Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2020:1037

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
30-10-2020
Datum publicatie
24-11-2020
Zaaknummer
20/00237
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:223, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Notarieel tuchtrecht. Notariële onafhankelijkheid bij afwikkeling nalatenschap. Klachten over mogelijkheid dossier van Bureau Financieel Toezicht in te zien en over de toelaatbaarheid van combinatie van sancties.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/00237

Zitting 30 oktober 2020

CONCLUSIE

F.F. Langemeijer

In de zaak

[de notaris]

tegen

Bureau Financieel Toezicht

In deze tuchtprocedure is de maatregel van ontzetting uit het ambt van notaris uitgesproken in combinatie met een geldboete. Aan de orde is de vraag of hiertegen beroep in cassatie openstaat. Is in de tuchtprocedure voldoende rekening gehouden met het beginsel van equality of arms, wat betreft de toegang van de notaris tot bepaalde bij het BFT berustende informatie?

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld in de bestreden beslissing van het gerechtshof Amsterdam van 26 november 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:4163) onder 3.1 – 3.19. In deze conclusie volsta ik met een verkorte weergave, voor zover nodig voor een goed begrip van het cassatiemiddel.

1.2

Verzoeker tot cassatie (hierna: de notaris) is als notaris of anderszins betrokken geweest bij rechtshandelingen die enig verband hebben met de afwikkeling van de nalatenschap van een op 7 oktober 2007 overleden vrouw (hierna: de erflaatster). De erflaatster, die in België woonde, had geen afstammelingen. Zij liet een aanzienlijk vermogen na. Daartoe behoorde een in Nederland gelegen landgoed (hierna: het Landgoed). Bij testament had de erflaatster over haar nalatenschap beschikt en deze vermaakt aan de Koning Boudewijnstichting onder een last en onder voorwaarden, waaronder het doen van uitkeringen in geld aan bepaalde begunstigden.

1.3

Braziliaanse familieleden van de erflaatster (in de vaderlijke tak) wilden het testament aanvechten. Via een tussenpersoon, die naast het Landgoed woonde, zijn zij in contact gekomen met de notaris. De notaris heeft voor deze familieleden werkzaamheden verricht. Acht familieleden zijn een procedure begonnen bij de rechtbank te Antwerpen; ook werd beslag gelegd op Nederlandse bezittingen.

1.4

Eind 2008/begin 2009 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen de (51) onterfde versterferfgenamen van de erflaatster in de vaderlijke en de moederlijke tak, de zes legatarissen en de Koning Boudewijnstichting. Deze besprekingen hebben uiteindelijk geleid tot een dading op 14 mei 2009. De notaris is betrokken geweest bij het opstellen van deze overeenkomst. Hij heeft de overeenkomst medeondertekend namens het familielid dat gevolmachtigd was voor een aantal familieleden van zowel de vaderlijke als de moederlijke tak. Het gerechtshof heeft de inhoud van deze vaststellingsovereenkomst beschreven onder 3.7. De legatarissen zouden een bepaalde uitkering doen aan de familieleden, waartegenover dezen afstand deden van hun eventuele recht om de geldigheid van het testament te betwisten. Een deel van het uit te keren bedrag zou worden gestort op een geblokkeerde rekening. Een ander deel zou worden gestort op de derdengeldrekening van een andere notaris, met het oog op de verkrijging van het Landgoed door een op te richten stichting tot beheer daarvan.

1.5

Inmiddels had de notaris op 5 mei 2009 een stichting voor het beheer van het Landgoed opgericht. De notaris werd benoemd tot enig bestuurder van deze stichting. Zowel in de hoedanigheid van bestuurder als voor zichzelf heeft de notaris tezamen met voormelde tussenpersoon op 14 mei 2009 een ‘akte houdende uitgifte certificaten’ ondertekend, waarvan de tekst door het hof is aangehaald onder 3.8. De notaris en de tussenpersoon werden de twee houders van certificaten. De tussenpersoon verbond zich tevens om zorg te dragen voor (hypothecaire) financiering van het door de stichting aan te kopen Landgoed. Op dezelfde dag, 14 mei 2009, heeft de stichting het Landgoed gekocht van de Koning Boudewijnstichting.

1.6

Bij brief van 19 juni 20091 heeft de notaris aan de familieleden van de erflaatster in de moederlijke tak bericht dat de gelden uit de dading waren ontvangen. Na besprekingen tussen de familieleden van de erflaatster in beide takken, heeft de moederlijke tak van de familie gekozen voor een uitkering in geld. Nadat een hypothecaire geldlening op het Landgoed was verkregen, heeft de notaris de moederlijke tak van de familie uitbetaald.

1.7

Daarna is de notaris overgegaan tot verkoop van het Landgoed. In eerste instantie heeft de notaris losse percelen en hout verkocht, waarna hij telkens een deel van de opbrengst vanuit de stichting heeft uitgekeerd aan de tussenpersoon en aan zichzelf. Op 19 augustus 2010 heeft de notaris het resterende deel van het Landgoed verkocht. Na de levering daarvan op 5 januari 2011 heeft de notaris bedragen vanuit de stichting aan zichzelf en aan de tussenpersoon uitgekeerd. De stichting is op 27 december 2011 ontbonden.

1.8

Op 3 september 2015 heeft het Bureau Financieel Toezicht (BFT)2 een brief van 31 augustus 2015 van de Belastingdienst ontvangen met daarin een mededeling als bedoeld in art. 111c van de Wet op het notarisambt (Wna). Op 3 december 2015 is het BFT begonnen met een onderzoek bij de notaris. Op 23 december 2016 is dat onderzoek afgesloten, waarna de definitieve rapportage is vastgesteld op 27 maart 2017.3

1.9

Op 14 juli 2017 heeft het BFT bij de Kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden een klacht ingediend tegen de notaris.4 Het BFT verweet de notaris dat hij bij zijn werkzaamheden in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap, in ieder geval in schijn, heeft gehandeld in strijd met de notariële onafhankelijkheid en onpartijdigheid, vanwege (i) de onduidelijke en verschuivende rol die de notaris heeft ingenomen en (ii) belangenverstrengeling.5

1.10

De notaris heeft in de tuchtrechtelijke procedure de ontvankelijkheid van de klacht van het BFT bestreden met het argument dat het BFT de in art. 99 lid 21 (voorheen: lid 15) Wna bedoelde termijn voor het indienen van de klacht heeft overschreden. Het gaat om de termijn van drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde kennis heeft genomen van het handelen van de notaris dat tot tuchtrechtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven. Volgens de notaris betreft de klacht van het BFT zijn handelen of nalaten in de jaren 2009, 2010 en 2011. De geldstromen waarover de klacht gaat zijn volgens de notaris in 2010 besproken met een vertegenwoordiger van het BFT en daarmee kenbaar geweest voor het BFT.

Daarnaast bepaalt art. 99 lid 21 Wna dat een beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring op deze grond achterwege blijft indien de gevolgen van het handelen of nalaten redelijkerwijs pas nadien bekend zijn geworden. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van een klacht één jaar na de datum waarop de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan te merken. Volgens de notaris is ook deze termijn overschreden: indien aangenomen wordt dat de gevolgen van het handelen of nalaten van de notaris redelijkerwijs pas bekend zijn geworden op 3 december 2015 toen het BFT zijn onderzoek bij klager startte, is de extra termijn van één jaar verstreken op 3 december 2016. Verder heeft de notaris inhoudelijk verweer gevoerd tegen de klacht.

1.11

In een tussenbeslissing van 13 maart 2018 (ECLI:NL:TNORARL:2018:64)6 heeft de Kamer voor het notariaat het ontvankelijkheidsverweer verworpen en iedere verdere beslissing aangehouden. De Kamer overwoog dat de over en weer aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende aanknopingspunten bieden om te kunnen aannemen dat het BFT uiterlijk in 2011 al voldoende kennis had of had kunnen hebben van (het verband tussen) de feiten of omstandigheden die later uit het onderzoek van 3 december 2015 naar voren zijn gekomen (rov. 4.4). De Kamer is van oordeel dat de termijn van drie jaar niet eerder is gaan lopen dan op het tijdstip waarop het onderzoek op 3 december 2015 is gestart. Daaruit volgt dat de klacht binnen de termijn van drie jaar is ingediend (rov. 4.6).

