Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:1078

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
13-11-2020
Datum publicatie
30-11-2020
Zaaknummer
19/05704
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:538, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Verzekeringsrecht. Omvang verzekeringsdekking na schade door grote ijsbollen. Verzekering dekt schade door storm. Schade door hagel (‘ijskorrels’) is uitgesloten. Onder meer klachten over uitleg begrip hagel.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/05704

Zitting 13 november 2020

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

1. [eiseres 1] V.O.F.

2. [eiser 2]

3. [eiser 3]

(hierna: ‘ [eisers] ’)

tegen

Achmea Schadeverzekeringen N.V.

(hierna: ‘Interpolis’)

[eisers] exploiteren een varkensbedrijf. Op 23 juni 2016 zijn zij getroffen door een zogenoemde supercel: een fikse storm die met grote hagelstenen gepaard is gegaan. Een aantal van hun bedrijfsgebouwen is hierdoor beschadigd geraakt. In dit verband hebben zij een beroep gedaan op hun bij Interpolis lopende verzekering. Interpolis heeft uitkering geweigerd, omdat sprake zou zijn van hagelschade en [eisers] bij het afsluiten van de verzekering niet voor de module ‘hagel’ heeft gekozen. Volgens [eisers] moet de schade worden aangemerkt als stormschade, waarvoor de verzekering wel dekking biedt. Bovendien zou, zelfs als sprake is van hagelschade, de storm als de rechtens relevante oorzaak (de ‘dominant cause’) van de schade moeten worden aangemerkt. Zonder de storm zouden de hagelstenen immers niet zo groot zijn geworden en niet zo hard hebben ingeslagen.

De rechtbank en het hof hebben de vorderingen van [eisers] afgewezen. Volgens het hof omvat het begrip ‘stormschade’ niet mede de schade als gevolg van hagelstenen (ongeacht hun grootte) die met een flinke storm (de supercel) naar beneden komen. Toepassing van de dominant cause-leer heeft het hof tot het oordeel gebracht dat de geconstateerde schade als het gevolg van de hagel moet worden aangemerkt (en dus niet (mede) als gevolg van de storm).

In cassatie betogen [eisers] onder meer dat – hoewel ze dat zelf in hoger beroep hebben bepleit – het hof ten onrechte de dominant cause-leer heeft toegepast: een uit het Engelse verzekeringsrecht overgewaaide causaliteitsleer, waarbij het gezond verstand (common sense) leidend is en die inhoudt dat, indien de schade meer dan één oorzaak heeft, gezocht moet worden naar de dominante oorzaak.1

1 Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2

1.2

[eisers] hebben een varkensfokkerij in [vestigingsplaats] en hebben via hun assurantietussenpersoon Rabobank [plaats], in 2014 een verzekering genaamd ‘Bedrijven Compact Polis Agrarisch’ afgesloten bij Interpolis (als vervolg op een al langer lopende verzekering). Deze verzekering wordt ook wel een ‘named perils’ (gedekte gevaren) polis genoemd, hetgeen inhoudt dat de verzekerde per object en per evenement kan kiezen voor een bepaalde dekking.

1.3

Bij de in 2014 afgesloten polis horen de verzekeringsvoorwaarden versie 5.3 van januari 2014. In de onderhavige zaak gaat het specifiek om hoofdstuk 1 van de verzekeringsvoorwaarden, dekking van gebouwen. De polis is in 2015 en in 2016 geprolongeerd met de daarbij behorende verzekeringsvoorwaarden versie 5.4 en versie 5.5.

1.4

[eisers] hebben voor hun (bedrijfs)gebouwen dekking gekozen voor brand en storm (par. 1 van hoofdstuk 1 van de verzekeringsvoorwaarden waaronder ook de schade wordt gedekt door blikseminslag, ontploffing en implosie, en luchtvaartuigen). In de polisvoorwaarden van 2014, versie 5.3, is de omvang van de verzekering als volgt omschreven:

“De verzekering dekt schade aan gebouwen die volgens het verzekeringsbewijs verzekerd zijn op deze voorwaarden, als de schade is ontstaan door:

(...)

storm, tenzij de schade is ontstaan aan gebouwen die aan drie of meer zijden open zijn. (...)”3

1.5

In de polisvoorwaarden van 2015 en 2016, versies 5.4 en 5.5, is het begrip storm als volgt omschreven:

storm, tenzij de schade is ontstaan aan gebouwen die aan drie of meer zijden open zijn. (...) Onder schade door storm verstaan wij niet de schade die tijdens de storm door de inslag van hagel is ontstaan.”4

1.6

In de polisvoorwaarden van 2014, 2015 en 2016, versies 5.3, 5.4 en 5.5, is in paragraaf 6 de module ‘Hagel’ opgenomen. De omvang van deze dekking is als volgt omschreven:

“De verzekering dekt schade aan bedrijfsgebouwen die volgens het verzekeringsbewijs verzekerd zijn op deze voorwaarden, als de schade is ontstaan door hagel.”

1.7

[eisers] hebben niet voor de module ‘hagel’ gekozen voor de bedrijfsgebouwen. [eisers] hebben alleen later, in november 2015, voor ‘loods 118’ gekozen voor de hagelmodule, omdat zij zonnepanelen op het dak van loods 118 hadden laten plaatsen.

1.8

In de begrippenlijst die deel uitmaakt van de verzekeringsvoorwaarden zijn de volgende definities/omschrijvingen te vinden:

Hagel

Onder hagel wordt neerslag in de vorm van ijskorrels verstaan.

(…)

Storm

Een windsnelheid van ten minste 14 meter per seconde.”5

1.9

Op 23 juni 2016 is de regio [vestigingsplaats] en omstreken geteisterd door zware hagel- en onweersbuien, ook wel bekend geworden onder de benaming ‘supercel’. Een supercel is, volgens MeteoGroup “een bijzonder zware onweersbui, welke veelal gepaard gaat met zware neerslag, zware windstoten, grootschalige onweersactiviteit en grote hagelstenen”. Volgens een persbericht van het KNMI vielen op een aantal plaatsen hagelstenen met een doorsnede van 4-6 centimeter en lokaal zelfs stenen van 7-10 cm.6

1.10

[eisers] hebben als gevolg van deze supercel schade geleden aan hun gebouwen. Zij hebben deze schade onder de polis geclaimd bij Interpolis. Interpolis heeft die claim afgewezen, omdat (hagel)dekking hiervoor ontbrak op de polis. Interpolis heeft onderzoek door schade-experts laten uitvoeren. Volgens Interpolis is de schade aan de gebouwen van [eisers] (gaten in de golfplaten en deuken in de stalen dak- en gevelplaten) het gevolg van de hagel (en niet van een storm).

2 Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

[eisers] hebben Interpolis bij dagvaarding van 3 januari 2017 in rechte betrokken voor de rechtbank Gelderland en, kort gezegd, gevorderd Interpolis te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de polis en de schade van [eisers] van € 180.437,49 (excl. btw) te vergoeden.7

2.2

In eerste aanleg hebben [eisers] primair aangevoerd dat de verzekering dekking biedt voor schade door hagel en dat derhalve sprake is van een onder de polisvoorwaarden gedekt evenement. Zij hebben zich beroepen op de in de verzekeringsvoorwaarden versie 5.3 (januari 2014) opgenomen dekkingsomschrijving: “storm, tenzij de schade is ontstaan aan gebouwen die aan drie of meer zijden open zijn. (…)” Interpolis heeft als verweer gevoerd dat de door [eisers] geclaimde hagelschade niet is gedekt onder de verzekering. Zij heeft daartoe verwezen naar de in de versie 5.4 en 5.5 opgenomen dekkingsomschrijving van storm, waarin de volgende toevoeging is opgenomen: “Onder schade door storm verstaan wij niet de schade die tijdens de storm door de inslag van hagel is ontstaan.

2.3

De rechtbank heeft de primaire stelling van [eisers] verworpen (rov. 4.2. tot en met 4.4. van het vonnis). De rechtbank heeft daarbij overwogen dat [eisers] er weloverwogen voor hebben gekozen hun gebouwen wel voor brand en storm te verzekeren, maar niet voor hagelschade, met uitzondering van hun zonnepanelen. De rechtbank heeft de stelling van [eisers] , dat Interpolis geen beroep toekomt op de zin “Onder schade door storm verstaan wij niet de schade die tijdens de storm door de inslag van hagel is ontstaan.” in versies 5.4 en 5.4 van de verzekeringsvoorwaarden (randnummer 2.2 hiervoor), omdat deze zin in versie 5.3 niet voorkwam en Interpolis [eisers] niet over deze ‘wijziging’ heeft geïnformeerd, verworpen. Volgens de rechtbank is slechts sprake geweest van een verduidelijking. [eisers] hadden dit naar het oordeel van de rechtbank kunnen begrijpen.

2.4

[eisers] hebben subsidiair gesteld (rov. 4.5. van het vonnis) dat op 23 juni 2016 geen sprake is geweest van een normale hagelbui met neerslag in de vorm van ijskorrels, maar van ijsbollen die in staat waren dakpannen te doorboren. De ijsbollen zijn volgens [eisers] niet te scharen onder de definitie van neerslag in de vorm van ijskorrels, de definitie die Interpolis in haar verzekeringsvoorwaarden heeft opgenomen, zodat Interpolis geen beroep toekomt op deze definitie.8

2.5

De rechtbank heeft ook dit betoog van [eisers] verworpen (rov. 4.5. tot en met 4.17. van het vonnis). In rov. 4.17. heeft de rechtbank uiteindelijk geoordeeld dat de rechtens relevante schadeoorzaak is gelegen in de op 23 juni 2016 gevallen hagel. Dat de hagel is ontstaan in de supercel, doet daaraan naar het oordeel van de rechtbank niet af. Volgens de rechtbank hebben [eisers] onvoldoende gesteld dat zij schade hebben geleden als gevolg van een onder de polisvoorwaarden gedekt evenement.

2.6

De rechtbank heeft de vorderingen van [eisers] afgewezen.9

Hoger beroep

2.7

[eisers] zijn met zeven grieven tegen het hiervoor genoemde vonnis van de rechtbank opgekomen.10

2.8

Het hof is in rov. 2.5 ingegaan op de uitleg en aanpassing/wijziging van de verzekeringsvoorwaarden en heeft in dat kader eerst de standpunten van [eisers] en Interpolis weergegeven. Het hof is daarbij begonnen met een weergave van het standpunt van [eisers] :

“2.5 [eisers] voert aan dat met ingang van 2015 de verzekeringsvoorwaarden (versie 5.4) zijn gewijzigd gezien de toevoeging die is gedaan (ten opzichte van versie 5.3) dat onder storm niet wordt verstaan ‘schade die tijdens de storm door inslag van hagel is ontstaan’. [eisers] is op deze wijziging niet gewezen door Interpolis (door tussenkomst van de Rabobank), hetgeen wel had gemoeten. In hoofdstuk 8, waarin de algemene bepalingen zijn opgenomen, is in paragraaf 1 bepaald dat de verzekering per de einddatum steeds stilzwijgend wordt verlengd met de termijn van 1 jaar. In paragraaf 5 is opgenomen dat ieder jaar de premie en de verzekeringsvoorwaarden door Interpolis worden beoordeeld en dat de verzekeringnemer daarover wordt bericht: ‘U ontvangt dan een brief met een nieuw verzekeringsbewijs en een overzicht van de eventuele wijzigingen.’ [eisers] stelt dat hij zo’n brief nooit heeft ontvangen; hij kreeg de (nieuwe) verzekeringsvoorwaarden per CD-rom toegestuurd (…).”

2.9

[eisers] hebben dus aangevoerd dat Interpolis met ingang van 2015, met de introductie van versie 5.4 van de verzekeringsvoorwaarden, de verzekeringsvoorwaarden (ten opzichte van versie 5.3) heeft gewijzigd, door de zin “Onder schade door storm verstaan wij niet de schade die tijdens de storm door de inslag van hagel is ontstaan” toe te voegen aan de dekkingsomschrijving van schade veroorzaakt door storm. [eisers] achten zich niet gebonden aan deze wijziging, althans zij zijn van mening dat Interpolis daarop geen beroep toekomt.11

2.10

Interpolis heeft hiertegen ingebracht dat geen sprake is geweest van een wijziging van de polisvoorwaarde(n), maar slechts van een verduidelijking:

“2.5 (…) Daarom hoefde Interpolis [eisers] hierop ook niet expliciet te wijzen. In (het format van) de prolongatiebrief voor 2015 (versie 5.4) die ook aan [eisers] is gestuurd staat inderdaad niets over de toegevoegde zinsnede, omdat deze zinsnede een verduidelijking was en geen wijziging. Verzekerden worden slechts direct geïnformeerd over wijzigingen die relevant zijn voor de vermindering of vermeerdering van de dekking, aldus nog steeds Interpolis. Ter zitting in hoger beroep heeft Interpolis op een vraag van het hof toegelicht dat de jaarlijkse brief aan verzekerden beknopte informatie bevat over de wijzigingen en dat ervoor gekozen is om de verduidelijkingen niet apart te communiceren in verband met de lengte van de brief. De nieuwe verzekeringsvoorwaarden worden volgens de prolongatiebrief verzonden met een CD-rom, die [eisers] wel heeft ontvangen. In dit kader heeft Interpolis ook aangevoerd dat [eisers] op de hoogte was van het verschil in dekking voor storm en hagel nu [eisers] in 2015 voor de zonnepanelen, naast dekking voor stormschade, ook gekozen heeft voor dekking voor schade veroorzaakt door hagel.”

2.11

Voordat het hof inhoudelijk is ingegaan op de vraag of sprake is geweest van een wijziging of van een verduidelijking, heeft het hof vastgesteld dat Interpolis reeds in 1998 haar polisvoorwaarden heeft gewijzigd in die zin dat onder stormschade geen hagelschade meer werd vergoed en dat voor dekking van hagelschade een aparte/extra module moest worden gekozen:

“2.6 In het kader van een voorlopig getuigenverhoor van [eisers] tegen de Rabobank (in maart en april 2019) zijn enkele medewerkers van de Rabobank als getuige gehoord (deze stukken zijn door [eisers] in de onderhavige procedure ingebracht als bijlagen 6 en 7 ten behoeve van de comparitie van partijen op 15 juli 2019). Zo verklaart [betrokkene 1] (risicospecialist verzekeringen) over de toegevoegde zinsnede in de begripsomschrijving ‘storm’: “Ik weet dat dit een verduidelijking is die Interpolis heeft aangebracht in de versies vanaf 2015. Het is niet zo dat deze schade onder de eerdere verzekeringen wel werd gedekt. Het stond alleen niet zo expliciet genoemd. Waarom dit er zo ingekomen is moet u aan Interpolis vragen maar ik denk dat het erin is gekomen omdat het er nu duidelijker in staat.” [betrokkene 2] (assurantieadviseur/risicospecialist) verklaart hierover: “Dit is een verduidelijking van Interpolis. Er waren nog steeds verzekerden die wezen op de situatie van voor 1998 waarbij hagelschade onder stormschade werd gevat. Ik denk dat Interpolis daarom deze verduidelijking heeft aangebracht, om deze discussie te voorkomen.” En tot slot verklaart [betrokkene 3] (manager verzekeringen) hierover: “Ik weet dat het beleid van dekking bij hagelschades bij Interpolis gewijzigd is. Ik weet niet meer op welke datum dat gebeurd is.

(...) Wat ik weet is dat er een specifieke module moest komen omtrent hagel op de polis.

Uit deze getuigenverklaringen leidt het hof af dat Interpolis in 1998 haar polisvoorwaarden heeft gewijzigd in die zin dat onder stormschade geen hagelschade meer werd vergoed en dat voor dekking van hagelschade een aparte/extra module moest worden gekozen.”

2.12

In het kader van de vraag of sprake is geweest van een wijziging of van een verduidelijking heeft het hof in rov. 2.7 overwogen dat hier om een uitlegvraag gaat en daarbij ook aangegeven van welke maatstaf met worden uitgegaan:

“2.7 Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een wijziging dan wel verduidelijking van de polisvoorwaarde wat betreft de dekking tegen stormschade is van belang hoe de polisvoorwaarde in versie 5.3 uitgelegd moet worden, uiteraard in samenhang met de andere polisvoorwaarden en in het bijzonder die betreffende de hageldekking. Niet ter discussie staat dat over de door Interpolis gehanteerde verzekeringsvoorwaarden niet is onderhandeld tussen partijen. Voor de uitleg hiervan heeft de Hoge Raad in het arrest van 16 mei 2008 ( […] / […] ; ECLI:NL:HR:BC2793; zie ook conclusie A-G bij HR 9 juni 2017 onder nummer 3 e.v. ECLI:NL:PHR:2017:185) geoordeeld dat het bij de uitleg van zodanige polisvoorwaarden met name aankomt op objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de eventueel bij de polisvoorwaarden behorende toelichting.”

2.13

Het hof heeft overwogen dat het in casu om een maatwerkpolis gaat:

“2.8 Het gaat hier om een Bedrijven Compact Polis Agrarisch waarbij de mogelijkheid bestaat voor de verzekerde om per object en per evenement voor een bepaalde dekking te kiezen; in zoverre kan ook gesproken worden van een maatwerkpolis en heeft de verzekerde het in eigen hand om voor de te verzekeren gebouwen, bedrijfsmiddelen, bedrijfsstagnatie, verkeer, milieu en rechtsbijstand te kiezen voor een bepaalde dekking.”

2.14

In rov. 2.9 heeft het hof geoordeeld dat de op 23 juni 2016 neergekomen hagelstenen niet onder het polisbegrip ‘storm’ vallen. Het hof is in een aantal stappen tot dit oordeel gekomen. Eerst heeft het hof aandacht besteed aan (de onderverdeling in) versie 5.3 van de verzekeringsvoorwaarden:

“2.9 De verzekeringsvoorwaarden versie 5.3 zijn wat betreft de gebouwen (hoofdstuk 1 genoemd) onderverdeeld in zeven benoemde paragrafen (1: brand, storm alle gebouwen; 2: inbraak, diefstal, water c.a. bedrijfsgebouwen; 3: inbraak, diefstal, water c.a. woningen; 4: opsporing breuk en defect waterschade woningen; 5: ruitbreuk woningen; 6: hagel bedrijfsgebouwen; 7: machine en elektronica bedrijfsgebouwen), waarvan de paragrafen 2, 6 en 7 dus enkel gelden voor bedrijfsgebouwen. Uit de verzekeringsvoorwaarden versie 5.3 van Interpolis in samenhang gelezen met de polis van [eisers] blijkt genoegzaam dat de gebouwen verzekerd zijn tegen onder meer stormschade en dat storm wordt omschreven als een windsnelheid van tenminste 14 meter per seconde. (…)”

2.15

Vervolgens heeft het hof aandacht besteed aan de volgende stellingen van [eisers] :

“2.9 (…) [eisers] stelt (inleidende dagvaarding sub 7.10) dat het hem bij het aangaan van de verzekering niet duidelijk was dat schade ontstaan door een storm een zodanige beperkte reikwijdte had dat daaronder niet was begrepen de inslag van extreem grote hagelstenen zoals zich heeft voorgedaan op 23 juni 2016. Het was hem wel duidelijk dat hij niet separaat verzekerd was voor hagelschade (zonder dat sprake was van storm) en dat hij daarom in november 2015 uitdrukkelijk heeft besloten om deze dekking wel te kiezen voor zijn zonnepanelen (memorie van grieven sub 46). Hagelschade is in de polis omschreven als neerslag in de vorm van ijskorrels. [eisers] stelt dat van een hagelbui in de zin van de polisvoorwaarden zoals die zich op de schadedatum voordeed (de supercel) geen sprake is en dat hij, door de beperkte reikwijdte van de definitie van hagel in de polisvoorwaarden in de veronderstelling verkeerde dat hij verzekerd was voor schade als gevolg van “door storm inslaande extreem grote ijsballen”. (…).”

2.16

In het kader van zijn beoordeling van deze stellingen van [eisers] heeft het hof, net als de rechtbank, acht geslagen op de definitie van hagel op de website12 van het KNMI, op de rapporten13 van MeteoGroup van 27 september 2016 en 27 oktober 2016 en op het persbericht14 van het KNMI over het weer op 23 juni 2016:

“2.9 (…) Zo staat op de website van de [lees: het] KNMI te lezen dat hagelstenen harde klompjes ijs zijn, die ontstaan in buienwolken met sterke opgaande en neergaande luchtstromen. De ‘echte hagel’ is een harde, massieve en enigszins doorzichtige ijsklomp (dit wordt ook wel harde hagel of zomerhagel genoemd) en ontstaat in stevige zomerse buien, meestal bij warm weer en in combinatie met onweer. De hagelstenen kunnen bij bijzonder zware buien meer dan vijf centimeter groot zijn en kunnen grote schade veroorzaken, aldus nog steeds het KNMI. De rapporten van de MeteoGroup beschrijven de supercel als “een bijzonder zware onweersbui, welke veelal gepaard gaat met zware neerslag, zeer zware windstoten (...), grootschalige onweersactiviteit en grote hagelstenen.” Door de opgaande en neergaande luchtbewegingen kan de aangroei van hagel lang doorgaan en dat is ook de reden dat “de hagelstenen uit een supercel in de regel groter zijn dan uit een reguliere (hagel)bui.” En tot slot in antwoord op de vraag welke benaming wordt gegeven aan “de objecten” die uit de lucht vielen (op 23 juni 2016): “Deze objecten hebben de benaming hagel, ongeacht de vorm, de afmeting of het gewicht van deze objecten.” In het persbericht van de [lees: het] KNMI over het weer op 23 juni 2016 (dat ook bedoeld is voor de gemiddelde krantenlezer, zo verstaat het hof) wordt beschreven dat de supercel die over het zuidoosten van Brabant trok zeer grote schade veroorzaakte, met name door hagelstenen. (…)”

2.17

Dit heeft het hof tot de conclusie gebracht dat de hagelstenen niet onder het polisbegrip ‘storm’ vallen:

“2.9 (…) Het hof concludeert uit deze voornoemde stukken dat naar algemeen spraakgebruik onder hagel wordt verstaan iedere vorm van neerslag in de vorm van ijsklompen/ijskorrels ongeacht de grootte daarvan, niet alleen binnen de meteorologische wereld maar ook in de berichtgeving voor de gemiddelde krantenlezer. Dat de hagelstenen uit een supercel ook gepaard gaan met (hevig) onweer en harde wind, maakt niet dat daarom deze hagelstenen onder het polisbegrip ‘storm’ vallen. Daarbij telt ook mee dat in de Bedrijven Compact Polis Agrarisch een aparte mogelijkheid/module is voor het verzekeren van schade door hagel. Zo’n aparte module zou zinledig zijn als forse hagel uit een supercel onder het begrip ‘storm’ zou vallen en alle andere hagel(schade) niet; zo’n onderscheid bevordert bepaald niet de duidelijkheid van een polis.”

2.18

Na aldus tot het oordeel te zijn gekomen dat de op 23 juni 2016 neergekomen hagelstenen niet onder het polisbegrip ‘storm’ vallen, heeft het hof, onder het kopje ‘Contra proferentem regel’, het beroep van [eisers] op uitleg in hun voordeel als volgt beoordeeld:

“2.10 De uitleg contra proferentem heeft betrekking op het geval dat door de verzekeraar eenzijdig opgestelde polisvoorwaarden voor verschillende uitleg vatbaar zijn en deze uitleg houdt in dat een onduidelijkheid in de polisvoorwaarden ten nadele van de opsteller van de voorwaarden (doorgaans: de verzekeraar) wordt uitgelegd en ten voordele van de consument. Wanneer de verzekeringnemer geen consument is, gaat het om een gezichtspunt dat de feitenrechter in het kader van de uitleg van de bepaling mag meewegen (reflexwerking ten voordele van de ‘kleine ondernemer’). [eisers] voert aan dat hij een ‘kleine ondernemer’ is en dat de beide vennoten slechts een middelbare agrarische opleiding hebben genoten en geen kennis hebben van verzekeringen. [eisers] stelt voorts, in het kader van een beroep op de contra proferentem regel en het aan hem toerekenen van de veronderstelde deskundigheid van de assurantietussenpersoon, dat de Rabobank geen onafhankelijke tussenpersoon is maar een verlengstuk van Interpolis. Interpolis was een (zelfstandige) dochter van de Rabobank, die in 2005 is gefuseerd met Achmea; na de fusie is de Rabobank de grootste aandeelhouder in Achmea. [eisers] voert aan (sub 94 memorie van grieven) dat de (veronderstelde) kennis van de Rabobank juist dient te worden toegerekend aan Interpolis/Achmea.

De door [eisers] aangevoerde feiten dat de Rabobank niet onafhankelijk is en dus ook niet onafhankelijk adviseert over de agrarische verzekeringsproducten doet in de onderhavige zaak niet ter zake – de onder 2.6 gehoorde getuigen verklaren hierover ook iets anders en genuanceerder; in dit geding staat echter niet de positie van de Rabobank als (onafhankelijk) assurantietussenpersoon ter discussie – nu het hof de kennis van de Rabobank niet heeft meegewogen en dus ook niet heeft toegerekend aan [eisers] Voorts heeft het hof bij zijn uitleg van de polisvoorwaarden (en de daarin gehanteerde begrippen) alle feiten en omstandigheden van deze zaak betrokken en geen aanknopingspunten gevonden voor een uitleg ten nadele van Interpolis.”

2.19

Concluderend heeft het hof geoordeeld:

“2.11 (…) dat het begrip stormschade onder de verzekeringsvoorwaarden 5.3 niet mede omvat(te) de schade als gevolg van hagelstenen (ongeacht de grootte van die hagelstenen) die met een flinke storm (de supercel) naar beneden komen. Dat betekent aldus ook dat de toevoeging in de verzekeringsvoorwaarden 5.4 (en 5.5) dat onder storm niet de schade wordt verstaan door inslag van hagel geen wijziging is, doch een verduidelijking (en aldus ook niet in de begeleidende brief bij de CD-rom benoemd behoefde te worden). De bewijsaanbiedingen van [eisers] (memorie van grieven sub 143) missen verdere relevantie nu deze niet ter zake dienend zijn in het kader van de uitleg van de polisvoorwaarden. (…)”

2.20

Vervolgens heeft het hof in rov. 2.12 tot en met 2.14 onder het kopje ‘De rechtens relevante schadeoorzaak – dominant cause leer’ geoordeeld over rov. 4.17. van het vonnis van de rechtbank (hiervoor randnummer 2.5) waarvan de tekst als volgt luidt:

“In het licht van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de rechtens relevante schadeoorzaak is gelegen in de op 23 juni 2016 gevallen hagel. Dat de hagel is ontstaan in de supercel doet daar niet aan af. [eisers] heeft onvoldoende gesteld dat zij schade heeft geleden als gevolg van een onder de polisvoorwaarden gedekt evenement.”

