Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2019:928

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
20-09-2019
Datum publicatie
18-10-2019
Zaaknummer
18/04094
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:260, Gevolgd
Rechtsgebieden
Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Afwikkeling huurverhouding; overeenkomst met beding van volledige kwijting; valt ook vordering uit onverschuldige betaling ter zake van lening onder de kwijting? Uitleg; motivering.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JOR 2020/163 met annotatie van Sluis, D.
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/04094

Zitting 20 september 2019

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

[eiseres] B.V.

tegen

[verweerder]

Inleiding

Huurster stelt dat een gedeelte van haar maandelijkse betalingen aan verhuurder onverschuldigd is betaald, omdat zij per abuis is doorgegaan met het terugbetalen van een reeds afgeloste lening. Volgens verhuurder hebben partijen (mondeling) een huurverhoging afgesproken en is van onverschuldigde betaling daarom geen sprake. Subsidiair doet verhuurder een beroep op een kwijtingsbeding in een nadien tussen partijen (en de opvolgend verhuurder) gesloten indeplaatsstellingsovereenkomst. In cassatie gaat het om de uitleg door het hof van dat kwijtingsbeding.

1. Feiten 1 en procesverloop 2

1.1 [betrokkene 1] was vanaf 1 januari 2000 bestuurder van de besloten vennootschappen [A] B.V. en [B] B.V. (hierna gezamenlijk: [A+B] ).

1.2 Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder] ) en [betrokkene 1] hebben op 31 december 1999 een overeenkomst gesloten. In die overeenkomst is opgenomen dat [A+B] de opstallen van [verweerder] aan de [a-straat] te Nieuwegein huurt voor een periode van vijf jaar met een optie voor nog eens vijf jaar, waarbij de huur fl. 50.000,- per jaar per [A+B] werkmaatschappij bedraagt. Tevens heeft [verweerder] uit hoofde van deze overeenkomst aan [A+B] een bedrag van fl. 500.000,- geleend, welk bedrag in gelijke maandelijkse bedragen gedurende vijf jaar aan [verweerder] zou worden terugbetaald.

1.3 [A+B] heeft van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2004 de huur voor de opstal aan [verweerder] voldaan. Eveneens heeft [A+B] in die periode het geleende bedrag van fl. 500.000,- aan [verweerder] terugbetaald.

1.4 [verweerder] en [A+B] hebben vervolgens mondeling afgesproken dat de opstal voor nog eens vijf jaar verhuurd zou worden aan [A+B] , te weten voor de periode 2005 tot 2010. [verweerder] heeft van 2005 tot 2010 ieder kwartaal een brief aan [A+B] gestuurd waarbij voor de opstal een kwartaalhuur van ruim € 11.000,- per [A+B] werkmaatschappij in rekening werd gebracht.

1.5 [A+B] heeft aan [verweerder] vanaf 1 januari 2005 tot 1 januari 2010 maandelijks een bedrag overgemaakt waarbij in de omschrijving is vermeld “maandhuur”. In totaal heeft [A+B] aan [verweerder] in deze periode een bedrag van € 543.373,20 betaald.

1.6 [verweerder] heeft in de periode 2005 tot 2010 jaarlijks BTW aan de belastingdienst afgedragen over de door [A+B] gedane huurbetalingen.

1.7 [A+B] en [verweerder] hebben op 19 oktober 2009 een overeenkomst gesloten waarin de opstal voor de periode van 1 januari 2010 tot 31 december 2010 werd gehuurd van [verweerder] .

1.8 [A+B] , [verweerder] en [C] B.V. zijn blijkens een akte van een overeenkomst tot indeplaatsstelling van 7 juli 2011 overeengekomen dat [C] met ingang van 1 juli 2011 de tussen [verweerder] als verhuurder en [A+B] als huur[st]er gesloten huurovereenkomst heeft overgenomen en ten opzichte van [A+B] in de plaats is getreden van [verweerder] .

Daarbij is in artikel 5 van die onderhandse akte bepaald:

“Met de ondertekening van deze overeenkomst tot indeplaatsstelling zal Verhuurder ( [verweerder] ) jegens Huurder uit al zijn verplichtingen ingevolge het Huurcontract zijn ontslagen en ter zake jegens Huurder volledig zijn gekweten.”3

1.9 Op 17 oktober 2012 heeft [A+B] aan [verweerder] een brief geschreven waarin is vermeld dat op 1 januari 2010 de huur van de opstal is verhoogd van € 91.323,- per jaar naar € 134.000,- per jaar. Voorts vermeldt deze brief dat de huurverhoging door [A+B] op 1 januari 2010 (ruim 46%) is geaccepteerd, omdat door [verweerder] toezeggingen aan [A+B] zijn gedaan dat met de extra huuropbrengst het achterstallig onderhoud zal worden gefinancierd.

1.10 Op 26 november 2012 heeft [A+B] een brief geschreven aan [verweerder] waarin is vermeld dat de huur van de opstal door [verweerder] op 1 januari 2010 is verhoogd van € 56.740,- per jaar naar € 134.000,- per jaar. In deze brief is tussen haakjes opgenomen dat het bedrag van € 91.323,- zoals genoemd in de brief van 17 oktober 2012 € 56.740,- moet zijn. Vervolgens verzoekt [A+B] aan [verweerder] de drastische huurverhoging van 1 januari 2010 in te zetten voor het herstel van gebreken aan de opstallen.

1.11 Op 18 januari 2013 heeft [A+B] een e-mail aan [C] B.V. verzonden waarin staat vermeld dat in de huurovereenkomst die [A+B] en [verweerder] op 1 januari 2010 hebben gesloten een huur is overeengekomen van in totaal € 134.000,- per jaar, hetgeen neerkomt op een huurverhoging van 136% ten opzichte van de huur tot 1 januari 2010. De e-mail vermeldt voorts dat [A+B] deze huurverhoging heeft geaccepteerd als [verweerder] de enorme achterstand van het groot onderhoud zou aanpakken.

1.12 [A+B] is in staat van faillissement verklaard. Op 17 oktober 2013 hebben de curator van [A+B] en eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres] ) een akte van overdracht getekend waarin aan [eiseres] alle vorderingen zijn overgedragen die [A+B] op [verweerder] mocht hebben.

1.13 [eiseres] heeft [verweerder] bij inleidende dagvaarding van 28 augustus 2014 gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, en heeft daarbij gevorderd - voor zover thans van belang4 - dat de rechtbank [verweerder] veroordeelt om aan [eiseres] een bedrag van € 273.373,96 te betalen uit hoofde van onverschuldigde betaling, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum waarop deze betalingen onverschuldigd zijn betaald tot aan de dag van volledige betaling.