1.12

Vervolgens is de behandeling van de klacht voortgezet. Tijdens de klachtprocedure, in 2018, heeft de notaris in kort geding inzage in dan wel afgifte van de bij de Belastingdienst en het BFT aanwezige gegevens gevorderd (waaronder de bovengenoemde brief van 31 augustus 2015) om in de klachtprocedure te kunnen onderbouwen dat de vervaltermijn van art. 99 Wna is verstreken. Bij vonnis van 13 september 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:12463) heeft de voorzieningenrechter deze vordering afgewezen. Die beslissing is bij arrest van 18 juni 2019 bekrachtigd door het gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2019:1409).

1.13

Bij eindbeslissing van 18 oktober 2018 (ECLI:NL:TNORARL:2018:39) heeft de Kamer voor het notariaat de klachtonderdelen I en II gegrond verklaard en aan de notaris de tuchtmaatregel van ontzetting uit het ambt opgelegd.

1.14

Tegen de tussenbeslissing en de eindbeslissing van de Kamer voor het notariaat heeft de notaris hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam, op de voet van art. 107 Wna. Bij beslissing van 26 november 2019 heeft het gerechtshof de beroepen beslissing bevestigd en, in aanvulling daarop, aan de notaris als tuchtmaatregel tevens een geldboete opgelegd van € 20.750,-. Het hof heeft de notaris veroordeeld tot betaling van de kosten van de behandeling van het hoger beroep.

1.15

Bij verzoekschrift, ter griffie van de Hoge Raad ingediend op 24 januari 2020, ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad, is namens de notaris beroep in cassatie ingesteld tegen de beslissing van het gerechtshof.7

1.16

Namens het BFT is in cassatie een verweerschrift ingediend.

2 De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1

Tegen beslissingen van het gerechtshof Amsterdam in tuchtprocedures als bedoeld in art. 107 Wna is volgens art. 94 lid 1 Wna geen hogere voorziening toegelaten. Naar vaste rechtspraak kan een rechtsmiddelenverbod worden doorbroken indien geklaagd wordt dat de rechter de desbetreffende regel ten onrechte niet heeft toegepast, buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regel is getreden of bij het nemen van zijn beslissing zodanig essentiële vormen niet in acht heeft genomen dat niet meer kan worden gesproken van eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. In HR 18 januari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:51)8 werd dienaangaande overwogen:

“3.4.1 (…) Tegen beslissingen van het gerechtshof is geen hogere voorziening toegelaten. Aldus geeft art. 94 lid 1 Wna een bijzondere wettelijke regeling die afwijkt van de algemene regel van art. 78 Wet RO, op grond waarvan de Hoge Raad kennisneemt van het beroep in cassatie tegen de handelingen, arresten, vonnissen en beschikkingen van de gerechtshoven.

3.4.2.

Deze regel van art. 94 lid 1 Wna blijft echter op grond van art. 94 Grondwet buiten toepassing indien – voor zover hier van belang – de toepassing daarvan niet verenigbaar is met het door art. 6 EVRM gegarandeerde recht van eenieder op een eerlijke en onpartijdige behandeling van zijn zaak bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen.

De tuchtmaatregel van ontzetting uit het ambt van notaris, zoals in dit geval door het hof is opgelegd, heeft gevolgen voor de bevoegdheid om een beroep uit te oefenen, ook in geval de desbetreffende notaris reeds is gedefungeerd, nu deze maatregel op grond van art. 103 lid 8 Wna meebrengt dat de betrokkene niet meer tot notaris of tot waarnemer kan worden benoemd of aan een notaris kan worden toegevoegd. Een beslissing van het gerechtshof tot oplegging van de tuchtmaatregel van ontzetting uit het ambt valt derhalve binnen de reikwijdte van art. 6 lid 1 EVRM (vgl. EHRM 27 juni 1997, nr. 19773/92 (Philis v. Greece, No. 2), rov. 45), hetgeen meebrengt dat de in art. 94 lid 1 Wna vervatte afwijking van 78 Wet RO buiten toepassing wordt gelaten indien aan het cassatieberoep ten grondslag is gelegd dat de rechter bij de behandeling van de zaak die tot die oplegging heeft geleid het door art. 6 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijke en onpartijdige behandeling heeft veronachtzaamd (vgl. HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2824).”

2.2

In deze zaak is de tuchtmaatregel van ontzetting uit het ambt van notaris opgelegd. Het middel van cassatie is allereerst gericht tegen de verwerping van het verweer dat de klacht te laat is ingediend en daarom niet-ontvankelijk is. De rechtsklacht onder 1.1 houdt in dat het oordeel dat de notaris niet aannemelijk heeft gemaakt dat het BFT vóór het in 2015 verrichte onderzoek reeds kennis heeft genomen van het verweten handelen of nalaten van de notaris in de jaren 2009 tot en met 2011, dan wel redelijkerwijs daarvan kennis heeft kunnen nemen, onjuist is. Daarbij heeft de notaris gesteld dat het hof – wetende dat de notaris door toedoen van het BFT dit verweer niet nader kon onderbouwen – met deze beslissing het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht van de notaris op een ‘eerlijk proces’ heeft veronachtzaamd. Volgens de klacht is het hof daardoor in strijd met het fundamentele beginsel van fair hearing en van equality of arms tot zijn oordeel gekomen.

2.3

Een klacht als deze is naar mijn mening toereikend om het rechtsmiddelverbod in art. 94 lid 1 Wna te doorbreken. Dat dit ook geldt voor een klacht over schending van het beginsel van equality of arms, kan mede worden afgeleid uit HR 16 maart 2007 (rov. 3.7.2), ECLI:NL:HR:2007:AZ1490, NJ 2007/637 m.nt. H.J. Snijders. Zie in gelijke zin: HR 25 juni 2010 (rov. 3.8.4), ECLI:NL:HR:2010:BM1679, NJ 2012/55 m.nt. H.J. Snijders. In de laatstgenoemde zaak werd getoetst of een ‘asymmetrie’ in het desbetreffende rechtsmiddelenverbod de wederpartij ten opzichte van de verzoeker van het exequatur in een zodanig nadelige positie plaatste dat geen sprake meer is van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.9Of het voorgedragen cassatiemiddel inhoudelijk gegrond is, zal in paragraaf 3 hierna worden onderzocht.

2.4

Ten aanzien van het tweede middelonderdeel is de vraag naar de ontvankelijkheid van dit cassatieberoep minder eenvoudig te beantwoorden.10 Het tweede middelonderdeel is gericht tegen de cumulatie van de tuchtmaatregelen van geldboete en ontzetting uit het ambt van notaris, waarbij het middelonderdeel een beroep doet op art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR. Een klacht over schending van deze twee laatste verdragsbepalingen voldoet in elk geval niet aan de alinea 2.1 genoemde maatstaf voor het doorbreken van een wettelijk rechtsmiddelenverbod. Het BFT heeft deze klacht zowel op het punt van de ontvankelijkheid als inhoudelijk bestreden.11

2.5

Indien het eerste middelonderdeel (over inzage van bepaalde stukken) ontvankelijk is en gegrond wordt bevonden, zal het verweer dat het BFT de klacht te laat heeft ingediend opnieuw door het gerechtshof Amsterdam moeten worden onderzocht na terugwijzing (aangenomen dat de Hoge Raad na een gegrondbevinding van de klacht de zaak niet zelf afdoet). In dit denkbeeldige geval kan het hof alsnog tot het oordeel komen dat het BFT de klacht te laat heeft ingediend. Indien het hof in dat geval beslist dat de klacht van het BFT niet-ontvankelijk is wegens overschrijding van de klachttermijn, vervallen daarmee alle opgelegde tuchtmaatregelen. Indien het hof, na vernietiging van de beslissing en terugwijzing, daarentegen tot het oordeel zou komen dat de klacht van het BFT wél ontvankelijk is, zou het hof niet met dat dictum kunnen volstaan. Het hof zou met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad opnieuw een oordeel over de klacht en de eventueel op te leggen tuchtmaatregel(en) moeten geven. Het komt mij daarom voor, dat het nodig is ook het tweede middelonderdeel te bespreken.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

Eerlijk proces, ondanks weigering van inzage in de meldingsbrief?

