Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2019:971

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
01-10-2019
Datum publicatie
03-10-2019
Zaaknummer
19/03347
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Conclusie A-G. Beslag en beklag. Verschoningsrecht. De klager in deze zaak is directeur van een bedrijf dat zich bezig houdt met internationaal ambulancevervoer. Onder hem wordt, in verband met een tegen hem gerezen verdenking van onder meer wederrechtelijke vrijheidsberoving, beslag gelegd op een iMac en een iPhone. Hij stelt dat zich hierop bestanden bevinden die betrekking hebben op het ambulancevervoer en daarom onder zijn afgeleide verschoningsrecht vallen. Probleem in deze zaak is dat dit verschoningsrecht is afgeleid van de vele artsen van wie de medische informatie afkomstig is of voor wie die informatie is bestemd en dat niet zonder van de inhoud van de bestanden kennis te nemen kan worden vastgesteld wie die verschoningsgerechtigden allemaal zijn. De A-G bespreekt de procesgang die in een dergelijke zaak moet worden gevolgd en meer in het bijzonder de vraag of de verschoningsgerechtigden dan wel de klager in de gelegenheid moet(en) worden gesteld een standpunt met betrekking tot de bestanden kenbaar te maken. Naar de mening van de A-G is het oordeel van de rechtbank dat voldoende is gewaarborgd dat de bestanden die na de door een geheimhouderopsporingsambtenaar verrichte schifting zijn overgebleven, geen geheimhouderinformatie bevatten, niet zonder meer begrijpelijk. De A-G stelt zich daarom op het standpunt dat de Hoge Raad de beschikking van de rechtbank moet vernietigen.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/03347

Zitting 1 oktober 2019

CONCLUSIE

G. Knigge

In de zaak

[klager] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de klager.

1 Het cassatieberoep

1.1

De rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft bij beschikking van 19 april 2019 het klaagschrift van de klager gegrond verklaard, voor zover dit ziet op de teruggave van de onder klager inbeslaggenomen iMac en iPhone, en bepaald dat deze inbeslaggenomen voorwerpen aan de klager worden teruggegeven. Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat de uit de gekopieerde bestanden van voormelde gegevensdragers geschoonde gegevens gebruikt kunnen worden voor het strafrechtelijk onderzoek en het klaagschrift1 in zoverre ongegrond verklaard.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de klager en mr. G.J. van Oosten, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

1.3

De rechtbank heeft in deze zaak geoordeeld dat aan de klager een afgeleid verschoningsrecht toekomt met betrekking tot kort gezegd de medische gegevens die op de onder hem inbeslaggenomen gegevensdragers zijn vastgelegd. Dat brengt echter niet mee dat de versnelde cassatieprocedure van art. 552d lid 3 Sv van (overeenkomstige) toepassing is op de behandeling van dit cassatieberoep. Dat blijkt in het bijzonder uit HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:37142, waarin eveneens sprake was van een door een afgeleid verschoningsgerechtigde ingediend klaagschrift, maar waarin de Hoge Raad oordeelde dat art. 552d lid 3 Sv niet van toepassing was “aangezien het klaagschrift niet is ingediend door “een persoon met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 (…)” (rov. 2.1). Dit standpunt werd in HR 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:5533 enigszins genuanceerd. In deze beschikking overwoog de Hoge Raad met betrekking tot een door een ziekenhuis gedaan beklag (rov. 2.3.3):

“Nu het klaagschrift weliswaar is ingediend door een rechtspersoon aan wie een afgeleid verschoningsrecht toekomt, maar de klaagster in de omstandigheden van het onderhavige geval moet worden geacht mede op te komen tegen de inbeslagneming namens aan het ziekenhuis verbonden artsen aan wie de bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv toekomt, is de versnelde beklagprocedure van art. 552a, achtste lid, en 552d, derde lid, Sv van toepassing.”

Uit deze overweging blijkt dat een uitzondering moet worden gemaakt voor het geval de afgeleid verschoningsgerechtigde geacht moet worden (mede) te klagen namens de eigenlijke verschoningsgerechtigde.4

1.4

Die uitzonderingssituatie doet zich – anders dan in de toelichting op het middel voor het eerst in cassatie wordt gesteld – naar mijn mening in dit geval niet voor. De relatie tussen de klager en de verschoningsgerechtigden lijkt mij van een andere orde te zijn dan de band tussen een ziekenhuis en de daaraan verbonden artsen. Art. 552d lid 3 Sv mist in dit geval dus toepassing. Dat betekent dat de aanzegging in deze zaak terecht dertig dagen vermeldt als termijn voor het indienen van een schriftuur met middelen. De schriftuur is binnen deze termijn ingekomen.

2 Waarom het in deze zaak gaat

2.1

In deze zaak wordt de klager verdacht van gijzeling/wederrechtelijke vrijheidsberoving in vereniging en van poging tot zware mishandeling al dan niet met voorbedachten raad in vereniging, gepleegd op 31 maart 2018 te Winterswijk.5 Ter zake hiervan is onder hem op 10 april 2018 ex art. 94 Sv een iPhone X en een iMac inbeslaggenomen. De klager heeft zich in een klaagschrift ex art. 552a Sv op het standpunt gesteld dat hem een beroep toekomt op het (afgeleid) verschoningsrecht als bedoeld in art. 218 Sv, omdat hij als directeur van het bedrijf [A] , dat internationaal ambulancevervoer verzorgt, met hoofdzakelijk medische informatie werkt die afkomstig is van of (uiteindelijk) bedoeld is voor de behandelend artsen, zijnde verschoningsgerechtigden. Volgens hem bevinden zich op de gegevensdragers bestanden die betrekking hebben op dit ambulancevervoer en die daarom onder het verschoningsrecht van de artsen vallen.

2.2

De rechter-commissaris heeft in deze zaak bepaald dat de gegevensdragers zullen worden onderzocht door een geheimhouder-OvJ en door geheimhouder-politieambtenaren om een schifting te maken tussen medische gegevens die onder het verschoningsrecht vallen en andere gegevens. Die schifting heeft plaatsgevonden. Van de in totaal 2.083.117 aangetroffen bestanden werden 979.659 bestanden door een geheimhouder-politieambtenaar ontoegankelijk gemaakt voor verder onderzoek. De overgebleven 1.103.458 bestanden werden opgeslagen in een nieuwe kopie.6 De rechtbank oordeelde vervolgens dat niet aannemelijk is geworden dat onder die overgebleven bestanden nog meer informatie aanwezig is die onder het verschoningsrecht valt. Daarom kon naar haar oordeel van die bestanden gebruik gemaakt worden voor het strafrechtelijk onderzoek.

2.3

De vraag die in deze zaak centraal staat, is of de gevolgde procedure correct is geweest. Meer in het bijzonder is de vraag of de klager dan wel de geheimhouders (de artsen van wie de medische informatie afkomstig was of voor wie zij was bestemd) bij het selectieproces hadden moeten worden betrokken en of zij niet in de gelegenheid hadden moeten worden gesteld zich over de overgebleven bestanden uit te laten.

