aangeduid als [F] BV)”, waarover ook nr. 33 (“De overgang van personeel eind 2010 van [A] naar [F] BV (…)”).

51 Zie noot 48 hiervoor.

52 Die stelling onder (a) van [eiser] is dus niet te rijmen met zijn later, specifiek in hoger beroep ontwikkelde stellingname, zoals het voorgaande laat zien.

53 Zie bijv. de akte d.d. 6 oktober 2015 van [eiser] , nr. 13, waar [eiser] , zonder enige verwijzing naar die brief, stelt dat [betrokkene 1] aan hem zou hebben meegedeeld dat [betrokkene 1] de aandelen in [A] wilde overnemen “om zo de buitenlandse contacten van [B] / [eiser] te gaan bedienen.” Een herhaling daarvan is te vinden in nr. 26, ook zonder enige verwijzing naar die brief. Overigens leunt de verwijzing door [eiser] in die brief naar “het klantenbestand” waarin die “[e]eventuele relaties” van [betrokkene 1] “toch vooral geïnteresseerd zouden zijn”, waarop laatstgenoemde gewezen zou hebben in hun gesprekken in “de periode 2010” voorafgaand aan de aandelentransactie van 18 november 2010, op een “klantenbestand” dat onderdeel zou zijn van “het complete administratie pakket”, welke “contacten met de opdrachtgevers van [A] B.V. wel gebruikt [mochten] worden.” Van (buitenlandse) ‘contacten’ van [B] B.V./ [eiser] wordt hier door [eiser] niet gerept, noch overigens van de in de nieuwe structuur (vanaf eind 2009) als opdrachtnemer optredende vennootschap: [E] B.V.

54 Nog daargelaten dat volgens [eiser] zelf in de onderhavige zaak in “de nieuwe structuur (vanaf eind 2009)” niet die ander (dus: [B] B.V./ [eiser] ) maar [E] B.V. “als aannemer / opdrachtnemer [is] gaan fungeren en de facturering [is] gaan verzorgen”, zoals hij het generiek en zonder voorbehoud of nadere toelichting heeft geformuleerd.

55 Zie de akte d.d. 6 oktober 2015 van [eiser] , nr. 17: “ [eiser] had en heeft geen enkel belang bij een dergelijke constructie.” Zie ook de volgende noot.

56 Had [eiser] het faillissement van [A] aangevraagd, dan had zich met zekerheid een curator bij hem gemeld als middellijk bestuurder en aandeelhouder van [A] . Had hij dat niet gedaan, maar evenmin de route van de aandelentransactie op 18 november 2010 bewandeld, dan was hij middellijk bestuurder en aandeelhouder van [A] gebleven en zouden haar schuldeisers zich reeds daarom bij hem blijven melden. De gekozen route bood [eiser] een derde alternatief, waarbij geen sprake was van een faillissement noch van een voortduren van zijn middellijk bestuurder- en aandeelhouderschap van [A] . Dat hij daarbij een belang had, is nogal wiedes, wat ook blijkt uit het feit dát die route gekozen is (zie ook de verwijzing in rov. 5.9 door het hof naar “de door [eiser] boven een faillissement verkozen katvanger-route”). De opmerking in de akte d.d. 6 oktober 2015 van [eiser] , nr. 17 dat [eiser] de keuze had tussen het aanvragen van het faillissement en verkoop, en dat hij heeft gekozen voor verkoop omdat hem dat “de beste optie [leek]”, doet aan het voorgaande niet af. Hetzelfde geldt voor de stelling aldaar dat hij [betrokkene 1] uit het verleden kende. Zie overigens de memorie van antwoord, nr. 12 (p. 8, voorlaatste streepje).

57 Het subonderdeel verwijst voor deze notulen naar de akte d.d. 6 oktober 2015 van [eiser] .