1.14 Aan deze vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat [A+B] vanaf 2005 tot 2010 naast de verplichte huurbetalingen per abuis is doorgegaan met de (terug)betalingen van de toen reeds afgeloste geldlening van fl. 500.000,- en dat voor deze additionele betalingen geen rechtsgrond bestaat, zodat in die periode € 273.373,96 onverschuldigd aan [verweerder] is betaald.5

1.15 [verweerder] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd.6

1.16 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 november 2014 een comparitie van partijen gelast, die op 21 april 2015 heeft plaatsgevonden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens heeft de rechtbank bij eindvonnis van 3 juni 2015 - voor zover thans van belang - de vorderingen in conventie afgewezen.

1.17 [eiseres] is, onder aanvoering van vier grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en heeft daarbij haar eis gewijzigd7 en vermeerderd8 en geconcludeerd dat het hof het vonnis van 3 juni 2015 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] zal veroordelen om aan [eiseres] te betalen:

- een bedrag van € 273.373,96 uit hoofde van onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking dan wel onrechtmatige daad, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente; en

- al hetgeen [eiseres] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente.9

1.18 [verweerder] heeft bij memorie van antwoord de grieven in het principaal appel bestreden en daarbij geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar vorderingen in appel en afwijzing van de grieven, onder bekrachtiging van het vonnis van 3 juni 2015, zo nodig onder verbetering van de gronden waarop dit vonnis is gewezen. Tevens heeft [verweerder] voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.19 [eiseres] heeft de grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel bestreden.

Vervolgens hebben partijen hun zaak ter zitting van 20 april 2016 doen bepleiten.

1.20 Bij arrest van 14 juni 2016 (hierna: het eerste tussenarrest) heeft het hof, kort weergegeven, in het principaal appel [eiseres] en [verweerder] toegelaten tot bewijs van stellingen in verband met de - in cassatie niet van belang zijnde - vordering tot betaling van de openstaande factuur (wegens levering van staal) en voorts in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel iedere verdere beslissing aangehouden. Daarna heeft het hof bij arrest van 19 december 2017 in het principaal appel een deskundigenonderzoek bevolen in verband met de - in cassatie niet van belang zijnde - vordering wegens levering van staal, en in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel vervolgens de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een memorie na deskundigenbericht door [eiseres] en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.21 Het hof heeft bij arrest van 26 juni 2018 (hierna: het eindarrest) in het principaal appel

het tussen de partijen gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) van 3 juni 2015 met betrekking tot de betaling van de openstaande factuur vernietigd en, opnieuw recht doende, voor zover thans van belang:

- [verweerder] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 14.107,39, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in art. 6:119 BW;

- [verweerder] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [eiseres] ter uitvoering van het vonnis van 3 juni 2015 heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in art. 6:119 BW en

- [eiseres] haar vordering voor het overige ontzegd.

Het hof heeft in het incidenteel appel het hoger beroep verworpen en verder in het principaal en incidenteel appel een beslissing omtrent de uitvoerbaarheid bij voorraad gegeven.

1.22 [eiseres] heeft tegen het eerste tussenarrest en het eindarrest10 tijdig11 cassatieberoep ingesteld.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Beide partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht.12

1.23 In de procesinleiding is op p. 11 onder het kopje ‘voorbehoud’ opgemerkt dat bij het opstellen van de procesinleiding het proces-verbaal van de pleidooizitting van 20 april 2016 niet beschikbaar was en dat [eiseres] zich het recht voorbehoudt dit cassatieberoep aan de hand van het te verkrijgen proces-verbaal aan te vullen of nader toe te lichten, indien dat proces-verbaal haar daartoe aanleiding geeft.

In haar schriftelijke toelichting van 15 februari 2019 (onder 4) heeft [eiseres] vermeld dat het proces-verbaal van de pleidooizitting van 20 april 2016 door het gerechtshof bij brief van 8 februari 2019 is toegezonden aan de advocaat van [eiseres] . In deze schriftelijke toelichting is een drietal aanvullingen op de klachten opgenomen (zie onder 22, 27 en 31).

1.24 Aanvulling van de klachten in een schriftelijke toelichting is m.i. toegestaan.13 Gelet op de (rol)datum waarop de schriftelijke toelichting is genomen, is m.i. ook voldaan aan het vereiste van ‘bekwame spoed’, waarbij immers als regel een termijn van veertien dagen geldt na de dag van verstrekking of verzending van het proces-verbaal.14 Ik zal genoemde aanvullingen dan ook in de bespreking van het cassatiemiddel betrekken.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen (“klachten”) die zich richten tegen rechtsoverwegingen van het eerste tussenarrest, alsmede een voortbouwklacht.15

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.4, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“Grief 4 in het principaal appel heeft betrekking op de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking dan wel onrechtmatige daad ten belope van € 273.373,96.

[eiseres] heeft gesteld dat [A+B] dit bedrag abusievelijk aan [verweerder] heeft betaald door in de periode van 1 januari 2005 tot 1 januari 2010 te veel huurpenningen te betalen; [verweerder] heeft aangevoerd dat de door [A+B] betaalde bedragen overeenkwamen met de door [A+B] aan [verweerder] (voor de periode van 2005 tot 2010 verhoogde) verschuldigde huurprijzen.”

2.2

Het onderdeel klaagt, zakelijk weergegeven, dat het hof bij de weergave van de stelling van [eiseres] (eerste volzin van de tweede alinea, toev. A-G) de grondslag van dit deel van de eis feitelijk onjuist heeft weergegeven, althans van een onbegrijpelijke interpretatie van die grondslag is uitgegaan. Volgens [eiseres] komt uit de dagvaarding16 en de memorie van grieven17 naar voren dat [eiseres] de teveel betaalde bedragen, anders dan het gerechtshof heeft gemeend, niet juridisch heeft gekwalificeerd, althans niet als huurbetalingen. [eiseres] heeft aan het einde van alinea 34 uit de memorie van grieven gesteld dat sprake is van [te veel, A-G] op de genoemde lening afgeloste bedragen. De klacht refereert op dit punt ook aan de (nadien onbestreden) rov. 3.2 van het vonnis van 3 juni 2015. Daar komt bij, aldus het onderdeel, dat [eiseres] , door een verband te leggen met de genoemde overeenkomst van 31 december 1999, klaarblijkelijk heeft aangevoerd dat het niet van belang is hoe de te veel betaalde bedragen moeten worden gekwalificeerd. In dat verband wordt verwezen naar de pleitnota18 van [eiseres] van 20 [april, A-G] 19 2016.