2.21

[eisers] betogen dat zij schade hebben geleden als gevolg van een storm en daarmee als gevolg van een onder de verzekering gedekt evenement. Het hof heeft de stellingen van [eisers] in dit verband, en de onderbouwing daarvan, als volgt samengevat:

“2.12 In de lijn van het voorgaande betoog van [eisers] stelt hij onder grief IV dat hij schade heeft geleden als gevolg van een storm (een gedekt evenement). Hij heeft ter onderbouwing van zijn stelling een onderzoeksrapport overgelegd van [A] B.V. (dat overigens is opgesteld ten behoeve van een andere procedure tussen de familie […] en ASR, waarbij de tekening en foto’s van de gebouwen dus ook niet overeenkomen met de gebouwen van [eisers] ). In dit rapport wordt uitvoerig beschreven dat de hagelschade van de supercel alleen maar dan wel voornamelijk is veroorzaakt door de wind(snelheden): “Op 23 juni 2016 was er tijdens de hagelbui sprake van windsnelheden in dezelfde orde [van] grootte als de maximale valsnelheid van de hagel. Als gevolg van deze situatie nam de kinetische energie van de beschouwde hagel met 89% toe (verdubbelde bijna) en was de impact op verticale vlakken nagenoeg gelijk aan die op horizontale vlakken. Ook op schuine vlakken was de impact van de hagel door deze windinvloeden veel groter. Hieronder konden hagelstenen, die ander[s] niet genoeg kinetische energie hadden bezeten om schade te kunnen veroorzaken, alsnog het geconstateerde verwoestende effect hebben. (...) Hagelstenen van een dergelijke omvang [diameter van 5 cm, toev. hof] blijken deuken in stalen sandwichelementen te kunnen veroorzaken bij windsnelheden vanaf 11 m/s. Deze snelheden zijn tijdens de betreffende hagelbui veelvuldig gehaald en ook ruim overstegen. (...) Bij gevels en steile daken (in het geval van stalen sandwichpanelen boven de 70°) kan de gegeven hagelbui alleen schade veroorzaakt hebben onder invloed van wind.” Volgens [A] is de mate en plaats van de schade (deuken) bij de metalen geveldelen (van het gebouw van de familie […] , toev. hof) eenduidig en alleen te herleiden naar de wind (-snelheden en -richtingen). [eisers] concludeert dan ook dat de rechtens relevante oorzaak van de schade daarmee de storm is en dat sprake is van een gedekt evenement. Interpolis betwist dit.”

2.22

Het hof heeft vervolgens in rov. 2.13 aangegeven bij het beantwoorden van de vraag of de schade, zoals [eisers] hebben aangevoerd, door ‘storm’ is veroorzaakt, te zullen uitgaan van de dominant cause-leer:

“2.13 Uit de (al onder 2.9 genoemde) rapporten van MeteoGroup volgt genoegzaam dat het onstuimige weer op 23 juni 2016 als supercel is gedefinieerd en is omschreven als “een bijzonder zware onweersbui, welke veelal gepaard gaat met zware neerslag, zeer zware windstoten (...), grootschalige onweersactiviteit en grote hagelstenen.” Het gaat hier aldus om een combinatie van storm, wind en hagel die ieder voor zich de schade kan veroorzaken. In de polisvoorwaarden zijn storm en hagel (apart) gedefinieerd; het hof heeft hiervoor al geoordeeld dat onder hagel wordt verstaan iedere vorm van neerslag in de vorm van ijsklompen/ijskorrels ongeacht de grootte daarvan. Van stormschade wordt in de polisvoorwaarde uitgesloten de schade die door hagelinslag is ontstaan. [eisers] heeft alleen dekking voor stormschade. Of er sprake is van dekking van de schade van [eisers] hangt af van het antwoord op de vraag of de storm de rechtens relevante oorzaak is (geweest) van de schade (de ‘dominant cause’). In verzekeringsrechtelijke zaken als de onderhavige kan de zogeheten ‘dominant cause leer’ als volgt worden omschreven: een oorzaak kwalificeert pas ais rechtens relevant als die geldt als de meest effectieve of meest dominerende factor voor het ontstaan van de schade, “althans dat de daaropvolgende gebeurtenissen geen zelfstandige betekenis hebben en terug te voeren zijn op die ene gebeurtenis” (J.S. Overes in AV&S 2018/26). De ‘dominant cause’ wordt mede vastgesteld met inachtneming van de regels van gezond verstand.”

2.23

In rov. 2.14 heeft het hof geoordeeld dat de schade van [eisers] is veroorzaakt door hagel en niet door storm:

“2.14 Uit het expertiserapport van Achmea (Interpolis Agro) van 16 februari 2017 is de schade aan de gebouwen van [eisers] als volgt beschreven: "Op donderdagavond 23 juni 2016 zijn er in de regio [vestigingsplaats] en omstreken zware hagelbuien geweest met hagelstenen ter grootte van tennisballen en groter. (...) De golfplaten daken zijn op zeer veel plaatsen geperforeerd met gaten van enkele centimeters tot een doorsnede van 10 tot wel 20 cm. (...) De stalen dakplaten op gebouw 105, 107, en gebouw 116 zijn zichtbaar geraakt en licht gedeukt. (...) De zonnepanelen zijn niet zichtbaar beschadigd. De stalen gevelplaten vertonen deuken.” Een en ander wordt verduidelijkt met foto’s. De conclusie in het rapport luidt: “Op basis van ons onderzoek van het schadebeeld in het algemeen en de gaten in detail, concludeerden wij dat de beschadigingen in de vorm van gaten in de golfplaten en deuken in de stalen dak- en gevelplaten het gevolg zijn van de hagel.” En verderop over het schadebedrag: “Door de grote hoeveelheid golfplaten welke door de hagel zijn geperforeerd, moeten de golfplaten daken als verloren worden beschouwd en in het geheel vervangen.’’ Uit dit expertiserapport – dat niet is bestreden – leidt het hof af dat de schade aan de gebouwen (daken) van [eisers] is veroorzaakt door de (inslag van de) hagelstenen. Ook een gemiddeld persoon met gezond verstand zal deze geconstateerde schade niet beschouwen als het gevolg van de storm maar van de hagel. Het onderzoeksrapport van [A] dat in hoge mate op exacte (natuurkundige) basis en berekeningen (over hellingshoeken, wind en de extra kinetische energie die aan de hagelstenen door de wind is gegeven) tracht aannemelijk te maken dat de schade “eenduidig en alleen(!)” is te herleiden tot de windsnelheid en -richting) doet geen afbreuk aan de rechtens relevante oorzaak van de geconstateerde schade die is veroorzaakt door de (grote) hagel(stenen). Opvallend is overigens dat de zonnepanelen geen deuken/gaten hebben opgelopen door de hagel, maar dit terzijde. De bewijsaanbiedingen van [eisers] (memorie van grieven sub 143) missen verdere relevantie nu deze niet ter zake dienend zijn voor de beslissing van het hof dat hier sprake is van hagelschade waarvoor geen dekking onder stormschade is. De conclusie is dat grief IV ook faalt.”

2.24

Net zo min als de rechtbank (rov. 4.18. van haar vonnis) heeft het hof van belang geacht dat andere verzekeraars de schades (als gevolg van de supercel) wel hebben vergoed op basis van stormdekking:

“2.15 (…) Hierover kan het hof kort zijn: het beleid van andere verzekeraars tegenover andere verzekerden is voor het oordeel in de onderhavige zaak met de daarbij behorende feiten en omstandigheden niet van belang; het bewijsaanbod van [eisers] is aldus niet ter zake dienend. (…)”

2.25

Omdat geen van de grieven doel treft, heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

Cassatie

2.26

[eisers] hebben bij procesinleiding van 17 december 2019, derhalve tijdig, beroep in cassatie ingesteld tegen het bestreden arrest. Interpolis heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd en haar standpunten schriftelijk toegelicht. Vervolgens hebben [eisers] gerepliceerd.

3 Het cassatiemiddel

3.1

De procesinleiding van [eisers] vangt aan met een inleiding (randnummers 1.1 tot en met 1.4). In randnummer 1.2 geven [eisers] een samenvatting van het oordeel van het hof. Deze samenvatting houdt in, verkort weergegeven, dat het hof heeft geoordeeld dat de verzekering van [eisers] dekking biedt voor schade door storm, maar niet voor schade door (enkel) hagel en dat het hof heeft geoordeeld dat:

(i) de ijsbollen die tijdens de supercel zijn ontstaan, ‘hagel’ vormen, omdat naar algemeen spraakgebruik onder ‘hagel’ zou moeten worden verstaan iedere vorm van neerslag in de vorm van ijsklompen/ijskorrels ongeacht de grootte (rov. 2.9); en

(ii) de ijsbollen ook als de rechtens relevante oorzaak van de schade van [eisers] zijn aan te merken, omdat in een door Interpolis overgelegd rapport op basis van het schadebeeld is geconstateerd dat de gaten en deuken het gevolg zijn van hagel en een gemiddeld persoon met gezond verstand op grond van deze geconstateerde schade tot dezelfde conclusie zou komen (rov. 2.14).

3.2

[eisers] bestrijden deze oordelen van het hof. Volgens [eisers] heeft het hof zijn uitleg van het begrip ‘hagel’ ten onrechte gebaseerd op wat het algemeen spraakgebruik zou inhouden in plaats van op de definitie in de verzekeringsvoorwaarden (“neerslag in de vorm van ijskorrels”). In dit verband merken [eisers] op dat zij hebben betoogd dat ijsbollen tot 10 cm doorsnee niet als ‘korrels’ kunnen worden aangemerkt. Daarnaast heeft het hof volgens [eisers] miskend dat het schadebeeld niet bepalend is voor de rechtens relevante oorzaak van de schade, althans is het zonder afdoende motivering voorbijgegaan aan het standpunt van [eisers] dat hier de storm de dominante oorzaak is van (in ieder geval een belangrijk deel van) de schade. Zonder de supercel waren de ijsbollen van deze omvang immers niet ontstaan en waren zij ook niet ingeslagen op de wijze waarop dat op 23 juni 2016 is gebeurd.

3.3

Vervolgens merken [eisers] op dat ook andere verzekerden rechtszaken hebben gevoerd over de schade door de supercel en dat rechters tot uiteenlopende uitspraken zijn gekomen, in het bijzonder met betrekking tot de rechtens relevante oorzaak van de schade.15 [eisers] wijzen er in dit verband op dat Uw Raad vooralsnog geen uitspraak heeft gedaan over ‘de leer van de rechtens relevante oorzaak’ of ‘de dominant cause-leer’. De onderhavige zaak zou Uw Raad de kans bieden om hierover uitsluitsel te geven.

3.4

[eisers] zetten er ook in cassatie op in dat hun schade is veroorzaakt door storm en daarmee door een op de verzekering gedekt evenement. In dit verband hebben zij twee pijlen op hun boog. In de eerste plaats zou het hof een onjuiste uitleg aan het begrip hagel hebben gegeven (onderdeel 2). In de tweede plaats heeft het hof volgens [eisers] ten onrechte geoordeeld dat de hagel als rechtens relevante oorzaak van de schade moet worden aangemerkt (onderdeel 3). Deze conclusie is gebaseerd op het oordeel van het hof dat de dominant cause-leer moet worden toegepast in de onderhavige zaak (rov. 2.13) en dat een gemiddeld persoon met gezond verstand de geconstateerde schade niet zal beschouwen als het gevolg van de storm maar van de hagel (rov. 2.14).

3.5

Het belang van de onderhavige zaak is vooral gelegen in onderdeel 3 dat het oordeel van het hof dat in deze zaak de dominant cause-leer moet worden toegepast (rov. 2.13), aan de kaak stelt. Omdat causaliteitskwesties zoals die in de onderhavige zaak aan de orde zijn, vaker rijzen en het beeld in feitenrechtspraak en literatuur niet eenduidig is, ga ik hierna in paragraaf 4 eerst uitgebreid in op causaliteit in het verzekeringsrecht.

3.6

Deze paragraaf begint met een inleiding (randnummers 4.1 tot en met 4.6). Daarop volgt een bespreking van het […] /Unigarant-arrest, waaruit, kort samengevat, volgt dat in causaliteitskwesties als de onderhavige de (inhoud van de) verzekeringsovereenkomst vooropstaat (randnummers 4.7 tot en met 4.13). Vervolgens worden verschillende causaliteitsleren besproken die in het verzekeringsrecht een rol spelen (of hebben gespeeld) en die inspiratie kunnen geven in het kader van uitleg van de overeenkomst of een rol kunnen spelen langs de weg van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (randnummers 4.15 e.v.), waaronder de causa remota-leer (randnummers 4.21 tot en met 4.25), de leer van de toerekening naar redelijkheid (randnummers 4.26 tot en met 4.49) en de causa proxima-leer, waaruit de dominant cause-leer is voortgekomen (randnummers 4.54 tot en met 4.72). Hierna besteed ik aandacht aan oplossingen die in de literatuur naar voren zijn gebracht voor het probleem van samenwerkende oorzaken (randnummers 4.73 tot en met 4.83). Het gaat daarbij in het bijzonder om het geval waarin bijvoorbeeld twee oorzaken tot schade hebben geleid en één van de oorzaken wel onder de verzekeringsdekking valt, maar de andere niet. Ik sluit af met een eindbalans (randnummers 4.88 tot en met 4.93).

3.7

De lezer die geen tijd heeft om alles te lezen of zich in het algemeen reeds voldoende geïnformeerd acht, kan zich richten op de randnummers 4.14, randnummers 4.50-53, 4.72 en randnummers 4.84-4.93). Dan wordt hem of haar ook duidelijk waar ik sta.

4 Causaliteit in het verzekeringsrecht

Inhoudsopgave

(i) Inleiding

(ii) Het […] /Unigarant-arrest

(iii) Tussenconclusie: inhoud en strekking van de verzekeringsovereenkomst staan voorop

(iv) Causaliteitsleren in het verzekeringsrecht

a. De causa remota-leer

b. De leer van de toerekening naar redelijkheid

c. Tussenconclusie: verdeeldheid over rol en betekenis van toerekening naar redelijkheid in het verzekeringsrecht

d. Causa proxima en dominant cause

(v) Samenwerkende oorzaken

(vi) Tussenconclusie: verdeeldheid over eventuele proportionele oplossing

(vii) Eindbalans

(i) Inleiding

4.1

Heeft degene die schade heeft geleden een verzekering waarop hij een beroep kan doen, bijvoorbeeld een opstalverzekering, dan kan zich in de verhouding verzekerde-verzekeraar de vraag aandienen of de oorzaak van de schade onder de dekking van die verzekering valt.16 Als verzekerde en verzekeraar het eens zijn over de oorzaak van de schade en deze oorzaak onder de dekking valt, is er geen probleem: de verzekeraar is dan tot uitkering gehouden, op voorwaarde dat aan alle overige (wettelijke en contractuele) vereisten voor het bestaan van het recht op uitkering is voldaan.17

4.2

Het kan echter ook zijn dat de verzekeraar betoogt dat het in de polis vereiste causaal verband tussen de schade en een gedekte oorzaak ontbreekt. Daarbij kunnen zich verschillende casusposities voordoen. De verzekeraar kan bijvoorbeeld van mening zijn dat de schade een andere oorzaak heeft, die niet onder de dekking van de verzekeringsovereenkomst valt (of die zelfs expliciet van de dekking is uitgesloten). Een ongevallenverzekeraar kan bijvoorbeeld van opvatting zijn dat de verzekerde niet zozeer is overleden door het hem overkomen ongeval, maar door een nadien in het ziekenhuis gemaakte fout.18 Soms kan de verzekeraar betogen dat niet voldaan is aan een bepaald causaliteitsvereiste waaraan op grond van de verzekeringsovereenkomst voldaan moet zijn voor het bestaan van dekking voor de door de verzekerde gestelde oorzaak.19 En het kan ook zijn, dat meer dan één oorzaak in het spel is en niet elke oorzaak onder de dekking valt, aan welk gegeven de verzekeraar de conclusie verbindt dat hij niet tot dekking gehouden is. De onderhavige zaak geeft hiervan een voorbeeld: volgens [eisers] is de schade ontstaan door storm, althans door de combinatie van storm en hagel (waarbij volgens [eisers] de storm als dominante oorzaak moet worden aangewezen), terwijl volgens Interpolis de schade is ontstaan door hagel (althans de hagel als dominante oorzaak moet worden aangewezen).

4.3

Onder de noemer van het onderwerp causaliteit wordt aan casusposities als deze aandacht besteed in de verzekeringsrechtelijke literatuur. Het thema behoort tot de lastiger onderwerpen van het verzekeringsrecht. Vele auteurs, onder wie ook grote namen in het verzekeringsrecht als Offerhaus, Dorhout Mees en Mijnssen, hebben zich met dit onderwerp beziggehouden en daarbij uiteenlopende accenten gelegd. Daarbij komt dat ook van een ontwikkeling in de tijd sprake is: net als in het aansprakelijkheidsrecht geldt dat een causaliteitsleer die in een bepaalde periode rechtspraak en literatuur heeft beheerst in een latere periode wordt bijgesteld of zelfs door een andere leer wordt verdrongen. Uit de literatuur en uit de feitenrechtspraak blijkt dat de huidige stand van zaken niet duidelijk is en dat verschillende opvattingen als geldend recht worden gepresenteerd. In deze paragraaf probeer ik niet alleen een adequate stand van zaken te geven, maar zal ik waar nodig ook kleur bekennen.

4.4

De inhoudelijke beschouwing vangt hierna aan met een bespreking van het […] /Unigarant-arrest van Uw Raad.20 Uit dit arrest volgt – een meer uitvoerige bespreking komt straks – dat primair de verzekeringsovereenkomst bepalend is. In elke verzekeringsovereenkomst wordt, zij het niet steeds in dezelfde woorden (en ook niet steeds op dezelfde manier),21 een causaal verband verlangd tussen de door verzekerde geleden schade en een gedekte oorzaak. De verzekeringsovereenkomst brengt steeds een bepaalde causaliteitseis mee – en mogelijk zelfs een keuze voor een causaliteitsleer (bijvoorbeeld de leer van de toerekening naar redelijkheid), al lijkt dit eerder theorie dan praktijk22 – die dan tussen verzekerde en verzekeraar geldt. De verzekeringsovereenkomst kan bijvoorbeeld bepalen dat de verzekerde alleen dan dekking heeft voor een bepaald risico, als de verwezenlijking van dit risico rechtstreeks, dus zonder tussenkomende medeoorzaken, tot de schade heeft geleid.23 Welk causaliteitsvereiste uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeit, is, een kwestie van uitleg van de verzekeringsvoorwaarden in het licht van inhoud en strekking van de verzekering.

4.5

In het kader van uitleg van de verzekeringsovereenkomst maar ook als men er met uitleg van de verzekeringsovereenkomst niet uitkomt en het nodig is om terug te vallen op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW),24 bieden verschillende ‘causaliteitsleren’ zich aan, waaronder de dominant cause-leer die het hof blijkens rov. 2.13 van het bestreden arrest van toepassing heeft geacht in de onderhavige zaak. Deze causaliteitsleren komen na de bespreking van het […] /Unigarant-arrest aan bod. Dat geldt ook voor de vraag of aan één van deze leren algemene gelding toekomt.

4.6

Na de bespreking van de causaliteitsleren wordt, aan het slot van deze paragraaf, specifieke aandacht besteed aan (in de literatuur voorgestelde oplossingen voor) het geval van samenwerkende oorzaken. De hierna te bespreken causaliteitsleren beogen in het bijzonder een oplossing te bieden voor het probleem dat zich voordoet als door verzekerde en verzekeraar meerdere (mogelijke) oorzaken in beeld zijn gebracht en voor de ene wel dekking op de verzekeringsovereenkomst bestaat, maar voor de andere niet. Van samenwerkende oorzaken is sprake wanneer de schade (mogelijk) door meer dan één oorzaak is ontstaan. Het gaat om een vorm van meervoudige causaliteit.25

(ii) Het […] /Unigarant-arrest

4.7

In elke verzekeringsovereenkomst wordt, als gezegd, een causaal verband verlangd tussen de door verzekerde geleden schade en een gedekte oorzaak. De daarbij gekozen woorden kunnen een nadere causaliteitseis inhouden.26 Een dergelijk vereiste kan bijvoorbeeld besloten liggen in de definitie van het verzekerde evenement. Zo kan men bij ongevallenverzekering in de verzekeringsvoorwaarden de volgende definitie van het begrip ongeval tegenkomen:

Ongeval Een plotseling van buitenaf komend, onvrijwillig op het lichaam van verzekerde inwerkend geweld, dat rechtstreeks en uitsluitend objectief geneeskundig vast te stellen lichamelijk letsel veroorzaakt, met het overlijden of blijvende invaliditeit als gevolg.”27

Het begrip ‘rechtstreeks’ brengt tot uitdrukking dat een nauw causaal verband tussen het plotseling van buitenaf gekomen geweld en het letsel van de verzekerde vereist is; een tussenliggende oorzaak is dus problematisch.

4.8

Het vereiste causaal verband tussen schade en gedekte oorzaak blijkt in eerste instantie uit de van toepassing zijnde verzekeringsvoorwaarden.28 Wat dit vervolgens inhoudt, is een kwestie van uitleg van de verzekeringsvoorwaarden in het licht van inhoud en strekking van de verzekering, zoals Uw Raad in het […] /Unigarant-arrest in de kern heeft geoordeeld.

4.9

Het ging in deze zaak om het volgende: […] overkwam in augustus 1975 een ongeluk toen hij in België aan het kamperen was. Kint reed met haar auto tegen zijn tent aan, waarin hij lag te slapen. […] eiste van Unigarant, bij wie hij een reis- en ongevallenverzekering had gesloten, een uitkering van ƒ 100.000,--. Deze verzekering bood dekking voor onder meer blijvende invaliditeit, in de verzekeringsvoorwaarden gedefinieerd als “elke in de toekomst niet voor verbetering vatbare beschadiging van het lichaam (zowel naar bouw als naar verrichtingen) en/of de geest, als rechtstreeks gevolg van het ongeval”. […] stelde dat hij door het ongeval lichamelijk letsel had opgelopen aan zijn rechterschouder, waardoor hij blijvend invalide zou zijn geworden. Unigarant was het daar niet mee eens. Volgens Unigarant leed […] aan een psychische stoornis: conversie-hysterie. […] toestand moest volgens Unigarant niet aan het hem overkomen ongeval, maar aan zijn psychische stoornis worden verweten.

4.10

De rechtbank concludeerde, kort samengevat, op basis van medische rapporten dat de conversie-hysterie de gebruiksstoornis van […] rechterarm veroorzaakte. Voorts concludeerde de rechtbank, eveneens op basis van een medisch rapport, dat “een kans van mogelijk 10% bestaat dat het ongeval als medeoorzaak van het naar buiten treden van de conversie-hysterie kan worden aangemerkt”. De rechtbank wees vervolgens een bedrag van 10% van ƒ 75.000,-- (de maximale uitkering van 75% van het verzekerde bedrag bij geheel verlies van de functie van de rechterarm), dus van ƒ 7.500,-- toe.

4.11

In hoger beroep voerde […] onder meer aan dat de gestelde persoonlijke predispositie voor hysterie niet afdeed aan het feit dat de functiestoornis aan de rechterschouder, -arm en -hand in redelijkheid aan de veroorzaker ervan (Kint) moest worden toegerekend. Hij deed dus een beroep op de leer van de toerekening naar redelijkheid die (ook op dat moment) in het aansprakelijkheidsrecht de toon aangaf. Het hof overwoog op dit punt het volgende:

“5.5 (…) […] heeft nog wel doen opmerken dat de gestelde persoonlijke gepredisponeerdheid voor hysterie niet afdoet aan het feit dat de functiestoornis aan de rechterschouder, -arm en -hand in redelijkheid aan de veroorzaker ervan moet worden toegerekend, maar daarbij ziet […] eraan voorbij dat bedoeld causaliteitscriterium op een geval als dit, dat niet op wettelijke maar op contractuele aansprakelijkheid betrekking heeft, niet voor toepassing in aanmerking komt. De onderhavige polisbepalingen bieden ook geen ruimte voor een ander oordeel (…).”

Het hof liet het oordeel van de rechtbank in stand en nam dus net als de rechtbank aan dat weliswaar van conversie-hysterie sprake was, maar dat het ongeval wel voor 10% aan (het naar buiten komen van) deze psychische stoornis had bijgedragen, zodat deze stoornis in zoverre als gevolg van het ongeval moest worden aangemerkt.

4.12

In cassatie betoogde […] dat het hof een verkeerd causaliteitscriterium had toegepast. Volgens […] had het hof moeten beoordelen of de gestelde invaliditeit in redelijkheid aan (de veroorzaker van) het ongeval moest worden toegerekend. Uw Raad overwoog het volgende:

“3.2 (…) Het onderdeel verwijt het hof dat het, aldus oordelend, een onjuist causaliteitscriterium heeft aangelegd door niet te beoordelen of de gestelde invaliditeit in redelijkheid aan (de veroorzaker van) het ongeval moet worden toegerekend.

Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. In de hiervoor weergegeven overweging heeft het hof tot uiting gebracht dat hier niet aan de orde is de vraag of, in het kader van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, een bepaalde schade als gevolg van de gebeurtenis waarop aansprakelijkheid berust, aan de aansprakelijke kan worden toegerekend, doch de vraag of een causaal verband aanwezig is, dat in een overeenkomst voor een bepaald overeengekomen rechtsgevolg wordt geëist tussen twee gebeurtenissen van andere aard, hier het voormelde ongeval en de hiervoor bedoelde functiestoornis. Bij de beoordeling of een dergelijk in een overeenkomst geëist causaal verband aanwezig is, komt het in de eerste plaats aan op inhoud en strekking van die overeenkomst en, zo daarover geschil bestaat, op uitleg van die overeenkomst. Blijkens het voorgaande heeft het hof dit dan ook tot uitgangspunt genomen. Het is derhalve uitgegaan van een juiste rechtsopvatting.”

4.13

Dit is in lijn met het betoog van A-G Asser op dit punt:

“2.13 Maar wat hiervan ook zij [van de vraag of het criterium van de redelijke toerekening ook toepassing behoort te vinden ten aanzien van de aansprakelijkheid van de verzekeraar op grond van de verzekeringsovereenkomst, A-G], in de eerste plaats zal voor de toepassing van een verzekeringsovereenkomst als de onderhavige, de vraag of een zeker gezondheidsgebrek in zodanig verband staat met het onder de polis vallende ongeval dat de verzekeraar tot het doen van de door de polis op grond van zo'n gebrek in het vooruitzicht gestelde uitkering is gehouden, afhangen van de uitleg van de desbetreffende verzekeringsovereenkomst. De aan te leggen causaliteitsmaatstaf is ingebed in de contractuele verhouding en men zou dus eigenlijk moeten zeggen dat te dezen beslissend is wat partijen zijn overeengekomen, welke zin zij redelijkerwijze aan de desbetreffende polisbepalingen mochten toekennen en wat zij van elkaar op dit punt mochten verwachten, en voorts wat [zij], bij gebreke van voorzieningen in de overeenkomst, wet, gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid, op dit punt vorderen: art. 6:248 BW. Ik zou het liever op deze manier willen zien en met name willen vermijden om te spreken van toerekening van ongevalsgevolgen aan de verzekeraar.”

(iii) Tussenconclusie: inhoud en strekking van de verzekeringsovereenkomst staan voorop

4.14

Het […] /Unigarant-arrest leert dat bij de beoordeling of een in een verzekering vereist29 causaal verband aanwezig is, de voor (wettelijke) aansprakelijkheid geldende leer van de toerekening naar redelijkheid (art. 6:98 BW) niet aan de orde is. Het gaat om het in de verzekeringsovereenkomst verlangde causaal verband. Bij de beantwoording van de vraag of het in de verzekeringsovereenkomst verlangde causaal verband aanwezig is, komt het, zoals Uw Raad het heeft verwoord, “in de eerste plaats aan op inhoud en strekking van die overeenkomst en, zo daarover geschil bestaat, op uitleg van die overeenkomst.”30

(iv) Causaliteitsleren in het verzekeringsrecht

4.15

In veel gevallen zal men uit de voeten kunnen met de door Uw Raad in het […] /Unigarant-arrest gegeven maatstaf. Tegelijkertijd is dit ook geen panacee en blijft in een aantal gevallen een duidelijk antwoord uit. De wet biedt op dit punt geen hulp: in de aan de overeenkomst van verzekering gewijde titel 7.17 BW wordt, anders dan in het schadevergoedingsrecht (art. 6:98 BW; toerekening naar redelijkheid), geen causaliteitsmaatstaf voorgeschreven of aangereikt.