3 Waarover het in deze zaak niet gaat

3.1

Het in de overwegingen van de rechtbank besloten liggende oordeel dat aan de klager een afgeleid verschoningsrecht toekomt, wordt in cassatie niet bestreden, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. In het midden kan daarom blijven van wie de klager zijn verschoningsrecht afleidt. Van de artsen van wie de medische informatie afkomstig is of voor wie die informatie is bestemd? Of van de arts/medisch directeur die bij hem in dienst is en onder wiens toezicht het ambulancevervoer geschiedt?7 In het midden moet ook blijven of aan de klager in dit geval, net zoals aan een verpleegkundig centralist van de meldkamer voor ambulancezorg (vgl. HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205), niet een eigen verschoningsrecht toekomt.

3.2

In cassatie wordt niet geklaagd over de inschakeling door de rechter-commissaris van een zogenaamde geheimhouder- OvJ en van zogenaamde geheimhouder-opsporingsambtenaren. De vraag of die inschakeling toelaatbaar is en zo nee, wat daarvan de consequenties moeten zijn, is daarom niet aan de orde. Ik merk slechts op dat er naar het mij voorkomt weinig bezwaar tegen de inzet van geheimhouder-opsporingsambtenaren is als de door hen verrichte selectie van bestanden die mogen worden gebruikt voor het opsporingsonderzoek, uitsluitend plaatsvindt aan de hand van zoektermen en dus zonder dat van de inhoud van die bestanden wordt kennisgenomen. Van een schending van het beroepsgeheim is dan geen sprake. Problematisch wordt het als de opsporingsambtenaar die de selectie verricht wel van de inhoud van de bestanden kennisneemt. In deze zaak is daarvan, afgaande op het door de desbetreffende opsporingsambtenaar opgemaakte proces-verbaal, sprake geweest (zie hierna, onder 4.2). De vraag is of deze inbreuk op het beroepsgeheim wordt gerechtvaardigd door het feit dat zij plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris. Die vraag is zoals gezegd in deze zaak niet aan de orde.

3.3

In deze zaak werd het (eerste) klaagschrift ingediend op 18 april 2018. Op 23 april 2018 diende de OvJ een vordering ex art. 181 Sv in bij de rechter-commissaris tot het met het oog op de opsporing van strafbare feiten verrichten van onderzoekshandelingen aan de inbeslaggenomen gegevensdragers. Het doel van het gevorderde onderzoek was om meer zicht te krijgen op de “contacten tussen verdachte en medeverdachten dan wel aangevers, de (identiteit van de) medeverdachten, de wijze waarop de medeverdachten op de plaats delict zijn gekomen, de vraag of/in welke mate verdachte wordt bedreigd of afgeperst, de aanwezigheid van camerabeelden, overige voor het onderzoek van belang zijnde gegevens”.8 Mogelijk was deze vordering ingegeven door o.m. HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584, dat betrekking had op onderzoek aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken en waarin werd overwogen dat in gevallen waarin op voorhand is te voorzien dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zeer ingrijpend is, te denken valt aan onderzoek door de rechter-commissaris. De vraag is hoe dergelijk onderzoek door de rechter-commissaris zich verhoudt tot de toetsing die de rechter-commissaris in voorkomende gevallen dient te verrichten op grond van art. 98 Sv. De vraag is in het bijzonder of een rechter-commissaris die bij die toetsing kennis heeft genomen van geheimhouderstukken die naar zijn oordeel buiten het onderzoek dienen te blijven, belast kan zijn met het door de OvJ gevorderde onderzoek. Zou dat onderzoek in een dergelijk geval niet door een andere rechter-commissaris moeten worden verricht? Die vraag is in deze zaak niet aan de orde, al was het maar omdat de rechter-commissaris zelf geen kennis heeft genomen van de inhoud van de bestanden en voor zover ik kan nagaan (nog) geen gevolg heeft gegeven aan de ex art. 181 Sv gedane vordering.

4 Procesverloop en oordeel rechtbank

4.1

In deze zaak zijn drie (al dan niet aanvullende) klaagschriften ingediend waaraan drie raadkamerbehandelingen zijn gewijd. De rechtbank heeft naar aanleiding van deze klaagschriften, voorafgaand aan de bestreden beschikking van 19 april 2019, drie tussenbeslissingen gegeven. De rechter-commissaris heeft twee keer een beschikking gegeven. Voor de beoordeling van het cassatiemiddelen is het niet nodig om het gehele procesverloop in extenso weer te geven. Ik volsta daarom met het volgende.

4.2

De selectie van bestanden waartoe de rechter-commissaris opdracht had gegeven, vond uiteindelijk in de eerste twee maanden van 2019 plaats. De geheimhouder-opsporingsambtenaar die het daarvoor benodigde onderzoek verrichtte, heeft van dat onderzoek een proces-verbaal opgemaakt (het al eerder genoemde “Tweede proces-verbaal bevindingen controle geheimhouderscommunicatie” van 1 maart 2019) dat zich bij de gedingstukken bevindt en waarnaar de rechtbank in de bestreden beschikking verwijst. Uit dat proces-verbaal blijkt dat een eerste schifting plaats vond op basis van wat ik een relevantiecriterium noem. Alle bestanden die ouder waren dan 1 maart 2018 zijn ontoegankelijk gemaakt.9 Dit kennelijk omdat ervan werd uitgegaan dat die bestanden niet van belang konden zijn voor het onderzoek naar de op 31 maart 2019 gepleegde feiten waarvan de klager wordt verdacht. Daarnaast werden twee categorieën bestanden om uiteenlopende redenen in hun geheel ontoegankelijk gemaakt.10 Wat aan bestanden overbleef, werd door de gebruikte forensische software onderverdeeld in drie categorieën: (1) e-mail, (2) afbeeldingen en (3) multimedia (audio/video).11 Binnen deze categorieën werd met behulp van een in overleg met de advocaat van de klager opgestelde lijst met zoektermen gezocht naar bestanden die mogelijk geheimhouderscommunicatie bevatten. De gebruikte lijst was zeer uitvoerig, mede omdat zij mede bestond uit vertalingen van de Nederlandse zoektermen in het Engels, Duits, Frans en Spaans. De met behulp van die lijst geselecteerde bestanden werden vervolgens door de geheimhouder-opsporingsambtenaar inhoudelijk beoordeeld. Als die bestanden naar het oordeel van deze opsporingsambtenaar inderdaad gegevens bevatten “die onder het verschoningsrecht zouden kunnen vallen” werden zij ontoegankelijk gemaakt. Dat was bij in totaal 1182 bestanden het geval.

4.3

Op 5 maart 2019 gaf de rechter-commissaris een beschikking. Deze beschikking houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Zoals reeds in de beslissing van de rechter-commissaris van 14 augustus 2018 overwogen, komt aan verdachte een (afgeleid) verschoningsrecht toe.

De rechtercommissaris is van oordeel dat dit niet hoeft de betekenen dat de aan verdachte toekomende plicht tot geheimhouding op alle op de inbeslaggenomen iPhone en iMac opgeslagen geschriften, afbeeldingen, emails en/ andere bestanden, hoeft te zien. Immers, heel goed denkbaar is dat er op deze gegevensdragers ook andere gegevens, zoals bijvoorbeeld privé-gegevens, staan opgeslagen.