3.1

Volgens onderdeel 1.1 heeft het hof het door art. 6 EVRM gegarandeerde recht op een ‘eerlijk proces’ veronachtzaamd, althans is het hof in strijd met het fundamentele beginsel van fair hearing of van equality of arms tot zijn beslissing gekomen.

3.2

Art. 6 lid 1 EVRM (civil limb) is in deze tuchtrechtelijke zaak van toepassing omdat de ontzetting uit het ambt van notaris, met alle gevolgen van dien, is aan te merken als een vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen in de zin van die verdragsbepaling. Of tevens sprake is van een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM, is minder gemakkelijk vast te stellen.12 Het gaat in deze zaak niet om een strafvervolging naar nationaal recht. Ook inhoudelijk gaat het niet om de vaststelling of de notaris enig strafbaar feit heeft begaan. Anderzijds gaat het in deze zaak om meer dan slechts een vorm van intern verenigingsrecht. Het gaat, in de bewoordingen van art. 113 lid 2 Grondwet, om tuchtrechtspraak die door de overheid is ingesteld en bij wet is geregeld. Hoewel tuchtrecht verschillende doelstellingen kan hebben, is de hoofddoelstelling het bewaken van de integriteit van deze beroepsgroep, waarbij − naast het belang van deze beroepsgroep − ook een algemeen belang een rol speelt: het goed functioneren van en het publieke vertrouwen in het notariaat.13 In hoger beroep heeft (een bijzondere kamer van) een gerechtshof over de klacht beslist. Bij de bespreking van onderdeel 2 kom ik hierop terug.

3.3

In de toelichting op het middelonderdeel stelt de notaris dat hij in eerste aanleg en in hoger beroep in deze tuchtprocedure had aangevoerd dat hij inzage behoort te krijgen in de op 3 september 2015 door het BFT ontvangen mededeling van de Belastingdienst (genoemd in alinea 1.8 hiervoor), om zijn beroep op overschrijding van de klachttermijn door het BFT nader met feiten te kunnen onderbouwen. De notaris verwijst in dit verband naar een overweging ten overvloede in het genoemde arrest in kort geding van het gerechtshof Den Haag van 18 juni 2019. Na te hebben gewezen op de wettelijke geheimhoudingsplicht van de Belastingdienst en het BFT, wees dat gerechtshof de vordering van de notaris tot inzage van dit document af. Ten overvloede merkte dat gerechtshof op dat (eventueel) in de klachtprocedure zal moeten worden beslist of, mede beschouwd in het licht van art. 6 EVRM, de notaris anderszins aanspraak kan maken op de door hem ter inzage gevraagde bescheiden.

3.4

De toelichting op de klacht (onder 1.1.3 – 1.1.5) komt erop neer, dat het gerechtshof Amsterdam als tuchtrechter in hoger beroep een toetsing van deze weigering aan art. 6 EVRM ten onrechte achterwege heeft gelaten. Volgens de notaris heeft het gerechtshof hierdoor het contradictoire beginsel en het recht op gelijke behandeling van procespartijen geschonden.14 Volgens de notaris had het hof hem daarom niet mogen tegenwerpen dat hij zijn stelling (kort gezegd: dat het BFT vóór 14 juli 2014 – drie jaar voordat de klacht werd ingediend − al bekend was met deze feiten) niet nader heeft geconcretiseerd en onderbouwd.15

3.5

Het BFT heeft de klacht tegengesproken: door niet aan het BFT op te dragen de melding van de Belastingdienst of andere stukken in het geding te brengen, heeft het hof art. 6 EVRM niet geschonden. Dit klemt volgens het BFT te meer, omdat voor het niet overleggen daarvan een goede reden bestond, te weten de ingevolge art. 110 lid 8 Wna op het BFT rustende geheimhoudingsplicht.16 Het BFT wijst erop, dat de notaris zijn (betwiste) stelling dat hij al in 2010 met een medewerker van het BFT heeft gesproken over de gewraakte geldstromen, niet heeft kunnen onderbouwen met een gespreksverslag of anderszins. Ook zijn stelling dat het BFT vóór de start van het onderzoek op 3 december 2015 reeds op de hoogte was van zijn handelingen met betrekking tot deze nalatenschap, heeft de notaris niet kunnen onderbouwen. In de procedure in hoger beroep heeft het BFT gesteld dat het van de Belastingdienst ontvangen bericht als bedoeld in art. 111c Wna het enige contact tussen de Belastingdienst en het BFT betrof en dat over het onderwerp van dat signaal geen eerdere correspondentie is gevoerd.

3.6

Evenals het BFT in zijn reactie (onder 2.4) op dit middelonderdeel, ben ik van mening dat het in het middelonderdeel aangehaalde arrest van het EHRM onvoldoende steun biedt voor het standpunt van de notaris. In dat arrest overweegt het EHRM dat het vereiste van een ‘eerlijk proces’ in art. 6 EVRM meebrengt dat de procespartijen gelegenheid behoren te krijgen (niet slechts om hun standpunt aan de rechter toe te lichten en daarvoor bewijs aan te dragen, maar ook) om kennis te nemen van de (bewijs)stukken en standpunten die door anderen in het geding zijn gebracht en om daarop commentaar te leveren. In het Nederlandse burgerlijk procesrecht is deze rechtsnorm gecodificeerd in art. 19 lid 1 Rv. Dezelfde rechtsnorm kan worden aangehouden in het tuchtrecht voor notarissen.17 Daaruit kan niet worden afgeleid dat een procespartij in het notarieel tuchtrecht ook aanspraak heeft op kennisneming van stukken die niet in het geding zijn gebracht.18

3.7

Het hof overweegt in rov. 6.8 dat het aan de notaris is (zijnde degene die zich op het verstrijken van een vervaltermijn heeft beroepen) om aannemelijk te maken dat de klager de vereiste kennis op een eerder moment heeft verkregen. Deze verdeling van de stelplicht is in cassatie niet bestreden en moet daarom uitgangspunt bij de beoordeling zijn.

3.8

Op grond van art. 101 lid 2 Wna is de notaris gerechtigd om kennis te nemen van “de op de zaak betrekking hebbende stukken”. Die regel ziet slechts op de stukken van de tuchtrechtelijke procedure en het daarin gehouden vooronderzoek. Deze wet bevat geen regels voor de inzage van stukken die (nog) niet in de tuchtrechtelijke procedure ter kennis van de tuchtrechter zijn gebracht. Wel kan een notaris aan de Kamer voor het notariaat verzoeken om gebruik te maken van haar bevoegdheid om stukken op te vragen bij het BFT.

3.9

In de drie grote rechtsgebieden is de vraag of een procespartij er recht op heeft dat een andere partij bepaalde bescheiden in het geding brengt of op andere wijze ter inzage geeft, op verschillende wijzen geregeld. In het burgerlijk procesrecht geldt de hoofdregel van art. 21 Rv (waarheidsplicht, in de wandeling ook wel aangeduid als: ‘alle kaarten op tafel leggen’) en regelt art. 22 Rv het opvragen van bescheiden en eventueel de vertrouwelijke kennisneming van die bescheiden door alleen de rechter; ook kan via art. 28 Rv aan partijen een geheimhoudingsplicht worden opgelegd. Daarnaast kan een procespartij een vordering als bedoeld in art. 843a Rv instellen tot het verkrijgen van bepaalde informatie (zoals in dit geval door de notaris in kort geding vergeefs is gedaan), dan wel getuigen laten oproepen.