2.3

Ik merk allereerst op dat de hiervoor weergegeven toelichting op het onderdeel verduidelijkt dat het vooral gaat om de kwalificatie van de betalingen (van in totaal € 273.373,96) in de tweede alinea van rov. 5.4 en dat de klacht niet de in de eerste volzin van rov. 5.4 genoemde grondslagen van de vordering betreft.

2.4

De rechtbank heeft de stellingen van [eiseres] en het verweer daartegen van [verweerder] in rov. 3.2-3.3 van het vonnis van 3 juni 2015 als volgt weergegeven:

“3.2. [eiseres] heeft aangevoerd dat [A+B] vanaf 2005 tot 2010 naast de verplichte huurbetalingen per abuis is doorgegaan met de (terug)betalingen van de toen reeds afgeloste geldlening van fl. 500.000,-. Voor deze additionele betalingen bestaat geen rechtsgrond, zodat in die periode € 273.373,96 onverschuldigd aan [verweerder] is betaald. (…)

3.3.

Primair betwist [verweerder] dat er geen rechtsgrond bestaat voor de door [A+B] in de periode 2005 tot 2010 gedane betalingen. Volgens [verweerder] zijn partijen mondeling een huurverhoging overeengekomen voor de periode 2005 tot 2010. De betalingen die [A+B] in de periode 2005 tot 2010 maandelijks heeft verricht komen overeen met de afgesproken huurprijs, zodat deze betalingen niet onverschuldigd zijn verricht. Subsidiair betoogt [verweerder] dat hij en [A+B] elkaar door middel van een indeplaatsstellingsovereenkomst finale kwijting hebben verleend ten aanzien van de door [A+B] gedane huurbetalingen in de periode 2005 tot 2010. (…)”

2.5

De rechtbank heeft om de in de rov. 4.3 tot en met 4.7 vermelde redenen geoordeeld dat [eiseres] haar stelling onvoldoende heeft gesubstantieerd en heeft de vordering daarom afgewezen. Als gevolg daarvan kwam de rechtbank niet meer aan het subsidiaire betoog van [verweerder] toe (rov. 4.8).

2.6

[eiseres] heeft in hoger beroep haar vierde grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3 dat de conclusie is gerechtvaardigd dat partijen een huurverhoging voor de periode 2005 tot 2010 zijn overeengekomen en [A+B] dus niet zonder rechtsgrond betalingen heeft verricht aan [verweerder] . Aanhakend bij grief 3 tegen de feitenvaststelling van de rechtbank, heeft [eiseres] ter toelichting van grief 4 aangevoerd dat (i) tussen partijen vaststaat dat [A+B] op basis van de op 31 december 1999 gesloten overeenkomst in tien jaar tijd fl. 1.000.000,- aan huurpenningen was verschuldigd en fl. 500.000,- aan terugbetaling van de lening; (ii) tussen partijen vaststaat dat [A+B] op basis van deze overeenkomst in tien jaar tijd fl. 2.000.000,- aan [verweerder] heeft voldaan, waarmee volgens [eiseres] “gesteld en bewezen [is] dat er in het kader van deze overeenkomst Hfl. 500.000,- te veel is betaald en dat dit bedrag onverschuldigd aan [verweerder] is voldaan”; (iii) dat geen sprake is van een nieuwe overeenkomst met een verhoging van de huurprijs en (iv) [betrokkene 2] [ [betrokkene 1] , toev. A-G] in zijn brief van 17 oktober 2012 een verkeerde huurprijs noemt, hetgeen in zijn brief van 25 november is recht gezet.20

2.7

Met betrekking tot de feitelijke gang van zaken rond de betaling van de huur en aflossing van de lening na de overeenkomst van 31 december 199921 heeft [eiseres] in de memorie van grieven o.m. het volgende naar voren gebracht:

“27. Omdat [verweerder] op 1 januari 2000 de enige bestuurder was, heeft hij de nieuwe afspraken m.b.t. de terugbetaling van de lening en de betaling van de huurpenningen samen met de toenmalige administrateur ingericht middels een automatische periodieke betaalopdracht, welke plaatsvond onder vermelding van ‘maandhuur’. (…)

29. (…) De uitvoering van de overeenkomst is door [verweerder] in 2000 als volgt ingevuld. Hij voegt de huurbetalingen en de aflossingen samen tot één bedrag. Over dit samengestelde bedrag bereken[t] hij vervolgens btw en factureert daarna dit totale bedrag. (...)

32. [betrokkene 2] , als bestuurder van [A+B] , heeft, omdat hij druk was met diverse projecten en hij noch facturen noch een betalingsverzoek onder ogen kreeg, per 1 januari 2005 niet in de gaten gehad dat de automatische betaling gewoon doorliep. Vanaf dat moment werden naast de verschuldigde huurprijs ook verdere betalingen gedaan ter aflossing van de overeengekomen lening. Dit terwijl er al voldoende was betaald om de lening af te lossen. Dit bedrag is dan ook dubbel en onverschuldigd aan [verweerder] voldaan.”

2.8

Het hof heeft, anders dan de rechtbank, in rov. 5.4-5.10 van het eerste tussenarrest de vraag naar de verschuldigdheid van de betalingen - de kwestie (verhoogde) huur of abusievelijk doorbetaalde aflossing - in het midden gelaten en, kort gezegd, geoordeeld dat de onderhavige vordering van [eiseres] onder het bereik van de kwijtingsbepaling van art. 5 van de indeplaatsstellingsovereenkomst22 valt. Daarbij heeft het hof overigens gerefereerd aan de stelling van [eiseres] dat het te veel betaalde is veroorzaakt door het niet staken van de termijnbetalingen ter terugbetaling van een geleend bedrag (zie rov. 5.9, laatste volzin van het tweede tekstblok). Het hof heeft de kwijtingsbepaling van art. 5 van de indeplaatsstellingsovereenkomst echter zo uitgelegd, dat ook een dergelijke vordering daaronder valt.

2.9

Het voorgaande overziend en met name hetgeen onder 2.6 en 2.7 over de stellingen van [eiseres] is opgenomen over de regeling van de huur en de geldlening in dezelfde overeenkomst alsmede dat huur en aflossing in de praktijk waren samengevoegd tot één bedrag, heeft het hof met zijn overweging in rov. 5.4, samengevat, dat [eiseres] heeft gesteld dat [A+B] te veel huurpenningen heeft betaald, geen onjuiste of onbegrijpelijke kwalificatie van de betalingen gegeven. Overigens heeft [eiseres] in eerste aanleg haar standpunt ook wel verwoord als dat zij [ [A+B] , toev. A-G] “te veel huur” heeft betaald.23

2.10

Onderdeel 1 faalt mitsdien.