4.16

Toch ziet men dat rechtspraak en literatuur in zulke ‘lastige’ gevallen wel hun toevlucht zoeken tot een uit een ‘normatieve causaliteitstheorie’31 voortvloeiende causaliteitsmaatstaf. Deze doet dan zijn intrede in de contractuele verhouding via het uitleg-leerstuk of op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW).32

4.17

De belangrijkste causaliteitstheorieën in dit verband zijn:

- de causa remota-leer, die als een toepassing van de leer van de adequate veroorzaking wordt gezien;

- de leer van de toerekening naar redelijkheid; en

- de causa proxima-leer, die in feite de leer van de dominant cause is geworden.33

4.18

In dit kader wordt in de literatuur ook vaak de condicio sine qua non-leer genoemd.34 Volgens deze leer heeft elke gebeurtenis of omstandigheid zonder welke de schade niet zou zijn ontstaan, als oorzaak van de schade te gelden. Toepassing van de condicio sine qua non-leer houdt dus in dat men zich in een ‘wegdenkoefening’ afvraagt door welke oorzaken de schade is ontstaan. Men beperkt zich daarbij overigens tot oorzaken die juridisch relevant zijn, in het licht van de verzekeringsvoorwaarden en het debat dat verzekerde en verzekeraar met elkaar voeren.35 In de onderhavige zaak bijvoorbeeld twisten [eisers] en Interpolis over de vraag of de schade is veroorzaakt door storm (standpunt [eisers] ) of door hagel (standpunt Interpolis).

4.19

De condicio sine qua non-leer is van belang, omdat deze leer een soort minimumvereiste stelt: een gebeurtenis die niet in een condicio sine qua non-verband staat tot de schade, kan niet als oorzaak van de schade worden aangewezen en kan dus verder worden genegeerd. De condicio sine qua non-leer biedt echter geen uitkomst in gevallen waarin de schade door meerdere gebeurtenissen is veroorzaakt. De leer wijst dan meerdere oorzaken aan en biedt daarin geen keuze.36 Juist daarom komen andere causaliteitsleren in beeld. Dat is in het verzekeringsrecht niet anders dan in het aansprakelijkheidsrecht. En net als het aansprakelijkheidsrecht heeft ook het verzekeringsrecht hier een ontwikkeling doorgemaakt: in verschillende periodes hebben ook verschillende leren de boventoon gevoerd.

4.20

Hierna wordt deze ontwikkeling in beeld gebracht. Aanvankelijk gold de causa remota-leer (randnummers 4.21 e.v.): als ‘de’ oorzaak moet worden aangewezen de oorzaak die in de tijd het meest ver van het gevolg verwijderd is en waarvan redelijkerwijs te verwachten was dat die het gevolg teweeg zou brengen. Vervolgens werd de discussie in de literatuur beheerst door de vraag of, net als in het aansprakelijkheidsrecht, de leer van de toerekening naar redelijkheid (randnummers 4.26 e.v.) bepalend zou moeten worden geacht.37 De laatste jaren is de uit Engeland afkomstige dominant cause-leer in opkomst (randnummers 4.54 e.v.). Deze leer betreft een uitwerking van de causa proxima-leer, volgens welke uitgegaan moet worden van de oorzaak die in de tijd het dichtst bij het ontstaan van de schade ligt.

a. De causa remota-leer

4.21

Naar Nederlands verzekeringsrecht heeft lange tijd de opvatting gegolden dat de causa remota (de meest verwijderde oorzaak) bepalend is.38 Dat zien we duidelijk terug in de oudere literatuur. Zo hebben Star Busmann en Zevenbergen bijvoorbeeld het volgende gesteld:

“Als oorzaak van de schade moet worden beschouwd de meest verwijderde gebeurtenis, op welke naar den gewonen loop van zaken (naar menschelijke berekening) schade als de ontstane pleegt te volgen.”39

4.22

Van Wulfften Palthe heeft het aldus geformuleerd:

“M.i. moet men dan ook niet de naaste, maar juist de meest verwijderde gebeurtenis als oorzaak eener schade beschouwen. Men moet vanaf de schade zelve langs de causaliteitsketen, die haar met het verleden verbindt, zóó ver opklimmen als voor menschelijke waarneming vatbaar is en die laatste gebeurtenis de oorzaak der schade noemen. Men moet zich bij die opklimming er echter voor hoeden, dat men niet op zijwegen afdwaalt, maar onder de gebeurtenissen, die een gevolg hebben teweeggebracht, alleen die gebeurtenis de oorzaak van dat gevolg noemen, die blijkens de algemeen menschelijke ervaring dat gevolg als regel teweegbrengt.40

4.23

Ook Dorhout Mees heeft in zijn standaardwerk over schadeverzekering opgemerkt dat het Nederlands recht als oorzaak van een bepaald gevolgd beschouwt: “de meest verwijderde gebeurtenis, die bij normale gang van zaken (of: naar redelijkerwijs was te verwachten) dat gevolg te weeg moest brengen”.41 Hij heeft daarbij vermeld dat deze leer in het strafrecht de leer der adequate veroorzaking wordt genoemd42 en dat alle auteurs het erover eens zijn dat deze leer ook voor het verzekeringsrecht moet worden aanvaard.43

4.24

Blom heeft juist de link gelegd met de ‘adequatietheorie’ in het aansprakelijkheidsrecht die inhoudt dat alleen dan sprake is van causaal verband wanneer de schade het redelijkerwijs te verwachten gevolg, ofwel het voorzienbaar gevolg, is van de daad. Deze theorie zou, zij het in de causa remota-variant, ook in het verzekeringsrecht gelden.44

4.25

Ook Mendel gaat van dit laatste uit.45 Deze adequatieleer, die Uw Raad naar gangbare inzichten van 1927 tot 1970 in het kader van het aansprakelijkheidsrecht heeft gehuldigd,46 is volgens hem in literatuur en feitenrechtspraak voor het verzekeringsrecht aldus uitgewerkt dat de oorzaak van de schade in juridische zin is “het verst verwijderde feit van waaraf de schade het naar ervaringsregelen redelijkerwijs te verwachten gevolg was” (‘causa remota’).

b. De leer van de toerekening naar redelijkheid

4.26

Rond 1970 werd in het aansprakelijkheidsrecht de leer van de adequate veroorzaking van haar troon verdrongen door de, inmiddels in art. 6:98 BW neergelegde, regel dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Deze regel wordt aangeduid als de leer der redelijke toerekening. Men spreekt ook wel van de leer van de toerekening naar redelijkheid of, kortweg, van toerekening naar redelijkheid.47

4.27

Ook in de verzekeringsrechtelijke literatuur kwam de toerekening naar redelijkheid in beeld.48 Niet elke auteur blijkt daarbij enthousiast. Uiteindelijk kunnen we hier een drietal stromingen aanwijzen: er zijn auteurs die een voorkeur hebben (uitgesproken) voor toepassing van deze leer (in een verzekeringsrechtelijke variant), anderen gaan minder ver maar zien wel ruimte voor toepassing (afhankelijk van de aard van de verzekering ook in de schadevergoedingsrechtelijke variant) en ten slotte zijn er ook duidelijke tegenstanders van toepassing van de toerekening naar redelijkheid in het verzekeringsrecht. Elk van deze stromingen komt hierna voorbij. Opmerking verdient overigens dat het […] /Unigarant-arrest uit 1993 de discussie over rol en betekenis van de toerekening naar redelijkheid in het verzekeringsrecht sterk heeft beïnvloed.

4.28

Mijnssen heeft zich in 1978 voor het eerst voorstander getoond van toepassing van deze leer in het verzekeringsrecht:49

“De vraag of de verzekeraar voor schade als door een bepaalde gebeurtenis veroorzaakt aansprakelijk is, moet eveneens worden beantwoord met toepassing van de leer van toerekening naar redelijkheid. Het antwoord op de vraag of de schade naar redelijkheid aan de verzekeraar die aansprakelijkheid draagt voor de gevolgen van een bepaalde gebeurtenis, kan worden toegerekend, is in belangrijke mate afhankelijk van uitlegging van de verzekeringsovereenkomst.”50

4.29

Volgens Mijnssen zou het ongewenst zou zijn wanneer binnen het civiele recht ten aanzien van het toerekenen van de schade een ander systeem zou moeten worden gevolgd al naar gelang de vraag of het om aansprakelijkheid bij onrechtmatige daad of wanprestatie dan wel om verzekering zou gaan. Bovendien zou een argumentatie op grond van uitlegging van de verzekeringsovereenkomst goed passen bij de leer van de toerekening naar redelijkheid:

“Beantwoording van de vraag of de schade aan de verzekeraar moet worden toegerekend is vanzelfsprekend in belangrijke mate afhankelijk van hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan.”51

4.30

Mijnssen stond niet alleen in zijn keuze voor de leer van de toerekening naar redelijkheid. Ook Dorhout Mees, aanvankelijk een voorstander van de toepassing van de leer van de adequate veroorzaking, heeft betoogd dat de leer van de toerekening naar redelijkheid ook bij verzekering moet gelden:

“Mijn conclusie is dat de vraag, aan welke oorzaak een bepaalde schade moet worden toegerekend, in geval van contractuele aansprakelijkheid in de eerste plaats moet worden getoetst aan de overeenkomst en de bedoeling van partijen, al kan in gevallen van twijfel de redelijkheid soms het verlossende woord spreken. Bij verzekering heeft men in het bijzonder te maken met de van het risico uitgesloten oorzaken, bij vervoer met de contractuele beperkingen van aansprakelijkheid.”52

4.31

Ook Dommering-van Rongen heeft zich in 1993 bij de opvatting van Mijnssen53 aangesloten:

“Mijnssen nam aanvankelijk54 het standpunt in dat, indien met betrekking tot de vraag of een schade het gevolg is van een oorzaak waartegen de verzekering dekking verleent, geen uitsluitsel in de verzekeringsvoorwaarden is te vinden, het antwoord zal moeten worden gevonden aan de hand van het beginsel van de redelijke toerekening.

Later nuanceerde hij dat door de verzekeringsovereenkomst en de redelijke toerekening niet als alternatieven [te] beschouwen, maar als elkaar onderling beïnvloedende factoren. Het causaal verband moet aan de hand van de redelijke toerekening worden vastgesteld met de leer van toerekening naar redelijkheid. Het antwoord op de vraag of de schade naar redelijkheid aan de verzekeraar kan worden toegerekend, is in belangrijke mate afhankelijk van uitlegging van de verzekeringsovereenkomst. Dit lijkt mij de juiste benadering. De toerekeningsleer is niet meer dan een systeem waarin subregels kunnen worden ontwikkeld. Binnen dat systeem heeft het verzekeringsrecht zijn eigen plaats. Subregels die voor andere vormen van aansprakelijkheid zijn ontwikkeld, zijn niet steeds geschikt voor de verzekeringsovereenkomst.”55

4.32

In de vijfde druk56 van Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, verschenen in 1998 en dus na het arrest […] /Unigarant, heeft Mijnssen betoogd, dat niet gezegd kan worden dat een van deze ‘regels’ (de causaliteitsleren) met uitsluiting van de andere moet worden toegepast bij beantwoording van de vraag of een gebeurtenis als oorzaak moet worden beschouwd. Voor beantwoording van die vraag komt het in eerste instantie aan op inhoud en strekking van de verzekeringsovereenkomst.57 In dit verband heeft Mijnssen het […] /Unigarant-arrest besproken. Uit zijn betoog blijkt dat Mijnssen bij inhoud en strekking van de verzekeringsovereenkomst een belangrijke rol weggelegd ziet voor de ‘aard’ van de verzekering. De aard van de verzekering zal dikwijls meebrengen dat de schade door de verzekeraar vergoed dient te worden, ongeacht of de gebeurtenis die de directe oorzaak van de schade is, zelf een andere, verder verwijderde oorzaak heeft. Dit laatste is volgens Mijnssen slechts anders indien de verzekeraar niet aansprakelijk is voor de gevolgen van zo’n verwijderde oorzaak:

“Men denke bijvoorbeeld aan brandverzekering. De verzekeraar vergoedt schade die het gevolg is van brand ongeacht de oorzaak van de brand. Dat is slechts anders indien de brand is veroorzaakt door merkelijke schuld van de verzekerde (art. 294 WvK) of indien zij het gevolg is van een eigen gebrek of eigen bederf (art. 249 WvK). (…).

Ook in andere gevallen dan brandverzekering zal, behoudens contractuele of wettelijke uitsluiting, de verzekeraar de schade moeten vergoeden, ongeacht de verwijderde oorzaken van de gebeurtenis die de schade tot gevolg heeft. Men denke aan verzekering tegen diefstal of tegen ziektekosten.”58

4.33

Inhoud en strekking van de verzekeringsovereenkomst zijn volgens Mijnssen ook beslissend voor de vraag of de verzekeraar tot uitkering is gehouden wanneer zich een gebeurtenis heeft voorgedaan die in beginsel tot door de verzekeraar te vergoeden schade heeft geleid, maar zich daarna een andere, niet gedekte gebeurtenis voordoet die de schade mede tot gevolg heeft.59

4.34

Ook in het verzekeringsrecht heeft de opkomst van de toerekening naar redelijkheid de gemoederen dus bezig gehouden. Verschillende auteurs (Mijnssen, Dorhout Mees en Dommering-van Rongen) hebben een voorkeur uitgesproken voor toepassing in het verzekeringsrecht, waarbij zij overigens niet denken aan (overeenkomstige) toepassing van de toerekening naar redelijkheid zoals die in het aansprakelijkheidsrecht geldt. Die laatste knoopt aan bij factoren als voorzienbaarheid van de schade, aard van de aansprakelijkheid (verkeers- of veiligheidsnorm vs. andere zorgvuldigheidsnormen) en aard van de schade en is in het bijzonder in rechtspraak van Uw Raad ontwikkeld. Toerekening naar redelijkheid volgens voorstanders van toepassing in het verzekeringsrecht is hier een redelijke toerekening in het licht van de verzekeringsovereenkomst waarbij zij een hoofdrol weggelegd zien voor uitleg van de overeenkomst (en de bedoelingen van partijen).60 Met het arrest […] /Unigarant uit 1993 heeft Uw Raad de betekenis van inhoud en strekking van de verzekeringsovereenkomst (en, zo daarover verschil van opvatting bestaat, uitleg) nog eens onderstreept. Toerekening naar redelijkheid komt dan pas (al dan niet via de aanvullende werking van art. 6:248 lid 1 BW) in beeld als deze eerste stap geen oplossing geeft: voor de een als algemeen richtsnoer (Dommering-van Rongen), voor de ander als één van de mogelijke richtsnoeren (Mijnssen in de druk uit 1998).

4.35

In tijdschriftpublicaties en boeken over het verzekeringsrecht wordt het arrest […] /Unigarant tegenwoordig – niet verrassend – steeds als uitgangspunt genomen.61 Verschillende auteurs, wier opvattingen hierna aan de orde komen, zien daarbij ruimte, de een meer dan de ander, voor toepassing van de toerekening naar redelijkheid (al dan niet in de schadevergoedingsrechtelijke variant (art. 6:98 BW)), terwijl anderen daarvan juist afstand nemen en in plaats daarvan toepassing van de leer van de dominant cause bepleiten.

4.36

Ook de kleinzoon van de eerdergenoemde Dorhout Mees, zelf ook een bekende advocaat én auteur op verzekeringsrechtelijk terrein, heeft zich uitgesproken over de (mogelijkheid van) toepassing van de leer van de toerekening naar redelijkheid in het verzekeringsrecht. In zijn preadvies62 voor de Vereniging voor Verzekeringswetenschap heeft Dorhout Mees de vraag opgeworpen of de opvatting van zijn grootvader en Mijnssen, dat in het verzekeringsrecht de leer van de toerekening naar redelijkheid dient te worden gehanteerd, ‘thans’ (hij schrijft dat in 1998) geldend recht is en zo niet, of zij geldend recht zou moeten worden.63 Hij beantwoordt beide vragen ontkennend. In het verzekeringsrecht wordt niet ‘standaard’ de leer van de toerekening naar redelijkheid gehanteerd. Welk causaliteitscriterium geldt, is overgelaten aan partijen. Bij gebreke van een (duidelijke) afspraak daarover in de polis, zal het daarbij aankomen op uitleg van de verzekeringsovereenkomst. Bij die uitleg zal met name de aard van de verzekeringsovereenkomst een belangrijke rol spelen.64 Volgens Dorhout Mees kan in zijn algemeenheid gezegd worden dat de leer van de adequate veroorzaking goed past bij het verzekeringsrecht, omdat het in het verzekeringsrecht om allocatie van voorzienbare risico’s gaat:

“Daarom is de verzekeraar ook in staat zijn risico’s te bepalen en daarmee bepaalde risico’s wel en andere niet te verzekeren. Ook de verzekerde zal in het algemeen afwegen welke risico’s hij wel en welke hij niet wenst te verzekeren. Daarbij speelt in zijn algemeenheid niet de redelijkheid, maar de voorzienbaarheid een rol. Daarom is begrijpelijk, dat van oudsher de leer van de adequate veroorzaking voor het verzekeringsrecht werd toegepast.”65

4.37

Dorhout Mees sluit zich aan bij de keuze van Van Schellen, die volgens hem inhoudt:

“(…) dat bij de vraag of er tussen een voorval en de schade causaal verband bestaat, aan de hand van gegevens die achteraf bekend zijn geworden dient te worden vastgesteld, of de kans op het intreden van de schade in zodanige mate is verhoogd, dat naar ervaringsregels de schade het van dat voorval te verwachten gevolg is.”66

4.38

Dat neemt volgens Dorhout Mees echter niet weg dat in bepaalde gevallen en bij bepaalde categorieën verzekeringen voor een ander causaliteitscriterium moet worden gekozen. Bij de CAR-verzekering bijvoorbeeld zou wat hem betreft als causaliteitscriterium met betrekking tot de primaire dekkingsvraag ‘Is schade veroorzaakt door beschadiging?’ de leer van de causa proxima moeten worden gehanteerd.67 Met name bij aansprakelijkheidsverzekering zou toepassing van de leer van de toerekening naar redelijkheid (in de schadevergoedingsrechtelijke variant) echter voor de hand liggen.68

4.39

Dat zo niet steeds op voorhand duidelijk is welke causaliteitsmaatstaf in een concrete situatie dient te worden toegepast, acht Dorhout Mees op zichzelf genomen bezwaarlijk, maar het alternatief, dat de wetgever een voor alle verzekeringsovereenkomsten toepasselijke causaliteitsmaatstaf vastlegt, lijkt hem nog bezwaarlijker. De praktijk kent immers vele soorten verzekeringen en iedere verzekering vraagt om een eigen benadering en een specifiek op de relevante risico’s toegesneden polis. Een algemeen toepasselijke maatstaf zou volgens Dorhout Mees de mogelijkheid om een toegesneden polis overeen te komen bemoeilijken.69

4.40

Dat de rol van de leer van toerekening naar redelijkheid in het verzekeringsrecht ook na […] /Unigarant niet is uitgespeeld, blijkt bijvoorbeeld ook uit een bijdrage van Franken uit 2000.70 Nadat hij het […] /Unigarant-arrest heeft vooropgesteld, betoogt Franken dat, juist omdat verzekeren inhoudt dat men bewust risico’s verdeelt, bij het beantwoorden van de vraag of de schade in verband staat met een verzekerde gebeurtenis, de voorzienbaarheid uitgangspunt is, zulks “uit hoofde van partijbedoeling respectievelijk -verwachting”. De aard (‘inhoud en strekking’) van de overeenkomst kan echter anders meebrengen. Franken geeft in dit verband aan dat naast de tekst van de overeenkomst dan met name gedacht moet worden aan de aard van het verzekerde belang en de aard van de bepaling. Wat Franken betreft brengt de aard van de aansprakelijkheidsverzekering bijvoorbeeld mee dat voor deze verzekering de leer van de toerekening naar redelijkheid (in de schadevergoedingsrechtelijke variant) geldt. Bij objectverzekering brengt de aard van het verzekerde belang veelal juist mee dat een nauwer causaal verband wordt aangenomen: de causa proxima of meest dominante oorzaak is maatgevend; dat lijkt dus een referte aan dominant cause. Bij persoonsverzekeringen71 zal volgens Franken de aard van het verzekerde belang veelal een ruime toerekening billijken, waarmee hij, als ik het goed begrijp, ook op toepassing van de toerekening naar redelijkheid (in de schadevergoedingsrechtelijke variant) doelt.72

4.41

In dit verband wijs ik ook op de opvatting van Blom, die van oordeel is dat het […] /Unigarant-arrest niet aan toepassing van de leer van de toerekening naar redelijkheid in de weg hoeft te staan. Volgens Blom heeft Uw Raad geoordeeld dat de toerekeningsmaatstaf in de eerste plaats wordt bepaald door polisuitleg. Volgens Blom sluit dit niet uit dat daarbij de leer van de toerekening naar redelijkheid wordt gehanteerd.73

4.42

Blom maakt echter geen keuze voor de leer van de toerekening naar redelijkheid:

“Uitgangspunt dient naar mijn mening te zijn dat het vaststellen van de rechtens relevante oorzaak aan de hand van polisuitleg dient plaats te vinden. Daarbij zal mede een rol kunnen spelen dat aan de in de polisvoorwaarden opgenomen causaliteitsbewoordingen een logische invulling zal moeten worden gegeven. In dit kader kunnen de leer van de CSQN [condicio sine qua non, A-G], de AQT [de leer van de adequate veroorzaking, A-G] en de TNR [toerekening naar redelijkheid, A-G] een nuttige functie vervullen.”74

4.43

Ook Mendel ziet ruimte voor toepassing van de leer van toerekening naar redelijkheid.75

4.44

Op het spoor van de redelijke toerekening zit ook Engel, die betoogt dat een redelijk resultaat nagestreefd moet worden en dat wat een redelijk resultaat is vooral afhankelijk is van de redelijke verwachtingen van beide partijen met betrekking tot de dekking en van de aard van de verzekering.76

4.45

In dit verband wijs ik ook op de opvatting van Van Dijk.77 Volgens hem kan afd. 6.1.10 BW en dan in het bijzonder de art. 6:98 BW (toerekening) en art. 6:101 BW (eigen schuld) ook al zijn zij niet rechtstreeks van toepassing bij de uitleg van een verzekering, wel als gezichtspunten kunnen dienen voor de rechter. Uiteindelijk gaat het volgens Van Dijk, in die gevallen dat ook een expliciete polisuitleg geen uitkomst biedt, bij het causaal verband in het verzekeringsrecht om een soortgelijke afweging als in het aansprakelijkheidsrecht. Dan ligt het voor de hand om daarvoor niet de ogen te sluiten:

“Ook bij art. 6:98 en 6:101 BW gaat het eerst om een csqn-toets en vervolgens om een normatieve vraag. Zo worden in art. 6:98 BW de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade als gezichtspunten voor al dan niet toerekening van schade genoemd. Toegepast op een dekkingsgeschil kan bijvoorbeeld de aard van de verzekeringsovereenkomst een rol spelen bij de vraag of de schade bij samenwerkende oorzaken onder de dekking wordt gebracht of niet. Het lijkt mij niet te gewaagd om te veronderstellen dat een rechter dit bij een aansprakelijkheidsverzekering en bij letsel eerder zal doen dan bij een opstalverzekering en materiële schade.”78

Een dergelijke “rechtsvergelijking” geeft volgens Van Dijk meer handvatten dan het gezond verstand van de dominant cause-theorie en biedt bovendien meer mogelijkheden voor een proportionele oplossing (daarover hierna randnummers 4.78 e.v.).

4.46

Andere auteurs zien geen of weinig ruimte voor toepassing van de leer van de toerekening naar redelijkheid in het verzekeringsrecht. Dit is de hiervoor (randnummer 4.27) al genoemde derde stroming in de literatuur.

4.47

Brouwer gaat ervan uit dat de leer van de toerekening naar redelijkheid geen toepassing kan vinden in het verzekeringsrecht. Uit het […] /Unigarant-arrest leidt zij – op zich terecht – af dat art. 6:98 BW niet van toepassing is in het verzekeringsrecht.79 Volgens haar leent de leer van de toerekening naar redelijkheid zich ook niet goed voor toepassing in het verzekeringsrecht:

“Bij deze leer staat immers meer centraal de vraag of er een zodanig verband bestaat tussen oorzaak en gevolg dat een bepaalde schade in redelijkheid als gevolg van die oorzaak aan een bepaald persoon kan worden toegerekend. Daarmee ontstaat meer flexibiliteit rond het bepalen wat aan een specifiek persoon redelijkerwijs is toe te rekenen. Dit lijkt mij niet wenselijk voor het verzekeringsrecht. Dat wordt per slot van rekening beheerst door de verzekeringsovereenkomst in tegenstelling tot het aansprakelijkheidsrecht waar niet de overeenkomst de aansprakelijkheid bepaalt maar de wet. Met name in het transportverzekeringsrecht zou toepassing van de leer van de redelijke toerekening het handelsverkeer onnodig belemmeren en aan de rechtszekerheid in de weg staan.”80

Op grond van het […] /Unigarant-arrest moet, zo stelt ook Brouwer, eerst gezocht worden naar een causaliteitsmaatstaf in de polis, bijvoorbeeld een verwijzing naar de causa proxima-theorie, maar in veel gevallen ontbreekt zo’n (verwijzing naar een) maatstaf. Men zal dan moeten kiezen voor een bepaalde causaliteitsleer met behulp van uitleg van de verzekeringsovereenkomst. Brouwer maakt in dit verband een duidelijke keuze voor de dominant cause-leer.81

4.48

Brouwer vindt Wansink en Van Tiggele-van der Velde in hun Asser-bewerking aan haar zijde. Ook zij zien weinig ruimte voor de leer van de toerekening naar redelijkheid:

“[507] (…) Voor toepassing van deze leer [de toerekening naar redelijkheid, A-G] binnen het verzekeringsrecht lijkt het […] /Unigarant-arrest, zoals onder nr. [505] besproken, zo goed als geen [weinig] ruimte te bieden. Zie in die zin ook BROUWER, in: Hendrikse, Van Huizen & Rinkes, Verzekeringsrecht (R&P nr. VR2) 2015/14.4.2. Anders WERY/MENDEL, Hoofdzaken verzekeringsrecht 2017, par. 2.7. volgens wie – zo uitleg niets oplevert – dan toepassing van de leer van de toerekening naar redelijkheid ook in het verzekeringsrecht op zichzelf mogelijk is. In die zin ook BLOM, diss. 2006, p. 2 e.v., en p. 265. BROUWER, t.a.p., nr. 14.4.2, kiest in dat geval voor de leer van de ‘dominant cause’. (…)”82

4.49

Daarbij merken de Asser-bewerkers op dat wel uit de polisvoorwaarden kan voortvloeien dat de leer van de toerekening naar redelijkheid de bepalende causaliteitsmaatstaf vormt:

“[507] (…) Denk aan de zgn. schadeverzekering voor inzittenden waarop in geval van overlijden of blijvende invaliditeit van de verzekerde ten gevolge van een ongeval als inzittende de schade met inachtneming van een bepaald maximum en onder enkele nadere voorwaarden wordt vergoed ongeacht de vraag of de bestuurder daarvoor aansprakelijk is. Voor de vaststelling van de door de verzekeraar te vergoeden schade wordt verwezen naar (de) bepalingen in afdeling 6.1.10 BW met betrekking tot de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, waaronder art. 6:98 BW. (…).”83

c. Tussenconclusie: verdeeldheid over rol en betekenis van toerekening naar redelijkheid in het verzekeringsrecht

4.50

Aanvankelijk gold in het Nederlandse verzekeringsrecht de causa remota-leer. Deze leer hield in dat als ‘de’ oorzaak moet worden aangewezen de oorzaak die in de tijd het meest ver van het gevolg is verwijderd en waarvan redelijkerwijs was te verwachten dat die het gevolg teweeg zou brengen. In de literatuur werd opgemerkt dat deze theorie niet meer is dan een variant op de leer van de adequate veroorzaking.