3.10

In het bestuursprocesrecht geldt de hoofdregel dat het bestuursorgaan ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’ aan de rechter inzendt bij aanvang van het vooronderzoek (art. 8:42 Awb). Op grond van art. 8:28 e.v. en art. 8:45 Awb kan de bestuursrechter aan partijen verzoeken om nadere inlichtingen te verschaffen of bepaalde stukken over te leggen. Art. 8:29 Awb regelt de mogelijkheid van vertrouwelijke kennisneming daarvan door de rechter.

3.11

In strafzaken geldt een verbaliseringsplicht voor opsporingsambtenaren op grond van art. 152 Sv. Tijdens het vooronderzoek en tijdens het onderzoek ter terechtzitting kan een weigering van het Openbaar Ministerie om bepaalde (opsporings)informatie aan de verdachte of diens raadsman te verstrekken op verschillende wijzen en op verschillende momenten aan de orde komen. Het voert te ver, nu in deze niet-strafrechtelijke zaak daarop dieper in te gaan.19

3.12

In alle rechtsgebieden kunnen zich gevallen voordoen waarin gehele of gedeeltelijke geheimhouding van documenten of van bepaalde (persoons-)gegevens nodig is om belangen van anderen, zoals bijvoorbeeld de persoonlijke veiligheid en/of de privacy, te beschermen. Daarnaast kan een publiek belang reden zijn voor geheimhouding. In het bijzonder in het strafprocesrecht kan zich het probleem voordoen dat informatie gedurende enige tijd geheim wordt gehouden om collusie (het wegmaken van bewijsmateriaal) te voorkómen of om een grootschalig opsporingsonderzoek niet te laten mislukken door voortijdig uitlekken van informatie over (voorgenomen of reeds ondernomen) opsporingsactiviteiten en -methoden.20 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad zijn voorbeelden bekend van gevallen waarin de Belastingdienst niet bereid was om informatie te verschaffen over de tipgever die inlichtingen aan de Belastingdienst had verstrekt.21

3.13

De geheimhoudingsplicht van ambtenaren van de Belastingdienst berust op art. 67 Algemene wet inzake rijksbelastingen. Art. 111c Wna is een van de in art. 67 AWR bedoelde uitzonderingen, die het de Belastingdienst mogelijk maakte om bij brief van 31 augustus 2015 aan het BFT mededelingen te doen. De geheimhoudingsplicht van het bestuur van het BFT, als bedoeld in art. 110 lid 8 Wna, omvat ook de melding die het BFT van de Belastingdienst heeft verkregen.

3.14

In het kader van de equality of arms, die “requires each party to be given a reasonable opportunity to present his case under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent”, staat nu ter beoordeling of de notaris onevenredig is benadeeld in zijn verdedigingsmogelijkheden door het feit dat het BFT wel beschikte over informatie van de Belastingdienst (met name de melding van 31 augustus 2015), maar de notaris niet. Hierbij verdient aantekening dat

“(…) the requirements inherent in the concept of “fair hearing” are not necessarily the same in cases concerning the determination of civil rights and obligations as they are in cases concerning the determination of a criminal charge. This is borne out by the absence of detailed provisions such as paragraphs 2 and 3 of Article 6 applying to civil cases. Although these provisions have a certain relevance outside the strict confines of criminal law, the national courts have “greater latitude” when dealing with cases concerning civil rights and obligations (…) as the requirements of Article 6 § 1 are less onerous in these cases (…).22

3.15

Voor een bondig overzicht van de rechtspraak van het EHRM over het beginsel van equality of arms verwijs ik naar beide Case Law Guides over art. 6 EVRM.23 In de rechtspraak van het EHRM wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds het recht van een verdachte, respectievelijk van een procespartij in een civiele procedure, om kennis te nemen van het bewijsmateriaal (‘disclosure of evidence’) en anderzijds het recht van een verdachte of procespartij om commentaar te leveren op het bewijsmateriaal (‘fully adversarial proceedings’).

3.16

In het onderhavige geval staat vast dat de brief van de Belastingdienst aan het BFT van 31 augustus 2015 geen deel uitmaakt van de stukken waarover de Kamer voor het notariaat dan wel het gerechtshof in het tuchtrechtelijk hoger beroep de beschikking heeft gehad. Het hof heeft zijn kennis over het bestaan van deze brief ontleend aan hetgeen BFT en de notaris in deze tuchtrechtelijke procedure daarover hebben gesteld.24

3.17

Het BFT wijst in zijn verweer op een overweging van het EHRM hieromtrent:

“The Court points out that the concept of fair trial implies in principle the right for the parties to a trial to have knowledge of and comment on all evidence adduced or observations filed (…). In its opinion, the adversarial principle, thus defined, does not require that each party in ‘civil’ cases must transmit to its opponent documents which, as in the instant case, have not been presented to the court either.”25

3.18

De desbetreffende overweging is afkomstig uit een onteigeningsgeschil. In strafzaken worden door het EHRM hogere eisen gesteld aan de mogelijkheden van de verdachte en zijn raadsman tot inzage van stukken. Aan meergenoemde Case Law Guide Article 6 (criminal limb), V, A, par. 2.b (nrs. 159 e.v.) ontleen ik de volgende samenvatting (voetnoten en vindplaatsen weggelaten):

“159. As a rule, Article 6 § 1 requires that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence in their possession for or against the accused (…). In this context, the relevant considerations can also be drawn from Article 6 § 3 (b), which guarantees to the applicant “adequate time and facilities for the preparation of his defence” ().

160. An issue with regard to access to evidence may arise under Article 6 insofar as the evidence at issue is relevant for the applicant’s case, specifically if it had an important bearing on the charges held against the applicant. This is the case if the evidence was used and relied upon for the determination of the applicant’s guilt or it contained such particulars which could have enabled the applicant to exonerate oneself or have the sentence reduced. The relevant evidence in this context is not only evidence directly relevant to the facts of the case, but also other evidence that might relate to the admissibility, reliability and completeness of the former (…) .

161. The accused may, however, be expected to give specific reasons for his or her request for access to evidence, and the domestic courts are entitled to examine the validity of these reasons (…).

162. However, the entitlement to disclosure of relevant evidence is not an absolute right. In criminal proceedings there may be competing interests, such as national security or the need to protect witnesses who are at risk of reprisals or to keep secret the methods used by the police to investigate crime, which must be weighed against the rights of the accused. In some cases it may be necessary to withhold certain evidence from the defence so as to preserve the fundamental rights of another individual or to safeguard an important public interest.”

3.19

Zelfs indien de strengere (criminal charge-)maatstaven zouden worden gehanteerd voor een tuchtrechtelijke procedure als de onderhavige, acht ik de bestreden beslissing niet daarmee in strijd. Die maatstaven strekken zich weliswaar mede uit tot de feiten die van belang (kunnen) zijn voor de beantwoording van een voorvraag, zoals in dit geval de ontvankelijkheid van de klacht in relatie tot de wettelijke klachttermijn, maar zij hebben niet, althans niet zonder meer, gevolgen voor de mogelijkheden van de notaris om zich inhoudelijk tegen de aanklacht te verdedigen. De notaris heeft – uiteraard – niet gesteld dat het BFT vóór 14 juli 2014 − drie jaar vóór de datum van indiening van de klacht – kennis had van een belangenverstrengeling door de notaris, zoals het BFT die in deze procedure aan de notaris verwijt. De discussie in eerste aanleg en, met name, in hoger beroep26 ging hoofdzakelijk over de vraag of het BFT eerder in actie had kunnen komen op basis van de feiten waarvan het vóór 14 juli 2014 − drie jaar vóór de datum van indiening van de klacht – kennis had of redelijkerwijs kennis had kunnen nemen. Volgens het BFT stond het notariskantoor weliswaar onder verscherpt toezicht, maar werd in de daarvan opgemaakte rapporten geen gewag gemaakt van de geldstromen, laat staan van de belangenverstrengeling die het BFT de notaris verwijt (door het hof samengevat in rov. 4.1 – 4.2). Ook in de redenering van het hof is voor het aanvangen van de klachttermijn niet voldoende dat het BFT kennis had van los staande feiten of dat het bekend was met de opvattingen van de Belastingdienst.27 Volgens de Kamer voor het notariaat en het hof gaat het om het tijdstip waarop het BFT voor het eerst kennis heeft genomen (of redelijkerwijs had kunnen nemen) van feiten waaruit blijkt van de in de klacht bedoelde belangenverstrengeling en is dat tijdstip niet eerder gelegen dan bij aanvang van het door BFT zelf ingestelde onderzoek (3 december 2015).