2.11

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.6, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:

“ [eiseres] heeft aangevoerd dat de bepaling van artikel 5 niet inhoudt dat [verweerder] niet is gehouden om de reeds op 1 juli 2011 bestaande verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst te voldoen en slechts regelt dat [verweerder] vanaf dat moment niet meer verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst zal krijgen en dat hij dienaangaande is gekweten.”

Het onderdeel klaagt, samengevat, dat het hof de stellingen van [eiseres] op dit punt onvolledig heeft weergegeven en aldus de verplichting van art. 24 Rv om alle relevante stellingen te bespreken heeft geschonden, althans op onbegrijpelijke wijze heeft gemeend dat wat [eiseres] overigens terzake heeft aangevoerd, niet relevant is. Ter toelichting van deze klacht wijst [eiseres] erop dat het hof heeft nagelaten een relevante reactie van [eiseres] op het kwijtingsverweer te noemen, te weten dat de aangehaalde bepaling alleen ziet op de verplichtingen uit de huurovereenkomst en dat [eiseres] geen kwijting voor de [te veel, A-G] betaalde bedragen kon verlenen omdat zij zich niet van die ‘teveel-betaling’ bewust was. De klacht verwijst daartoe naar het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg, waarin is vermeld:

“Door of namens [eiseres] B.V. wordt verklaard:

(…)

- Er is geen vaststellingsovereenkomst. Er is uitsluitend finale kwijting verleend ten aanzien van verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst. [eiseres] wist op dat moment ook niet dat hij onverschuldigd had betaald dus kan hij dan ook geen finale kwijting verlenen.”24

Volgens het onderdeel is de relevantie van die stelling, kort weergegeven, dat [eiseres] heeft bedoeld te zeggen dat (i) de kwijting niet kan zien op de beweerdelijk [te veel, A-G] betaalde bedragen, nu deze met de huurovereenkomst niets van doen hebben en dat (ii) het niet de bedoeling van [eiseres] is geweest in de zin van art. 3:33 BW25 om de rechtshandeling van kwijting te verrichten.26 Verder is de stelling relevant (iii) in het licht van art. 3:35 BW, omdat als de schuldeiser het bestaan van een schuld niet kent, niet (zonder meer) voorstelbaar dat de schuldenaar een kwijtingsbepaling redelijkerwijs heeft mogen opvatten als een door de schuldenaar tot hem gerichte kwijtingsverklaring ten aanzien van een buitencontractuele schuld. Dat geldt, aldus de klacht, temeer nu bij de indeplaatsstellingsovereenkomst, naast [eiseres] en [verweerder] , een derde was betrokken, zodat het niet zonder - ontbrekend - meer aannemelijk is dat de kwijting zich uitstrekt tot meer dan wat in het contract is geregeld.

[eiseres] heeft in haar s.t. (onder 22-23) in aanvulling op onderdeel 2 verwezen naar de inhoud van het proces-verbaal van het pleidooi van 20 april 2016.

2.12

Het hof heeft in rov. 5.9 de kwijtingsbepaling van art. 5 van de indeplaatsstellingsovereenkomst uitgelegd. Het hof is daarbij in de eerste plaats ingegaan op het in rov. 5.6 weergegeven betoog van [eiseres] , kort gezegd, dat deze bepaling alleen betrekking heeft op de periode na 1 juli 2011. Naar het oordeel van het hof mocht [verweerder] redelijkerwijs verwachten - en had [A+B] dat zo moeten begrijpen - dat de kwijting betrekking had op de tot 1 juli 2011 bestaan hebbende huurrelatie tussen [A+B] en [verweerder] en niet slechts op de periode nadien.

Vervolgens heeft het hof overwogen dat daarmee [verweerder] redelijkerwijs mocht verwachten - hetgeen [A+B] zo had moeten begrijpen - dat [A+B] geen aanspraken wegens te veel betaalde huurpenningen geldend zou maken, ook niet op grond van de stelling dat het te veel betaalde is veroorzaakt door het niet staken van termijnbetalingen ter terugbetaling van een geleend bedrag. Aldus heeft het hof geoordeeld dat het door [eiseres] gevorderde onder het bereik van de kwijtingsbepaling valt.

Daarmee kan onderdeel 2 - dat enkel de pijlen richt op de weergave van het standpunt van [eiseres] in rov. 5.6 - niet tot cassatie leiden. Onderdeel 4, dat - met name onder a - hierop voortbordurende klachten tegen rov. 5.9 bevat, komt hierna onder 2.15 e.v. aan de orde.

2.13

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5.8, die als volgt luidt:

“Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft [verweerder] - onweersproken - verklaard dat de onderhavige bepaling in de overeenkomst voor het aangaan ervan geen onderwerp van gesprek is geweest.”

Ook dit onderdeel klaagt dat het hof de verplichting van art. 24 Rv om alle relevante stellingen te bespreken heeft geschonden, waarbij andermaal naar de hiervoor onder 2.11 geciteerde passage het uit proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg wordt verwezen. Volgens het onderdeel had het hof deze verklaring ter comparitie van [eiseres] behoren te bespreken omdat het hof kennelijk van mening is dat de wijze van totstandkoming van de kwijtingsbepaling van belang is voor het bepalen van wat tussen partijen contractueel geldt, alsmede omdat de onderhavige stelling van belang is voor het begrip van de bedoeling van [eiseres] bij de bepaling.

[eiseres] heeft in haar s.t. (onder 27) in aanvulling op onderdeel 3 verwezen naar de inhoud van het proces-verbaal van het pleidooi van 20 april 2016.

2.14

Het hof heeft overwogen dat ( [verweerder] onweersproken heeft verklaard dat) de kwijtingsbepaling in de overeenkomst tot de indeplaatsstelling geen onderwerp van gesprek is geweest in de periode voorafgaande aan het aangaan van die overeenkomst. Dit strookt met hetgeen in de klacht wordt aangevoerd, namelijk dat niet over de - strekking van de - kwijtingsverklaring is gesproken. In de bestreden overweging ligt kennelijk en niet onbegrijpelijk het oordeel besloten dat voor de uitleg van de kwijtingsbepaling in ieder geval niet kan worden teruggegrepen op de ‘ontstaansgeschiedenis’ ervan.

Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

2.15

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 5.9. Daarin heeft het hof het volgende geoordeeld:

“Een bepaling in een overeenkomst waarbij kwijting wordt verleend pleegt in de eerste plaats niet zozeer betrekking te hebben op verplichtingen die mogelijk in de toekomst zullen ontstaan (waarvan onbekend zal zijn of en in welke mate deze zullen ontstaan), maar op verplichtingen uit het verleden. Bij een overeenkomst als de onderhavige dient de verlening van kwijting gewoonlijk om een streep te zetten onder het verleden en de wederpartij de zekerheid te verschaffen dat hij niet meer op grond van rechtsbetrekkingen uit dat verleden iets verschuldigd is.

Gelet hierop, is het hof van oordeel dat [verweerder] redelijkerwijs mocht verwachten - en dat [A+B] dat zo had moeten begrijpen - dat de kwijting betrekking had op de tot 1 juli 2011 bestaan hebbende huurrelatie tussen [A+B] en [verweerder] en niet slechts op de periode nadien. Daarmede mocht [verweerder] redelijkerwijs verwachten - hetgeen [A+B] zo had moeten begrijpen - dat [A+B] geen aanspraken wegens te veel betaalde huurpenningen geldend zou maken, ook niet op grond van de stelling dat het te veel betaalde is veroorzaakt door het niet staken van termijnbetalingen ter terugbetaling van een geleend bedrag.

Feiten of omstandigheden op grond waarvan [A+B] mocht verwachten - en [verweerder] dat zo had moeten begrijpen - dat de bepaling van artikel 5 alleen betrekking heeft op de periode na 1 juli 2011 (de beëindiging van de huurrelatie tussen [A+B] en [verweerder] ) zijn niet gesteld of gebleken.”

2.16

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof, door uitsluitend de in de eerste twee volzinnen gegeven algemene beschouwing over kwijtingsbepalingen als reden te noemen voor de verwachtingen die [verweerder] mocht koesteren, heeft miskend dat de Haviltex-norm ertoe strekt dat alle omstandigheden van het geval in ogenschouw moeten worden genomen. Het hof heeft dat evenwel niet gedaan dan wel niet kenbaar uitgelegd waarom die omstandigheden hier niet ten gunste van [eiseres] spreken. Volgens het onderdeel heeft het hof de volgende omstandigheden onbesproken gelaten:

a. [eiseres] heeft tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank gesteld bij contractsluiting niet van de teveel betaalde bedragen te hebben geweten (zie de toelichting bij onderdeel 2);

b. De indeplaatsstellingsovereenkomst is gesloten tussen commerciële partijen, zoals blijkt uit rov. 2.1 en 2.6 van het vonnis van 3 juni 2015.27 Dit gegeven is van belang, omdat ten aanzien van tussen commerciële partijen gesloten contracten aan de letterlijke tekst van een bepaling groot gewicht moet worden toegekend;

c. Uit de tekst van de kwijtingsbepaling blijkt dat deze ziet op “verplichtingen ingevolge het Huurcontract”. De relevantie daarvan is dat het hof niet zonder meer aan die letterlijke bepaling voorbij kon gaan nu deze uitdrukking geeft aan de kennelijke partijbedoeling dat de kwijting (alleen) ziet op de te beëindigen huurrelatie. Bovendien kon het hof aan die letterlijke tekst niet of niet zonder meer voorbijgaan omdat:

- de onderhavige eis niet is gestoeld op de indeplaatsstellingsovereenkomst maar op de wet;

- sprake is van een tussen commerciële partijen overeengekomen bepaling;

- het hof heeft vastgesteld dat niet over de kwijtingsclausule is gesproken bij het aangaan daarvan, zodat van een andere betekenis ervan dan uit de letterlijke tekst blijkt, niet (zonder meer) kan worden uitgegaan;

d. [eiseres] heeft tijdens de comparitie van partijen ‘in de bij het laatste gedachtestreepje weergegeven zin’ gereageerd (zie de toelichting bij onderdeel 3);

e. De bron van de door [eiseres] gestelde rechtsbetrekking is niet het huurcontract maar de wet; en

f. Een derde is partij bij het contract waarin de kwijtingsbepaling is opgenomen. Dit pleit ervoor niet of niet al te zeer af te wijken van de letterlijke tekst, zeker niet zonder een daarop toegesneden motivering, al was het maar om dat uit niets van wat het hof heeft overwogen blijkt of kan blijken dat die derde het oog heeft gehad op de door het hof gevonden strekking van het kwijtingsbeding.

Het onderdeel klaagt verder28 dat geen van de partijen het debat in de door het gerechtshof gekozen richting heeft gebracht, zodat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft overtreden.

[eiseres] heeft in haar s.t. (onder 31) in aanvulling op onderdeel 4 onder a, c en d verwezen naar de inhoud van het proces-verbaal van het pleidooi van 20 april 2016.

Kwijting en kwijtschelding 29

2.17

Kwijting is een getekend geschrift, inhoudende de erkenning van het feit van de betaling, en dient tot bewijsmiddel van de betaling.30 Een kwijting houdt in beginsel niet meer in dan de verklaring ten bewijze dat betaling heeft plaatsgevonden, waartegen tegenbewijs openstaat (zie art. 6:48-49 BW in verbinding met art. 157 Rv).31

De betekenis van een kwijtingsverklaring moet door uitleg worden vastgesteld.32

2.18

Ik roep in herinnering dat het kwijtingsbeding in de onderhavige zaak als volgt is geformuleerd:

“Met de ondertekening van deze overeenkomst tot indeplaatsstelling zal Verhuurder ( [verweerder] ) jegens Huurder uit al zijn verplichtingen ingevolge het Huurcontract zijn ontslagen en ter zake jegens Huurder volledig zijn gekweten.”33

2.19

Wanneer een kwijtingsverklaring is afgelegd, terwijl er nog een vordering van de schuldeiser resteert, kan de vraag rijzen of in een kwijtingsverklaring tevens een kwijtschelding als bedoeld in art. 6:160 lid 2 BW besloten ligt.34

Kwijtschelding is een vorm van afstand van recht (afstand ‘om niet’). Afstand van recht is een (tweezijdige) rechtshandeling en vereist in beginsel een op het rechtsgevolg (tenietgaan van een verbintenis) gerichte wilsverklaring van de schuldeiser (art. 3:33 BW).35

2.20

Als uitgangspunt geldt dat is vereist dat een schuldeiser het recht waarvan hij afstand doet, kent.36 Zoals de Hoge Raad in het arrest Avago/Gemeente Axel heeft beslist, kan ingevolge art. 3:35 BW weliswaar het ontbreken van de op afstand gerichte wil niet aan de wederpartij van de rechthebbende worden tegengeworpen, indien deze een verklaring of gedraging van de rechthebbende, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, als een tot afstand van recht strekkende verklaring heeft opgevat, maar daartoe is vereist dat deze wederpartij heeft begrepen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen begrijpen, dat de rechthebbende zich bewust was van deze bevoegdheid.37 Voor een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen is dus vereist dat de wederpartij heeft begrepen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen begrijpen dat de schuldeiser zich bewust was van zijn recht.