4.51

Nadat rond 1970 in het aansprakelijkheidsrecht de leer van de adequate veroorzaking werd vervangen door de toerekening naar redelijkheid, ontstond in de verzekeringsrechtelijke literatuur discussie over de toepassing van deze nieuwe leer in het verzekeringsrecht. Mijnssen, Dorhout Mees (de grootvader) en Dommering-van Rongen toonden zich hier voorstanders van. Hierbij past wel een belangrijke kanttekening: ook bij hen stonden de (inhoud en strekking van de) verzekeringsovereenkomst en de bedoeling van partijen voorop (toerekening in het licht van de verzekeringsovereenkomst). In latere verzekeringsrechtelijke literatuur doelt men met toerekening naar redelijkheid op (analogische) toepassing van de in het schadevergoedingsrecht leidende toerekening naar redelijkheid die in de rechtspraak van Uw Raad tot ontwikkeling is gebracht en sterk in het teken staat van meer of minder ruime toerekening (wel of geen toerekening van gevolgen die buiten de lijn der verwachtingen liggen).

4.52

Sinds het […] /Unigarant-arrest wordt in de literatuur algemeen aangenomen – terecht – dat het bij de beantwoording van de vraag of het in de verzekeringsovereenkomst verlangde causaal verband aanwezig is, in de eerste plaats aankomt op, zoals Uw Raad het heeft verwoord, “inhoud en strekking van die overeenkomst en, zo daarover geschil bestaat, op uitleg van die overeenkomst.” Men blijft echter in de literatuur een mogelijkheid zien voor toepassing van de leer van toerekening naar redelijkheid, juist in het kader van de door […] /Unigarant verlangde uitleg en anders via de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW). In het oog springt dat daarbij nadrukkelijk wordt gedacht aan differentiatie al gelang naar de aard van de verzekering. Bij aansprakelijkheidsverzekering en de schadeverzekering voor inzittenden wordt daarbij bijvoorbeeld gedacht aan toerekening naar redelijkheid in de zin van art. 6:98 BW, terwijl bij andere verzekeringen, objectverzekeringen bijvoorbeeld wordt gedacht aan de leer van de adequate veroorzaking en de hierna nog te bespreken dominant cause-leer. Hierna zal ik nog uitwerken dat ik wel heil zie in een verzekeringsrechtelijke variant van de toerekening naar redelijkheid, waarin dan plaats is voor de zojuist genoemde differentiatie (randnummer 4.89).

4.53

Duidelijk is dat niet iedereen van toepassing van de leer van toerekening naar redelijkheid in het verzekeringsrecht gecharmeerd is. Brouwer en Wansink en Van Tiggele-van der Velde zien daar eigenlijk hooguit beperkte ruimte voor. Dit heeft volgens mij mede te maken met hun voorkeur voor de dominant cause-leer, die nu besproken zal worden. De oorsprong van deze leer ligt in de causa proxima-leer.

d. Causa proxima en dominant cause

4.54

De opvatting dat niet de meest verwijderde oorzaak (causa remota) beslissend is, maar juist de oorzaak die in de tijd het dichtst bij het ontstaan van de schade ligt (causa proxima), heeft haar oorsprong in Engeland.84 Deze leer werd ingegeven door vrees voor een nimmer eindigend onderzoek naar oorzaken in het verleden, waartoe de causa remota-leer aanleiding zou kunnen geven.85 Zoals zo vaak heeft het zeeverzekeringsrecht hier de weg gewezen.86

4.55

Sinds het standaardarrest Leyland v. Norwich Union uit 1918 wordt de causa proxima-leer niet meer gehanteerd in het Engelse verzekeringsrecht.87 Het ging in deze zaak om een door een Duitse onderzeeboot getorpedeerd schip dat naar Le Havre werd gesleept. Het leegpompen van het schip werd belemmerd door een storm. De havenautoriteiten vreesden dat het schip vóór de kade zou zinken. Daarom werd het schip weggesleept, waarna het elders aan de grond raakte en zonk. De verzekeraar weigerde de schade te vergoeden, omdat ‘molest’ (het torpederen van het schip was een oorlogsdaad) van dekking was uitgesloten. De verzekeraar kreeg gelijk: de House of Lords verwierp eenparig het beroep tegen de uitspraak dat het torpederen als de oorzaak van de schade moest worden aangemerkt. De House of Lords zagen het torpederen als de dominante oorzaak.88 De causa proxima (het wegslepen van het schip op last van de havenautoriteiten) legde het daartegen af.

4.56

Uit recente Engelse literatuur blijkt dat de oude causa proxima-leer tegenwoordig niet meer wordt gehanteerd. Men gaat niet meer standaard uit van de oorzaak die in de tijd het dichtst bij het ontstaan van de schade ligt (de causa proxima), maar men zoekt in de plaats daarvan naar de dominant cause. Birds omschrijft de dominant cause-leer als volgt:

“As has been noted several times in the course of this chapter, it is not sufficient, in order that an insured should recover for a loss, that the loss falls within the cover provided as a matter of construction or definition. He must also show that the loss was proximately caused by an insured peril. The proximate cause does not, however, mean the last cause, but the effective, dominant or real cause.”89 (cursivering van mij, A-G)

4.57

Het bepalen van de proximate cause (te begrijpen als: the effective, dominant, real cause) is volgens Birds in elke situatie “strictly a question of fact”. Eerder in de rechtspraak beslechte zaken kunnen daarom slechts als voorbeeld dienen. De daarin gegeven beslissingen zijn niet bindend. Birds merkt voorts op dat de dominant cause-leer van toepassing kan worden uitgesloten in de verzekeringsvoorwaarden.90

4.58

In dit verband word wel gezegd dat het bepalen van de proximate cause een toepassing van het gezond verstand (common sense) vergt. Birds geeft aan dat dit inderdaad blijkt uit veel van de eerder in de rechtspraak beslechte zaken.91

4.59

Ook in het handboek Arnould, Law of Marine Insurance and Average92 wordt aandacht besteed aan de dominant cause-leer. Gesproken wordt van ‘the modern doctrine of proximate cause’. Over de zojuist besproken zaak Leyland v. Norwich Union, een landmark decision, wordt het volgende vermeld:

“In Lewland v Norwich Union, the vessel was torpedoed by a German submarine, then brought into harbor, and sank about two days later. The question was whether this was covered as a loss by perils of the seas or excluded as a consequence of hostilities under the f.c & s. [free of capture and seizure, A-G] clause. The House of Lords concluded unanimously that torpedoing was the proximate cause. Lord Dunedin used the adjective “dominant” to describe the test to be applied: “the moment that the two clauses have to be construed together it becomes vital to determine under which expression it falls. The solution will always lie in settling as a question of fact which of the two causes was … the dominant cause of the two”. Lord Shaw stated that: “Where various factors or causes are concurrent, and one has to be selected, the matter is determined as one of fact, and the choice falls upon the one which may be variously ascribed the qualities of reality, predominance, efficiency”.”93

4.60

In het handboek wordt voorts opgemerkt dat het aanwijzen van de ‘proximate cause’ moeilijker is geworden sinds het verlaten van de oude causa proxima-leer:

“The authorities since Leyland v Norwich Union show that the choice of the dominant cause is to be made according to “a broad common sense view of the whole position”, but this criterion is not always easy to apply; common sense is notoriously a matter on which opinions may differ.”94

4.61

In de Nederlandse literatuur is toepassing van de dominant cause-leer bepleit door Van Huizen, Hendrikse, Brouwer en ook, zoals hiervoor al aan de orde is gekomen, door Wansink en Van Tiggele-van der Velde in de Asser-serie.95 In hun publicaties duikt ook het ‘gezond verstand’-aspect steeds op. De leer lijkt zijn populariteit onder Nederlandse auteurs (mede) hieraan te danken.

4.62

Van Huizen zoekt in 1988 aansluiting bij de dominant cause-leer voor het Nederlandse verzekeringsrecht.96 Het lijkt hem namelijk, “onverschillig welke leer wordt gehanteerd”, in overeenstemming met “de huidige Engelse opvatting over de causa proxima” dat gezocht dient te worden naar de meest dominante, inwerkende oorzaak.97 Volgens Van Huizen past de regel dat gezocht moet worden naar de meest dominante oorzaak zowel binnen de leer van de causa remota als binnen de leer van de toerekening naar redelijkheid. We zien hier ook al iets terug van het al genoemde ‘common sense’-aspect; volgens Van Huizen gaat het namelijk om een vraag van gezond verstand.98

4.63

Ook Hendrikse heeft zich een voorstander van de dominant cause-leer getoond:

“Het genoemde criterium van de Hoge Raad [het door Uw Raad in het […] /Unigarant-arrest gegeven criterium, A-G] komt erop neer dat men allereerst kijkt of in de verzekeringsvoorwaarden voor een causaliteitscriterium is gekozen, bijvoorbeeld door het gebruik van een woord als ‘rechtstreeks’ hetgeen duidt op een toepassing van de ‘causa proxima’-leer, en voor zover dit niet het geval is, kiest men voor toepassing van een causaliteitscriterium dat het meest recht doet aan de inhoud en strekking van de verzekeringsovereenkomst. In het laatste geval is de uit het Engelse verzekeringsrecht afkomstige ‘dominant cause’-theorie, welke leer inhoudt dat men op zoek moet gaan naar de rechtens relevante oorzaak of de rechtens relevante oorzaken, over het algemeen het meest passend. Deze theorie ziet het causaliteitsprobleem immers als een vraag van gezond verstand: (…).”99

4.64

Net als Brouwer:

“In de literatuur is de leer van de dominant cause wel omschreven als het principe dat een gebeurtenis als een oorzaak van de schade kan worden aangemerkt wanneer de daaropvolgende gebeurtenissen geen zelfstandige betekenis hebben en deze zijn terug te voeren op die ene gebeurtenis [Brouwer verwijst hier in voetnoot naar de opvatting van Van Huizen, A-G]. De leer van de dominant cause is mijns inziens echter veel ruimer: bij toepassing van de dominant cause kan men een gebeurtenis of meer gebeurtenissen als oorza(a)k(en) van de schade aanwijzen wanneer zij effectief de schade rechtens relevant heeft (hebben) veroorzaakt. De dominant cause wordt vastgesteld met behulp van het gezond verstand. Naar mijn mening kunnen zich situaties voordoen waar meer dan één oorzaak als rechtens relevant valt aan te duiden.”100

4.65

Zij vindt dan ook dat deze leer moet worden toegepast in het Nederlandse verzekeringsrecht:

“Maar welke maatstaf moet worden toegepast indien in de verzekeringsovereenkomst niet voor een bepaalde causaliteitsmaatstaf is gekozen? In dat geval zal men moeten kiezen voor de causaliteitsmaatstaf die het meest recht doet aan de inhoud en strekking van de verzekeringsovereenkomst. Mijns inziens dient dat in beginsel de dominant-cause-theorie te zijn omdat deze naar mijn mening steeds leidt tot het meest billijke resultaat. Het gezond verstand speelt immers een belangrijke rol in de vaststelling van de rechtens relevante oorzaak bij de toepassing van de onderhavige causaliteitsmaatstaf. Het gebruikmaken van het gezond verstand bij het hanteren van deze theorie is overigens afkomstig uit de Engelse rechtspraak waar sprake is van ‘common sense of a business or seafaring man’.”101

4.66

In dit verband merkt Brouwer op dat het vaststellen van het causaal verband, welke theorie daarbij ook wordt gebruikt, altijd (letterlijk) arbitrair is, omdat het uiteindelijk toch steeds afhankelijk van de rechter(s) is welke oorzaak hij (zij) aanwijst (aanwijzen).102

4.67

Wansink en Van Tiggele van der Velde steunen Brouwer in haar voorkeur voor de dominant cause-leer:

“[510] (…) Vanuit de eerste aanzet door de Hoge Raad in het Che Guevara-arrest heeft de leer van de dominant cause in brede zin steun en toepassing gekregen: een gebeurtenis kan als oorzaak van de schade worden aangemerkt wanneer de daaropvolgende gebeurtenissen geen zelfstandige betekenis hebben en deze zijn terug te voeren op die ene gebeurtenis. Zie onder meer VAN HUIZEN, Transportverzekering 1986, p. 152. BROUWER, NTHR 2014/1, p. 1 e.v., bepleit een ruimere invulling: een gebeurtenis kan als oorza(a)k(en) van de schade worden aangewezen wanneer zij effectief de schade rechtens relevant heeft (hebben) veroorzaakt. Steun verdient zij ook waar zij stelt dat indien de verzekeringsovereenkomst niet geacht kan worden voor een bepaald causaliteitscriterium te hebben gekozen, de leer van de dominant cause het meest recht doet aan de inhoud en strekking van de verzekeringsovereenkomst; dit omdat deze steeds leidt tot het meest billijke resultaat. Illustratief daarvoor zijn onder meer de casus in het arrest van 23 april 1982, NJ 1982/620 [lees: 520, A-G] (Che Guevara); Rb. Rotterdam 21 januari 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BH1979, RAV 2009/51, en de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 25 april 2013, nr. 2013-125. (…).”103

4.68

Brouwer104 en Wansink en Van Tiggele-van der Velde105 menen steun voor hun opvatting te kunnen vinden in het Che Guavara-arrest106 van Uw Raad. Het ging in deze zaak om de Noordzeekotter 'Che Guavara', die op 9 juni 1976 zonk bij Bants Balje in de Waddenzee, tijdens een (onder de dekking van de verzekering vallende) reis van Enschede naar Norddeich (Duitsland). De eigenaar van de kotter, Raimond, die zich had weten te redden, deed een beroep op de verzekering die hij bij Kröller had afgesloten. Het ging om een ‘Nederlandse beurs-cascopolis voor de binnenvaart 1966’. Schipbreuk viel onder de dekking, evenals ‘alle andere van buiten aankomende onheilen', echter met uitzondering van particuliere averij, ontstaan door brand, explosie en storm. De rechtbank oordeelde dat van een van buiten komend onheil geen sprake was geweest en evenmin van een ander in de polis genoemd evenement. Daarom behoefde volgens de rechtbank de stelling van Kröller dat het schip door een eigen gebrek, te weten lekkage, was gezonken, geen behandeling. In hoger beroep oordeelde het hof anders. Volgens het hof was sprake van schipbreuk, hetgeen het hof afleidde uit het door Raimond na het zinken van zijn kotter bij Kröller ingediende reisverslag.107 Uit dit reisverslag leidde het hof echter ook af dat de Che Guavara ten tijde van de ramp ernstig lekte en dus een eigen gebrek had.108 Het hof oordeelde dat Kröller zich terecht op het standpunt had gesteld dat de Che Guavara door een eigen gebrek verloren was gegaan en dat zij gelet op art. 249 Wetboek van Koophandel109 niet gehouden was het verlies van het schip te vergoeden.110 In cassatie werd door Raimond onder meer aangevoerd dat het hof ten onrechte de causa proxima-leer had toegepast, een leer die volgens hem onder het Nederlandse verzekeringsrecht niet van toepassing was.111

4.69

Uw Raad heeft het door Raimond ingestelde cassatieberoep verworpen. Uit de door Uw Raad gegeven overwegingen kan mijns inziens niet worden afgeleid dat Uw Raad daarmee, impliciet, heeft gekozen voor (de toepassing van) de dominant cause-leer in het verzekeringsrecht. Uit het in stand laten door Uw Raad van het oordeel van het hof dat de schade is veroorzaakt door het feit dat het schip ernstig lekte en dus een eigen gebrek had, kan dat niet worden afgeleid. In het hof-arrest werd niet gesproken van een ‘naaste’, ‘efficiënte’ of ‘dominante’ oorzaak, hetgeen op toepassing van de causa proxima-leer of dominant cause-leer zou duiden. Ik heb ook niet de indruk dat het hof zich heeft laten leiden door een causaliteitsleer. Het hof heeft volgens mij slechts een feitelijk oordeel gegeven en Uw Raad heeft dit oordeel in stand heeft willen laten.

4.70

Anderen hebben al eerder hun twijfel geuit over hetgeen Brouwer en Wansink en Van Tiggele-van der Velde uit het Che Guavara-arrest afleiden.112 Zo hebben Engel113 en Mendel114 uitdrukkelijk aangegeven geen verwijzing naar de dominant cause-leer (of aanwijzing voor de toepassing ervan) te hebben kunnen vinden in dit arrest.115

4.71

Dat neemt echter niet weg dat de dominant cause-leer aan populariteit lijkt te winnen, niet alleen, zoals is gebleken, in de literatuur maar ook in de feitenrechtspraak. Inmiddels hebben enkele rechtbanken en hoven, waaronder het hof Arnhem-Leeuwarden in de onderhavige procedure tussen [eisers] en Interpolis (rov. 2.13), de dominant cause-leer aanvaard althans de mogelijkheid van toepassing van die leer niet verworpen.116 Ook de Geschillencommissie van het Kifid heeft gekozen voor de dominant cause-leer.117 Volgens Overes lijkt de dominant cause-leer de verzekeringsrechtelijke rechtspraak te gaan ‘domineren’.118

4.72

Ik ben zelf geen aanhanger van de dominant cause-leer. Het in dit verband centraal gestelde common sense-criterium geeft te weinig richting.119 Wat met de dominant cause-leer wordt bereikt, het aanwijzen van een ‘rechtens relevante oorzaak’ in het geval meerdere oorzaken zich aandienen, kan bovendien net zo goed binnen een op verzekering toegespitste toerekening naar redelijkheid.120 Ik wijs in dit verband ook op de wankele basis van de leer waar het om het Nederlandse recht gaat: een richtinggevende uitspraak van Uw Raad is er niet. Op dit punt zit ik dus op eenzelfde spoor als Mendel en Engel (randnummer 4.70 hiervoor). Het is vooral een aantal schrijvers dat zich sterk maakt voor de dominant cause-leer en dat, het moet gezegd, met enig succes, want in verschillende rechterlijke uitspraken wordt de leer als bepalend aangemerkt. In de eindbalans kom ik hierop nog terug.

(v) Samenwerkende oorzaken

4.73

Hiervoor kwamen de opvattingen van een flink aantal auteurs voorbij. Een aantal van hen heeft ook aandacht besteed, de een wat meer dan de ander, aan de mogelijkheid dat de schade (mogelijk) door meer dan een oorzaak is ontstaan, waarbij één van de twee (of meer) oorzaken wel onder de verzekeringsdekking valt, maar de andere oorzaak of oorzaken niet.

4.74

Schade kan meer dan één oorzaak hebben. Men spreekt in dit verband van meervoudige causaliteit.121 In de literatuur plegen vier vormen van meervoudige causaliteit te worden onderscheiden:122

(i) samenlopende of samenwerkende oorzaken: het schadevoorval heeft twee (of meer) oorzaken die alleen in combinatie het schadevoorval hebben kunnen veroorzaken;

(ii) afzonderlijke oorzaken: voor elke oorzaak geldt dat als die afzonderlijk wordt weggedacht, het schadevoorval zich toch zou hebben voorgedaan (door de andere oorzaak of, als er meer dan één andere oorzaak is, door een van de andere oorzaken);

(iii) alternatieve causaliteit: de schade kan een gevolg zijn van twee of meer gebeurtenissen en het staat vast dat de schade door ten minste één van deze gebeurtenissen is ontstaan, maar men kan niet bewijzen welke van deze gebeurtenissen als ‘de’ oorzaak van de schade moet worden aangewezen (hierop heeft art. 6:99 BW betrekking);

(iv) hypothetische causaliteit: er is een bepaalde oorzaak aan te wijzen maar de voor deze oorzaak aansprakelijke persoon weet een andere oorzaak aan te wijzen die zich had kunnen voordoen en waardoor de schade ook zou zijn ontstaan.

4.75

In de verzekeringsrechtelijke literatuur gaat de aandacht uit naar de categorie van de samenwerkende oorzaken en, als gezegd, in het bijzonder naar de situatie waarin één van de twee (of meer) oorzaken wel onder de verzekeringsdekking valt, maar de andere oorzaak of oorzaken niet.123 Daarbij heeft men echter niet altijd precies hetzelfde voor ogen. Volgens Brouwer bijvoorbeeld is van samenwerkende oorzaken sprake als men de oorzaken niet ‘uit elkaar kan trekken’ en het derhalve niet mogelijk is te bepalen voor welk percentage welke oorzaak heeft bijgedragen aan de schade.124 Zij maakt in dit verband een onderscheid met ‘meervoudige causaliteit in het algemeen’, waarbij wel bepaald kan worden voor welk percentage iedere oorzaak heeft bijdragen aan de schade.125 Op het zelfde spoor zit, als ik het goed zie, Blom, die van opvatting is dat de verzekeraar in de situatie waarbij ieder van twee oorzaken duidelijk een deel van de schade teweegbrengt, is gehouden dat deel van de schade te betalen dat door de gedekte oorzaak is veroorzaakt.126 Deze situatie moet volgens Blom worden onderscheiden van het probleem van samenwerkende oorzaken.127 Dorhout Mees (de kleinzoon) spreekt van ‘meervoudige causaliteit in verband met samenwerkende oorzaken’, waaronder hij de situatie verstaat waarin twee abnormale gebeurtenissen eenzelfde gevolg teweegbrengen dat door beide gebeurtenissen afzonderlijk niet ingetreden zou zijn.128 Hij lijkt daarbij geen onderscheid te maken tussen de situatie waarin duidelijk is in hoeverre (voor welk percentage) welke oorzaak aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen en de situatie waarin dat onduidelijk is.

4.76

Van Huizen lijkt ook weer een iets andere definitie te geven. Van ‘samenwerkende oorzaken’ is volgens hem sprake wanneer er meerdere gebeurtenissen zijn aan te wijzen, die tezamen de schade hebben veroorzaakt. Volgens hem is kenmerkend voor samenwerkende oorzaken dat aan beide gebeurtenissen qua causaliteit evenveel gewicht toekomt.129

4.77

In de verzekeringsrechtelijke literatuur bepleit men verschillende oplossingen voor het probleem van samenwerkende oorzaken. Een vroege opvatting vindt men bij Offerhaus, een voorstander van de leer der adequate veroorzaking. Hij prees de volgende oplossing aan voor het geval waarin een schade is veroorzaakt door twee oorzaken die ieder voor zich de schade niet ten gevolge zouden hebben gehad130:

“Ik acht verdeeling juist, en wel naar de mate, waarin elk der oorzaken tot de schade heeft bijgedragen. Voor iedere oorzaak op zichzelve komt dit resultaat overeen met de leer der adaequatie.”131

4.78

Volgens Mijnssen en Dorhout Mees (de grootvader), beiden voorstander van de toerekening naar redelijkheid (zij het in de hiervoor in randnummers 4.32 en 4.34 aangeduide zin), is er in de praktijk altijd één oorzaak aan te wijzen.132 In dit verband wijs ik ook op de opvatting van Dorhout Mees (de kleinzoon), die van opvatting is dat in het geval van samenwerkende oorzaken gekeken moet worden naar de dominerende oorzaak (de dominant cause dus).133 Verder lijkt ook Blom weinig tot geen ruimte te zien voor een toerekening/verdeling van de schade aan/over meerdere oorzaken.134

4.79

Opvallend is dat de auteurs die zich als aanhangers van de dominant cause-leer hebben geprofileerd (Van Huizen, Hendrikse en Brouwer), juist wel – en nadrukkelijk – een toerekening van de schade aan meerdere oorzaken, zij het in specifieke gevallen,135 voor mogelijk houden. Dit zou men bij een (door de auteurs voorgestane) zoektocht naar de dominante oorzaak niet direct verwachten. Van Huizen heeft voorgesteld bij de problematiek van de samenwerkende oorzaken geen toevlucht te zoeken in een alles-of-niets-oplossing, waarin men kiest voor dekking of geen dekking, maar in plaats daarvan een middenweg te bewandelen. Hij stelt voor dat verzekeraar en verzekerde in het geval van samenwerkende oorzaken elk een deel van de schade voor hun rekening moeten nemen. In beginsel moeten dat gelijke delen zijn. Een andere verhouding is volgens Van Huizen uitgesloten, omdat dit direct zou impliceren dat er sprake is van een overheersende (dominante) oorzaak, die een verdeling juist overbodig maakt.136

4.80

Hendrikse en Brouwer lijken nog een stap verder te gaan dan Van Huizen. Volgens Hendrikse behoort een proportionele verdeling wel degelijk tot de mogelijkheden:

“(…). Het is juist dat er in geval van meerdere oorzaken twee mogelijkheden zijn. Allereerst is daar de mogelijkheid – zoals ook Blom aangeeft – dat er meerdere oorzaken zijn en dat exact kan worden aangegeven voor welk percentage een oorzaak heeft bijgedragen aan de schade. In dat geval zal de schade volgens de toerekeningspercentages worden verdeeld en zal worden vastgesteld wat de verzekeraar dient uit te keren.”137

4.81

In dit verband merkt Hendrikse op dat dit in de […] /Unigarant-zaak gebeurde: […] kreeg 10% van zijn schade vergoed (omdat 10% van de blijvende invaliidteit van de begunstigde werd toegeschreven aan het ongeval (gedekte oorzaak) en 90% aan de conversie-hysterie (niet onder de polis gedekte oorzaak). Vervolgens betoogt Hendrikse dat als een exacte verdeling niet mogelijk is, gekozen moet worden voor een gelijke verdeling over de oorzaken:

“Verder is er de mogelijkheid dat het onduidelijk is voor welk percentage de oorzaken hebben bijgedragen aan de schade maar vaststaat dat de oorzaken tezamen de schade hebben veroorzaakt. Deze situatie wordt door Blom het probleem van de samenwerkende oorzaken genoemd. In een dergelijk geval ligt het naar mijn mening voor de hand om aan elke oorzaak een gelijk schadepercentage toe te rekenen.”138

4.82

Brouwer zit op hetzelfde spoor als Hendrikse. Als gezegd maakt zij in dit verband een onderscheid tussen samenwerkende oorzaken, waarbij vaststaat dat zonder de oorzaken de schade niet zou zijn ontstaan maar waarbij men de oorzaken ‘niet uit elkaar kan halen’, en ‘meervoudige causaliteit in het algemeen’, waarbij men dit laatste wel kan (randnummer 4.75 hiervoor).139 Zij stelt bij samenwerkende oorzaken een gelijke verdeling voor, in navolging van Van Huizen (en eigenlijk ook Hendrikse).140 Bij meervoudige causaliteit in het algemeen stelt zij een meer precieze proportionele verdeling voor, zodat dan naar rato een uitkeringsverplichting zou ontstaan respectievelijk sprake zou zijn van uitsluiting van dekking.141

4.83

Recentelijk heeft Brouwer een (tussen)vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 april 2020, ook naar aanleiding van de supercel van 23 juni 2016, besproken.142 De rechtbank heeft de dominant cause-leer in deze zaak toegepast, omdat partijen het daarover eens waren (rov. 4.6). De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de storm wel condicio sine qua non voor het ontstaan van de schade is geweest, maar niet geacht kan worden een zodanige overheersende invloed te hebben gehad dat deze als dominant cause van de schade is aan te merken (rov. 4.7.2). Brouwer betreurt dat de rechtbank de mogelijkheid van het aanwijzen van twee dominante oorzaken (en daarmee de mogelijkheid van een gedeeltelijke uitkering) niet in ogenschouw heeft genomen:

“Bij deze supercelschade-zaak is echter sprake van een oorzaak die op grond van de voorwaarden is gedekt en een oorzaak die op grond van de voorwaarden is uitgesloten van dekking waarbij voor beide oorzaken geldt dat ze niet in een primaire dekkingsbepaling zijn opgenomen. Met andere woorden: de twee mogelijke dominant causes zijn op gelijkwaardige wijze in de voorwaarden opgenomen. Juist dit leent zich uitermate goed voor het aanwijzen van meer dan één dominant cause anders dan hier is gebeurd hoewel de aanloop van de uitleg sterk doet vermoeden dat de rechtbank die richting op gaat. De storm is immers niet alleen een CSQN voor het ontstaan van de schade maar kan ook niet worden weggedacht zonder dat daarmee ook (een deel van) de schade wegvalt. De storm zou dus wel degelijk beschouwd kunnen worden als ook een dominant cause van de schade. Of het praktisch haalbaar zou zijn om te bepalen welk gedeelte van de schade is veroorzaakt door de storm, weet ik niet. Zo ja, dan zou de uitkering aan dat percentage gekoppeld moeten worden. Zo nee, dan zou een gedeeltelijke uitkering van de schade voor de hand liggen waarbij dan de verdeling in gelijke delen geldt.”143

(vi) Tussenconclusie: verdeeldheid over een eventuele proportionele oplossing

4.84

Het is niet eenvoudig een adequate stand van zaken op dit punt te geven. In de eerste plaats is lastig dat verschillende schrijvers het probleem van samenwerkende oorzaken in het verzekeringsrecht op uiteenlopende wijze aanduiden en derhalve ook verschillende gevallen op het oog hebben. Hierdoor is onzeker in hoeverre de bedoelde schrijvers het eens/oneens zijn met elkaar.