3.20

De notaris heeft in zijn memorie van grieven (blz. 10 – 19 en prod. 16) gewezen op de parlementaire geschiedenis van de bepaling over de klachttermijn (thans art. 99 lid 21 Wna).28 In cassatie behoeft niet te worden beslist of het BFT vóór 14 juli 2014 redelijkerwijs kennis had kunnen nemen van een belangenverstrengeling zoals in dit geding aan de notaris had kunnen weten. Het gaat in onderdeel 1.1 om de vraag of de bestreden beslissing in strijd met art. 6 lid 1 EVRM (fair trial en equality of arms) tot stand is gekomen. Mijn slotsom is dat het hof niet in strijd met deze beginselen heeft gehandeld en dat deze rechtsklacht faalt.

3.21

Onderdeel 1.2 houdt in dat het hof het oordeel dat de notaris zijn stellingen over de aanvang van de klachttermijn niet of onvoldoende heeft onderbouwd, ontoereikend heeft gemotiveerd. Dat oordeel is volgens de klacht niet te rijmen met het essentiële verweer van de notaris dat hij deze stelling niet kón onderbouwen, omdat hem geen inzage in het dossier van het BFT werd verschaft en hij, bijgevolg, in bewijsnood is gekomen.

3.22

De motiveringsklacht van onderdeel 1.3 sluit aan bij de vorige klacht: het oordeel dat de notaris zijn stellingen over de aanvang van de klachttermijn niet voldoende concreet heeft onderbouwd, en dat ook uit de rapportages niet blijkt van enige kennis van het BFT, voorafgaand aan het in 2015 verrichte onderzoek, omtrent het verweten handelen of nalaten van de notaris in de jaren 2009 tot en met 2011, berust volgens de notaris op een ontoereikend gemotiveerde uitleg van de gedingstukken. In de toelichting op onderdeel 1.3 betoogt de notaris dat het oordeel dat hij zijn standpunt onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd onverenigbaar is met de volgende, door hem bij het hof aangevoerde stellingen:

- de notaris is in 2011 veroordeeld tot een substantiële betaling aan de Belastingdienst, waarover de voorzitter van de (toenmalige) Kamer van Toezicht vragen heeft gesteld;

- na de schikking van 2013 heeft de Belastingdienst onderzoek verricht bij de notaris en vragen gesteld over de stichting tot beheer van het Landgoed; op dat moment was het BFT de enige instantie die op de hoogte was van dit dossier. Gelet op art. 111c Wna (‘terstond’ moet de Belastingdienst mededeling doen aan het BFT), acht de notaris het aannemelijk dat de Belastingdienst en het BFT in 2013 al de nodige informatie hierover hebben uitgewisseld;

- uit een rapport uit 2014 blijkt dat het BFT “vanaf 10 april 2013 onderzoek deed naar de financiële situatie van het kantoor van de notaris”. Bovendien staat in het onderzoeksrapport dat het BFT al vanaf 2013 uit diverse bronnen signalen ontving over mogelijk tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen van de notaris ten aanzien van de afwikkeling van nalatenschappen.29

3.23

Het hof heeft deze stellingen niet afzonderlijk besproken, maar het standpunt van de notaris samengevat in rov. 6.7. Niettemin maakt de redengeving voor de lezer duidelijk waarom het hof aan deze stellingen niet de door de notaris gewenste gevolgtrekking heeft verbonden. In rov. 6.9 is het hof ingegaan op de mededelingen die de notaris naar zijn zeggen in maart 2010 aan een vertegenwoordiger van het BFT heeft gedaan, maar die nergens in gespreksverslagen of andere documenten zijn vastgelegd. Het hof wijst op het feit dat de klacht mede ziet op de geldstromen als gevolg van de verkopen van de laatste delen van het Landgoed, waarover de notaris tijdens het door hem gestelde gesprek in maart 2010 nog niet heeft kunnen spreken. Ook uit de rapportages in het kader van het verscherpt toezicht van het BFT op het kantoor van deze notaris blijkt volgens het hof niet dat het BFT bekend was met de in deze procedure aan de notaris verweten gedragingen. Met andere woorden: in het oordeel van het hof ligt besloten dat hetgeen vóór 14 juli 2014 bij het BFT bekend was, niet voldoende is om de notaris te verdenken van een belangenverstrengeling als die waarop de klacht betrekking heeft. Beide motiveringsklachten falen.

Is geldboete als tuchtmaatregel mogelijk naast ontzetting uit het ambt?

3.24

Het tweede middelonderdeel betreft een ander onderwerp. In art. 103 van de Wet op het notarisambt30 was aanvankelijk bepaald dat de (toenmalige) Kamer van Toezicht, indien zij oordeelt dat een tegen een notaris gerezen bedenking gegrond is, een van de volgende tuchtmaatregelen kan opleggen:

a. waarschuwing;

b. berisping;

c. schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van ten hoogste zes maanden;

d. ontzetting uit het ambt.

3.25

Na een evaluatie is besloten tot een gedeeltelijke herziening van deze wet. De evaluatiecommissie (commissie-Hammerstein) had in haar rapport als nieuwe tuchtmaatregel de invoering van een (eventueel voorwaardelijk op te leggen) geldboete voorgesteld.31 De Raad van State heeft in zijn advies over het wetsvoorstel aangedrongen op het opnemen in deze wet van de geldboete als nieuwe tuchtmaatregel.32 Dit advies sloot aan bij het rapport van de werkgroep ‘Beleidsuitgangspunten wettelijk geregeld tuchtrecht’ (de interdepartementale werkgroep-Huls).33 Deze werkgroep had voorgesteld dat de tuchtmaatregel van geldboete ook kan worden opgelegd in combinatie met een of meer andere tuchtmaatregelen. Bij wet van 29 september 2011, Stb. 2011, 470, voor zover hier van belang in werking getreden op 1 januari 2013,34 zijn zowel de aanhef als de opsomming in de tekst van art. 103 lid 1 Wna gewijzigd. Het artikellid kwam te luiden als volgt:

“De Kamer voor het notariaat kan, indien zij oordeelt dat een tegen een notaris gerezen bedenking gegrond is, de volgende tuchtmaatregelen opleggen:

a. een waarschuwing;

b. een berisping;

c. een geldboete;

d. de ontzegging van de bevoegdheid tot het aanwijzen van een toegevoegd notaris, voor bepaalde of onbepaalde duur;

e. de schorsing in de uitoefening van het ambt voor de duur van ten hoogste zes maanden;

f. de ontzetting uit het ambt.”