De rechter-commissaris zal daarom beslissen dat de iPhone en iMac in beslag mogen worden genomen.

Beslissing

Inbeslagname van de Apple Iphone en de Apple iMac en stelt deze goederen in handen van de officier van justitie.”

4.4

Bij de behandeling in raadkamer op 5 april 2019 van het op 12 maart 2019 ingekomen aanvullende klaagschrift stelde de advocaat van klager, voor zover hier van belang, in de eerste plaats dat hij uit de beschikking van de rechter-commissaris niet kon opmaken welke gegevens op de inbeslaggenomen gegevensdragers door het Openbaar Ministerie mogen worden onderzocht. Hij voerde in de tweede plaats aan dat de uitgevoerde selectie met behulp van trefwoorden niet waterdicht is en dat het niet anders kan zijn dat zich tussen de overgebleven bestanden nog medische informatie bevond. In de derde plaats herhaalde hij met een beroep op de Hoge Raad zijn eerdere stelling dat de klager, of althans een arts, bij de selectie moest worden betrokken.12 De officier van justitie was het daarmee in grote lijnen eens. Hij stelde dat de uitgefilterde gegevens hadden moeten worden aangeboden aan de rechter-commissaris, “waarna de geheimhouders, in dit geval een arts of iemand anders uit de beroepsgroep, in de gelegenheid had moeten [worden] gesteld zich uit te laten over de uitgeselecteerde gegevens”. Hij concludeerde dan ook dat de stukken opnieuw in handen van de rechter-commissaris dienden te worden gesteld.13

4.5

De rechtbank zag dit anders. Zij overwoog in de bestreden beschikking van 19 april 2019, voor zover hier van belang, het volgende:

“Verder overweegt de raadkamer dat de politie, overeenkomstig een standaardwerkwijze, een kopie heeft gemaakt van de gegevens op de in beslaggenomen gegevensdragers ten behoeve van nader onderzoek, zodat deze gegevensdragers, iPhone en iMac, aan klager kunnen worden geretourneerd. De raadkamer zal het klaagschrift op dit punt dan ook gegrond verklaren.

Verder volgt uit het onderhavige dossier, meer in het bijzonder het proces-verbaal van [verbalisant 1] , brigadier van politie/digitaal rechercheur van de districtsrecherche Noord- en Oost-Nederland van 1 maart 2019, en uit wat ter zitting is besproken, dat - in navolging van wat de rechter-commissaris bij beslissing van 14 augustus 2018 heeft bepaald - zogenoemde geheimhouder-politieambtenaren onder toezicht van een geheimhouder-officier - ter bescherming van het afgeleid verschoningsrecht van klager - een selectie hebben gemaakt van de gegevens op de in beslag genomen gegevensdragers en hebben bepaald welke van de daarop staande gegevens onder het afgeleid verschoningsrecht vallen en welke niet. Ter voorbereiding van deze selectie heeft een regiebijeenkomst plaatsgevonden, waarbij ook de raadsman aanwezig is geweest. De raadsman heeft tijdens deze bijeenkomst inspraak gehad bij het bepalen van de zoektermen ten behoeve van het filteren van de gegevens, waarna de zoektermen zijn uitgebreid. Vervolgens zijn de gegevens van klager op basis van de op verzoek van de raadsman uitgebreide zoektermen geselecteerd. Niet aannemelijk is geworden dat behalve de reeds afgescheiden medische informatie nog meer informatie die onder een verschoningsrecht valt, aanwezig is onder de geselecteerde gegevens.

De stelling dat het gebruik van zoektermen niet toereikend is (geweest) om alle medische informatie uit de data te filteren, wordt gezien al het vorengaande dan ook niet gevolgd.

De raadkamer is van oordeel dat het afgeleide verschoningsrecht van klager door bovenstaande handelwijze en selectiewijze voldoende is gewaarborgd. Van schending van artikel 8 EVRM is, anders dan door klager nog is betoogd, geen sprake.

De veiliggestelde en vervolgens geselecteerde gegevens kunnen derhalve voor het onderzoek naar de tegen klager gerezen verdenking worden gebruikt.”

5 Bespreking van het middel

5.1

Het middel klaagt er in de kern over dat de rechtbank door te oordelen dat het afgeleide verschoningsrecht voldoende wordt gewaarborgd een onjuiste maatstaf heeft aangelegd aangezien zij had moeten beoordelen welke afzonderlijke gegevens op de gegevensdragers “concreet onder het verschoningsrecht vallen”, tot welke beoordeling zij slechts had mogen overgaan als de verschoningsgerechtigde dan wel een arts/medicus door de rechter-commissaris in de gelegenheid was gesteld zijn standpunt daarover kenbaar te maken.

5.2

In HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:307614 heeft de Hoge Raad uiteengezet welke procesgang moet worden gevolgd als een “beslagene, niet zijnde de verschoningsgerechtigde” een beroep doet op het verschoningsrecht. Onder een “beslagene, niet zijnde de verschoningsgerechtigde” moet in dit verband ook worden begrepen een persoon met een afgeleid verschoningsrecht onder wie beslag is gelegd. Het maakt daarbij geen verschil of het beslag op de gegevensdrager is gelegd toen de beslagene die gegevensdrager voorhanden had, dan wel nadat die persoon aan een tot hem gericht bevel tot uitlevering van de gegevensdrager heeft voldaan. Ook in dat laatste geval geldt die persoon als de beslagene.15 Het een en ander vindt bevestiging in HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714, waarin het beklag was gedaan door een afgeleid verschoningsgerechtigde en waarin de te volgen procesgang nog wat nader wordt aangekleed. De desbetreffende overwegingen luiden als volgt:

“3.5.2. Indien, zoals in het onderhavige geval, degene die ter voldoening aan een daartoe strekkende vordering stukken en gegevens heeft uitgeleverd niet zelf de verschoningsgerechtigde is en aanvoert dat een geheimhouder de bevoegdheid tot verschoning kan uitoefenen ten aanzien van stukken of gegevens die zijn uitgeleverd ter inbeslagneming, brengt een redelijke wetstoepassing het volgende mee.

3.5.3.

Ook in dat geval zal de rechter-commissaris de verschoningsgerechtigde in staat stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de stukken en gegevens. Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste het geval is komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken worden kennisgenomen. (Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI: NL:HR:2013:CA0434, NJ 2014/12.) Indien de rechter-commissaris - bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens - niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.

3.5.4.Beslist de rechter-commissaris dat de inbeslagneming is toegestaan, dan dient gehandeld te worden zoals in art. 98, derde lid, Sv is bepaald. De beschikking van de rechter-commissaris zal aan de betrokken verschoningsgerechtigde moeten worden betekend, onder mededeling dat deze binnen veertien dagen tegen deze beschikking een klaagschrift kan indienen bij een in die mededeling aangeduid gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming van de stukken of gegevens wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag van de verschoningsgerechtigde is beslist.

3.6.