In de parlementaire geschiedenis van art. 6:160 BW is - in verband met het feit dat voor de afstand geen vorm is voorgeschreven, noch een uitdrukkelijke verklaring - opgemerkt dat men, vooral als het een kwijtschelding betreft, niet lichtvaardig uit de gedragingen van de schuldeiser mag afleiden dat hij van de verbintenis afstand heeft willen doen.38

2.21

In de zaak die leidde tot het arrest Citadel/Bela39 waren partijen bij een ‘Share Purchase Agreement’ (Citadel als verkoper en Bela als koper) overeengekomen dat de te betalen koopsom verrekend zou worden met een schuld uit hoofde van een lening die Bela aan Citadel had verstrekt. Citadel had bij de berekening van de hoogte van haar schuld uit hoofde van de leningsovereenkomst een vergissing gemaakt (€ 225.000,- te hoog), waardoor de koopsom in zoverre niet was voldaan. In de akte van levering was evenwel een kwijtingsbeding opgenomen.40 Het hof oordeelde dat Citadel met de door haar gegeven kwijting afstand heeft gedaan van betaling van het ontbrekende restant van de koopsom. De Hoge Raad overwoog als volgt:

“3.4.3 De onderdelen 1.1 en 1.4 van het middel bestrijden het oordeel van het hof dat Citadel met de door haar gegeven kwijting afstand heeft gedaan van betaling van het ontbrekende restant van de koopsom. Volgens de onderdelen heeft het hof onder meer miskend dat een kwijtingsbeding steeds moet worden uitgelegd en dat een gegeven kwijting niet zonder meer inhoudt dat afstand wordt gedaan van een ontbrekend restant. Het hof heeft ten onrechte geen aandacht besteed aan de essentiële stelling dat de door Citadel verleende kwijting geen dekking biedt voor een rekenfout zoals hier aan de orde.

3.4.4

Ook deze onderdelen zijn terecht voorgesteld. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de door Citadel afgelegde kwijtingsverklaring zonder meer meebrengt dat zij afstand heeft gedaan van haar recht op volledige betaling van de koopsom, ook voor het geval zou blijken dat bij de berekening van het te verrekenen bedrag een fout zou zijn gemaakt, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Een kwijting houdt immers in beginsel niet meer in dan de verklaring ten bewijze dat de desbetreffende betaling heeft plaatsgevonden, waartegen tegenbewijs openstaat (art. 6:48-49 BW in verbinding met art. 157 Rv). In een dergelijke verklaring ligt niet zonder meer tevens een kwijtschelding als bedoeld in art. 6:160 lid 2 BW besloten. Daartoe is vereist dat partijen zijn overeengekomen dat het verschuldigde bedrag niet geheel zou worden voldaan, of dat zij, bij wege van een vaststellingsovereenkomst, aan enige onzekerheid over de verschuldigdheid ervan een einde hebben willen maken (vgl. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2098). Dat één van deze gevallen zich voordoet heeft het hof evenwel niet vastgesteld. (…)”

Stellingen [eiseres] t.a.v. uitleg kwijtingsbepaling

2.22

Zoals hiervoor onder 2.11 vermeld, is door of namens [eiseres] tijdens de comparitie in eerste aanleg in verband met de uitleg van de kwijtingsbepaling het volgende gesteld41:

“- Er is geen vaststellingsovereenkomst. Er is uitsluitend finale kwijting verleend ten aanzien van verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst. [eiseres] wist op dat moment ook niet dat hij onverschuldigd had betaald dus kan hij dan ook geen finale kwijting verlenen.”

Vervolgens heeft [eiseres] in hoger beroep het volgende naar voren gebracht:

Memorie van grieven

“34. Met ingang van 1 juli 2011 is [C] als verhuurder in de plaats van [verweerder] getreden. [C] erfde de slechte onderhoudssituatie van [verweerder] . Artikel 5 van de indeplaats[s]tellingsovereenkomst regelt dat [verweerder] vanaf dat moment geen verplichtingen meer uit hoofde van de huurovereenkomst zal krijgen en dat hij te dienaangaande is gekweten. Dit houdt echter niet in dat hij niet is gehouden om reeds per 1 juli 2011 bestaande verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst te voldoen, zoals eventuele schadevergoeding voor de kosten die [A+B] in het verleden heeft moeten maken voor onderhoud aan het gehuurde. De finale kwijting heeft zeker geen invloed op te veel op de bestaande lening afgeloste bedragen.”

Proces-verbaal van het pleidooi in hoger beroep van 20 april 2016

p. 3, tweede tekstblok

“Hof (mr. De Vries): er is een beroep gedaan op de finale kwijtscheldingsclausule door [verweerder] . Daar heeft u het over in punt 34 in de memorie van grieven. Waar leidt u uit af dat de kwijtingsclausule zo moet worden gelezen (…)?

Mr. Mos: het gaat puur en alleen om het huurcontract. Het arrest waar zojuist naar verwezen werd, gaat om een huurovereenkomst waar de Haviltex-norm speelt. Ik zie niet in dat mijn cliënt een andere uitleg aan deze overeenkomst zou moeten geven.

Hof (mr. De Vries): in hoeverre is dat totaal iets anders?

Mr. Mos: de hoofdovereenkomst is de overdracht van de onderneming. Daaronder hangen de huurovereenkomst en de leenovereenkomst. Het werkkapitaal heeft niets met de huurovereenkomst te maken. Het is overduidelijk dat men in dit gedeelte alleen uitgaat van het huurgedeelte. De tekst alleen wijst er al op dat het alleen om de huurovereenkomst gaat. Daarnaast heeft deze overeenkomst betrekking op de huurrelatie tussen partijen. Deze hele overeenkomst is gericht op de huurrelatie en heeft niets te maken met de lening. Haviltexend kan ik niets anders concluderen. Partijen hebben niets bedoeld te regelen met betrekking tot de overgang van de onderneming.