3.26

Het maximumbedrag van de geldboete is vastgelegd in art. 103a Wna en gekoppeld aan de vierde categorie, bedoeld in art. 23 lid 4 van het Wetboek van Strafrecht. Anders dan art. 9 van dat wetboek, kent de Wet op het notarisambt geen onderscheid tussen hoofdstraffen en bijkomende straffen. In de memorie van toelichting is vermeld, voor zover hier van belang:

“Op advies van de Raad van State is voorzien in de invoering van de boete als maatregel in het notariële tuchtrecht. (…) Naar aanleiding van deze nieuwe tuchtmaatregel is de redactie van het eerste lid zodanig gewijzigd dat er niet langer van wordt uitgegaan dat slechts één soort tuchtmaatregel tegelijkertijd wordt opgelegd. Het is immers denkbaar dat, zulks ter beslissing van de tuchtrechter, de oplegging van een boete of dwangsom wordt gecombineerd met de oplegging van een waarschuwing of berisping of met de oplegging van een schorsing.”35

3.27

Onderdeel 2 omvat twee rechtsklachten die gezamenlijk zullen worden besproken. De klacht onder 2.1 houdt in dat het hof heeft miskend dat ingevolge art. 7 EVRM en art. 15 lid 1 IVBPR geen zwaardere straf kan worden opgelegd dan die, welke ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing is. Aangezien ten tijde van de verweten gedragingen (2009 – 2011) de zwaarst mogelijke straf enkel de ‘ontzetting uit het ambt’ was, is het oordeel van het hof dat het kon overgaan tot oplegging van een geldboete tezamen met ontzetting uit het ambt rechtens onjuist. De klacht onder 2.2 houdt in dat het hof bovendien heeft miskend dat het op grond van art. 103 Wna de maatregel van ontzetting uit het ambt niet mag combineren met het opleggen van een geldboete.

3.28

Deze laatste klacht is in het cassatierekest onder 2.2.1 – 2.2.3 toegelicht. Volgens de notaris valt uit de memorie van toelichting – de in alinea 3.26 hiervoor aangehaalde passage − op te maken dat de wetgever doelde op de combinatie van een geldboete met een waarschuwing, een berisping of een schorsing. Volgens het middelonderdeel was deze opsomming door de wetgever limitatief bedoeld. De tuchtmaatregelen waarschuwing, berisping en schorsing hebben een meervoudige functie, te weten bestraffing en het stimuleren van gedragsverandering bij de beroepsbeoefenaar aan wie deze maatregelen worden opgelegd. Bij een ontzetting uit het ambt van notaris is er vanzelfsprekend geen reden meer om de betrokkene te stimuleren tot gedragsverandering bij het uitoefenen van het beroep van notaris. Daarom is volgens de notaris niet aannemelijk dat de wetgever de zwaarste tuchtmaatregel (ontzetting uit het ambt) verder heeft willen verzwaren door het toevoegen van een daarmee te combineren geldboete als nieuwe tuchtmaatregel. Ook beschouwd vanuit het oogpunt van bescherming van eventuele benadeelden, bestond in dit geval geen reden voor deze combinatie van tuchtmaatregelen: geen van de vijftig belanghebbenden heeft een schadeclaim of klacht tegen de notaris ingediend.

3.29

Het BFT stelt, kort samengevat, het volgende hiertegenover. Een tuchtmaatregel als de onderhavige geldboete valt niet onder het bereik van art. 7 EVRM. Op grond van het overgangsrecht in de wet van 29 september 2011, Stb. 2011, 470 (zie art. VII lid 4), bestaat slechts eerbiedigende werking voor het tot dan toe geldende recht indien het gaat om een tuchtrechtelijke procedure die op de dag van inwerkingtreding van deze wet aanhangig was.36 Daarvan is in dit geval geen sprake. Dat de wetgever in de aangehaalde passage in de memorie van toelichting een limitatieve opsomming heeft willen geven van mogelijke combinaties van maatregelen, blijkt volgens het BFT nergens uit.37

3.30

Art. 7 lid 1 EVRM luidt in de Engelstalige versie:

“No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed.”

3.31

In art. 7 EVRM is het beginsel ‘nullum crimen, nulla poena sine lege’ neergelegd. In Nederland is dit beginsel neergelegd in art. 1 van het Wetboek van Strafrecht. Art. 1 Sr is in deze zaak niet van toepassing, omdat het in dit geval niet gaat om het opleggen van een straf ter zake van het plegen van een strafbaar feit. Terzijde merk ik op dat de opheffing van het vroegere verbod van cumulatie van hoofdstraffen in het Wetboek van Strafrecht (Wet van 21 december 1994, Stb. 1995, 32) niet zonder meer is aan te merken als een ‘verandering van wetgeving’ in de zin van art. 1 Sr.38

3.32

Art. 1 lid 2 Sr is in art. 5:46 lid 4 Awb van overeenkomstige toepassing verklaard op het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in titel 5.4 van die wet. Er is een betrekkelijk omvangrijke jurisprudentie van de hoogste bestuursrechters, zowel ten aanzien van de toepassing van het lex certa-beginsel als ten aanzien van het lex mitior-beginsel bij verandering van wetgeving.39 Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad over boetes in belastingzaken zijn deze beginselen van belang gebleken.40

3.33

De in art. 7 EVRM gebruikte begrippen ‘criminal offence’ en ‘penalty’ hebben een autonome betekenis, naast de betekenis die in het nationale recht aan deze begrippen wordt gegeven. Dit maakt het in beginsel mogelijk, dit verdragsartikel ook toe te passen op gevallen waarin strafbare gedragingen worden bestraft in een ander kader dan de nationale strafrechtstoepassing (in Nederland: het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering).41 Het ligt voor de hand, het toepassingsgebied van art. 7 lid 1 EVRM te beschouwen in samenhang met het begrip ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM.42

3.34

In het bestuursrecht, waar verschillende soorten sancties naast elkaar voorkomen, is de rechtsontwikkeling op dit punt ver gevorderd. Art. 5:2 Awb onderscheidt de bestuurlijke sanctie, de herstelsanctie en de bestraffende sanctie. Deze laatste wordt aldaar omschreven als: “een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen”. In de Awb wordt de bestuurlijke boete omschreven als “de bestraffende sanctie inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom” (zie art. 5:40 lid 1 Awb).

3.35

De door het BFT ingediende klacht, zoals deze door de Kamer voor het notariaat en in hoger beroep door het hof is opgevat, ging niet over de vraag of de notaris zich aan enig strafbaar feit naar Nederlands recht schuldig heeft gemaakt. De opgelegde tuchtmaatregel van ontzegging uit het ambt heeft in de eerste plaats een ‘purgatoire’ functie (het zuiver houden van de beroepsgroep van notarissen). Voor zover de ontzetting uit het ambt is gekoppeld aan de gegrondbevinding van een verwijt aan de notaris, is het punitieve element ondergeschikt daaraan. Overigens gaat het in dit middelonderdeel niet om de ontzetting uit het ambt op zichzelf, maar om de combinatie met de geldboete als tuchtmaatregel.

3.36

Een geldboete in de orde van grootte zoals in dit geval is opgelegd (€ 20.750,-) heeft wel een punitief doel. In de beslissing van het hof lees ik niet dat de boete is opgelegd ter ontneming van enig wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarom zou deze boete kunnen worden aangemerkt als een ‘penalty’ in de zin van art. 7 EVRM en de vaststelling daarvan als de uitkomst van een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM. Voor de afbakening tussen enerzijds het begrip criminal charge in art. 6 EVRM en anderzijds het wettelijk geregeld tuchtrecht geldt EHRM 8 juni 1976 (Engel e.a./Nederland), NJ 1978/223, nog steeds als een belangrijke kenbron. In dat arrest hanteerde het EHRM drie criteria: kort gezegd (i) het antwoord op de vraag of het feit in het nationale recht is aangemerkt als een strafbaar feit, (ii) de aard van het vergrijp en (iii) de aard en de ernst van de strafdreiging. In de sfeer van de bestuurlijke boeten is een en ander te doen geweest over de vraag, bij welk boetebedrag kan worden gesproken van een criminal charge. Volgens de rechtspraak van het EHRM zijn richtinggevend:

“three criteria are to be applied: the legal classification of the offence in domestic law, the nature of the offence and the nature and degree of severity of the possible penalty (see, among other authorities, the Öztürk v. Germany judgment of 21 February 1984, Series A no. 73, p. 18, § 50, and the Lauko v. Slovakia judgment cited above 43 (…), § 56).”44

3.37

Ik sla de tussenliggende jurisprudentie45 even over en kom uit bij een uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM van 23 november 2006 inzake Jussila/Finland.46 Het EHRM herhaalt eerst enkele overwegingen uit zijn arrest inzake Ezeh en Connors/Verenigd Koninkrijk.47 Vervolgens gaat het EHRM nader in op de vraag hoe deze criteria zich verhouden in relatie tot het opleggen van financiële sancties in de fiscale sfeer:

“31. The second and third criteria are alternative and not necessarily cumulative. It is enough that the offence in question is by its nature to be regarded as criminal or that the offence renders the person liable to a penalty which by its nature and degree of severity belongs in the general criminal sphere (…). The relative lack of seriousness of the penalty cannot divest an offence of its inherently criminal character (…). This does not exclude a cumulative approach where separate analysis of each criterion does not make it possible to reach a clear conclusion as to the existence of a criminal charge (…).