4.85

Daarbij komt dat de in dit verband voorgestelde oplossingen uiteenlopen. Opvallend is dat voorstanders van de dominant cause-leer (Van Huizen, Hendrikse en Brouwer), nadrukkelijk een proportionele oplossing voor mogelijk houden. Dit is opmerkelijk, omdat de dominant cause-leer in beginsel leidt tot een zoektocht naar de dominant cause waaraan de schade vervolgens geheel wordt toegerekend.144 Daarbij past een proportionele oplossing alleen als men aanvaardt dat de uitkomst van een zoektocht naar de dominant cause kan zijn dat de schade is veroorzaakt door meerdere dominant causes. Men komt dan echter in de knel met de kern van de leer: als meerdere oorzaken in gelijke mate hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade, is geen daarvan werkelijk ‘dominant’.

4.86

Verder springt in het oog dat verschillende auteurs (Dorhout Mees, zowel de grootvader als de kleinzoon, maar ook Mijnssen en Blom), die toepassing van de leer van toerekening naar redelijkheid voorstaan of deze, rekening houdend met de aard van de verzekering, op zijn minst voor mogelijk houden,145 eigenlijk geen ruimte zien voor een proportionele oplossing, omdat er in de praktijk altijd één oorzaak zou zijn aan te wijzen. Juist de leer van de redelijke toerekening zou echter ruimte bieden voor een proportionele oplossing; dat is in ieder geval ook het geval bij toerekening naar redelijkheid in het schadevergoedingsrecht.146

4.87

Categorisch afwijzen van de mogelijkheid van een proportionele oplossing ligt, aangenomen dat de verzekeringsovereenkomst zich daartegen niet duidelijk verzet, wat mij betreft niet voor de hand in een tijd waarin op de maat van het geval gesneden tussenoplossingen wind in de zeilen hebben, niet alleen in het schadevergoedingsrecht, maar ook in het contractenrecht.147 Ik kom hierop zo dadelijk terug.

(vii) Eindbalans

4.88

Als we de balans nu opmaken, is duidelijk dat het […] /Unigarant-arrest vooropstaat, ook in het geval van samenwerkende oorzaken.148 Bij de beantwoording van de vraag of het in de verzekeringsovereenkomst verlangde causaal verband aanwezig is, komt het, zoals Uw Raad het heeft verwoord, “in de eerste plaats aan op inhoud en strekking van die overeenkomst en, zo daarover geschil bestaat, op uitleg van die overeenkomst.” In lastige gevallen, waarin men er met dit richtsnoer niet uitkomt, zal men, juist in het kader van de door het […] /Unigarant-arrest gevraagde uitleg of langs de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, kunnen terugvallen op een causaliteitstheorie, waarvan er meerdere zijn: de causa remota-leer (een adequatietheorie), de leer van de toerekening naar redelijkheid, de causa proxima-leer en de daaruit voortgekomen leer van de dominant cause. Niet gezegd kan worden dat onder het huidige recht één van deze theorieën, met uitsluiting van de andere, toegepast moet worden.149

4.89

Niettemin zou de leer van de toerekening naar redelijkheid kunnen worden aangemerkt als ‘de’ leer die, in lastige gevallen, moet worden toegepast.150 Ik stel me hierbij dan een verzekeringsrechtelijke variant van deze leer voor, waarbij schade wordt toegerekend aan een of meerdere oorzaken in het licht van de (bepalingen van de) verzekeringsovereenkomst, dus in het licht van de (al dan niet geobjectiveerde) bedoelingen en verwachtingen van de verzekeraar en de verzekeringnemer. De aard van de verzekering kan hierbij een rol spelen. Dit zou goed passen bij de centrale overweging van Uw Raad in het […] /Unigarant-arrest. Zo’n theorie biedt ook ruimte voor differentiatie: bij de aansprakelijkheidsverzekering en de schadeverzekering voor inzittenden kan men bijvoorbeeld het accent leggen op de toerekening naar redelijkheid zoals art. 6:98 BW die meebrengt, terwijl men bij andere verzekeringen, bijvoorbeeld bij de CAR-verzekering, het accent kan leggen op de causa proxima. Voor een dergelijke differentiatie, die nu reeds aanhangers heeft, is het aanvaarden van de door mij genoemde overkoepelende variant van de toerekening naar redelijkheid niet nodig. Zelf zie ik er vanuit een ordeningsperspectief wel voordelen aan verbonden.

4.90

Ik constateer echter dat de toerekening naar redelijkheid bij een aantal auteurs weerstand, ontmoet. Dat komt volgens mij doordat zij, anders dan Dorhout Mees en Mijnssen, bij toerekening naar redelijkheid niet denken aan redelijke toerekening in het licht van de verzekeringsovereenkomst, maar aan de (rechtspraak in het kader van) de toerekening naar redelijkheid ex art. 6:98 BW. Tegen deze achtergrond verbaast het niet dat de dominant cause-leer aan populariteit lijkt te winnen, zoals eerder al door Overes151 en Brouwer152 is geconstateerd. Bij deze ontwikkeling kan wel een enkele kanttekening worden geplaatst. Bij deze leer speelt bijvoorbeeld het gezond verstand een belangrijke rol – hetgeen, als gezegd, haar toenemende populariteit lijkt te verklaren (het lijkt als waarborg voor het bereiken van billijke resultaten te worden gezien) –, maar zoals in de literatuur al is opgemerkt, wordt het gezond verstand bij toepassing van andere causaliteitsleren, zoals de leer van de toerekening naar redelijkheid, uiteraard niet uitgeschakeld. Daarbij komt dat men in de Engelse literatuur heeft geconstateerd dat het common sense-criterium weinig richting geeft (Arnould, randnummer 4.60 hiervoor153). Dit is van belang: een verwijzing naar het gezond verstand biedt niet noodzakelijk een goed, onderscheidend criterium. Het is dan nog steeds mogelijk dat men van mening verschilt over wat het gezond verstand meebrengt. Het common sense-criterium is voor mij daarom geen overtuigend argument om voor de dominant cause-leer te kiezen.154

4.91

Een tweede kanttekening betreft de basis voor toepassing van de dominant cause-leer in het Nederlandse recht. Anders dan in de literatuur naar voren is gebracht (door Brouwer en door Wansink en Van Tiggele-van der Velde), heeft Uw Raad in het Che Guavara-arrest niet voor deze leer gekozen, ook niet impliciet. Het Che Guavara-arrest kan dus niet dienen als basis voor de (toepassing van de) dominant cause-leer in het Nederlandse recht. Niet ontkend kan worden dat in de feitenrechtspraak inmiddels toepassing aan deze leer wordt gegeven,155 maar in de betreffende uitspraken wordt uitdrukkelijk of impliciet dan weer steun gezocht in de verzekeringsrechtelijke literatuur, die weliswaar ook aanhangers van de dominant cause-leer kent, maar zeker niet alleen van deze leer.156

4.92

Ten slotte verdient opmerking dat ook voorstanders van de dominant cause-leer wel degelijk ruimte zien voor een rol van de toerekening naar redelijkheid (in de schadevergoedingsrechtelijke zin), namelijk bij aansprakelijkheidsverzekering en schadeverzekering voor inzittenden (randnummers 4.38 en 4.49 hiervoor).

4.93

Ook bij de afwikkeling van schade die meer dan één oorzaak heeft, terwijl niet elke oorzaak gedekt is, is de inzet eerst en vooral, aan de hand van (inhoud en strekking van) de verzekeringsovereenkomst en zo nodig met behulp van een normatieve causaliteitsleer, te bepalen of het geval moet worden gezien als ‘gedekte oorzaak’ of als niet onder de dekking vallend evenement. Het debat heeft daarmee een zeker alles-of-niets-karakter.157 Toch hebben we geconstateerd dat een gedeeltelijke uitkering in verschillende periodes en onder verschillende leren als een mogelijke uitkomst werd gezien. Dat lijkt mij terecht, juist ook in de huidige tijd die gekenmerkt wordt door een sterkere belangstelling voor op de maat van het geval gesneden tussenoplossingen ten koste van alles-of-niets-benaderingen dan ooit.158 Wat mij betreft is er ruimte om de schade in de gevallen waar we het hier over hebben aan meer dan één van de betrokken oorzaken toe te rekenen, zodat, als één van die oorzaken buiten de dekking valt, een gedeeltelijke uitkering mogelijk is. Dat dit eerder uitzondering dan regel is, omdat het meestal in het licht van de verzekeringsovereenkomst wel mogelijk zal zijn om de schade redelijkerwijs aan één van de oorzaken toe te rekenen (zodat er geen recht op uitkering bestaat of juist wel als de desbetreffende oorzaak binnen de dekking valt), doet hieraan niet af. Of daadwerkelijk ruimte bestaat voor een gedeeltelijke uitkering, zal uiteindelijk vooral afhangen van de (bepalingen van de) verzekeringsovereenkomst en daarmee van de (al dan niet geobjectiveerde) bedoelingen en verwachtingen van verzekeraar en verzekeringnemer (die mede door de aard van de verzekering zullen worden bepaald).159

5 Beoordeling van het cassatiemiddel

5.1

Ik kom nu toe aan de beoordeling van het door [eisers] aangevoerde middel. Als gezegd (randnummer 3.4 hiervoor) hebben [eisers] twee pijlen op hun boog. Het middel valt dan ook uiteen in twee (inhoudelijke) onderdelen: onderdeel 2 en onderdeel 3, die beide meerdere klachten inhouden.

5.2

Onderdeel 1 van het middel betreft een inleiding, zie randnummer 3.1 hiervoor.

5.3

Onderdeel 2 is in de procesinleiding onderverdeeld in randnummers 2.1 tot en met 2.11. Ik zal hierna voor (de tekst bij) elk randnummer de aanduiding ‘subonderdeel’ hanteren. Ik ga er dus vanuit dat onderdeel 2 elf subonderdelen telt. Voor onderdeel 3 doe ik hetzelfde. Dit onderdeel telt dan zeven subonderdelen.

Onderdeel 2

5.4

Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de vraag hoe de verzekeringsvoorwaarden moeten worden uitgelegd. Het onderdeel houdt meerdere klachten in, verdeeld over de verschillende subonderdelen, maar niet elk subonderdeel bevat een klacht. In subonderdelen 2.2 en 2.3 worden geen klachten aangevoerd.

Subonderdeel 2.1 (de vaststelling van het hof in rov. 2.6 dat Interpolis haar polisvoorwaarden in 1998 heeft gewijzigd)

5.5

Dit subonderdeel houdt een rechtsklacht in, gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.6 dat Interpolis in 1998 haar polisvoorwaarden zo heeft gewijzigd dat onder stormschade geen hagelschade meer werd vergoed en dat voor dekking van hagelschade een aparte/extra module moest worden gekozen, welk oordeel het hof heeft gebaseerd op getuigenverklaringen. [eisers] klagen dat het hof in het kader van zijn uitleg van de verzekeringsvoorwaarden ten onrechte de bedoeling van Interpolis (mede) van belang heeft geacht. Niet gebleken is immers dat [eisers] met deze bedoeling bekend waren. In dit verband wijst het subonderdeel op rov. 2.7, waarin het hof overweegt dat het bij de uitleg van zodanige polisvoorwaarden met name aankomt op objectieve factoren.

5.6

Deze klacht faalt. In rov. 2.6 heeft het hof, anders dan het subonderdeel veronderstelt, geen uitleg gegeven aan een of meer verzekeringsvoorwaarden. Het hof bereikt in rov. 2.6 slechts de conclusie dat Interpolis vanaf 1998 het beleid voerde dat onder stormschade geen hagelschade meer werd vergoed en dat vanaf dat jaar voor dekking van hagelschade een aparte module moest worden gekozen. Hiermee stelt het hof een relevant feit vast: verzekeringnemers die zich tegen hagelschade wensen te verzekeringen, hebben daarvoor, sinds 1998, een aparte module nodig. In rov. 2.7 gaat het hof vervolgens pas over tot het uitleggen van de betreffende polisvoorwaarde in versie 5.3 op basis van objectieve factoren. De bedoeling van Interpolis sinds 1998, waaraan het hof in rov. 2.6 aandacht heeft besteed, speelt in die door het hof gegeven uitleg geen rol. In rov. 2.8 en 2.9 wordt niet aan deze bedoeling gerefereerd.

Subonderdelen 2.2 en 2.3 ( [eisers] geven aan hoe zij rov. 2.9 begrijpen)

5.7

De subonderdelen 2.2 en 2.3 houden, zoals hiervoor aangegeven, geen klacht in. In subonderdeel 2.2 wordt een deel van de tekst van rov. 2.9 geciteerd (randnummers 2.14 tot en met 2.17 hiervoor). In subonderdeel 2.3 maken [eisers] duidelijk hoe zij deze overweging van het hof, gelezen in samenhang met andere overwegingen van het hof, opvatten. Volgens hen heeft het hof hiermee hun verweer, dat van een hagelbui in de zin van de polisvoorwaarden geen sprake is geweest op 23 juni 2016 en dat zij door de definitie van hagel in die polisvoorwaarden ervan uitgingen dat zij verzekerd waren voor schade als gevolg van ‘door storm inslaande extreem grote ijsballen’, verworpen. Volgens [eisers] heeft het hof dit verweer verworpen, omdat volgens het hof ook de ijsklompen die op 23 juni 2016 naar beneden kwamen zijn aan te merken als hagel in de zin van de polisvoorwaarden en de hierdoor veroorzaakte schade mede daarom niet valt onder het begrip ‘(schade door) storm’.

Subonderdeel 2.4 (de definitie van ‘hagel’ in de verzekeringsvoorwaarden)

5.8

Subonderdeel 2.4 houdt een rechtsklacht in. Volgens [eisers] heeft het hof miskend dat de uitleg van de begrippen ‘storm’ en ‘hagel’ dient plaats te vinden aan de hand van de definities van deze begrippen in de polisvoorwaarden. Volgens [eisers] heeft het hof zijn oordeel over wat onder ‘hagel’ moet worden verstaan ten onrechte gebaseerd op het algemeen spraakgebruik.

5.9

Deze klacht houdt in de kern in dat het hof in rov. 2.9 had moeten uitgaan van, althans aandacht had moeten besteden aan, de definitie van hagel in de zin van de verzekeringsvoorwaarden: “Onder hagel wordt neerslag in de vorm van ijskorrels verstaan”. Zou het hof hebben aangenomen dat er op 23 juni 2016 géén hagel naar beneden is gekomen, omdat van ‘ijskorrels’ geen sprake is geweest, dan zou Interpolis geen beroep toekomen op het feit dat [eisers] geen dekking hebben voor schade door hagel.

5.10

De klacht dat het hof aandacht had moeten besteden aan de definitie van hagel in de verzekeringsvoorwaarden faalt. Het hof heeft de definitie van hagel in de verzekeringsvoorwaarden onderkend. In dit verband wijs ik op de zin “Hagelschade is in de polis omschreven als neerslag in de vorm van ijskorrels” in rov. 2.9, alsmede op het slot van deze rechtsoverweging, waaruit valt af te leiden dat het hof gezien heeft dat de definitie van hagel in de verzekeringsvoorwaarden het woord ‘ijskorrels’ bevat. Het hof heeft deze definitie niet prominenter hoeven betrekken in zijn oordeel. Rov. 2.9 staat immers in het teken van de vraag of [eisers] dekking hebben onder de rubriek ‘storm’, voor de schade die op 23 juni 2016 is ontstaan.

5.11

De klacht dat het hof had moeten uitgaan van de definitie van hagel in de verzekeringsvoorwaarden faalt eveneens. Het hof stond immers voor de vraag of de neergekomen forse hagelstenen onder het polisbegrip ‘storm’ vallen. Ter invulling van dat begrip mocht het hof uitgaan van wat onder het algemeen taalgebruik onder ‘hagel’ wordt verstaan. Het was niet gehouden om daarbij strikt de hand te houden aan de definitie van ‘hagel’ in de verzekeringsvoorwaarden. Het hof mocht volstaan met de aandacht die het aan deze definitie heeft besteed.

Subonderdeel 2.5 (uitleg begrip ‘hagel’ onvoldoende gemotiveerd)

5.12

Dit subonderdeel bouwt voort op subonderdeel 2.4 met een motiveringsklacht. Volgens [eisers] heeft het hof zijn uitleg van het begrip ‘hagel’ onvoldoende gemotiveerd. Volgens [eisers] is het hof ten onrechte niet uitgegaan van de definitie van hagel in de polisvoorwaarden. Een taalkundige uitleg van het begrip ‘ijskorrels’, waarmee ‘hagel’ in de polisvoorwaarden wordt gedefinieerd, omvat juist niet elke vorm van neerslag in de vorm van ijs ongeacht de grootte, laat staan ijsbollen met een doorsnede van 10 cm.

5.13

De motiveringsklacht van het subonderdeel faalt in het spoor van de rechtsklacht van subonderdeel 2.4. In rov. 2.9 heeft het hof voldoende duidelijk uitgelegd waarom naar zijn oordeel de hagelstenen die op 23 juni 2016 naar beneden zijn gekomen, als ‘hagel’ kunnen worden aangemerkt en ongeacht hun grootte en ongeacht het onweer en de harde wind waarmee zij gepaard gingen, niet onder het polisbegrip ‘storm’ vallen. Het hof heeft hierbij, in het kader van zijn uitleg op basis van objectieve factoren (rov. 2.7), aansluiting mogen zoeken bij het algemeen spraakgebruik. Het hof was mijns inziens niet gehouden om, in dit verband, de definitie van het begrip ‘hagel’ in de verzekeringsvoorwaarden als uitgangspunt te nemen of hieraan een beslissende betekenis toe te kennen.

Subonderdeel 2.6 (vallen ‘ijsklompen’ onder ‘ijskorrels’ in de definitie van ‘hagel’?)

5.14

Subonderdeel 2.6 houdt eveneens een motiveringsklacht in. Het subonderdeel betoogt dat als het hof heeft bedoeld dat ook ‘ijsklompen’, ongeacht hun grootte, onder ‘ijskorrels’ in de definitie van ‘hagel’ in de verzekeringsvoorwaarden vallen, dat oordeel niet begrijpelijk is gemotiveerd. Het subonderdeel voert aan dat het hof ten onrechte is uitgegaan van wat naar algemeen spraakgebruik onder ‘hagel’ wordt verstaan. Bovendien zou een taalkundige uitleg betrekking moeten hebben op wat onder het begrip ‘ijskorrels’ moet worden verstaan.

5.15

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 2.9 geen uitleg gegeven van het begrip ‘hagel’ in de verzekeringsvoorwaarden, maar van het begrip ‘storm’. Voor het overige faalt de klacht in het spoor van subonderdeel 2.5.

Subonderdeel 2.7 ( [eisers] gingen uit van de definitie van hagel in de polisvoorwaarden)

5.16

Subonderdeel 2.7 voert aan dat het hof kennelijk heeft bedoeld [eisers] tegen te werpen wat het begrip ‘hagel’ naar normaal spraakgebruik inhoudt, in plaats van volgens de polisvoorwaarden. Het subonderdeel richt hiertegen een motiveringsklacht. Volgens [eisers] heeft het hof onvoldoende aandacht besteed aan het verweer van [eisers] “dat van een hagelbui in de zin van de polisvoorwaarden zoals die zich op de schadedatum voordeed (de supercel) geen sprake is en dat hij, door de beperkte reikwijdte van de definitie van hagel in de polisvoorwaarden in de veronderstelling verkeerde dat hij verzekerd was voor schade als gevolg van ‘door storm inslaande extreem grote ijsballen’” (randnummer 2.15 hiervoor). In dit verband voeren [eisers] aan dat wat naar normaal spraakgebruik onder ‘hagel’ moet worden verstaan niets zegt over hoe [eisers] de definitie van ‘hagel’ in de polisvoorwaarden hebben mogen opvatten.

5.17

De klacht faalt. Uit de tekst en opbouw van rov. 2.9 blijkt dat het hof het onderhavige verweer van [eisers] , dat het hof ook heeft geparafraseerd, heeft gezien, meegewogen en verworpen. Het hof heeft dit verweer niet letterlijk verworpen, met zoveel woorden (“Het hof verwerpt”, of iets in deze trant), maar de verwerping en de reden daarvoor blijken voldoende duidelijk uit rov. 2.9. Uit het oordeel van het hof volgt duidelijk dat [eisers] niet ervan mochten uitgaan dat schade veroorzaakt door grote hagelstenen onder ‘stormschade’ zou vallen. Het hof heeft dit oordeel naar behoren gemotiveerd, door aan te sluiten bij hetgeen onder normaal spraakgebruik onder hagel wordt verstaan en door aan het slot van rov. 2.9 nadrukkelijk oog te hebben voor de duidelijkheid van de verzekering. Het hof heeft daarbij de definitie van het begrip ‘hagel’ in de verzekeringsvoorwaarden niet uit het oog verloren.

Subonderdeel 2.8 (de stelling van [eisers] dat zij ervan mochten uitgaan dat de stormdekking ook zag op alle gevolgen die de storm meebracht)

5.18

Dit subonderdeel richt een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof in rov. 2.9 dat het feit dat de hagelstenen uit een supercel ook gepaard gaan met (hevig) onweer en harde wind, niet maakt dat deze hagelstenen daarom onder het polisbegrip ‘storm’ vallen. Volgens het subonderdeel is deze overweging niet zonder meer begrijpelijk, althans kan deze overweging van het hof niet dienen ter ondersteuning van de conclusie die het hof in rov. 2.11, eerste zin, heeft bereikt. Die conclusie luidt dat het begrip stormschade in versie 5.3 van de verzekeringsvoorwaarden niet mede omvat(te) de schade als gevolg van hagelstenen (ongeacht de grootte daarvan) die met een flinke storm (de supercel) naar beneden komen. In dit verband voeren [eisers] aan dat bepalend is of de schade die op 23 januari 2016 is ontstaan, kan worden aangemerkt als ‘schade door storm’ in de zin van de verzekeringsvoorwaarden. Voorts voeren [eisers] aan dat zij hebben betoogd, onder verwijzing naar jurisprudentie en literatuur, dat de schade wel degelijk is veroorzaakt door ‘storm’, omdat (zij ervan mochten uitgaan dat) de stormdekking ook zag op alle gevolgen die de storm meebracht. In dit verband hebben zij een beroep gedaan op een e-mail van Interpolis van 5 september 2016.

5.19

De klacht faalt. Het hof heeft terecht overwogen dat een aparte module voor hagel zinledig zou zijn als forse hagel uit een supercel onder het begrip ‘storm’ zou vallen en alle andere hagel(schade) niet. Zo’n onderscheid zou de duidelijkheid van de verzekering bepaald niet bevorderen. Het resultaat zou ook niet aanspreken. Verzekeraars zouden dan reguliere hagelschade (hetgeen ook forse hagel veronderstelt overigens; gewone hagel pleegt geen schade aan te richten) apart verzekeren, maar extreme hagelschade meenemen bij de stormschadedekking.

5.20

De klacht van het subonderdeel dat de betreffende overweging van het hof niet kan dienen ten ondersteuning van de conclusie van het hof in rov. 2.11, eerste zin, dat het begrip stormschade in versie 5.3 van de verzekeringsvoorwaarden niet mede omvat(te) de schade als gevolg van hagelstenen (ongeacht de grootte daarvan) die met een flinke storm (de supercel) naar beneden komen, faalt. De betreffende overweging en de betreffende conclusie sluiten perfect op elkaar aan.

5.21

Het hof heeft geen aandacht hoeven besteden aan de stelling van [eisers] dat (zij ervan uit mochten gaan dat) de stormdekking ook zag op alle gevolgen die de storm meebracht. Het hof heeft zich mogen beperken tot het geval dat zich heeft voorgedaan (een combinatie van storm en hagel). De voor dit geval gegeven oordelen van het hof zijn goed te volgen en naar behoren gemotiveerd.

5.22

In de e-mail160 van 5 september 2016 waar het subonderdeel een beroep op doet, staat, voor zover relevant, het volgende:

“Schade door storm

Uw gebouwen zijn verzekerd voor het risico van storm. Onder de stormdekking wordt schade die het directe gevolg is van storm vergoed. Dit betekent inderdaad dat wanneer er door storm een tak uit de boom waait en op uw dak valt, deze schade als stormschade in behandeling wordt genomen. Hierbij is sprake van een causaal verband tussen het afbreken van de tak door storm en de schade die daardoor aan uw dak ontstaat. Bovendien is schade die op zo’n wijze ontstaat niet van de stormdekking uitgezonderd.”

5.23

Bij memorie van grieven hebben [eisers] in dit verband het volgende aangevoerd:

“39. [eisers] verkeerde in de veronderstelling dat hij voor de als gevolg van die storm in combinatie met de buien veroorzaakte schade was verzekerd, omdat hij een stormdekking had afgesloten. Hij meende immers en mocht menen dat de stormdekking ook zag op alle gevolgen die de storm meebracht, waaronder storm die leidde tot (hagel)buien.

40. Dat deze veronderstelling van [eisers] begrijpelijk is volgt ook uit de e-mail van Interpolis d.d. 5 september 2016, waarin Interpolis aangaf, dat dit inderdaad betekent, dat “wanneer er door storm een tak uit een boom waait en op uw dak valt, deze schade als stormschade in behandeling wordt genomen. Voor hagelstenen geldt dit niet, omdat volgens de polisvoorwaarden de schade die tijdens de storm door inslag van hagel ontstaat immers niet verzekerd is onder uw stormdekking”.”

5.24

Voorop staat dat een rechter niet hoeft in te gaan op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen, met name niet als het een min of meer terloops geponeerde of niet uitgewerkte stelling betreft.161 Daarvan is hier sprake. Het hof was niet gehouden om in te gaan op het beroep van [eisers] op de e-mail van Interpolis van 5 september 2016. Dat beroep houdt in de kern in dat de schade wel degelijk is veroorzaakt door ‘storm’, omdat ( [eisers] ervan mochten uitgaan dat) de stormdekking ook zag op alle gevolgen die de storm meebracht. Dit is echter niet juist. Waar immers storm en hagel zich samen voordoen, en de hagel schade veroorzaakt, al dan niet (mede) door de storm, spreekt men niet noodzakelijkerwijs van stormschade. Bovendien gaat de vergelijking die [eisers] maken met het door storm omwaaien van een boom niet op. In die situatie spreekt men, naar algemeen taalgebruik, wel van stormschade, maar de boom is in deze situatie een onwillig, inactief werktuig van de storm. Voor de hagel die gepaard gaat met een storm geldt dit laatste niet, althans geldt dat dit niet zo wordt gezien.