(…)

Mr. Mos: het te veel betaalde geld gaat niet over de huurkwestie.

Hof (mr. De Vries): waarschijnlijk is er bij de totstandkoming van de indeplaats[st]ellingsovereenkomst niet veel over die kwijtschelding afgesproken.

[betrokkene 1] : in de overeenkomst van indeplaats[st]elling staat verder het ‘Huurcontract’ met een hoofdletter. Dat huurcontract begon op 1 januari 2010.”

p. 4 laatste tekstblok en p. 5

“Hof (mr. Lenselink): u wilde iets toevoegen en dat is niet helemaal uit de verf gekomen met betrekking tot de kwijtingsclausule.

[betrokkene 1] : dat huurcontract, de definitie ervan wordt vastgelegd in het begin van de indeplaatsstellingsovereenkomst. Dat is het ‘Huurcontract’ met hoofdletter. Later wordt ook finale kwijting gesteld ter zake van het Huurcontract. Dat is het contract van 1 januari 2010 tot een jaar later. Dus hoe kan dat leven van dat huurcontract dan nog worden vervroegd naar vijf of tien jaar daarvoor. Het leven voor het huurcontract begint op 1 januari 2010 en die onverschuldigde betalingen zijn van daarvoor.”

2.23

[verweerder] heeft zich, samengevat, op het standpunt gesteld dat hij een algehele afhandeling wilde van de eerdere huurrelatie met de beide werkmaatschappijen en dat daarom een finale kwijting is opgenomen.42 Bij pleidooi in hoger beroep heeft [verweerder] het zo geformuleerd43:

“Met deze driepartijen afspraak is beoogd de rechtsrelatie/rechtsbetrekking tussen [verweerder] en de beide werkmaatschappijen geheel en definitief over te dragen en tot een einde te brengen, zonder dat partijen over en weer nog enig bedrag van elkaar te vorderen zouden hebben uit hoofde van de sedert 2000 bestaande huurverhouding(en) tot datum huuroverdracht aan [C] .”

2.24

Het hof heeft in rov. 5.7 - in cassatie onbestreden - voor de uitleg van de kwijtingsbepaling de Haviltex-maatstaf vooropgesteld en deze bepaling vervolgens in rov. 5.9 uitgelegd. Als gezegd (zie hiervoor onder 2.5 en 2.8) heeft het hof, anders dan de rechtbank het subsidiaire verweer van [verweerder] als eerste behandeld, hetgeen een toepassing is van de devolutieve werking.44

Daarbij diende het hof ook dat wat [eiseres] in eerste aanleg tegen dit verweer heeft ingebracht, in zijn beoordeling te betrekken, derhalve ook de hiervoor geciteerde verklaring door of namens [eiseres] tijdens de comparitie in eerste aanleg met betrekking tot wetenschap van de onverschuldigde betaling en de consequentie daarvan.

2.25

Uit de motivering van zijn (uitleg)oordeel blijkt niet dat het hof deze omstandigheid in zijn beoordeling heeft betrokken. Het hof heeft weliswaar o.m. geoordeeld dat [verweerder] redelijkerwijs mocht verwachten - hetgeen [A+B] zo had moeten begrijpen - dat [A+B] geen aanspraken wegens te veel betaalde huurpenningen geldend zou maken, ook niet op grond van de stelling dat het te veel betaalde is veroorzaakt door het niet staken van termijnbetalingen ter terugbetaling van een geleend bedrag, maar voor dat gerechtvaardigd vertrouwen is in de door [eiseres] geschetste omstandigheid (zie 2.16 onder a) vereist dat [verweerder] heeft begrepen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen begrijpen dat [A+B] zich bewust was van zijn recht (zie hiervoor onder 2.20). Het hof heeft evenwel niets vastgesteld waarop een zodanig vertrouwen kan zijn gebaseerd. Dit blijkt ook anderszins niet. Als het hof van oordeel was dat aan de hiervoor bedoelde omstandigheid geen betekenis toekomt bij de uitleg van de kwijtingsbepaling, heeft het hof de Haviltex-maatstaf miskend. Als het hof deze wel heeft meegewogen, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

In zoverre slaagt onderdeel 4.

2.26

De omstandigheden onder b-d en f hebben met elkaar gemeen dat zij volgens [eiseres] maken dat het hof meer gewicht had moeten toekennen aan de ‘letterlijke tekst’ van de kwijtingsbepaling. Zij strekken klaarblijkelijk - evenals naar ik aanneem de klacht onder e - ten betoge dat, nu de kwijtingsbepaling betrekking had op de verplichtingen van de verhuurder ‘ingevolge het Huurcontract’, daaronder niet ook een vordering uit onverschuldigde betaling, veroorzaakt door het niet staken van termijnbetalingen ter terugbetaling van een geleend bedrag moeten worden begrepen.

Het onderdeel strandt in zoverre om dezelfde redenen als onderdeel 1. Gelet op de daar vermelde stellingen van [eiseres] is het hof er niet onbegrijpelijk van uitgegaan dat ook een eventuele vordering wegens het niet staken van termijnbetalingen ter terugbetaling van een geleend bedrag als ‘te veel betaalde huurpenningen’ onder het bereik van de kwijtingsbepaling valt.

Wat betreft de onder b en f genoemde omstandigheden komt daar nog bij dat [eiseres] deze in feitelijke instanties niet als bij de uitleg in acht te nemen gezichtspunten naar voren heeft gebracht, zodat het hof niet verplicht was deze bij zijn uitleg in zijn overwegingen te betrekken.45

2.27

Met betrekking tot de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, merk ik tot slot het volgende op.

De rechter is niet gebonden aan de uitleg die partijen aan een overeenkomst geven.46 De rechter dient echter bij zijn uitleg te blijven binnen de grenzen van de rechtsstrijd, zoals die door partijen zijn getrokken (art. 24 Rv). Indien partijen het eens zijn over de uitleg van een beding, of indien zij twisten over twee verschillende interpretaties van een in de overeenkomst gebruikte term en de rechter uitsluitend de vraag voorleggen, welke van die interpretaties juist is, staat het de rechter daarom niet vrij aan dat beding of die term een andere betekenis toe te kennen.47

Nu de uitleg van de kwijtingsbepaling partijen verdeeld hield, terwijl zich niet de situatie voordeed dat partijen het erover eens zijn dat hetzij de ene, hetzij de andere uitleg de juiste was, is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

2.28

Het slagen van de klacht van het onderdeel onder a brengt mee dat ook de voortbouwklacht in paragraaf 4 van de procesinleiding in zoverre doel treft.