Indien ook de beslagene die niet de verschoningsgerechtigde is, een klaagschrift heeft ingediend waarin is aangevoerd dat een geheimhouder een verschoningsrecht heeft op de uitgeleverde stukken of gegevens, doet zich de situatie voor dat in twee beklagprocedures het verschoningsrecht aan de orde is.

In de beklagzaak van de beslagene die niet de verschoningsgerechtigde is, dient het oordeel in de beklagprocedure van de verschoningsgerechtigde, als dat onherroepelijk is geworden, tot uitgangspunt te worden genomen. Indien in die laatste procedure onherroepelijk is beslist dat inbeslagneming van de desbetreffende stukken of gegevens in strijd is met het verschoningsrecht, is het klaagschrift van de beslagene in zoverre gegrond en is kennisneming van die stukken of gegevens niet toegestaan.

In het geval dat het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn verschoningsrecht ongegrond wordt verklaard, moet de beslagene niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klaagschrift voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft.

Indien de verschoningsgerechtigde geen klaagschrift indient tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat inbeslagneming is toegestaan, moet het ervoor worden gehouden dat door de verschoningsgerechtigde geen beroep wordt gedaan op zijn verschoningsrecht. Ook in dat geval moet de beslagene niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klaagschrift voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft. In deze gevallen geldt dat, zodra vaststaat dat een beroep op het verschoningsrecht niet is gedaan of niet opgaat, van de stukken of gegevens kan worden kennisgenomen. In het geval dat de beslagene in zijn klaagschrift ook andere klachten heeft opgeworpen tegen de inbeslagneming van die brieven of andere stukken dan die betreffende het verschoningsrecht, zal over de gegrondheid daarvan nog moeten worden beslist in de beklagprocedure van de beslagene. (Vgl. HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015: 3076.)

5.3

Uit deze overwegingen blijkt dat het lot van een niet door de verschoningsgerechtigde ingediend klaagschrift waarin een beroep wordt gedaan op het verschoningsrecht, afhankelijk is van het lot van het door de verschoningsgerechtigde gedane beklag tegen de beschikking van de rechter-commissaris. Daarbij geldt dat, zolang over dat laatste beklag niet onherroepelijk is beslist, de niet-verschoningsgerechtigde zijn belang bij het door hem gedane beroep op het verschoningsrecht niet verliest.16 Hetzelfde geldt naar mijn mening in het geval een beklag door de verschoningsgerechtigde is uitgebleven doordat niet de juiste procesgang is gevolgd. Daarom kan niet gezegd worden dat de klager in deze zaak geen belang heeft bij zijn klacht.

5.4

De klacht is in elk geval op het eerste gezicht gegrond. Er is door een afgeleid verschoningsgerechtigde een beroep op het verschoningsrecht gedaan, terwijl de door de Hoge Raad voor dat geval voorgeschreven procesgang inhoudt dat de verschoningsgerechtigde door de rechter-commissaris in de gelegenheid moet worden gesteld zich daarover uit te laten. Die gelegenheid is de verschoningsgerechtigde niet geboden. Toch is de kous daarmee niet af. De vraag is namelijk of de eis dat de verschoningsgerechtigde moet worden gehoord, in dit geval niet een onmogelijke is. Het gaat in deze zaak om meer dan een miljoen bestanden. Belangrijker is nog dat onduidelijk is welke artsen allemaal als te horen verschoningsgerechtigden moeten worden aangemerkt. Van welke arts(en) was de informatie afkomstig en voor welke arts(en) was zij bestemd? Dat kan per bestand verschillend liggen.17

5.5

Voordat ik hierop nader inga, eerst het volgende. In HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2783 was bij de klaagster thuis de uitslag van een Mantoux-test in beslag genomen. De klaagster voerde aan dat “onduidelijk [is] of de geheimhoudingsplicht van de arts hiermee is doorbroken”. De Hoge Raad schoof de rechtbank als niet onbegrijpelijk oordeel in de schoenen dat het aangevoerde ontoereikend is voor de gevolgtrekking dat een verschoningsgerechtigde zich met betrekking tot de Mantoux-test op zijn verschoningsrecht beroept. In HR 13 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1070 werd uit hetzelfde vaatje getapt. Hier ging het om stukken die afkomstig waren van de notaris en ordners met het opschrift ‘geheimhouderstukken’. Deze stukken en ordners waren bij de klager thuis inbeslaggenomen. Voorts was bij het onderzoek in de woning een brief van een advocaat gefotografeerd. Namens de klager was niet veel meer aangevoerd dan dat het hier om geheimhouderstukken ging. De Hoge Raad oordeelde weer dat de rechtbank had kunnen oordelen dat het aangevoerde ontoereikend is voor de gevolgtrekking dat het een verschoningsgerechtigde is die zich met betrekking tot die stukken op zijn verschoningsrecht beroept.

5.6

Uit deze beschikkingen kan worden afgeleid dat aan een beroep op het verschoningsrecht dat door een niet-verschoningsgerechtigde wordt gedaan, eisen worden gesteld.18 Het beroep moet onderbouwd zijn. Als dat niet het geval is, kan de door de Hoge Raad voorgeschreven procesgang achterwege blijven. Die eis van onderbouwing houdt naar het mij voorkomt ook, zo niet vooral, in dat het beroep voor zover redelijkerwijs mogelijk gespecificeerd moet zijn. Als het beroep geen aanknopingspunt biedt voor de beantwoording van de vraag welke geheimhouder zich ten aanzien van de desbetreffende voorwerpen of gegevens op zijn verschoningsrecht zou kunnen beroepen, is een onderzoek daarnaar niet goed mogelijk. Hoewel het in beide beschikkingen ging om klagers aan wie geen afgeleid verschoningsrecht toekomt, meen ik dat de eis van voldoende onderbouwing ook geldt voor het beroep dat een afgeleid verschoningsgerechtigde op het verschoningsrecht doet. Die eis van onderbouwing kan onder omstandigheden inhouden dat hij specificeert welke van de vele inbeslaggenomen voorwerpen en gegevens onder zijn afgeleide verschoningsrecht vallen.

5.7

Voor de hier aan de orde zijnde problematiek is ook jurisprudentie van wat oudere datum van belang. In HR 18 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5009 werd een notarisklerk ervan verdacht dossiers van de vorige notaris bij wie hij werkzaam was, te hebben verduisterd en te hebben ondergebracht in het bestand van notaris Y, zijn nieuwe werkgever (die van medeplegen of medeplichtigheid werd verdacht). Het leed geen twijfel dat de 335 vermiste dossiers het voorwerp van het strafbare feit uitmaakten en daarom niet onder het verschoningsrecht van notaris Y en het daarvan afgeleide verschoningsrecht van de notarisklerk vielen. De vraag was wel hoe die vermiste dossiers moesten worden teruggevonden tussen alle dossiers die wel onder het verschoningsrecht van notaris Y vielen. Dit te meer nu vermoed werd dat (veel van) die dossiers waren ondergebracht in de computers van notaris Y. Er was een lijst van vermiste dossiers voorhanden en de rechter-commissaris sprak met notaris Y af dat op basis van de namen op die lijst in de computers zou worden gezocht. Om onderzoekstechnische redenen vond dat onderzoek niet ten kantore van notaris Y plaats. Er werden back-ups gemaakt van de computerbestanden, die vastgelegd werden op een harde schijf die vervolgens in beslag werd genomen. De notaris en zijn klerk dienden vervolgens allebei een klaagschrift in ex art. 552a Sv. De rechtbank overwoog, voor zover hier van belang, het volgende:

“Ten aanzien van de inbeslaggenomen back-upschijven van de computer, die moeten worden aangemerkt als brieven en andere geschriften, kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd dat het standpunt van klagers onjuist is. Probleem is echter dat afzonderlijke bestanden, welke zich op genoemde back-upschijven bevinden, die wel onder de inperking van het verschoningsrecht vallen zich niet op voorhand lenen voor afzonderlijke inbeslagneming. De officier van justitie is zich hiervan eveneens bewust en heeft aangegeven welke werkwijze gevolgd zal worden om het verschoningsrecht ten aanzien van die bestanden die daaronder wel vallen, te respecteren. Slechts die bestanden die een zogenaamde "hit" geven in vergelijking tot de namen van de 335 vermiste dossiers zullen worden ingezien. De rechtbank is van oordeel dat een poging tot matching van de namen van de dossiers met de bestanden geen inbreuk op het verschoningsrecht oplevert. Voorzover er sprake is van een hit is er redelijkerwijze geen twijfel mogelijk dat deze bestanden niet vallen onder het klagers toekomende verschoningrecht en kan Justitie deze bestanden inzien zonder aanwezigheid van klagers of een door hen aan te wijzen persoon."

In cassatie werd dit oordeel door de klagers onbegrijpelijk genoemd omdat – zo leid ik uit de conclusie van A-G Machielse af – een “hit” op basis van een vergelijking met de namen van de vermiste dossiers nog niet noodzakelijkerwijs zou duiden op een vermist dossier. Het middel keerde zich ook tegen de afwijzing van het verzoek om bij het onderzoek aanwezig te zijn. De Hoge Raad ging echter niet met het middel mee. Hij overwoog:

“Deze klachten falen. De desbetreffende oordelen van de Rechtbank zijn niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen hetgeen omtrent de (technische) noodzaak van het maken van de back-upschijven en de afspraken over de wijze van onderzoek daarvan in rov. 3 onder (iii) is weergegeven. Zij behoefden geen nadere motivering.”

Uit deze beschikking kan worden afgeleid dat de Hoge Raad in elk geval destijds van oordeel was dat een strafrechtelijk onderzoek naar onder een geheimhouder inbeslaggenomen of veiliggestelde computerbestanden onder omstandigheden buiten aanwezigheid van die geheimhouder kan plaatsvinden – en dus zonder dat die geheimhouder een standpunt kan kenbaar maken – als er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is dat dit onderzoek geen inbreuk maakt op het verschoningsrecht. De met de verschoningsgerechtigde gemaakte afspraken over het onderzoek kunnen daarbij van belang zijn.

5.8

In HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3564 ging het om een oud-advocaat die werd verdacht van kort gezegd valsheid in geschrift en het door middel van een leugenachtig geschrift beïnvloeden van de beurskoersen voor eigen gewin. In zijn woning werden computers in beslag genomen waarop zich volgens de verdachte bestanden bevonden die onder zijn verschoningsrecht vielen. Door [verbalisant 2] , ICT-specialist van de FIOD/ECD, werd een proces-verbaal opgemaakt over de wijze waarop de OvJ de computers wilde laten onderzoeken en welke technische mogelijkheden er zijn om dat onderzoek te laten plaatsvinden zonder schending van het verschoningsrecht dat aan de verdachte als oud-advocaat toekwam. De verdachte diende een klaagschrift in ex art. 552a Sv waarin hij niet alleen opkwam tegen de inbeslagneming van de computers zelf, maar ook tegen het daaraan te verrichten onderzoek. De rechtbank overwoog onder meer het volgende:

“Uit het proces-verbaal van 8 september 2005 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 2] blijkt naar het oordeel van de rechtbank voldoende welk onderzoek het openbaar ministerie wil laten uitvoeren. Onder nadere afspraken tussen de officier van justitie, klager en diens raadsman, en de Deken van de Orde van Advocaten, acht de rechtbank het mogelijk dat het gewenste onderzoek plaats heeft zonder schending van de geheimhoudingsplicht van klager. De rechtbank acht het daarbij noodzakelijk dat alvorens de rechter-commissaris de computers voor onderzoek beschikbaar stelt, bedoelde afspraken zijn vastgesteld.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen acht de rechtbank het beslag rechtmatig gelegd. Zij ziet voorts voldoende mogelijkheden om de inbeslaggenomen computers te laten onderzoeken onder leiding van de rechter-commissaris, zonder dat daarbij het verschoningsrecht van klager in het gedrang komt."

De klager stelde tegen de ongegrondverklaring van zijn beklag cassatie in. Hij klaagde onder meer dat niet de hele computer in beslag genomen had mogen worden, maar dat aan hem de mogelijkheid had moeten worden verleend per bestand aan te geven of dit onder zijn verschoningsrecht viel. De Hoge Raad oordeelde over die klacht als volgt:

“4.2.6. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (vgl. HR 29 maart 1994, NJ 1994, 577). Bij een dergelijk onderzoek moet op de voet van art. 125l Sv het verschoningsrecht worden gerespecteerd.

(…)

4.2.8.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de inbeslagneming van de computers zonder schending van klagers verschoningsrecht heeft plaatsgevonden en dat het onderzoek naar de bestanden in de computers dient plaats te hebben en zal plaatshebben op een wijze waarbij bescherming van dit verschoningsrecht wordt gegarandeerd. In dat oordeel ligt besloten dat de Rechtbank geen reden heeft gezien het onderzoek op voorhand te beperken tot de bestanden die volgens de klager niet onder zijn verschoningsrecht vallen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, in aanmerking genomen dat computerbestanden zich naar hun aard niet eenvoudig lenen voor afzonderlijk onderzoek en de Rechtbank voldoende gewaarborgd heeft geacht dat de inbeslaggenomen computers op de voet van art. 125l Sv zullen worden onderzocht op een wijze waarbij het verschoningsrecht van de klager niet in het gedrang komt.”

5.9

Uit deze beschikking blijkt dat de Hoge Raad destijds van oordeel was dat het onder leiding van het Openbaar Ministerie in te stellen onderzoek van een onder een geheimhouder inbeslaggenomen computer zich niet “op voorhand” hoeft te beperken tot bestanden die niet onder het verschoningsrecht vallen, mits maar voldoende gewaarborgd is dat dit verschoningsrecht niet in het gedrang komt. Of dat laatste het geval is, hangt kennelijk mede af van de afspraken die met de geheimhouder en met een vertegenwoordiger van de beroepsgroep over het onderzoek worden gemaakt. Die afspraken kunnen inhouden dat de geheimhouder bij het onderzoek aanwezig is.