Subonderdeel 2.9 (rov. 2.9, het oordeel van het hof dat een aparte module voor hagelschade zinledig zou zijn)

5.25

Dit subonderdeel richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat een aparte module voor het verzekeren tegen schade door hagel zinledig zou zijn als forse hagel uit een supercel onder het begrip ‘storm’ zou vallen en alle andere hagel(schade) niet. Volgens het subonderdeel zou zo’n aparte module immers nog wel zin hebben voor schade door alle andere soorten hagel (zoals hagel in de zin van de polisvoorwaarden, bestaande uit ijskorrels, en/of hagel die als gevolg van en tijdens een storm naar beneden komt).

5.26

De klacht faalt. Het hof heeft aan het slot van rov. 2.9 overwogen dat het de duidelijkheid van de verzekering niet ten goede zou komen als binnen de verzekering onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen schade door forse hagel die onder het begrip ‘stormschade’ valt en schade door andersoortige, niet-forse hagel die daar niet onder valt. Het hof heeft dit oordeel naar behoren gemotiveerd. De aard van de hagel zou dan bepalen welke rubriek van toepassing is, terwijl men zou verwachten dat er één rubriek voor alle vormen van hagelschade is. Dat een dergelijk onderscheid moet worden gemaakt, en dat de verzekeringsvoorwaarden zo moeten worden gelezen dat dit onderscheid van belang is, spreekt bepaald niet aan.

Subonderdeel 2.10 (rov. 2.10, aanknopingspunten voor een uitleg contra proferentem)

5.27

Dit subonderdeel is gericht tegen rov. 2.10. [eisers] geven aan dat het hof heeft volstaan met het oordeel dat het bij zijn uitleg van de polisvoorwaarden (en de daarin gehanteerde begrippen) alle feiten en omstandigheden van deze zaak heeft betrokken en geen aanknopingspunten heeft gevonden voor een uitleg ten nadele van Interpolis. Volgens [eisers] heeft het hof aldus onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang gegeven. Het oordeel van het hof is in ieder geval niet zonder meer begrijpelijk in het licht van:

(i) de omstandigheid dat Interpolis nu juist zelf heeft gemeend een verduidelijking te moeten aanbrengen in de versies 5.4 en 5.5 van de polisvoorwaarden;

(ii) de mededeling van Interpolis dat schade door hagelstenen niet geldt als stormschade;

(iii) het betoog van [eisers] dat moet worden aangeknoopt bij de definitie van hagel in de polis en daarmee bij het begrip 'korrel';

(iv) de door het hof in het midden gelaten stelling dat andere verzekeraars de schades door de supercel wel hebben vergoed op basis van stormdekking (rov. 2.15);

(v) de omstandigheid dat inmiddels verschillende rechtbanken de polisvoorwaarden anders uitleggen.

5.28

De klacht faalt. Het subonderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat dat er wel degelijk aanknopingspunten zijn voor een uitleg contra proferentem. De omstandigheden waarop het subonderdeel wijst – (i) tot en met (v) –, pleiten mijns inziens echter in onvoldoende mate voor een dergelijke uitleg. Ik loop deze omstandigheden één voor één af.

Ad (i)

5.29

Dat Interpolis, om discussies met verzekerden te voorkomen, met ingang van versie 5.4 (2015) een verduidelijking heeft aangebracht in de definitie van het begrip storm, betekent niet noodzakelijkerwijs dat de toen reeds in eerdere versies gegeven definitie van dat begrip onduidelijk moet worden geacht. Niet elke (verdere) verduidelijking van een bepaling in de verzekeringsvoorwaarden brengt mee dat de voordien geldende versie ‘onduidelijk’ was. De verduidelijking kan zijn ingegeven niet zozeer door aanwezige onduidelijkheid, maar om discussies te voorkomen met verzekerden die een gokje wagen en ‘stormschade’ aanvoeren. Het hof heeft dus in deze omstandigheid geen aanknopingspunt hoeven zien voor een uitleg ten nadele van Interpolis.

Ad (ii)

5.30

Dat Interpolis, in haar e-mail van 5 september 2016, een beroep heeft gedaan op de verduidelijkende zin, acht ik begrijpelijk, nu Interpolis er in die periode vanuit zal zijn gegaan dat haar hierop een beroep toekwam. Dit betekent dat het hof ook hierin geen aanknopingspunt heeft hoeven zien voor een uitleg ten nadele van Interpolis.

Ad (iii)

5.31

Het hof heeft in het betoog van [eisers] , dat moet worden aangeknoopt bij de definitie van hagel in de polis en daarmee bij het begrip ‘korrel’, geen aanknopingspunt hoeven zien voor een uitleg contra proferentem. Het hof heeft dit betoog op goede gronden verworpen. Ik verwijs in dit verband naar mijn bespreking van subonderdeel 2.4.

Ad (iv)

5.32

Het hof heeft in rov. 2.15 de stelling van [eisers] dat andere verzekeraars de schades door de supercel wel hebben vergoed op basis van stormdekking van geen belang geacht. Terecht heeft het hof hierin geen aanknopingspunt gezien voor een uitleg in het nadeel van Interpolis. Deze stelling weegt onvoldoende op tegen de feiten en omstandigheden die in de onderhavige zaak een rol spelen en de door het hof gegeven objectieve uitleg van de verzekeringsvoorwaarden die tussen [eisers] en Interpolis gelden. De overweging van het hof komt mij ook niet onbegrijpelijk voor. Het is goed mogelijk dat een of meerdere andere verzekeraars na de supercel van 23 juni 2016 een bepaald beleid hebben gevoerd richting getroffen boeren, bijvoorbeeld om niet negatief in het nieuws te komen of om boeren voor zich te winnen als toekomstige klanten, maar deze omstandigheid – de omstandigheid dat andere verzekeraars een bepaald beleid hebben gevoerd – lijkt mij niet van belang voor de vraag of, naar een objectieve uitleg, de forse hagelstenen die naar beneden zijn gekomen onder het begrip ‘storm’ vallen. Voor een uitleg in het nadeel van Interpolis geeft deze omstandigheid in ieder geval geen aanleiding.

Ad (v)

5.33

Ook de stelling van [eisers] dat verschillende rechtbanken “de polisvoorwaarden anders uitleggen”, heeft het hof mijns inziens niet hoeven betrekken in het kader van zijn objectieve uitleg. Het hof heeft hierin ook geen omstandigheid hoeven zien die pleit voor een uitleg in het nadeel van Interpolis. Het hof heeft een eigen, reële uitleg gegeven van de verzekeringsvoorwaarden. Hiermee heeft het hof mogen volstaan. [eisers] verwijzen in cassatie naar een beroep162 dat zij hebben gedaan op een vonnis163 van de rechtbank Rotterdam, gewezen tussen een agrarische onderneming en Allianz, op een vonnis164 van de rechtbank Den Haag, gewezen tussen de eigenaar van een paardenstal en Reaal en op een vonnis van de rechtbank Midden-Nederland,165 gewezen tussen de houder van een pluimveebedrijf en Allianz. Het beroep op deze vonnissen is niet overtuigend. In dit verband wijs ik op rov. 2.4. en rov. 4.9. van het vonnis van de rechtbank Rotterdam waarop [eisers] een beroep doen:

“2.4. De polis luidt - voor zover relevant - als volgt:

“(…)

1. Storm

Onder storm wordt verstaan wind met een snelheid van ten minste 14 m/sec. Met schade door storm wordt gelijkgesteld schade door neerslag, voor zover deze schade het gevolg is van stormschade aan het (de) verzekerde gebouw(en) of aan het (de) gebouw(en) waarin de verzekerde objecten zich bevinden.” (…)

4.9.

Allianz beroept zich ter onderbouwing van haar standpunt op uitspraken van rechtbank Gelderland van 2 augustus 2017 en rechtbank Rotterdam van 4 november 2016, in welke zaak in hoger beroep het gerechtshof Den Haag op 5 september 2017 uitspraak heeft gedaan. Dit beroep kan Allianz niet baten. Weliswaar is in deze uitspraken geoordeeld dat er geen dekking was voor schade als gevolg van de supercell van 23 juni 2016, maar in die zaken waren andere verzekeringsvoorwaarden van toepassing dan in de onderhavige zaak. In die zaken waren de vorderingen gebaseerd op een bij Interpolis afgesloten verzekering voor stormschade waarbij expliciet in de voorwaarden als uitsluiting was opgenomen dat onder schade door storm niet werd verstaan “schade die tijdens de storm door de inslag van hagel is ontstaan.” Een dergelijke uitsluiting heeft Allianz niet in haar voorwaarden opgenomen.”

In deze zaak waren dus andere verzekeringsvoorwaarden aan de orde dan in de zaak tussen [eisers] en Interpolis: de zin “Onder schade door storm verstaan wij niet de schade die tijdens de storm door de inslag van hagel is ontstaan” speelde geen rol. Hetzelfde geldt voor de zaak die voor de rechtbank Den Haag speelde (rov. 2.1). In de zaak bij de rechtbank Midden-Nederland bevatten de verzekeringsvoorwaarden klaarblijkelijk ook een andere definitie. De rechtbank overweegt in rov. 2.1. dat de houder van het pluimveebedrijf zijn bedrijfsgebouwen heeft verzekerd tegen een aantal met name genoemde gevaren, waaronder “storm en door die storm vallende of bewegende voorwerpen” (door de rechtbank tussen enkelvoudige aanhalingstekens geplaatst).

5.34

Het hof heeft dus in de onder (i) tot en met (v) genoemde omstandigheden geen aanleiding hoeven vinden voor toepassing van de (reflexwerking van de) contra proferentem-regel (art. 6:238 lid 2 BW).

Subonderdeel 2.11 (rov. 2.15, het beleid van andere verzekeraars)

5.35

Dit laatste subonderdeel is gericht tegen rov. 2.15 van het bestreden arrest. Volgens [eisers] is het oordeel van het hof in rov. 2.15 onjuist, uitgaande van de hiervoor onder (iv)166 genoemde stellingen van [eisers] , voor zover het hof heeft bedoeld dat voor de uitleg van de polisvoorwaarde inzake stormdekking niet van belang is dat dezelfde (standaard)voorwaarde in een deel van de branche anders wordt uitgelegd, terwijl onder meer het Verbond van Verzekeraars dit verschil als onverklaarbaar en niet uit te leggen heeft gekwalificeerd. Het subonderdeel voert aan dat ook deze omstandigheden wel degelijk (een ander) licht werpen op de polisuitleg. Naast deze rechtsklacht, voert het subonderdeel ook een motiveringsklacht aan. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd als het hof heeft bedoeld dat de specifieke feiten en omstandigheden van deze zaak rechtvaardigen dat de schade hier niet is gedekt, omdat bij gebreke van enige toelichting niet is in te zien welke omstandigheden ter zake dan een relevant verschil zouden maken met de zaken waarin wél is uitgekeerd.

5.36

De rechtsklacht faalt. [eisers] hebben geen beroep gedaan op een bepaald (bestendig) branchegebruik of een algemeen gedeelde opvatting in de verzekeringsmarkt met betrekking tot het begrip storm in een situatie als de onderhavige, waarin een supercel tot forse hagel heeft geleid.167 Zo’n bestendig branchegebruik of algemeen gedeelde opvatting zou in het kader van een objectieve uitleg van de verzekeringsvoorwaarden die in deze zaak van toepassing zijn, van belang kunnen zijn. De stellingen van [eisers] , ingenomen in het kader van grief V, houden daarentegen (slechts) in dat alle verzekeraars dezelfde definitie van het begrip storm hanteren (dit lijkt niet zo te zijn, zie randnummer 5.33 hiervoor), dat bepaalde andere verzekeraars het standpunt huldigen dat de schade van 23 juni 2016 is veroorzaakt door storm en dat volgens die andere verzekeraars het andersluidende standpunt van Interpolis in redelijkheid niet valt vol te houden. In de kern houden deze stellingen in, zoals ook het hof heeft aangenomen in rov. 2.15, dat [eisers] daarmee een beroep doet op het beleid van andere verzekeraars (en hun opvatting in de situatie die zich heeft voorgedaan). Mijns inziens heeft het hof dit beroep van [eisers] op het beleid van andere verzekeraars (ten aanzien van andere verzekerden) met betrekking tot de schade veroorzaakt door de supercel van geen belang mogen achten. Dit beleid kan immers heel goed zijn ingegeven door strategische of coulanceoverwegingen van de desbetreffende andere verzekeraars, waaraan Interpolis nu eenmaal niet gebonden is. De overweging van het hof dat het beleid van andere verzekeraars tegenover andere verzekerden voor het oordeel in de onderhavige zaak (met de daarbij behorende feiten en omstandigheden) niet van belang is, acht ik daarom juist.168

5.37

De motiveringsklacht van het subonderdeel faalt eveneens. Met de frase ‘met de daarbij behorende feiten en omstandigheden’ in rov. 2.15 heeft het hof slechts tot uitdrukking willen brengen dat de zaak tussen [eisers] en Interpolis op zichzelf staat, zodat het beleid van andere verzekeraars naar aanleiding van de supercel van geen belang is. Dit oordeel behoeft geen nadere motivering.

5.38

De slotsom luidt dat onderdeel 2 geen doel treft.

Onderdeel 3

5.39

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.12 tot en met 2.14. Ook dit onderdeel houdt meerdere klachten in, verdeeld over de subonderdelen 3.2 tot en met 3.7. Subonderdeel 3.1 is slechts een inleiding.

Subonderdeel 3.2 (rov. 2.13, een combinatie van storm, wind en hagel)

5.40

Dit subonderdeel richt een motiveringsklacht tegen rov. 2.13. Volgens [eisers] is het onbegrijpelijk dat het hof heeft overwogen dat het hier gaat om een combinatie van storm, wind en hagel, die ieder voor zich de schade kan veroorzaken.

5.41

De klacht is gericht tegen de frase ‘die ieder voor zich de schade kan veroorzaken’. Het subonderdeel voert aan dat, enerzijds, nu de schade grotendeels bestaat uit gaten en deuken (rov. 2.2), de wind alleen, dus zonder de hagel, de schade niet kan hebben veroorzaakt. Ook voert het subonderdeel aan dat, anderzijds, de ‘hagel’ alleen de schade niet kan hebben veroorzaakt. In dit verband wijzen [eisers] erop dat zij onweersproken hebben gesteld dat de hagelstenen hun extreme omvang hebben bereikt door de storm/wind (door de supercel) en dat die hagelstenen bovendien door de wind horizontaal en diagonaal zijn ingeslagen. Volgens het subonderdeel is de schade veroorzaakt door de combinatie van storm en (op zijn beurt weer door de storm veroorzaakte) ‘hagel’.

5.42

De klacht faalt. Op zich is het begrijpelijk dat [eisers] in cassatie (mede) hun pijlen richten op de zin “Het gaat hier aldus om een combinatie van storm, wind en hagel die ieder voor zich de schade kan veroorzaken” in rov. 2.13. De frase ‘die ieder voor zich de schade kan veroorzaken’ zou zo gelezen kunnen worden dat het hof hiermee heeft bedoeld dat ook de storm, zonder de hagel dus, ‘de’ schade had kunnen veroorzaken, waarbij ‘de’ schade dan moet zijn: gaten in de golfplaten en deuken in de stalen dak- en gevelplaten (rov. 2.2). Dat de storm die schade heeft veroorzaakt, ligt niet voor de hand. Een storm kan op zichzelf geen ‘gaten’ en ‘deuken’ veroorzaken. Aannemelijk is althans dat die schade in het onderhavige geval (mede) veroorzaakt is door de forse hagel(stenen) die op 23 juni 2016 naar beneden vielen.

5.43

Het hof heeft zich hier slechts enigszins ongelukkig uitgelaten. Het hof heeft met de bestreden zin in rov. 2.13 vooral bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de schade niet één oorzaak heeft, maar meerdere, samenwerkende oorzaken: storm, wind en hagel. Dit blijkt ook uit de zin die na de bestreden zin volgt: “In de polisvoorwaarden zijn storm en hagel (apart) gedefinieerd (…)”, waaruit volgt dat het hof overstapt op het bespreken van de oorzaken die in het licht van de verzekeringsovereenkomst van belang zijn. Hiermee heeft het hof recht gedaan aan grief IV, waarmee [eisers] naar voren hebben willen brengen dat de schade niet (alleen) is veroorzaakt door hagel, maar (ook) door de storm.169

Subonderdeel 3.3 (rov. 2.13, de zin die in versie 5.3 van de verzekeringsvoorwaarden nog niet voorkwam)

5.44

Subonderdeel 3.3 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.13 dat schade die door hagelinslag is ontstaan, wordt uitgesloten in de polisvoorwaarde over stormschade. Volgens het subonderdeel is dit oordeel van het niet zonder meer begrijpelijk, omdat de betreffende polisvoorwaarde in versie 5.3 nog niet de zin “Onder schade door storm verstaan wij niet de schade die tijdens de storm door de inslag van hagel is ontstaan” inhield. Deze zin is alleen te vinden in versies 5.4 en 5.5. Vervolgens voert het subonderdeel aan dat als het hof doelt op de versies 5.4 en 5.5, dan niet valt in te zin dat Interpolis de voornoemde zin aan [eisers] kan tegenwerpen, nu Interpolis hen niet over deze toevoeging heeft geïnformeerd.

5.45

De klacht faalt. In rov. 2.13 heeft het hof overwogen: “Van stormschade wordt in de polisvoorwaarde uitgesloten de schade die door hagelinslag is ontstaan.” In het midden kan blijven welke versie van de voorwaarden – versie 5.3 (2014), 5.4 (2015) of 5.5 (2016) (zie rov. 2.1) – het hof hierbij voor ogen had. Het hof heeft immers vastgesteld dat Interpolis sinds 1998 onder stormschade geen hagelschade meer vergoedt (rov. 2.6), dat het begrip stormschade in versie 5.3 van de verzekeringsvoorwaarden niet mede omvat(te) de schade als gevolg van hagelstenen (rov. 2.9 samen met rov. 2.11, eerste zin) en dat dit betekent dat Interpolis [eisers] niet hoefde te informeren over de opname van de toevoeging “Onder schade door storm verstaan wij niet de schade die tijdens de storm door de inslag van hagel is ontstaan” in versie 5.4 en latere versies van de verzekeringsvoorwaarden (rov. 2.11, tweede zin). Tegen deze rechtsoverwegingen van het hof, waaruit volgt dat volgens het hof Interpolis [eisers] niet had hoeven informeren over de bestreden zin, richt het subonderdeel geen klachten, zodat het faalt.

Subonderdeel 3.4 (het hof heeft in rov. 2.13 ten onrechte de dominant cause-leer van toepassing bevonden)

5.46

Dit subonderdeel klaagt over het oordeel van het hof in rov. 2.13 dat het antwoord op de vraag of de schade van [eisers] is gedekt ervan afhangt of de storm de rechtens relevante oorzaak is geweest van de schade (de dominant cause). Volgens [eisers] heeft het hof miskend dat het bij de beoordeling of een in een overeenkomst geëist causaal verband aanwezig is, aankomt op inhoud en strekking van die overeenkomst en, als daarover geschil bestaat, op uitleg van die overeenkomst. Volgens het subonderdeel had het hof de verzekeringsovereenkomst, op het punt van de voor dekking vereiste causaliteit, moeten uitleggen aan de hand van (in het bijzonder) de in het arrest […] / […]170 daarvoor gegeven regels.

5.47

De klacht faalt. [eisers] hebben in de gedingstukken zelf op toepassing van de dominant cause-leer aangestuurd (mijns inziens een mooi voorbeeld van de populariteit van deze leer, zie randnummers 4.61, 4.71 en 4.90 hiervoor). Dit geven zij ook toe in voetnoot 15 van de procesinleiding:

“ [eisers] realiseert zich dat hij in de gedingstukken op toepassing van de dominant cause leer heeft aangestuurd. Dit neemt naar zijn mening echter niet weg dat hij tegen toepassing van deze leer een rechtsklacht kan richten teneinde, ook met het oog op andere zaken, helder te krijgen welke causaliteitsbenadering de juiste is.”171

Ook Interpolis heeft op toepassing van de dominant cause-leer aangestuurd.172 Bij deze stand van zaken – partijen waren het eens over de toepassing van de dominant cause-leer – was het hof mijns inziens gehouden om de dominant cause-leer toe te passen (art. 24 Rv), althans kan het hof niet worden verweten dat het dit gedaan heeft.173 Het hof heeft mogen aannemen dat partijen het erover eens waren dat de dominant cause-leer van toepassing was op hun rechtsverhouding (een overeenkomst van verzekering), nu zij beide de toepassing van deze leer hebben bepleit. Uitgangspunt in het verzekeringsrecht is dat de van toepassing zijnde causaliteitsmaatstaf is ingebed in de verzekeringsovereenkomst ([…] /Unigarant) en daarmee in de contractuele verhouding tussen partijen. Het hof heeft er daarom in dit geval juist aan gedaan niet van een andere causaliteitsmaatstaf uit te gaan dan de dominant cause-leer.174

5.48

Bij een andere stand van zaken was nog maar de vraag of de dominant cause-leer inderdaad toepassing had gevonden. Het hof had dan inderdaad, zoals [eisers] in het kader van dit subonderdeel bepleiten, het […] /Unigarant-arrest voorop moeten stellen, in plaats van (direct) aan te sluiten bij één van de causaliteitsleren die in de literatuur worden aangehangen.

Subonderdeel 3.5 (rov. 2.13 en 2.14, het hof heeft de dominant cause-leer verkeerd toegepast)

5.49

Ook dit subonderdeel houdt een rechtsklacht in. Het subonderdeel klaagt over de wijze waarop het hof de leer van de rechtens relevante oorzaak of dominant cause heeft toegepast. Volgens het subonderdeel heeft het hof van twee of meer mogelijke schadeoorzaken één als rechtens relevant aangewezen – de hagel –, met uitsluiting van de andere. Het hof zou aldus hebben miskend dat in een geval als het onderhavige, waarin twee of meer gebeurtenissen leiden tot schade die door die gebeurtenissen afzonderlijk niet ingetreden zou zijn, uitgangspunt is dat toerekening in beginsel volledig behoort plaats te vinden aan de gedekte oorzaak (storm).175

5.50

De klacht faalt. Uit de literatuur blijkt niet dat binnen de dominant cause-leer uitgangspunt is dat, in geval van samenwerkende oorzaken, toerekening in beginsel volledig behoort plaats te vinden aan de gedekte oorzaak. Ik trof wel aan, maar dat komt [eisers] juist niet goed uit, de opvatting van Brouwer, een van de grootste pleitbezorgers van de dominant cause-leer, die stelt dat onder het Engelse recht geldt dat als voor één van de oorzaken dekking bestaat onder de Marine Insurance Act 1906, men niet toekomt aan de mogelijkheid van samenwerkende oorzaken en de verzekeraar geen beroep toekomt op een dekkingsuitsluiting voor eigen gebrek (inherent vice). Brouwer merkt op dat dit onder het Nederlandse recht niet speelt: “Onder Nederlands recht is het mogelijk om in geval van meervoudige causaliteit de schade proportioneel te verdelen als meer dan één oorzaak geldt als ‘dominant cause’.” Zij spreekt de hoop uit dat het Engelse voorbeeld niet zal worden gevolgd, omdat dit grote gevolgen zal hebben voor de verzekeringspraktijk.176

Subonderdeel 3.6 (rov. 2.13 en 2.14, het hof had tot een proportionele verdeling moeten komen)

5.51

Subonderdeel 3.6 houdt een rechtsklacht in. Deze rechtsklacht is subsidiair ten opzichte van de rechtsklacht van subonderdeel 3.5 (die juist gericht is op volledige dekking en dus een volledige uitkering). Volgens [eisers] heeft het hof miskend, door de leer van de rechtens relevante oorzaak toe te passen, dat in een geval waarin twee of meer gebeurtenissen leiden tot schade die door die gebeurtenissen afzonderlijk niet zou zijn ingetreden, in beginsel een proportionele verdeling van de schade moet worden toegepast. Deze proportionele verdeling dient volgens het subonderdeel plaats te vinden aan de hand van het aandeel van iedere oorzaak in de schade of, als dat niet mogelijk is, door de schade gelijkelijk aan de wel, respectievelijk niet gedekte oorza(a)k(en) toe te rekenen. Het subonderdeel houdt voorts een motiveringsklacht in. Het hof zou zonder toereikende motivering voorbij zijn gegaan aan de (subsidiaire) stelling van [eisers] dat beoordeeld moet worden welk deel van de schade een gevolg is van de horizontale inslag door de harde wind, omdat die schade in ieder geval is aan te merken als stormschade.177

5.52

De rechtsklacht treft geen doel. Het is niet zo dat, indien twee meer of meer gebeurtenissen leiden tot schade die door die gebeurtenissen afzonderlijk niet zou zijn ingetreden (samenwerkende oorzaken), in beginsel een proportionele verdeling van de schade moet worden toegepast. Ik verwijs naar de randnummers 4.73 e.v. In de verzekeringsrechtelijke literatuur staat men verschillende oplossingen voor. Sommige auteurs zijn van opvatting dat er doorgaans één oorzaak is aan te wijzen, zoals het hof in deze zaak heeft gedaan (rov. 2.13). Andere auteurs achten, wat mij betreft terecht, ook verdeling (en dus een gedeeltelijke uitkering) mogelijk. Van een uitgangspunt dat er in geval van samenwerkende oorzaken verdeling plaatsvindt, is echter geen sprake. Het hof heeft dit uitgangspunt dan ook niet miskend. Het gaat uiteindelijk om hetgeen uit de verzekeringsovereenkomst volgt;178 de contractuele context is van groot belang (randnummer 4.93 hiervoor).

5.53

De motiveringsklacht faalt eveneens. Het hof heeft de desbetreffende stelling van [eisers] verworpen, omdat die niet ter zake dienend is voor de beslissing van het hof dat hier sprake is van hagelschade waarvoor geen dekking onder de noemer van stormschade bestaat (rov. 2.14). Dit oordeel is naar behoren gemotiveerd. Het hof heeft geoordeeld dat sprake is van hagelschade, ook al is de hagel gepaard gegaan met een storm (rov. 2.9). Dit geldt dus ook voor de hagel die horizontaal is ingeslagen.179 Ook de hierdoor veroorzaakte schade betreft dus hagelschade. De tegen rov. 2.9 gerichte klachten falen.

Subonderdeel 3.7 (de slotsom waartoe het hof is gekomen, dat de geconstateerde schade het gevolg is van de hagel, is onvoldoende gemotiveerd)

5.54

Subonderdeel 3.7 klaagt over het oordeel van het in rov. 2.14 dat de (enige) rechtens relevante oorzaak van de schade is gelegen in de (grote) hagel(stenen). Volgens [eisers] is dit oordeel in het licht van de stellingen van [eisers] onvoldoende gemotiveerd. Volgens het subonderdeel moeten deze stellingen in cassatie tot uitgangspunt worden genomen.

5.55

Volgens het subonderdeel heeft het hof dit oordeel ten onrechte gebaseerd op de geconstateerde schade. Volgens [eisers] had het hof zijn oordeel niet alleen moeten baseren op wat in het rapport van Interpolis Agro staat en op wat een gemiddeld persoon met gezond verstand zou vinden bij het zien van de schade. Het hof had ook aandacht moeten besteden aan de feitelijk eveneens relevante factor die aan het inslaan van de ijsbollen voorafging, te weten de supercel. Het hof moeten nagaan wat een gemiddeld persoon met gezond verstand met kennis van ook deze voorafgaande omstandigheden (de supercel) en aldus met kennis van het ‘hele chronologische plaatje’ (in plaats van enkel het schadebeeld), als oorzaak of oorzaken van de schade zou aanmerken. Hieraan doet volgens het subonderdeel niet af dat [eisers] ter nadere onderbouwing van de invloed van deze voorafgaande omstandigheden hebben gewezen op het rapport van [A] . In dit verband acht het subonderdeel van belang dat [eisers] hebben aangevoerd dat:

(i) zonder de supercel de schade zoals [eisers] die hebben geleden niet zou zijn ontstaan;

(vi) er zonder de wind geen schade aan de gevels was geweest, en dat de schade op de dakhellingen in belangrijke mate is veroorzaakt door de wind.