32. The Court has considered whether its case-law supports a different approach in fiscal or tax cases. (…)

35. (…) No established or authoritative basis has therefore emerged in the case-law for holding that the minor nature of the penalty, in taxation proceedings or otherwise, may be decisive in removing an offence, otherwise criminal by nature, from the scope of Article 6.

36. Furthermore, the Court is not persuaded that the nature of tax surcharge proceedings is such that they fall, or should fall, outside the protection of Article 6. Arguments to that effect have also failed in the context of prison disciplinary and minor traffic offences (…). While there is no doubt as to the importance of tax to the effective functioning of the State, the Court is not convinced that removing procedural safeguards in the imposition of punitive penalties in that sphere is necessary to maintain the efficacy of the fiscal system or indeed can be regarded as consonant with the spirit and purpose of the Convention. In this case the Court will therefore apply the Engel criteria as identified above.”

3.38

Aan het eerste criterium uit het arrest Engel c.s./Nederland is in dit geval niet voldaan: het verwijt waarover de tuchtrechter en in hoger beroep het hof moest oordelen wordt in het nationale recht niet aangemerkt als een strafbaar feit. Evenmin wijst de aard van de geschonden norm op een criminal charge: zowel het gebod van rolvastheid als notaris (verwijt i) als het verbod van belangenverstrengeling (verwijt ii, aangemerkt als het belangrijkste verwijt) is typisch gericht tot notarissen. Dat met het publieke vertrouwen in − de integriteit van − het notariaat ook een algemeen belang wordt gediend, wil nog niet zeggen dat de aard van de overtreding strafrechtelijk is.

3.39

Ten aanzien van het derde criterium uit het arrest Engel c.s./Nederland, kan men aarzelen, gelet op de ontwikkeling in de rechtspraak over bestuurlijke boeten. Nu het in dit geval gaat om een geldboete als tuchtmaatregel (in combinatie met de ontzetting uit het ambt), is er veel voor te zeggen art. 7 EVRM te beschouwen als een in het algemeen voor punitieve sancties geldende rechtsregel. Indien aan het derde Engel-criterium – de zwaarte van de strafbedreiging − zelfstandig betekenis wordt toegekend, zou dit betekenen dat, indien middelonderdeel 1 slaagt en, na vernietiging en terugwijzing, de oplegging van een tuchtmaatregel opnieuw moet worden beoordeeld, het opleggen van een geldboete (in combinatie met de ontzetting uit het ambt) niet mogelijk is ter zake van gedragingen uit het tijdvak vóór 1 januari 2013, toen nog geen geldboete op deze normschending was gesteld.

3.40

Wat betreft het beroep op art. 15 van het internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), is het resultaat niet anders. 48 De Engelstalige versie van artikel 15 lid 1 luidt als volgt:

“No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence, under national or international law, at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time when the criminal offence was committed. If, subsequent to the commission of the offence, provision is made by law for the imposition of a lighter penalty, the offender shall benefit thereby.”

3.41

Ofschoon de steller van het middel hier een punt heeft, moet – gelet op het voorgaande – mijn slotsom zijn dat onderdeel 2 niet zelfstandig tot cassatie kan leiden.

3.42

Dan blijft nog de vraag of de bedoeling van de nationale wetgever, zoals deze tot uitdrukking komt in de in het middel aangehaalde passage uit de memorie van toelichting, in de weg staat aan het opleggen van een geldboete naast de ontzetting uit het ambt van notaris, ter zake van gedragingen begaan in het tijdperk vóór 1 januari 2013. Dat de wetgever in de aangehaalde passage uit de memorie van toelichting een limitatieve opsomming heeft willen geven van mogelijke combinaties van tuchtmaatregelen, kan ik niet opmaken uit de tekst daarvan, noch uit de context. Met de steller van het middel wil ik aannemen dat de bewindspersoon die de memorie van toelichting heeft ondertekend destijds niet heeft gedacht aan de mogelijkheid een ontzetting uit het ambt van notaris te combineren met het opleggen van een geldboete, maar dat is niet beslissend. Niet kan worden staande gehouden dat de combinatie van een ontzetting uit het ambt met alle consequenties van dien en een geldboete praktisch nut ontbeert: het BFT wijst er terecht op, dat het opleggen van tuchtrechtelijke maatregelen ook mogelijk is ten aanzien van notarissen die ten tijde van het tuchtrechtelijk oordeel hun ambt inmiddels hebben neergelegd. Daarom acht ik het onjuist, een limitatieve opvatting als in het cassatiemiddel genoemd aan de wetgever toe te schrijven.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

1 Het jaartal 2019 in rov. 3.10 is kennelijk een verschrijving. De brief is overgelegd als prod. 9 bij het verweerschrift in hoger beroep.

2 Zie art. 110 e.v. van de Wet op het notarisambt (Wna) voor de taken en bevoegdheden van dit bureau. Het BFT bezit rechtspersoonlijkheid krachtens deze wet.

3 Bijlage 1 bij het inleidende klachtschrijven van het BFT van 13 juli 2017.

4 De tuchtrechtspraak over notarissen is geregeld in art. 93 e.v. Wna. Zie voor de bevoegdheid tot het indienen van een klacht bij de Kamer voor het notariaat: art. 99 Wna.

5 Zie rov. 3.1 van de beslissing van de Kamer voor het notariaat van 18 oktober 2018. Zie voor de beweerdelijk geschonden norm: art. 93 in verbinding met art. 17 Wna; J.C.H. Melis, De Notariswet, bew. B.C.M. Waaijer, 2019, blz. 32 e.v.

6 Uitspraken in tuchtrechtelijke zaken als deze worden gepubliceerd via tuchtrecht.nl.

7 Dit is tijdig, gelet op 426 lid 2 Rv in verbinding met art. 107 Wna.

8 Ook gepubliceerd in NJ 2019/236, m.nt. S. Perrick onder NJ 2019/237. Zie voorts de conclusie van A-G Vlas in ECLI:NL:PHR:2020:785. In de vakliteratuur: F.C. Bentvelzen, ‘Cassatieberoep en uitsluiting daarvan in het licht van art. 6 EVRM’, WPNR 2019/7256, blz. 730 - 737; F.C. Bentvelzen, ‘Doorbreking van rechtsmiddelenverboden en schending van de motiveringsplicht’, Ars Aequi 2019/10, blz. 796 – 802.

9 Zie nadien nog HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:555, NJ 2017/343 m.nt. L. Strikwerda.

10 Zie in dit verband ook de noot van G.C.C. Lewin onder HR 7 december 2018, JBPr 2019/5.

11 Zie het verweerschrift in cassatie van het BFT, onder 2.1.

12 Voor een overzicht: P. Ölçer, Eerlijk proces en tuchtrechtelijke procedures’, Ars Aequi 2016/07-08 (themanummer tuchtrecht), blz. 506 – 525;

13 Zie nader over dit onderwerp: J.C.H. Melis, De Notariswet, bew. B.C.M. Waaijer, 2019, blz. 485 e.v.

14 In voetnoot 13 wijst de notaris in dit verband op EHRM 4 juni (lees: 4 maart) 2014 (Duraliyski/Bulgarije, appl.no. 44519/06), rov. 30.