5.10

De vraag is natuurlijk of, en zo ja in hoeverre, aan de twee besproken beschikkingen tegenwoordig nog betekenis toekomt. De ‘gesloten enveloppenprocedure’ was destijds nog niet gelegaliseerd. Tegenwoordig is het de rechter-commissaris die “op voorhand” beoordeelt van welke voorwerpen en gegevens mag worden kennisgenomen ten behoeve van het opsporingsonderzoek. Diens oordeel kan vervolgens door de verschoningsgerechtigde aan de raadkamer van de rechtbank worden voorgelegd. Destijds was de gebruikelijke taakverdeling tussen de rechter-commissaris en de raadkamer een andere. Het zwaartepunt bij de beoordeling lag niet bij de rechter-commissaris, maar bij de raadkamer. De rechter-commissaris deed niet veel meer dan het onder zich houden van de inbeslaggenomen stukken totdat de raadkamer over het al dan niet vrijgeven daarvan had beslist. Daar kwam dan nog bij dat het destijds geen uitgemaakte zaak was dat de raadkamer bij de beoordeling van de vraag of een geschrift onder het verschoningsrecht viel, van de inhoud van dat geschrift mocht kennisnemen. Dat maakte een beoordeling van de afzonderlijke bestanden die op de computer van een verschoningsgerechtigde werden aangetroffen, zo goed als onmogelijk. Het is dan ook begrijpelijk dat het accent niet lag op de vraag welk bestand wel en welk bestand niet onder het verschoningsrecht viel, maar op de vraag of gewaarborgd was dat het verschoningsrecht niet werd geschonden door het strafrechtelijke onderzoek van de computer.

5.11

De stelling dat de besproken beschikkingen inmiddels geheel achterhaald zijn, wil ik desondanks niet voor mijn rekening nemen. Zo kan men zich afvragen of de toets die op grond van art. 98 lid 2 Sv van de rechter-commissaris wordt verlangd, altijd om een precieze selectie “op voorhand” vraagt van computerbestanden die wel en die niet onder het verschoningsrecht vallen. In zijn hiervoor, onder punt 5.2 weergegeven overwegingen stelt de Hoge Raad onder meer dat de rechter-commissaris, indien hij vanwege de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens niet in staat is “dat onderzoek” (dat wil zeggen het onderzoek naar de vraag of aan het standpunt van de geheimhouder redelijkerwijs kan worden getwijfeld) zelf te verrichten, “het daarheen [zal] dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt”. Mogelijk heeft de Hoge Raad met deze overweging mede tot uitdrukking willen brengen dat de weg die in HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3564 begaanbaar werd geacht, niet is afgesneden.19 Als dat juist is, zou de door de rechter-commissaris te verrichten beoordeling zich onder omstandigheden ook mogen richten op de vraag of bij het strafrechtelijk onderzoek van de computer voldoende gewaarborgd is dat het verschoningsrecht wordt gerespecteerd, waarbij dan gewicht toekomt aan de zoektermen die zullen worden gebruikt, aan de onafhankelijkheid van de functionaris (zeg maar de geheimhouderopsporingsambtenaar) die het onderzoek van de computerbestanden verricht, aan het toezicht dat de OvJ op het onderzoek houdt en aan de afspraken die zijn gemaakt met de geheimhouder en de vertegenwoordiger van de beroepsgroep over hun betrokkenheid bij het onderzoek.20

5.12

Het heeft er in deze zaak veel van weg dat de rechter-commissaris zich heeft laten leiden door de benadering die in HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3564 door de beugel kon. De raadkamer van de rechtbank nam daarmee echter geen genoegen en verlangde een selectie “op voorhand”. De stukken werden dan ook opnieuw in handen van de rechter-commissaris gesteld.21 Gelet op deze gang van zaken richt ik mij hier verder alleen op de vraag hoe grondig de door de rechter-commissaris te verrichten selectie “op voorhand” moet zijn en welke betekenis daarbij toekomt aan de opstelling van de (afgeleid) verschoningsgerechtigde. Die vraag klemt in gevallen waarin het om een groot aantal bestanden gaat. Mogelijk komt aan de twee besproken beschikkingen van de Hoge Raad uit 2005 en 2007 hier nog in zoverre betekenis toe dat “voldoende” gewaarborgd moet zijn dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek wordt geschonden. Deze maatstaf impliceert dat een absolute garantie dat zich onder de vrijgegeven bestanden geen geheimhouderstukken meer bevinden, niet behoeft te worden nagestreefd. De vraag is echter of dat zich laat rijmen met het uitgangspunt dat het standpunt van de verschoningsgerechtigde moet worden geëerbiedigd en dat daarvan alleen mag worden afgeweken als er in redelijkheid geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Die benadering lijkt te impliceren dat het vrijwel zeker moet zijn dat het vrijgegeven stuk geen geheimhouderstuk is.22 Ik zou echter willen verdedigen dat dit anders ligt in gevallen waarin het een afgeleid verschoningsgerechtigde is die een beroep doet op het verschoningsrecht en er geen verschoningsgerechtigde in beeld is die daarover een standpunt kan innemen.

5.13

Het lijdt geen twijfel dat de rechter-commissaris die een toetsing op voorhand verricht, dat onderzoek mag opdragen aan een andere functionaris, mits maar gewaarborgd is dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt. Daarnaast geldt dat de rechter-commissaris de verschoningsgerechtigde in staat moet stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de desbetreffende stukken en gegevens. De vraag is hoe het een en ander zich tot elkaar verhoudt. Moet de verschoningsgerechtigde zich verstaan met de functionaris aan wie het onderzoek is opgedragen? Ik zou menen dat dit in elk geval niet nodig is als de desbetreffende functionaris (die een geheimhouderopsporingsambtenaar zou kunnen zijn) een eerste selectie maakt op basis van uitsluitend zoektermen, dus zonder van de inhoud van de bestanden kennis te nemen. Bij een dergelijk onderzoek hoeft de verschoningsgerechtigde, net zoals het geval was in HR 18 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5009, niet aanwezig te zijn. Voldoende is dat de mogelijkheid om zijn standpunt kenbaar te maken hem door de rechter-commissaris wordt geboden nadat de eerste selectie is verricht. Dat standpunt kan zich daarbij beperken tot de bestanden die volgens de eerste selectie vrijgegeven kunnen worden voor het strafrechtelijke onderzoek. Het belang van het horen van de verschoningsgerechtigde neemt uiteraard toe naarmate meer twijfel mogelijk is aan de betrouwbaarheid van de selectie die met behulp van de gebezigde zoektermen is gemaakt. Als die zoektermen een zo goed als waterdichte garantie opleveren dat de geselecteerde bestanden niet onder het verschoningsrecht vallen, zoals het geval was in de zojuist genoemde beschikking van de Hoge Raad uit 2005, is er voor een geloofwaardig standpunt van de verschoningsgerechtigde dat de bestanden toch onder zijn verschoningsrecht vallen, weinig ruimte.