5.56

De klacht faalt. Het heeft in rov. 2.14 aandacht besteed aan het expertiserapport dat naar aanleiding van de schade is gemaakt door twee schade-experts van Achmea180 (Interpolis Agro).181 Het hof heeft hieruit op goede gronden afgeleid dat het schadebeeld op ‘hagelschade’ duidt. Het hof heeft dit oordeel naar behoren gemotiveerd door uit het expertiserapport te citeren. Uit de citaten die het hof heeft gegeven, blijkt inderdaad dat het om hagelschade gaat: “zware hagelbuien”, “ter grootte van tennisballen”, “op zeer veel plaatsen geperforeerd”, “zichtbaar geraakt en gedeukt”, “deuken”. Deze woorden duiden op hagelschade. De overweging van het hof dat ook “een gemiddeld persoon met gezond verstand” van ‘hagelschade’ zou spreken, sluit hierop aan. Dit oordeel van het hof lijkt mij ook juist, in welk verband ik erop wijs dat de gezond verstand-maatstaf ook juist bedoeld is om het aanwijzen van ‘de’ oorzaak niet te ingewikkeld te maken (voetnoot 153 van deze conclusie). De supercel heeft het hof niet over het hoofd gezien. Het hof refereert in een van de citaten aan “donderdagavond 23 juni 2016”, “de regio [vestigingsplaats]” en aan “zware hagelbuien (…) met hagelstenen ter grootte van tennisballen en groter”. Het hof heeft dus bij zijn oordeel dat “een gemiddeld persoon met gezond verstand” de geconstateerde schade als hagelschade zou beschouwen, rekening gehouden met de zwaarte van het onweer (de supercel).

Slotsom

5.57

De slotsom luidt dat alle klachten falen.

5.58

Het cassatieberoep moet dus worden verworpen. In deze zaak heeft het hof de dominant cause-leer toegepast en, zo heb ik hiervoor in randnummer 5.47 betoogd, mogen toepassen. Het aldus bereikte resultaat is echter niet van toepassing van die leer afhankelijk. Voor [eisers] betekent deze uitkomst dat zij geen dekking hebben voor de schade veroorzaakt door de hagelstenen. Deze uitkomst lijkt mij gelet op de inhoud van de specifieke contractuele verhouding (storm gedekt, niet gekozen voor de hagelmodule) uiteindelijk ook juist. Ook wanneer toepassing van de dominant cause-leer buiten beeld zou blijven, zou deze uitkomst via uitleg of, zo nodig, een andere causaliteitsleer zoals de toerekening naar redelijkheid (in een verzekeringsrechtelijke variant), bereikt (kunnen) worden.

6 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie over de in het verzekeringsrecht te hanteren causaliteitsleren ook de conclusie van A-G Valk van 23 oktober 2020 (ECLI:PHR:2020:986) in het cassatieberoep naar aanleiding van hof Arnhem-Leeuwarden 16 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5884 (zaaknummer 19/04757).

2 Het in cassatie bestreden arrest betreft hof Arnhem-Leeuwarden 17 september 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7566, JA 2020/17 m.nt. J.S. Overes, in het hoger beroep op Rb. Gelderland 2 augustus 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:4040, Prg. 2017/252 m.nt. P.J.M. Ros. De feitenweergave in randnummers 1.1 tot en met 1.10 van deze conclusie is gebaseerd op de in cassatie niet bestreden rov. 2.1 en 2.2 van het bestreden arrest.

3 De polisvoorwaarden van 2014, versie 5.3, zijn als bijlage 4 bij de inleidende dagvaarding gevoegd. De onderstrepingen in het citaat komen in de originele polisvoorwaarden ook voor.

4 De polisvoorwaarden van 2015, versie 5.4, zijn als bijlage 5 bij de inleidende dagvaarding gevoegd. De polisvoorwaarden van 2016, versie 5.5, als bijlage 6. De onderstrepingen in het citaat komen in de originele polisvoorwaarden ook voor.

5 De begrippenlijst is als productie 1 bij de conclusie van antwoord gevoegd.

6 Op p. 14 van de inleidende dagvaarding is een foto geplaatst van twee op 23 juni 2016 naar beneden gekomen hagelstenen.

7 Ik volg hier de samenvatting die het hof in rov. 2.3 van de bestreden uitspraak heeft gegeven aan de vorderingen van [eisers] in eerste aanleg.

8 Zie randnummer 8.2. van de inleidende dagvaarding: “Voor het geval Interpolis een beroep mocht toekomen op de beperkende clausule in de polisvoorwaarden kan Interpolis dit beroep niet baten omdat de schade niet is veroorzaakt door “hagel” in de zin van de polisvoorwaarden. (…).

9 Rb. Gelderland 2 augustus 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:4040, Prg. 2017/252 m.nt. P.J.M. Ros.

10 Zij hebben daarbij per abuis grief III tweemaal genoemd. Zie randnummers 50. en 80. van de memorie van grieven. Het hof heeft dit opgelost door uit te gaan van grief III-1 en grief III-2. Het hof heeft grief I en grief VI onbesproken gelaten. De laatste omdat het een veeggrief betreft die zelfstandige betekenis mist, de eerste omdat [eisers] hiermee bezwaren hebben aangevoerd tegen de feitenvaststelling van de rechtbank, maar verzuimd hebben aan te geven om welke feiten het gaat.

11 Randnummer 27. van de memorie van grieven: “Interpolis kan zich niet beroepen op de zinsnede in de polisvoorwaarden: “Onder schade door storm verstaan wij niet de schade die tijdens storm door de inslag van hagel is ontstaan.””

12 Productie 7 bij de conclusie van antwoord.

13 Het rapport van MeteoGroup van 27 september 2016 is als productie 5 opgenomen bij de conclusie van antwoord. Het rapport van MeteoGroup van 27 oktober 2016 is te vinden in bijlage 12 bij de inleidende dagvaarding.

14 Het persbericht van het KNMI is als productie 6 opgenomen bij de conclusie van antwoord.

15 Voor zover ik heb kunnen nagaan, heeft de supercel van 23 juni 2016 tot een negental procedures tegen verzekeraars en een nog groter aantal uitspraken geleid. In de onderhavige zaak gaat het om Rb. Gelderland 2 augustus 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:4040, Prg. 2017/252 m.nt. P.J.M. Ros in eerste aanleg en hof Arnhem-Leeuwarden 17 september 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7566, JA 2020/17 m.nt. J.S. Overes in hoger beroep (geen hageldekking; vorderingen verzekerde afgewezen: stormschade; dominant cause-leer toegepast). Ik merk nog op dat [eisers] ook hun tussenpersoon hebben aangesproken na de dekkingsweigering door Interpolis, zij het vergeefs (Rb. Midden-Nederland 19 februari 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:1439). In een tweede zaak (geen hagelschadedekking; schade als stormschade gedekt?) zijn de vorderingen van verzekerde in eerste aanleg afgewezen (Rb. Midden-Nederland 14 november 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:5698), maar in hoger beroep deels (niet voor schade aan daken, wel voor schade aan gevels) toegewezen (hof Arnhem-Leeuwarden 15 september 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:7238 (tussenarrest)). In een derde zaak (geen hagelschadedekking; schade gedekt als stormschade?; dominant cause-leer toegepast) zijn de vorderingen van verzekerde in hoger beroep alsnog afgewezen (Rb. Rotterdam 14 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2233 en hof Den Haag 4 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:158). In een vierde zaak zijn de vorderingen van verzekerde toegewezen; tussen partijen stond vast dat het ging om hagelschade en er was ook hagelschadedekking (Rb. Amsterdam 4 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:4218 en hof Amsterdam 30 juni 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1835, RAV 2020/82). In een vijfde zaak (stormschade of niet?; geen hagelschadedekking; verzekeraar beroept zich op dominant cause-leer) heeft de rechtbank een deskundigenbericht gevraagd (Rb. Den Haag 8 augustus 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:9972; tussenvonnis). In een zesde zaak (beperkte hagelschadedekking; beroep op stormschadedekking afgewezen) zijn de vorderingen van verzekerde afgewezen (Rb. Midden-Nederland 19 november 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:6215). In een zevende procedure (geen hagelschadedekking; stormschade?; partijen zijn het eens over toepassing dominant cause-leer; primaire vordering afgewezen) heeft de rechtbank verzekerde een bewijsopdracht gegeven (Rb. Rotterdam 22 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:4148). In de achtste zaak ten slotte is de vraag op welke basis (vervangings- of herbouwwaarde?) schade aan asbesthoudende daken moet worden vergoed nu sprake is van aanmerkelijke slijtage (hof Arnhem-Leeuwarden 8 september 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:7023; eindarrest). Vermelding verdient ook nog een tegen een verzekeraar gevoerde procedure naar aanleiding van het noodweer (dat niet met hagel gepaard ging) van 14 september 2015 (Rb. Den Haag 15 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:6439, JA 2020138 m.nt. Chr.H. van Dijk (stal ingestort; door storm of gebrekkig onderhoud?; vorderingen afgewezen; dominant cause-leer toegepast)).

16 Van belang kan zijn wat voor verzekering het betreft. Bij een all risk-dekking valt de oorzaak van de schade onder de dekking als voldaan is aan algemeen geformuleerde vereisten. Een voorbeeld biedt een reisannuleringsverzekering met all risk-dekking, waarin bepaald is dat de annuleringsreden ‘buiten uw schuld’ en ‘onvoorzien’ moet zijn. Een named perils-verzekering daarentegen biedt alleen dekking voor schadeoorzaken die in de verzekeringsvoorwaarden zijn genoemd. Wordt een oorzaak van de schade niet genoemd in de verzekering, dan is er voor die oorzaak geen dekking. Er is sprake van een ‘gesloten systeem van dekking’. In rov. 2.1 van de bestreden uitspraak heeft het hof overwogen dat de verzekering die [eisers] bij Interpolis hebben gesloten, een named perils verzekering betreft. Zie P.J. Hoepel, P.A. den Haan & H.C.A. Van der Houven van Oordt, ‘Cascoverzekering’, in N. van Tiggele-van der Velde e.a. (red.), Verzekering ter beurze. Coassurantie in theorie en praktijk, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 449 e.v., de wenk bij hof Amsterdam 14 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:826, RAV 2017/73, de bijdrage ‘Named Perils Insurance Policy’ van J. Kagan op de webpagina www.investopedia.com en C.J. de Jong (bewerker van het origineel van R.A. Haverkorn van Rijsewijk), Assurantietermen en Wetsartikelen, Rotterdam: Media Business Press 2006, p. 30-31 (definitie ‘All risks’), p. 257 (definitie ‘Uitgebreide gevarenverzekering’) en overigens p. 74 voor de ‘Combinatieverzekering’ die een gemengd karakter heeft.

17 Dit laatste is niet steeds het geval. Het kan bijvoorbeeld zijn dat de precontractuele mededelingsplicht (art. 7:928 BW) is geschonden en de verzekeraar daarom niet (volledig) hoeft uit te keren.

18 Voorbeeld ontleend aan hof Amsterdam 18 mei 1972, ECLI:NL:GHAMS:1972:AC5219, NJ 1972/470.

19 Bij het aanduiden van het door de polisvoorwaarden vereiste causaal verband maken verzekeraars gebruik van verschillende bewoordingen. Zie in dit verband bijvoorbeeld A. Blom, Causaliteit in het verzekeringsrecht, diss., Deventer: Kluwer 2006 (hierna: Blom 2006), p. 202: “De dekkingsbepaling kan bijvoorbeeld inhouden dat de beschadiging het gevolg moet zijn van de omschreven omstandigheden (gedekte schadeoorzaken). In plaats van gevolg kan de polis echter ook bepalen direct of indirect of onmiddellijk of rechtstreeks veroorzaakt door; veroorzaakt door; waardoor schade ontstaat, ontstaan uit; schade ten gevolge van; indien terzake van het verzekerde voorwerp schade is toegebracht aan andere goederen; schade veroorzaakt met of door het motorrijtuig; schade in verband met stilstand van het werk; schade welke zich tijdens de onderhoudsperiode openbaart en veroorzaakt is door de oplevering.”

20 HR 8 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1045, NJ 1994/210 m.nt. M.M. Mendel.

21 Een causaliteitseis kan bijvoorbeeld besloten liggen in een definitiebepaling. Zo kan een ongevallenverzekering een definitie van het begrip ongeval inhouden, waarin dan een causaliteitseis besloten ligt. Een causaliteitseis kan echter ook zijn opgenomen in een bepaling die de omvang van de dekking omschrijft. Zie hierna randnummer 4.7.

22 In de doctrine wordt er overigens wel op gewezen dat dat veel van de schadeverzekeringen voor inzittenden voor de toerekening naar redelijkheid kiezen. Zie bijvoorbeeld T.J. Dorhout Mees, ‘Causaliteit en verzekering’, in Verzekering en Dorhout Mees, preadvies voor de Vereniging voor Verzekeringswetenschap 1998, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1999 (hierna: Dorhout Mees 1998), p. 46 en ook Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 507.

23 Zie in dit verband bijvoorbeeld L. Dommering-van Rongen, ‘Schadevergoeding en verzekering’, in H.A. Bouman e.a. (red.), In volle verzekerdheid (Van Wassenaer van Catwijck-bundel), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993 (hierna: Dommering-van Rongen 1993), p. 241-242 en Blom 2006, p. 201-202.

24 Dorhout Mees 1998, p. 43 en J.S. Overes, ‘Verzekering tegen storm en/of hagel. Naar aanleiding van de rechtspraak over de ‘supercell’ van 23 juni 2016’, AV&S 2018/26 (hierna: Overes 2018), p. 139.

25 Zie in het algemeen onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 86 e.v., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 237 (T. Hartlief), C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2 (Mon. BW B35), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 24 e.v. en T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Meervoudige causaliteit’, WPNR 7186 (2018), p. 237 e.v. en in verband met het verzekeringsrecht bijvoorbeeld J. van Schellen, Juridische causaliteit, diss., Deventer: Kluwer 1972 (hierna: Van Schellen 1972), p. 298 e.v., Ph.H.J.G. van Huizen, Het transportverzekeringsbedrijf, diss., Apeldoorn/Antwerpen: Maklu Uitgevers 1988 (hierna: Van Huizen 1988), p. 156, Blom 2006, p. 278-280 en H.M.B. Brouwer, Eigen gebrek in het transportverzekeringsrecht, diss., Zutphen: Uitgeverij Paris 2017 (hierna: Brouwer 2017), p. 28.

26 Blom 2006, p. 201-202.

27 Voorbeeld ontleend aan Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (Kifid) 21 februari 2020, nr. 2020-162.

28 Zie in dit verband bijvoorbeeld Dommering-van Rongen 1993, p. 241-242.

29 In de […] /Unigarant-zaak moest er, voor een recht op uitkering voor […] , een rechtstreeks causaal verband zijn tussen het door Kint veroorzaakte ongeval en de lichamelijke klachten van […] .

30 Zie over het […] /Unigarant-arrest ook randnummer 3.9 van de conclusie van A-G Valk van 23 oktober 2020 (ECLI:PHR:2020:986) in het cassatieberoep naar aanleiding van hof Arnhem-Leeuwarden 16 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5884.

31 Een normatieve causaliteitstheorie is een theorie aan de hand waarvan een keuze kan worden gemaakt tussen verschillende oorzaken van een schadegeval. Zo’n theorie wijst, vanuit een bepaald beginsel, een bepaalde oorzaak aan (die vervolgens juridisch relevant wordt geacht). De condicio sine qua non-leer is niet zo’n theorie: deze leer wijst, in een wegdenkoefening, alle oorzaken van de schade aan en maakt daarin geen keuze.

32 Zie in dit verband bijvoorbeeld Dorhout Mees 1998, p. 43 en Overes 2018, p. 139.

33 Zie in dit verband randnummer 3.6 van de conclusie van A-G Valk van 23 oktober 2020 (ECLI:PHR:2020:986) in het cassatieberoep naar aanleiding van hof Arnhem-Leeuwarden 16 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5884.

34 Zie bijvoorbeeld F.H.J. Mijnssen (bewerker van het origineel van H.J. Scheltema), Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1998 (hierna: Mijnssen 1998), p. 183-184, Blom 2006, p. 245, Brouwer 2017, p. 20-23, K. Engel, ‘Causaliteit in het schadeverzekeringsrecht’, NTHR 2017/5, p. 260 (hierna: Engel 2017), p. 260, M.M. Mendel, Hoofdzaken Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017 (hierna: Mendel 2017), p. 75, Overes 2018, p. 139 en Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 508.

35 Zie in dit verband bijvoorbeeld Brouwer 2017, p. 21-22, Engel 2017, p. 262 en Overes 2018 p. 139.

36 Zie bijvoorbeeld Mijnssen 1998, p. 183, Brouwer 2017, p. 20-21 en Mendel 2017, p. 75.

37 Juist in deze periode heeft Uw Raad in […] /Unigarant geoordeeld dat het, bij de beantwoording van de vraag of het in de verzekeringsovereenkomst verlangde causaal verband aanwezig is, in de eerste plaats aankomt op “inhoud en strekking van die overeenkomst en, zo daarover geschil bestaat, op uitleg van die overeenkomst.” (randnummer 4.12 hiervoor). Hiermee is duidelijk geworden dat de verzekeringsovereenkomst vooropstaat en dat normatieve causaliteitsleren alleen betekenis toekomt voor zover (uitleg van) de verzekeringsovereenkomst niet meteen uitsluitsel biedt.

38 Zie bijvoorbeeld Van Huizen 1988, p. 152.

39 C.W. Star Busmann en Chr. Zevenbergen, Leidraad bij de beoefening van het Nederlandsche handelsrecht door Mr W.L.P.A. Molengraaff, Haarlem: De Erven F. Bohn N.V. 1942, p. 890.

40 A.A.W. van Wulfften Palthe, Voorlezingen over Zee-Assurantie, Rotterdam: M. Wyt & Zonen 1932 (hierna: Van Wulfften Palthe 1932), p. 46-47. De cursiveringen zijn van de auteur zelf.

41 T.J. Dorhout Mees, Schadeverzekeringsrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1967 (hierna: Dorhout Mees 1967), p. 309 (nr. 421).

42 Dorhout Mees 1967, p. 309 (nr. 421).

43 Dorhout Mees 1967, p. 310 (nr. 423).

44 Blom 2006, 245-246. Zie eerder ook al P.L. Wery, Hoofdzaken van het verzekeringsrecht (eerste druk), Deventer: Kluwer 1969, p. 58, alsmede F.H.J. Mijnssen (bewerker van het origineel van H.J. Scheltema), Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, Alphen aan den Rijn: H.D. Tjeenk Willink 1978 (hierna: Mijnssen 1978), p. 88-91.

45 Mendel 2017, p. 76.

46 Zie onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 56 en Verbintenissenrecht uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 216 (T. Hartlief).

47 Zie onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 57, Verbintenissenrecht uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 216 (T. Hartlief), Mendel 2017, p. 76-77, D.A. van der Kooij, Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade, diss., Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 54 e.v. en T. Hartlief, ‘Toerekening naar redelijkheid’, in C.G. Breedveld-de Voogd e.a. (red.), Sluitertijd (Hijma-bundel), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 151 e.v.

48 Zie echter Van Schellen 1972, p. 292-293: “Het beste lijkt mij in het verzekeringsrecht, waar het steeds gaat om risicoverhoudingen, de leer van de objectieve risico- verhoging (Traeger) te hanteren, en dan in combinatie met de leer van Rümelin, zodat steeds ex post wordt beoordeeld of er causaal verband aanwezig is, aan de hand van de gegevens die achteraf bekend zijn geworden. Alleen op die wijze is hier m.i. een ‘redelijke toerekening’ te bereiken.” Hoewel Van Schellen spreekt van een ‘redelijke toerekening’, doelt hij hier niet op toepassing van de toerekening naar redelijkheid (zoals die in het schadevergoedingsrecht aan de orde is), maar op een eindresultaat dat in het verzekeringsrecht bereikt zou moeten worden door de leer van Traeger in combinatie met die van Rümelin te hanteren. Beide leren betreffen een adequatietheorie (Van Schellen 1972, p. 88). Met zijn keuze voor toepassing in het verzekeringsrecht van (een variant van) de adequatieleer, omdat het in het verzekeringsrecht steeds gaat om risicoverhoudingen, heeft Van Schellen overigens steun gekregen van Dorhout Mees 1998, p. 45 (hiervoor randnummer 4.36).

49 Mijnssen besteedde daarbij aandacht aan de causa proxima-leer, de condicio sine qua non-leer en de leer der adequate veroorzaking. Zie Mijnssen 1978, p. 86-95. Over de causa proxima-leer merkte Mijnssen op dat deze leer in Engeland niet is verlaten, maar dat daar binnen deze leer een nieuwe opvatting is gegroeid, die inhoudt dat niet de ‘proximate cause in time’ als causa proxima moet worden beschouwd, maar de ‘dominant or effective cause’. Mijnssen noemde de theorie van de causa proxima daarbij weinig bevredigend en achtte haar met onze gewone denkwijze in strijd (p. 87).

50 Mijnssen 1978, p. 92-93.

51 Mijnssen 1978, p. 93. Van der Feltz heeft in een bespreking (gepubliceerd in RM Themis 1980, p. 539-552 (hierna: Van der Feltz 1980)) van deze bewerking door Mijnssen, laten blijken dat hij juist geen voorstander is van toepassing van de leer van de toerekening naar redelijkheid in het verzekeringsrecht. Volgens Van der Feltz moet de omvang van de verplichtingen van de verzekeraar niet bepaald worden door toepassing van de leer van de toerekening naar redelijkheid, maar door uitleg van de overeenkomst. Zie Van der Feltz 1980, p. 545. Aangenomen mag worden dat hij bij ook bij uitleg (of aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid) geen rol weggelegd zag voor toerekening naar redelijkheid, terwijl (de door Van der Feltz bestreden) Mijnssen toerekening naar redelijkheid vooropstelde juist omdat zij goed zou aansluiten bij uitleg van de verzekeringsovereenkomst: bij de vraag of toerekening redelijk zou zijn, zouden juist de verzekeringsovereenkomst en de bedoelingen van partijen als eerste in beeld komen (randnummers 4.28 en 4.29 hiervoor).

52 T.J. Dorhout Mees, Het nieuwe verzekeringsrecht. Verzekering en lijfrente volgens het Nieuwe BW, Arnhem: Gouda Quint B.V. 1987 (Dorhout Mees 1987), p. 80.

53 In de vierde druk heeft Mijnssen zich nog steeds voorstander getoond van toepassing van deze leer in het verzekeringsrecht. Zie F.H.J. Mijnssen (bewerker van het origineel van H.J. Scheltema), Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1991, p. 100-112.

54 Het aanvankelijke standpunt van Mijnssen, waar Dommering-van Rongen het over heeft, is te vinden in F.H.J. Mijnssen, ‘Vergoeding van schade door de schadeverzekeraar’, Bouwrecht 1987, p. 495-501 (hierna: Mijnssen 1987). Op p. 499 heeft Mijnssen aldus betoogd: “Geven de verzekeringsvoorwaarden geen uitsluitsel, dan zal wederom aan de hand van de leer van de toerekening naar redelijkheid moeten worden beslist of de schade als gevolg van de gebeurtenis door de verzekeraar moet worden vergoed.”

55 Dommering-van Rongen 1993, p. 242. In deze bijdrage kon met […] /Unigarant nog geen rekening worden gehouden.

56 F.H.J. Mijnssen (bewerker van het origineel van H.J. Scheltema), Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1998 (hierna: Mijnssen 1998), p. 182-189.

57 Mijnssen 1998, p. 184.

58 Mijnssen 1998, p. 186.

59 In dit verband geeft Mijnssen een voorbeeld dat hij heeft ontleend aan Hof Amsterdam 18 mei 1972, ECLI:NL:GHAMS:1972:AC5219, NJ 1972/470 en dat hiervoor in randnummer 4.2 al is genoemd. Het ging in deze zaak om een slachtoffer van een verkeersongeval dat na opname in het ziekenhuis overleed aan een hersenbloeding na toediening van een antistollingsmiddel. De ongevallenverzekeraar zou moeten uitkeren ter zake van door het ongeval ontstaan letsel, maar moet hij nu ook uitkeren ter zake van het overlijden? Omdat hier een verband bestaat tussen het ongeval en het overlijden zou dat, aldus Mijnssen, gelet op de inhoud en strekking van de verzekeringsovereenkomst tot de conclusie kunnen leiden dat de verzekeraar een uitkering moet doen ter zake van het overlijden van het slachtoffer. Zie Mijnssen 1998, p. 187.

60 Dat relativeert wellicht ook het belang van de opvattingenstrijd: Van der Feltz 1980, p. 545 bijvoorbeeld verzette zich tegen toepassing van de leer van de toerekening naar redelijkheid in het verzekeringsrecht, maar benadrukte vervolgens zelf ook weer het belang van uitleg van de verzekeringsovereenkomst (hiervoor voetnoot 51).

61 Zie bijvoorbeeld Dorhout Mees 1998, p. 33 en p. 49, Engel 2017, p. 259 en Overes 2018, p. 139.

62 Dorhout Mees 1998, p. 29 e.v. Zie in dezelfde lijn T.J. Dorhout Mees, De CAR-verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (hierna: Dorhout Mees 2019), p. 302-304.

63 Dorhout Mees 1998, p. 33.

64 Dorhout Mees 1998, p. 49.

65 Dorhout Mees 1998, p. 44-45. Inmiddels lijkt Dorhout Mees toch ook iets te voelen voor de dominant cause-leer. Hij merkt het volgende op: “In zijn algemeen kan de leer van de adequate veroorzaking, meer in het bijzonder van de dominante oorzaak heel wel als uitgangspunt gelden (…).” Nu hij deze korte verwijzing naar de dominant cause-leer niet verder uitwerkt, laat ik dit hier rusten. Zie Dorhout Mees 2019, p. 304.

66 Dorhout Mees 1998, p. 45. Zie hiervoor voetnoot 48.

67 Zie ook nog Dorhout Mees 2019, p. 306: “Een redelijke uitleg van de CAR-polis brengt mijns inziens met zich dat in het algemeen voor dit causaal verband in engere zin, de leer van de causa proxima moet worden gehanteerd.”

68 Dorhout Mees 1998, p. 46 en p. 49. Naar haar aard zou aansprakelijkheidsverzekering namelijk nauw aansluiten bij het aansprakelijkheidsrecht. Ook bij de schadeverzekering voor inzittenden ziet Dorhout Mees een rol weggelegd voor de toerekening naar redelijkheid in gevallen waarin de polis geen uitsluitsel over het toe te passen criterium geeft. Dat zou voor de hand liggen, omdat veel van dergelijke polissen wel voor dat criterium kiezen. Voor de CAR-verzekering zou volgens Dorhout Mees juist de causa proxima-leer bepalend zijn. Dorhout Mees verwijst voor de schadeverzekering voor inzittenden naar P. Clausing, ‘Causaal verband bij ongevallenverzekering’, NTBR 1994, p. 15-16 waarin Clausing in het kader van een bespreking van het […] /Unigarant-arrest het volgende betoogt (p. 16): “Bij deze schadeverzekeringen voor inzittenden verwijst de polis derhalve naar de regeling van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding met het 'ruime' causaliteitscriterium. Doet een schadeverzekering voor inzittenden dat niet en bepaalt zij niets naders omtrent het toe te passen causaliteitscriterium, dan kan gedacht worden aan analogische toepassing van art. 6:98 BW.”