15 Zie rov. 6.9 van de bestreden beslissing.

16 Verweerschrift in cassatie, onder 2.4 en 2.5.

17 Zie ook: M.J.C. Leijten, Tuchtrecht getoetst. Een onderzoek naar de betekenis van grondrechten voor de wettelijke regeling van tuchtrecht en van de tuchtprocedure, diss. Tilburg, Arnhem: Gouda Quint, 1991, par. 3.7.3.5 (‘Kennisname processtukken’).

18 Vgl. EHRM 6 september 2016 (Mc Kevitt en Campbell/Verenigd Koninkrijk, appl. nos. 61474/12 en 62780/12), EHRC 2017/20 (rov. 61).

19 Zie onder meer: art. 30 – 34 Sv; HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4179, NJ 2006/346 (‘meld misdaad anoniem’). Voor kennisneming van bijzondere opsporingsmethoden geeft het Wetboek van Strafvordering aanvullende regels.

20 Zie onder meer art. 30 lid 3 Sv. In het burgerlijk procesrecht (art. 700 Rv) kan men denken aan het eenzijdig (‘ex parte’) horen van de partij die verlof tot het leggen van conservatoir beslag verzoekt, ten einde te voorkomen dat de in beslag te nemen goederen worden weggemaakt.

21 Zie onder meer: HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3600 en HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1715; voor een samenvatting van de rechtspraak over, kort gezegd, de (timing van de) informatieverstrekking omtrent hetgeen bekend was over in Luxemburg aangehouden bankrekeningen: ECLI:NL:PHR:2016:1171.

22 EHRM 6 september 2016 (Mc Kevitt en Campbell/Verenigd Koninkrijk, appl. nos. 61474/12 en 62780/12), EHRC 2017/20 (rov. 60).

23 Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights, Right to a Fair Trial (civil limb), bijgewerkt tot 30 april 2020, IV, A, par. 5; Guide on Article 6, Right to a Fair Trial (criminal limb), bijgewerkt tot 31 augustus 2020, V, A, par. 2. Beide gidsen zijn te raadplegen via echr.coe.int/case law guides.

24 Zie de correspondentie, aangehaald in de tussenbeslissing van de Kamer voor het notariaat van 13 maart 2018, onder 1.1.

25 Rov. 38 van EHRM 24 april 2003 (Yvon/Frankrijk, appl.no. 44962/98), EHRC 2003/49 m.nt. A.W. Heringa.

26 Zie grief 1 – 1.c (memorie van grieven van de notaris, blz. 9 – 24) en de reactie daarop van het BFT (verweerschrift in appel, in het bijzonder blz. 3 en 4).

27 Volgens de notaris was er een (door hem betwiste) vordering van de Belastingdienst die verband hield met de gevolgen van een of meer van de genoemde rechtshandelingen voor de inkomstenbelasting van de notaris, waarover tussen de Belastingdienst en de notaris een aanzienlijk verschil in opvatting bestond.

28 Zie onder meer: J.C.H. Melis, De Notariswet, bew. B.C.M. Waaijer, 2019, blz. 506 – 508; MvT, Kamerstukken II 2012/13, 33 569, nr. 3, blz. 2, 5 en 6; nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II 2012/13, 33 569, nr. 6, blz. 6.

29 Zie het verzoekschrift tot cassatie onder 1.3.1, met verdere vindplaatsen in de gedingstukken.

30 Wet van 3 april 1999, Stb. 1999, 190 (Kamerstukken 23 706).

31 Bijlage bij brief minister van 28 september 2005, Kamerstukken II 2005/06, 23 706 nr. 62, blz. 54 – 55.

32 Kamerstukken II 2009/10, 32 250, nr. 4, blz. 6.

33 Gepubliceerd als bijlage bij Kamerstukken II 2006/07, 29 279, nr. 48; zie blz. 28. Vgl. art. 43 Gerechtsdeurwaarderswet.

34 Besluit van 12 juli 2012, Stb. 2012, 314.

35 MvT, Kamerstukken II 2009/10, 32 250, nr. 3, blz. 28.

36 Voor zover hier van belang luidend: “Op de zaken tegen notarissen en kandidaat-notarissen die op het moment van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel VV, aanhangig zijn bij de kamers van toezicht of het gerechtshof Amsterdam, blijft artikel 103 van de Wet op het notarisambt van toepassing zoals dat luidde voor de inwerkintreding van dat onderdeel. (…)”

37 Zie het verweerschrift onder 2.13.

38 Zie HR 1 april 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0676, NJ 1997/442, t.a.v. de combinatie van geldboete en een taakstraf; HR 10 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3164, NJ 2002/482 m.nt. G. Knigge. Naar aanleiding van het arrest Scoppola/Italië (EHRM 17 september 2009, appl.no. 10249/03, AB 2010/102 m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik) heeft de strafkamer in HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878, NJ 2012/78 m.nt. N. Keijzer, zijn jurisprudentie bijgesteld ten aanzien van verandering van wetgeving als lex mitior (wijziging in het voordeel van de verdachte met betrekking tot de sanctiebedreiging).

39 Zie bijv. CRvB 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754; CRvB 22 februari 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:901; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 16e dr., Deventer 2014, blz. 478 – 481.

40 Zo is in de belastingkamer de verhouding tot art. 7 EVRM aan de orde gekomen in het kader van bestuurlijke (vergrijp-)boetes en een wijziging van de ‘inkeerregeling’: zie HR 2 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2041, na conclusie van A-G IJzerman. Zie verder: F.J.P.M. Haas, Bestuurlijke boeten in het belastingrecht, 2018, blz. 121 – 130.

41 Guide on Article 7 of the European Convention on Human Rights, Case Law Guides (te raadplegen via echr.coe.int), bijgewerkt tot 31 augustus 2020, par. II.b.; Tekst & Commentaar Strafvordering, EVRM art. 7, aant. 2 (De Vocht); SDU Commentaar EVRM, art. 7, aant. 2 (H.F. Morre).

42 Zie in deze zin ook: E. Bleichrodt, “No punishment without law (Article 7)’, in: P. van Dijk, F. van Hoof, A. van Rijn en L. Zwaak (red.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Cambridge e.a.: Intersentia, 2018, blz. 657.

43 EHRM 2 september 1998 (Lauko/Slowakije, appl.no. 26138/95), overweging 56: “The Court recalls at the outset that in order to determine whether an offence qualifies as “criminal” for the purposes of the Convention, the first matter to be ascertained is whether or not the text defining the offence belongs, in the legal system of the respondent State, to the criminal law; next, the nature of the offence and, finally, the nature and degree of severity of the penalty that the person concerned risked incurring must be examined, having regard to the object and purpose of Article 6, to the ordinary meaning of the terms of that Article and to the laws of the Contracting States (…).”

44 EHRM 23 juli 2002, (Västberga Taxi AB en Vulic/Zweden, appl.no. 36 985/97), BNB 2003/2, par. 76; herhaald in 3 juli 2012 (Lewandowski/Polen, appl.no. 66484/09), par. 27.

45 Besproken in F.J.P.M. Haas, Bestuurlijke boeten in het belastingrecht, 2018, blz. 121 – 130, reeds aangehaald.

46 EHRM 23 november 2006 (Jussina/Zweden, appl.no. 73053/01), AB 2007/51, EHRC 2007/31.

47 EHRM 9 oktober 2003 (Ezeh and Connors/Verenigd Koninkrijk, appl.nos. 3966/98 en 40086/98), EHRC 2003/90 m.nt. K. Albers.

48 Een general comment op art. 15 IVBPR heb ik niet gevonden (ohchr.org). Zie voor een vergelijking tussen art. 1 Sr, art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR onder meer: SDU Commentaar Wetboek van Strafrecht, aantekeningen bij art. 1.