5.14

Dan nu de situatie waarin een beroep op het verschoningsrecht wordt gedaan door een afgeleid verschoningsgerechtigde zonder dat de verschoningsgerechtigde zelf in beeld is. Of in dat geval de door de Hoge Raad voorgeschreven procesgang moet worden doorlopen, hangt zoals gezegd mede af van de mate waarin het beroep is onderbouwd en gespecificeerd. Als op zich aannemelijk is dat zich onder de inbeslaggenomen of veiliggestelde bestanden geheimhoudersinformatie bevindt, zal dat reden moeten opleveren om daarnaar een onderzoek in te stellen. Een recht om bij dat onderzoek te worden betrokken, heeft de afgeleid verschoningsgerechtigde daarbij mijns inziens niet, ook niet als onbekend is wie de verschoningsgerechtigden zijn. Iets anders is dat de rechter-commissaris de afgeleid verschoningsgerechtigde wel bij het onderzoek kan betrekken en dat het, gelet op het aan de afgeleid verschoningsgerechtigde toekomende beklagrecht, in een aantal gevallen ook van wijs beleid zal getuigen om dat te doen. Verder ligt het mijns inziens in de rede dat de afgeleid verschoningsgerechtigde in kennis wordt gesteld van de resultaten van het onderzoek en dat hem de gelegenheid wordt geboden zich uit te laten over de selectie van de vrij te geven bestanden. Het een en ander kan – als de afgeleid verschoningsgerechtigde geen concrete bezwaren tegen de selectie naar voren brengt – dan leiden tot het oordeel van de rechter-commissaris dat hetgeen door de afgeleid verschoningsgerechtigde is aangevoerd ontoereikend is voor de gevolgtrekking dat het een verschoningsgerechtigde is die zich met betrekking tot de uitgefilterde – voor het strafrechtelijk onderzoek vrij te geven - bestanden op zijn verschoningsrecht beroept. In dat geval behoeft de door de Hoge Raad voorgeschreven procesgang dus niet verder te worden gevolgd. Er hoeft geen verschoningsgerechtigde te worden gehoord, noch behoeft de beslissing van de rechter-commissaris aan een verschoningsgerechtigde te worden betekend. Wel zal de raadkamer van de rechtbank over het klaagschrift van de afgeleid verschoningsgerechtigde moeten beslissen. Het oordeel van de rechter-commissaris zal daarbij centraal staan.

5.15

Wat betekent dit alles voor de beoordeling van het cassatiemiddel? De rechtbank heeft geoordeeld dat “niet aannemelijk is geworden dat behalve de reeds afgescheiden medische informatie nog meer informatie die onder een verschoningsrecht valt, aanwezig is onder de geselecteerde gegevens” en dat het afgeleide verschoningsrecht van de klager door het selectieproces “voldoende is gewaarborgd”. Ik begrijp dit oordeel aldus dat voldoende gewaarborgd is dat de geselecteerde informatie niet onder enig verschoningsrecht valt en dat hetgeen daar namens de klager tegenin is gebracht ontoereikend is voor de gevolgtrekking dat een verschoningsgerechtigde zich met betrekking tot de geselecteerde gegevens op zijn verschoningsrecht beroept. Dat aldus verstane oordeel getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting. Zie in het bijzonder de punten 5.12 en 5.14. De vraag waarop het dus aankomt, is of het oordeel van de rechtbank begrijpelijk is en toereikend gemotiveerd. Daarover het volgende.

5.16

De rechtbank brengt in de bestreden beschikking wel tot uitdrukking dat de selectie plaats heeft gevonden op basis van zoektermen en dat de advocaat van de klager inspraak heeft gehad bij de samenstelling van de lijst met zoektermen, maar over de vraag welke zoektermen zijn gebezigd, is in de bestreden beschikking niets te vinden. Daarvoor moet men te rade gaan bij het “Tweede proces-verbaal bevindingen controle geheimhouderscommunicatie”, waarvan de inhoud onder punt 4.2 is weergegeven en dat een Bijlage bevat waarin de gebruikte zoektermen worden opgesomd. Ook als de bestreden beschikking in samenhang met dit proces-verbaal, waarnaar de rechtbank verwijst, moet worden gelezen, blijft de vraag of het oordeel van de rechtbank zonder nadere motivering begrijpelijk is. Zoals onder punt 4.2 is uiteengezet, heeft de selectie van bestanden die vanaf 1 maart 2018 zijn gecreëerd, plaatsgevonden aan de hand van zoektermen die gerelateerd waren aan het mogelijk medische karakter van de bestanden. Daardoor biedt het bedoelde proces-verbaal wel inzicht in de bestanden die ontoegankelijk zijn gemaakt, maar niet in het karakter van de bestanden die zijn overgebleven. Van die bestanden is enkel bekend dat zij ofwel geen “hit” hebben opgeleverd met de gebezigde zoektermen ofwel, hoewel zij een “hit” opleverden, door de geheimhouderopsporingsambtenaar desondanks, op basis van criteria die niet zijn geëxpliciteerd, zijn aangemerkt als bestanden die niet onder het verschoningsrecht vallen. Dat is een belangrijk verschil met de werkwijze waarvan sprake was in HR 18 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5009. Daar werd gezocht met zoektermen die waren gerelateerd aan de vermoedelijk gepleegde verduistering. Er vond aldus geen negatieve selectie plaats (welke bestanden moeten van kennisgeving worden uitgezonderd?), maar een positieve (welke bestanden kunnen ter beschikking worden gesteld voor strafrechtelijk onderzoek?). Die positieve selectie maakte dat bestanden werden geselecteerd die wél een “hit” opleverden met de gebezigde zoektermen, hetgeen weer betekende dat er wél inzicht bestond in het karakter van de bestanden die werden geselecteerd. Het was immers zo goed als zeker dat die bestanden de verduisterde dossiers betroffen.

5.17

Zoveel zekerheid bestaat er in deze zaak niet. Nu ging het in HR 18 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5009 om een uitzonderlijk geval. Het lijkt mij dan ook niet juist om alleen bij een even waterdichte selectie als waarvan in dat geval sprake was, voldoende gewaarborgd te achten dat de geselecteerde bestanden niet onder een verschoningsrecht vallen. Daarbij betrek ik dat de waterdichtheid van de selectie niet de enige factor van belang is. Betekenis komt ook toe aan hetgeen door of namens de afgeleid verschoningsgerechtigde is aangevoerd. In dit geval is namens de klager op de keper beschouwd niet veel meer aangevoerd dan dat “er een dusdanige hoeveelheid informatie [is] uitgeselecteerd, dat het niet anders kan dat daar ook medische informatie tussen zit” en dat “niet alle medische informatie (…) met zoektermen [is] uit te filteren”.23 Concrete bestanden werden niet genoemd, evenmin als namen van de verschoningsgerechtigden. Maar de vraag is of dit de klager tegengeworpen kan worden. De iPhone X en een iMac waren in beslag genomen, zodat de klager niet meer over de desbetreffende bestanden beschikte en dus aanvankelijk niet in staat was om een gespecificeerd beroep op het verschoningsrecht te doen. Voorts is de klager, hoewel hij er van meet af aan op had aangedrongen bij de selectie te worden betrokken, niet in kennis gesteld van de resultaten van het ingestelde onderzoek, zodat het voor hem niet mogelijk was om concreet aan te geven welke uitgeselecteerde bestanden toch medische informatie bevatten die onder een verschoningsrecht vallen. Een reden waarom de klager de mogelijkheid is onthouden om concreet verweer te voeren, is daarbij door de rechtbank niet genoemd.