69 Dorhout Mees 1998, p. 49. Het bezwaar van Dorhout Mees tegen een algemeen toepasselijke causaliteitsmaatstaf in titel 7.17 BW zou uiteraard niet opgaan wanneer deze maatstaf van regelend recht zou zijn, zodat hiervan in de algemene voorwaarden kan worden afgeweken. Een bijkomend voordeel hiervan zou kunnen zijn dat partijen geprikkeld worden om na te denken over de causaliteitsmaatstaf en over de mogelijkheid dat een eventueel schadegeval veroorzaakt blijkt door meerdere oorzaken.

70 A.Ch.H. Franken, ‘Schadeverzekering en schadevergoeding’, in T. Hartlief & M.M. Mendel (red.), Verzekering en maatschappij, Deventer: Kluwer 2000 (hierna: Franken 2000), p. 147-162, specifiek op p. 152.

71 Een persoonsverzekering is een verzekering welke het leven of de gezondheid van een mens betreft (art. 7:925 lid 2 BW). Gedacht kan worden aan een ongevallenverzekering of een arbeidsongeschiktheidsverzekering.

72 Franken 2000, p. 152. In dit verband moet echter worden opgemerkt dat ongevallenverzekeraars in de verzekeringsvoorwaarden het begrip ongeval zo plegen te omschrijven dat een nauw verband wordt vereist tussen het letsel van de verzekerde en het ongeval als gebeurtenis die daartoe heeft geleid. Zie voor een voorbeeld daarvan Geschillencommissie Kifid 21 februari 2020, nr. 2020-162, overweging 2.1. Zie ook randnummer 4.7.

73 Blom 2006, p. 265.

74 Blom 2006, p. 265-266.

75 Mendel 2017, p. 77.

76 Engel 2017, p. 263.

77 Zie randnummer 21. van de annotatie van Van Dijk bij Rb. Den Haag 15 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:6439, gepubliceerd in JA 2020/138 (hierna: Van Dijk 2020).

78 Van Dijk 2020, randnummer 21.

79 Brouwer 2017, p. 39-40 en H.M.B. Brouwer, ‘Eigen gebrek en causaliteit in het verzekeringsrecht’, in M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (hierna: Brouwer 2019), p. 513-514.

80 Brouwer 2019, p. 513.

81 Brouwer 2019, p. 513-514.

82 Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 507. Volledigheidshalve merk ik op dat uit het voorwoord blijkt dat Salomons niet heeft meegeschreven aan het gedeelte over causaliteit in het verzekeringsrecht (nrs. 504-512).

83 Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 507.

84 Zie onder meer J. Offerhaus, ‘Het oorzakelijk verband bij schadeverzekering’, RM Themis 1944 (hierna: Offerhaus 1944), p. 119 en Van Schellen 1972, p. 289-291.

85 Zie H.C. Gutteridge, ‘Law and insurance’, Journal Chartered Insurance Institute 1934, p. 10-11 en overigens bijvoorbeeld ook Offerhaus 1944, p. 119.

86 Het eerste lid van art. 55 van de Engelse Marine Insurance Act uit 1906 luidt als volgt: ‘Subject to the provisions of this Act, and unless the policy otherwise provides, the insurer is liable for any loss proximately caused by a peril insured against, but, subject as aforesaid, he is not liable for any loss which is not proximately caused by a peril insured against.’ Deze bepaling is van regelend recht. Zie H. Bennett, The law of marine insurance, Clarendon Press 1996 (hierna: Bennett 1996), p. 133. Zie over de causa proxima-leer ook Brouwer 2017, p. 27: “Bij de causa-proxima-leer wordt de gebeurtenis die in tijd het dichtst tegen de schade aanligt als een schadeoorzaak aangewezen. Kort gezegd komt de causa-proxima-leer erop neer dat alleen de laatste schakel in de keten, de rechtstreekse – dichtstbijzijnde – oorzaak, die tot het gevolg leidde, relevant is.” Zo ook Mendel 2017, p. 75: “Diametraal hiertegenover [de causa remota-leer, A-G] staat de causa proxima leer, die is neergelegd in de Engelse Marine Insurance Act van 1906. Zij hanteert het adagium ‘causa proxima non remota spectatur’ = de naaste (laatste), niet de verst verwijderde oorzaak komt in aanmerking.”

87 Offerhaus 1944, p. 122 en Dorhout Mees 1967, p. 312.

88 J. Gilman, M. Templeman, C. Blanchard, P. Hopkins and N. Hart, Arnould: Law of Marine Insurance and Average, Sweet & Maxwell 2020 (hierna: Arnould 2020), p. 1039-1040 (nr. 22-04).

89 J. Birds, Birds’ modern insurance law, Thomson Reuters 2016 (hierna: Birds 2016), p. 264.

90 Birds 2016, p. 264.

91 Birds 2016, p. 264-265. Bennett bespreekt onder meer de zaak van het schip The Coxwold uit 1942. In deze zaak ging het om een vrachtschip met een militaire lading dat, deel uitmakend van een militair konvooi, de opdracht kreeg om van koers te veranderen, omdat vermoed werd dat er een vijandige onderzeeër in de buurt was. Het schip veranderde van koers, viel weg uit het konvooi en strandde in slecht zicht. Een arbiter oordeelde dat ‘molest’ (de militaire operatie) als de proximate cause van de schade moest worden aangemerkt. De House of Lords liet deze beslissing in stand. Bennett citeert Lord Wright, die het volgende opmerkte over het toepassen van het gezonde verstand (common sense) bij het bepalen van de ‘real or efficient cause’: “Causation is to be understood as the man in the street, and not as either the scientist or the metaphyisician, would understand it. Cause here means what a business or seafaring man would take to be the cause without too microscopic [‘an’, toevoeging van Bennett, A-G] analysis but on a broad view.” Zie Bennett 1996, p. 117.

92 Arnould 2020, p. 1039-1040 (nr. 22-04).

93 Arnould 2020, p. 1039-1040 (nr. 22-04).

94 Arnould 2020, p. 1040 (nr. 22-04).

95 Er zijn ook Nederlandse tegenstanders van naam: Offerhaus en Dorhout Mees (de grootvader). Volgens Offerhaus doet de dominant cause-leer half werk, omdat het juist aan de rechter is om te beslissen waarom een oorzaak dominant was. Hij merkt op dat de dominant cause-leer niet verklaart waarom een oorzaak efficiënt is. Zie Offerhaus 1944, p. 121-122 en p. 140. Volgens Dorhout Mees biedt de dominant cause-leer te weinig zekerheid: “Het is niet bekend welke oorzaken als dominant of als effective gelden. Naar mijn indruk komt het hierop neer, dat de rechter geheel naar common sense ofwel naar zijn gevoel oordeelt, om niet te zeggen naar willekeur, waarbij hij dan nog veelal doet uitkomen dat hij volgens de causa proxima-leer beslist.” Zie Dorhout Mees 1967, p. 307. Ook Engel 2017, p. 263 is kritisch.

96 Uit een meer recente publicatie leid ik af dat hij niet van opvatting is veranderd. Zie Ph.H.J.G. van Huizen, ‘Eigen gebrek en schadegevoeligheid: een subtiel maar nuttig onderscheid binnen het (transport)verzekeringsrecht’, NTHR 2013/5, p. 265.

97 Van Huizen 1988, p. 152.

98 Van Huizen 1988, p. 153.

99 M.L. Hendrikse, ‘Eigen schuld, proportionaliteitsbeginsel en causaliteitstoerekening: een proportionele benadering bij eigen schuld in het (schade-)verzekeringsrecht’, NTHR 2011/2 (hierna: Hendrikse 2011), p. 66 en ook p. 69.

100 Brouwer 2017, p. 27-28. Zij houdt nadrukkelijk de mogelijkheid open dat de schade door meer dan één dominante oorzaak is ontstaan. Zie H.M.B. Brouwer, ‘Storm of supercel?’, NTHR 2020/5 (hierna: Brouwer 2020), p. 227.

101 Brouwer 2017, p. 41. In zijn bespreking van het proefschrift van Brouwer heeft Mendel het volgende opgemerkt over het common sense-criterium: “Brouwer en anderen benadrukken de rol die de common sense (het gezond verstand) speelt bij het bepalen van de oorzaak in de dominant cause-leer. Maar daarin kan het verschil met de toerekening naar redelijkheid toch niet gelegen zijn. Een redelijkheidsoordeel dat die naam verdient is immers zonder gebruik van gezond verstand onmogelijk.” Zie RM Themis 2018/3, p. 118-119. In vergelijkbare zin Engel 2017, p. 263.

102 Brouwer 2017, p. 41. Zij bedoelt hiermee overigens niet dat van willekeur sprake is. Daarvan spreekt Dorhout Mees 1967, p. 307 wel. Zie voetnoot 95.

103 Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Wolters Kluwer: Deventer 2019, nr. 510.

104 Brouwer 2017, p. 42-44 en p. 165 (voetnoot 762).

105 Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 510. In nr. 509 staat onder meer het volgende: “Steun verdient BROUWER, AV&S 2013/25, p. 229 daar waar zij de Hoge Raad hier (impliciet) toepassing van de leer van de dominant cause toedicht.”.

106 HR 23 april 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4370, NJ 1982, 520 m.nt. B. Wachter (Che Guavara). Dit arrest krijgt in de literatuur af en toe een onjuiste benaming, waaronder ‘Che Guevara’, naar de Argentijnse revolutionair (1928-1967), en ‘Che Chuevara’.

107 Zie rov. 6 van de uitspraak van het hof in de Che Guavara-zaak: “Nu uit het overigens door Kroller niet betwiste reisverslag volgt, dat de 'Che Guavara' eerst in een hulpeloze toestand is geraakt en vervolgens is gezonken, is sprake van schipbreuk, een onder de polis gedekt evenement. (…).”

108 Zie rov. 10: “Nu ook overigens niet is gesteld of gebleken dat het water maken van het schip is te wijten aan een gebeurtenis tijdens de reis, zoals stoten of een aanvaring moet dit zijn veroorzaakt door het feit dat het schip ernstig lekte en dus een eigen gebrek had.”

109 Deze bepaling luidde als volgt: ‘Voor schade of verlies uit eenig gebrek, eigen bederf, of uit den aard en de natuur van de verzekerde zaak zelve onmiddellijk voortspruitende, is de verzekeraar nimmer gehouden, ten ware ook daarvoor uitdrukkelijk zij verzekerd.’

110 Zie ook B. Wachter in zijn NJ-noot onder het arrest onder 1: “Schipbreuk maakte een roemloos einde aan het leven van de botter ‘Che Guavara’. Dit evenement was volgens het Hof echter terug te voeren op ernstige lekkage, welke een eigen gebrek opleverde, waartegen de polis geen dekking bood.”

111 In cassatie werd onder meer het volgende aangevoerd door Raimond: “2 (…) De beslissing in de r.o. 7 t/m 10 is blijkbaar gebaseerd op de gedachte, dat de ondergang van de 'Che Guavara' onmiddellijk voortsproot uit de lekkage, dan wel daarin haar naaste oorzaak heeft gevonden. Door aldus te werk te gaan heeft het Hof evenwel miskend, dat in het Nederlands assurantierecht de gewone causaliteitsregels van kracht zijn, en niet de theorie van de naaste oorzaak ('causa proxima'). Zodoende heeft het Hof verzuimd te onderzoeken wat de adequate oorzaak van deze ondergang is geweest en of de schade niet redelijkerwijs aan assuradeuren moest worden toegerekend.”

112 Zie in dit verband ook randnummer 3.8 van de conclusie van A-G Valk van 23 oktober 2020 (ECLI:PHR:2020:986) in het cassatieberoep naar aanleiding van hof Arnhem-Leeuwarden 16 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5884.

113 Engel 2017, p. 263.

114 M.M. Mendel in zijn bespreking van het proefschrift van H.M.B. Brouwer, RM Themis 2018/3, p. 118.

115 Zie ook Blom 2006, p. 357. Van Huizen 1988, p. 152 merkt op dat de Hoge Raad in het Che Guavara-arrest de verleiding heeft weerstaan om zich uit te spreken over de opvatting dat voor het verzekeringsrecht de leer van de toerekening naar redelijkheid toepassing verdient.

116 Ik vond in ieder geval Rb. Rotterdam 22 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:4148, rov. 4.5-4.6 (toepassing van de dominant cause-leer aanvaard, omdat partijen het erover eens waren dat deze leer moest worden toegepast), Rb. Den Haag 15 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:6439, JA 2020/138 m.nt. Chr.H. van Dijk, rov. 4.3. (toepassing van de dominant cause-leer aanvaard, omdat partijen het erover eens waren dat deze leer moest worden toegepast), Rb. Rotterdam (ktr.) 14 augustus 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:7405, rov. 5.6. (toepassing van de dominant cause-leer aanvaard onder verwijzing naar de bestreden uitspraak van het hof in de onderhavige procedure tussen [eisers] en Interpolis), hof Den Haag 5 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2476, JA 2017/150, rov. 5.2. (“Ten overvloede wordt overwogen dat toepassing van de leer van de “dominant cause”, waarbij met inachtneming van regels van gezond verstand wordt bepaald wat de oorzaak van de schade is, niet tot een andere uitkomst leidt.”), hof Den Haag 31 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3080, rov. 14. (idem, ten overvloede) en hof Den Haag 4 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:158, rov. 4.4 (“Het hof is met de rechtbank van oordeel dat, aangezien de polisvoorwaarden geen causaliteitsmaatstaf bevatten, het antwoord op de vraag of de schade van [X] c.s. onder de verzekering is gedekt afhangt van het antwoord op de vraag of de storm de rechtens relevante oorzaak is geweest van de schade (dominant cause-leer).”.

117 Zie onder meer Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (Kifid) 15 februari 2019, nr. 2019-116, rov. 4.1-4.2.

118 Overes 2018, p. 139.

119 Zie bijvoorbeeld ook Van Dijk 2020, randnummers 16. en 21.

120 Zo ook in wezen Van Huizen 1988, p. 152 (hiervoor randnummer 4.62).

121 Zie in het algemeen (in het bredere verband van meervoudige causaliteit) onder meer Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 86 e.v., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 237 (T. Hartlief) en C.J.M. Klaassen, Schadevergoeding: algemeen, deel 2 (Mon. BW B35), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 24 e.v.

122 T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Meervoudige causaliteit’, WPNR 7186 (2018), p. 237 e.v.

123 Zie ook Van Dijk 2020, randnummer 3.

124 Brouwer 2017, p. 29.

125 Brouwer 2017, p. 29.

126 Zie ook Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 511 en Van Dijk 2020, randnummer 7.

127 Blom 2006, p. 280. Onder ‘samenwerkende oorzaken’ verstaat Blom kennelijk het geval dat verschillende oorzaken samen de schade hebben veroorzaakt en niet te bepalen is in welke mate welke oorzaak aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen. In deze situatie past volgens hem een alles-of-niets-oplossing, geen schadeverdeling. Die is alleen aangewezen wanneer de oorzaken echt niet voor elkaar onderdoen, maar die situatie zal zich volgens Blom zelden voordoen.

128 Dorhout Mees 1998, p. 45 waar wordt verwezen naar Van Schellen 1972, p. 298: “Hiervan is sprake, wanneer twee abnormale gebeurtenissen een gevolg teweegbrengen, dat door beide gebeurtenissen afzonderlijk niet ingetreden zou zijn.” (cursivering van Van Schellen, A-G)

129 Van Huizen 1988, p. 156-158. Zie in dit verband ook Van Dijk 2020, randnummer 17.

130 Daarbij wordt het voorbeeld genoemd van een storm en een aanvaring die een schipbreuk veroorzaken die zonder een van deze twee achterwege zou zijn gebleven. Zie Offerhaus 1944, p. 131.

131 Offerhaus 1944, p. 132 die hierbij verwees naar de opvattingen van Nolst Trenité, Van Wulfften Palthe en Molengraaff.

132 Dorhout Mees 1987, p. 83 (nr. 202) en Mijnssen 1978, p. 94. Zie ook Mijnssen 1998, p. 186-187.

133 Dorhout Mees 1998, p. 45.

134 Blom 2006, p. 278-280.

135 Die weer samenhangen met de uiteenlopende wijze waarop zij de gevallen van samenwerkende oorzaken aanduiden.

136 Van Huizen 1988, p. 158.

137 Hendrikse 2011, p. 66-67.

138 Hendrikse 2011, p. 67.

139 Brouwer 2017, p. 28.

140 Brouwer 2017, p. 39.

141 Brouwer 2017, p. 39.

142 Rb. Rotterdam 22 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:4148.

143 Brouwer 2020, p. 226.

144 Volgens Van Dijk 2020, randnummer 20. leidt de leer van de dominant cause tot een ‘alles of niets’ resultaat.

145 Daarbij is van belang te onderkennen dat het bij Dorhout Mees en Mijnssen nadrukkelijk om een verzekeringsrechtelijke variant op de redelijke toerekening ging, terwijl het bij Dorhout Mees (de kleinzoon) gaat om de schadevergoedingsrechtelijke variant die bijvoorbeeld bij aansprakelijkheidsverzekering in beeld zou kunnen zijn.

146 Zo wordt in het kader van proportionele aansprakelijkheid, die Uw Raad in verband brengt met (de aan) art. 6:99 en 6:101 BW (ten grondslag liggende uitgangspunten) (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, NJ 2011/250 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Nefalit/Karamus), rov. 3.13), ook art. 6:98 BW wel naar voren geschoven als mogelijke grondslag. Zie in dit verband bijvoorbeeld N. Frenk, ‘Toerekening naar kansbepaling’, NJB 1995, p. 482-491 en A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, diss., Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 440 e.v. die daarbij overigens verschillende accenten leggen.

147 Zie in dit verband onder veel meer I. Giesen en T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht: een rechtsgeleerde dialoog, preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2008 en mijn annotatie bij het juist op verzekering betrekking hebbende Polygram-arrest (HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717, NJ 2006/378 m.nt. M.M. van Mendel), Ars Aequi 2007, p. 358 e.v.

148 Zie in dit verband ook Van Dijk 2020, randnummer 10: “Men zal derhalve, ook bij meervoudige causaliteit, in de eerste plaats moeten toetsen aan de overeenkomst en aan de bedoeling van partijen, waarbij, in geval van twijfel, de redelijkheid de doorslag zal geven. Het zal dan aankomen op de interpretatie van de polisvoorwaarden met daarbij de aard van de verzekering als een belangrijke factor.”

149 Zie in dit verband ook randnummer 3.7 van de conclusie van A-G Valk van 23 oktober 2020 (ECLI:PHR:2020:986) in het cassatieberoep naar aanleiding van hof Arnhem-Leeuwarden 16 juli 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:5884.

150 Zie in dit verband ook, vergelijkbaar positief over toerekening naar redelijkheid in het verzekeringsrecht, maar met een iets andere uitwerking, A-G Valk in randnummers 3.11 en 3.12 van zijn in de vorige voetnoot vermelde conclusie.

151 Overes 2018, p. 139.

152 Brouwer 2020, p. 227.

153 Ik merk bovendien op dat de verwijzing in de Engelse rechtspraak naar ‘common sense’ niet zomaar een verwijzing naar gezond verstand is, maar eerder wetenschappelijk gemillimeter lijkt te willen te voorkomen en daarom als het ware op een soort boerenverstand (the man in the street) ziet. Ik verwijs naar het citaat van Lord Wright hiervoor in voetnoot 91.

154 Het hof heeft in de bestreden uitspraak de ‘gemiddeld persoon met gezond verstand’ als maatstaf aangelegd (rov. 2.14). Brouwer 2020, p. 225 heeft daarbij de kanttekening geplaatst dat het ‘met gezond verstand’ beoordelen wat anders is dan het aanleggen van de maatstaf wat een ‘gemiddeld persoon met gezond verstand’ als oorzaak zou aanwijzen.

155 En dat partijen in de procedure ‘kiezen’ voor toepassing. Zie voor voorbeelden voetnoot 116.

156 Volgens Brouwer is het inmiddels ook in Nederland vaste rechtspraak dat men om het causaal verband vast te stellen in verzekeringsrechtelijke kwesties de dominant cause-leer toepast wanneer in de voorwaarden, uitdrukkelijk dan wel impliciet, geen causaliteitsmaatstaf is vastgelegd. Zie H.M.B. Brouwer, ‘Cendor MOPU continued’, NTHR 2019-2/3 (hierna: Brouwer NTHR 2019), p. 75. Van ‘vaste rechtspraak’ kan volgens mij niet gesproken worden. Een richtinggevende uitspraak van Uw Raad is er niet. Het is wel zo dat verschillende rechtbanken en hoven (en de Geschillencommissie van het Kifid) voor de dominant cause-leer lijken te kiezen, waarbij dan de vraag is waarop deze keuze is gebaseerd. Enkele (publicaties van bepaalde) schrijvers, zelf voorstanders van de dominant cause-leer, lijken in ieder geval veel invloed te hebben. Dat het beeld in werkelijkheid op zijn minst rijker geschakeerd is, lijkt zo onder te sneeuwen.

157 Opvallend is dat ook de Asser-bewerkers in een nummer over samenwerkende oorzaken wel aandacht schenken aan (literatuur over) een gedeeltelijke uitkering bij samenwerkende oorzaken, maar zich daarbij niet over de wenselijkheid daarvan uitspreken. Zie Asser Bijzondere overeenkomsten/J.H. Wansink, N. van Tiggele-van der Velde & F.R. Salomons, Deel 7-IX. Verzekering, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 511.

158 Van Dijk 2020, randnummer 20.: “Dat neemt niet weg dat men zich kan afvragen of de leer van de dominant cause die resulteert in een ‘alles of niets’ resultaat – wel of geen dekking – wel in alle gevallen kan bevredigen. Zeker in gevallen waarbij het minder evident is wat als dominante factor zou moeten worden aangemerkt voor het ontstaan van de schade, en het balletje in een procedure net de ene of de andere kant opvalt (wel of geen dekking) lijkt dat niet het geval. Een ‘alles of niets oplossing’ in die gevallen lijkt ook geen recht te doen aan de in Nederland heersende rechtsovertuiging en de tendens in de rechtspraak om te kiezen voor meer proportionele oplossingen (…).”

159 Zie ik goed dan betoogt Van Dijk 2020, randnummers 17. en 18. dat in de supercel-zaken gedeeltelijke uitkering in het licht van de polis (althans de gevallen waarin storm wél maar hagel niet is verzekerd) niet aangewezen is. Afwijzing van de vordering zou dan het resultaat (moeten) zijn. Ook Overes lijkt zich in zijn JA- noot bij het bestreden arrest bij dit resultaat in supercel-zaken aan te sluiten (hof Arnhem-Leeuwarden 17 september 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7566, JA 2020/17), randnummers 6-8.

160 Deze e-mail is als bijlage 10 opgenomen bij de inleidende dagvaarding.

161 Zie bijvoorbeeld HR 10 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1044, NJ 2006/191, rov. 4.5. Zie ook Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Deel 2. Eerste aanleg, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 97 en Asser Procesrecht/E. Korthals Altes & H. Groen, Deel 7. Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 188.

162 In cassatie wordt verwezen naar randnummers 4. tot en met 18. van de pleitnota van [eisers] in hoger beroep.

163 Rb. Rotterdam 14 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2233. In hoger beroep zijn de vorderingen van verzekerde afgewezen: hof Den Haag 4 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:158.

164 Rb. Den Haag 8 augustus 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:9972 (tussenvonnis, de rechtbank vraagt een deskundigenbericht). De afloop van deze zaak is mij niet bekend.

165 Rb. Midden-Nederland 23 augustus 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:4223 (tussenvonnis). In Rb. Midden-Nederland 14 november 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:5698 zijn de vorderingen van verzekerde afgewezen, maar in hoger beroep maar in hoger beroep deels (niet voor schade aan daken, wel voor schade aan gevels) toegewezen (hof Arnhem-Leeuwarden 15 september 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:7238 (tussenarrest)).

166 Randnummer 2.11 van de procesinleiding verwijst naar ‘de hiervoor in nr. 2.9 sub (iv) genoemde stellingen’, maar randnummer 2.9 kent geen sub (iv). Bedoeld zal zijn de in randnummer 2.10 sub (iv) genoemde stellingen.

167 De stelling van [eisers] (randnummer 135. van de memorie van grieven) dat ook het Verbond van Verzekeraars erop heeft gewezen dat het verschil in behandeling niet is te verklaren en niet is uit te leggen aan verzekerden, is niet met een stuk, bijvoorbeeld een persbericht, van het Verbond onderbouwd.

168 Naast Interpolis heeft ook Allianz uitkering geweigerd aan een door de supercel van 23 juni 2016 getroffen verzekerde die geen dekking had voor hagelschade. Dit leid ik af uit Rb. Rotterdam 14 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2233, rov. 2.12.

169 Zie bijvoorbeeld randnummer 110. van de memorie van grieven: “De ijsbollen waarvan op 23 juni 2016 sprake was alsmede de kracht waarmee deze uit de lucht kwamen, zijn niet los te zien van de superstorm/supercel (…).” En ook randnummer 122.: “De invloed van de wind is dus wat betreft de schades aan de gevelvlakken en steil hellende vlakken van doorslaggevende betekenis geweest, waarmee [eisers] van oordeel is dat zij heeft onderbouwd en aangetoond dat de schade het beeld van stormschade vertoont, doordat de hagel die de schade heeft toegebracht, zodanig door de wind werd bewogen dat daardoor schade is ontstaan die niet zou zijn ontstaan zonder de aanwezigheid van wind.

170 HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284.

171 Zie in dit verband ook de spreekaantekeningen van de advocaat van [eisers] (in hoger beroep), randnummer 24. e.v.

172 Zie par. 4. van de memorie van antwoord.

173 Zie Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Deel 3. Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 91 en GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 24 Rv, aant. 5 (T.F.E. Tjong Tjin Tai).

174 Hier valt een parallel te trekken met hetgeen Uw Raad heeft overwogen in rov. 3.4 van HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6100, NJ 2002/607 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss. In deze zaak gingen beide partijen ervan uit dat een zekere bepaling in de tussen hen geldende overeenkomst een ontbindende voorwaarde betrof. Het hof gaf evenwel een andere uitleg aan deze bepaling. Uw Raad oordeelde dat het hof de uitleg van partijen had moeten aanvaarden en had moeten uitgaan van een ontbindende voorwaarde. Overigens blijkt uit de feitenrechtspraak dat de toepassing van de dominant cause-leer ook in een aantal andere gevallen is gebaseerd op het gegeven dat beide partijen het over de toepassing ervan eens zijn. Zie voor voorbeelden voetnoot 116.

175 Het subonderdeel verwijst voor dit uitgangspunt naar randnummers 34, 37 en 38 van de pleitnota zijdens [eisers] in hoger beroep.

176 Brouwer NTHR 2019, p. 76-77.

177 [eisers] verwijzen in dit verband naar randnummer 129. van de memorie van grieven, waarin, onder het kopje ‘Bewijsaanbod’, het volgende staat: “Subsidiair neemt [eisers] het standpunt in dat, voor zover niet alle schade een gevolg is van – kort gezegd – horizontale inslag, beoordeeld moet worden welk deel van de schade wél een gevolg daarvan is. Die schade is immers – in ieder geval – aan te merken als stormschade.” In randnummer 143. van de memorie van grieven wordt hieraan gerefereerd, in het kader van een opsomming van hetgeen [eisers] hebben aangeboden te bewijzen.

178 Zie in dit verband Van Dijk 2020, randnummer 17.: “Schade door storm was gedekt, schade door hagel niet. Deze kon veelal meeverzekerd worden voor een hogere premie. Dan ligt een uitleg waarbij strikt(er) de hand wordt gehouden aan de bewoordingen van de polis als uitgangspunt voor de hand.” In randnummer 20. geeft hij aan dat hij zich met de beslissing van het hof kan verenigen.

179 Anders hof Arnhem-Leeuwarden 15 september 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:7238 (tussenarrest), rov. 4.7.

180 Interpolis maakt deel uit van Achmea.

181 Bijlage 3 bij de conclusie van antwoord.