5.18

Ik meen, alles afwegende, dat het oordeel van de rechtbank zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is. Voor zover het middel daarover klaagt, slaagt het.

6 Conclusie

6.1

Het middel slaagt.

6.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.

6.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking voor zover het klaagschrift daarin ongegrond is verklaard en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 De Rechtbank heeft het in haar beslissing over “het bezwaarschrift”, bedoeld zal zijn het klaagschrift.

2 HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714, NJ 2016/140, m.nt. F. Vellinga-Schootstra.

3 HR 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:553, NJ 2018/435, m.nt. Mevis.

4 Vergelijk de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld die voorafging aan HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205 (ECLI:NL:PHR:2017:564), waarin in punt 5.21 in verbinding met punt 5.14 in dergelijke gevallen een gelijkstelling van de verschoningsgerechtigde en de niet-verschoningsgerechtigde wordt bepleit.

5 Zie de beslissing van de rechter-commissaris in deze zaak van 14 augustus 2018.

6 Zie het zich bij de stukken bevindende “Tweede proces-verbaal bevindingen controle geheimhouderscommunicatie” van 1 maart 2019 waarop de rechtbank zich blijkens de bestreden beschikking baseerde. Als ik dat proces-verbaal goed begrijp waren de 2.083.117 bestanden uitsluitend afkomstig van de iMac. Onder het kopje “Onderzoek Apple iPhone X” merkt de verbalisant op: “In verband met het feit dat er geen back-up van de inbeslaggenomen Apple iPhone X werd aangetroffen is door mij geen verder onderzoek gedaan aan de inbeslaggenomen Apple iPhone X”. Ik meen te mogen begrijpen dat de Apple iPhone X vergrendeld was, zodat onderzoek naar de daarin opgeslagen bestanden alleen mogelijk was als op de iMac een back-up van die bestanden stond. Op de iMac werden twee back ups aangetroffen van Apple iPhone-telefoons, maar die back-ups bleken niet van de inbeslaggenomen iPhone te zijn.

7 Zie hetgeen daarover blijkens de daarvan opgemaakte processen-verbaal is aangevoerd tijdens de behandelingen in raadkamer van 16 juli 2018 (p. 3) en van 5 april 2019 (p. 3).

8 Zie de zich bij de gedingstukken bevindende beslissing van de rechter-commissaris van 14 augustus 2018.

9 Daartoe behoorden ook de bestanden die deel uitmaakten van twee aangetroffen back-ups van Apple iPhone telefoons.

10 Dat waren de bestanden die door de gebruikte forensische software (de “AccessData Forensic Toolkit oftewel FTK) waren gecategoriseerd als (1) “unallocated clusters” of als (2) “Documenten”.

11 Daarnaast werd door de opsporingsambtenaar de internethistorie “geïndexeerd” met het programma Magnet Forensics Internet Evidence Finder (IEF). Ik vermoed dat het hier gaat om een overzicht van de internetsites die met behulp van de iMac zijn bezocht. De verbalisant vermeldt dat de internethistorie door hem niet op de aanwezigheid van geheimhouderscommunicatie is gecontroleerd (hetgeen begrijpelijk is als het alleen om bezochte websites gaat). Of de internethistorie is opgeslagen op de kopie die ten behoeve van het opsporingsonderzoek is gemaakt, wordt uit het proces-verbaal niet duidelijk.

12 Zie het van de raadkamerbehandeling opgemaakte proces-verbaal, p. 3.

13 Idem, p. 3/4.

14 HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, NJ 2016/8, m.nt. F. Vellinga-Schootstra.

15 Van een “beslagene” kan niet worden gesproken als de persoon in kwestie voldoet aan een vordering tot verstrekking van gegevens. Uit HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714 (waarin zoals zo dadelijk moge blijken de Hoge Raad geen onderscheid maakt tussen de uitlevering van stukken en de uitlevering van gegevens) en HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1205 (een beschikking die betrekking had op de uitlevering van gegevens) kan evenwel worden afgeleid dat dit voor de te volgen procesgang niet uitmaakt. Hetzelfde geldt neem ik aan als het gaat om gegevens die op grond van art. 125i Sv bij een doorzoeking zijn vastgelegd. Vgl. HR 13 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1070, een beschikking die mede betrekking had op een tijdens de doorzoeking gefotografeerde brief.

16 Vgl. HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, NJ 2016/8, m.nt. F. Vellinga-Schootstra en HR 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1343, NJ 2016/377, m.nt. F. Vellinga-Schootstra.

17 Het probleem is een stuk kleiner als aangenomen zou kunnen worden dat de medisch directeur die bij de klager in dienst is, een eigen verschoningsrecht heeft. Vergelijk hiervoor, onder punt 3.1.

18 In beide gevallen ging het om beslag dat was gelegd ter uitvoering van een rechtshulpverzoek, maar dat levert mijns inziens geen reden op om de betekenis van deze jurisprudentie tot die gevallen te beperken.

19 Tegen deze interpretatie pleit overigens dat zij wat gewrongen is, omdat daarbij moet worden aangenomen dat met “het onderzoek” iets anders wordt bedoeld dan met “dat onderzoek”. In HR 2 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1450, waarin het ging om de vraag of aan een rechtshulpverzoek kon worden voldaan, heeft het aan een functionaris op te dragen onderzoek waarvan in die beschikking sprake is, onmiskenbaar betrekking op een selectie op voorhand.

20 Het voordeel van deze benadering is, behalve de ontlasting die het oplevert voor de rechter-commissaris, de flexibiliteit ervan. De selectie behoeft niet op voorhand te worden gemaakt, maar kan werkende weg geschieden. Denkbaar is bijvoorbeeld dat eerst wordt gezocht met een beperkt aantal zoektermen waarvan vrijwel zeker is dat door het gebruik daarvan het verschoningsrecht niet wordt geschonden. Van de resultaten van dat eerste onderzoek kan dan afhangen of verder moet worden gezocht en zo ja, welke zoektermen daarbij zullen worden gebruikt. Tot de afspraken kan behoren dat de rechter-commissaris, de verschoningsgerechtigde en de vertegenwoordiger van de beroepsgroep bij de daarover te nemen beslissingen worden betrokken.

21 Zie de beschikking van de rechter-commissaris van 14 augustus 2018 en de tussenbeslissing van de raadkamer met nummer 18/390 van 12 oktober 2018.

22 Opmerking verdient dat in rechtshulpzaken, waarin het uitgangspunt is dat aan het verzoek zoveel mogelijk het verlangde gevolg wordt gegeven, een andere maatstaf lijkt te moeten worden aangelegd. In HR 2 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1450 stelde de Hoge Raad dat de rechter het verzoek alleen niet mag inwilligen als hij “heeft vastgesteld dat het daadwerkelijk gaat om stukken die onder een verschoningsrecht vallen”.

23 Zie het proces-verbaal van de raadkamerbehandeling van 5 april 2019, p. 3.