Gelet op het voorgaande is de slotsom dat de bestreden arresten dienen te worden vernietigd.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 juni 2016 en 26 juni 2018 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Voor zover thans van belang. Aan de in rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 3 juni 2015 vermelde vorderingen die [eiseres] in eerste aanleg heeft ingesteld, liggen verschillende feitencomplexen ten grondslag. Ik volsta in deze conclusie met de vastgestelde feiten met betrekking tot de vordering uit hoofde van (o.m.) onverschuldigde betaling, die in cassatie aan de orde is. Zie voor die feiten het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 3 juni 2015, rov. 2.1-2.10 en rov. 2.16, waarbij het hof zich heeft aangesloten; zie het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 juni 2016, rov. 4, alsmede het feit vermeld in rov. 5.5 van dit arrest.

2 Voor zover thans van belang. Zie voor het volledige procesverloop in eerste aanleg de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland van 5 november 2014 en 3 juni 2015, beide rov. 1.1-1.2. Zie voor het volledige procesverloop in hoger beroep de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 juni 2016, 19 december 2017 en 26 juni 2018, onder ‘het geding in hoger beroep’ onderscheidenlijk ‘het geding’.

3 Ontleend aan rov. 5.5 van het arrest van 14 juni 2016.

4 Zie rov. 3.1 van het vonnis van 3 juni 2015. De vordering tot betaling van de openstaande factuur (ter zake van de levering van staal aan [verweerder] ) is in cassatie niet van belang.

5 Zie rov. 3.2 van het vonnis van 3 juni 2015.

6 De tevens ingestelde vordering in voorwaardelijke reconventie - kort gezegd: zekerheidstelling op de voet van art. 233 lid 3 Rv - is in cassatie niet van belang.

7 De wijziging van eis heeft betrekking op de grondslag van de vordering tot betaling van het bedrag van een bedrag van € 273.373,96. Zie de memorie van grieven onder 47 e.v.

8 De vermeerdering van eis heeft betrekking op - in cassatie niet van belang zijnde - vordering tot betaling van de openstaande factuur.

9 Zie rov. 2 van het arrest van 14 juni 2016.

10 In de procesinleiding in cassatie is op p. 1 onder het kopje ‘cassatieberoep’ alleen het eindarrest vermeld. Onder het kopje ‘relevante overwegingen’ op p. 3 daarentegen is allereerst vermeld dat de overwegingen worden weergegeven waartegen dit cassatieberoep is gericht en zijn vervolgens (alleen) rechtsoverwegingen van het eerste tussenarrest geciteerd. De klachten 1-4 zijn ook alle tegen die rechtsoverwegingen gericht. In het petitum van de procesinleiding in cassatie is voorts vermeld: “ [eiseres] vordert dat de Hoge Raad de arresten waartegen bovenstaand middel van cassatie zijn gericht, op grond van dat middel vernietigt (…)”. Bij beantwoording van de vraag tegen welke uitspraak een rechtsmiddel wordt ingesteld, komt het aan op hetgeen een verweerder dienaangaande redelijkerwijs heeft moeten begrijpen (zie HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:221, NJ 2018/103, rov. 3.4.1). Uit de s.t. van [verweerder] blijkt dat [verweerder] er ook van uit is gegaan dat het cassatieberoep mede tegen het eerste tussenarrest is gericht (zie de s.t. onder 1.18 in verbinding met 2.1, alsmede onder 3.1, 4.1, 5.1 en 6.1).

11 De procesinleiding in cassatie is op 26 september 2018 ingediend in het portaal van de Hoge Raad.

12 Het A-dossier en het B-dossier stemmen niet geheel overeen. Het B-dossier bevat een brief van de advocaat van [verweerder] aan de rechtbank van 24 maart 2015 met producties 18 en 19 (stuknr. 4), die zich niet in het A-dossier bevindt (de betreffende producties bevinden zich in het A-dossier achter het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg van 21 april 2015, stuknr. 5). Het A-dossier bevat een begrotingsbeschikking van het hof van 14 maart 2018 (stuknr. 20), die zich niet in het B-dossier bevindt.

13 Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/263 met verwijzing naar HR 24 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5859, NJ 1977/385 m.nt. W.H. Heemskerk.

14 Zie (in het kader van rekestzaken) HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3720, NJ 2006/31 en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/263.

15 Procesinleiding, p. 11 onder het kopje ‘slotsom’.

16 De procesinleiding verwijst (onder 3.1.1) naar de inleidende dagvaarding onder 6.

17 De procesinleiding verwijst (onder 3.1.1) naar de memorie van grieven onder 29, 32 en 34.

18 Onder 11-12 (en 13).

19 In de kop van de pleitnota is als datum 20 maart 2016 vermeld, maar het pleidooi heeft op 20 april 2016 plaatsgevonden, zie hiervoor onder 1.19.

20 Zie de memorie van grieven onder 40-45.

21 Productie 2 bij de inleidende dagvaarding.

22 Zie productie 8 bij de conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke eis in reconventie.

23 Zie het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg van 21 april 2015, p. 2, eerste gedachtestreepje.

24 Proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg van 21 april 2015, p. 2, zesde gedachtestreepje.

25 De procesinleiding vermeldt onder 3.2.4, kennelijk abusievelijk, art. 6:33 BW (en onder 3.2.5 art. 6:35 BW).

26 De procesinleiding verwijst onder 3.2.4 in dit verband naar HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:975, rov. 3.4.4. Zie over dit arrest hierna onder 2.21.

27 In de procesinleiding is onder 3.4.4 (onder b) vermeld dat dit “blijkt uit rechtsoverweging 2.1. van het tussenarrest, waar sprake is van de besloten vennootschappen aan huurderszijde en uit rechtsoverweging 2.6. waar het gerechtshof heeft vastgesteld dat vanuit verhuurderszijde BTW is afgedragen aan de Belastingdienst”. Kennelijk is bedoeld te verwijzen naar rechtsoverwegingen van het vonnis van 3 juni 2015.

28 Zie de procesinleiding onder 3.4.3.

29 Aangehaalde literatuur: Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 588; de conclusie van A-G Valk (onder 2.6-2.11) vóór HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:975, NJ 2018/279, JOR 2018/233 m.nt. C. Spierings (Citadel/Bela); Asser/Sieburgh 6-II 2017/314; Asser/Sieburgh 6-I 2016 /266; R.P.J.L. Tjittes, Afstand van recht (Mon. BW nr. A6a); C.J.H. Brunner in: Te Pas, Opstellen aangeboden aan prof. mr. P.A. Stein, Kluwer: Deventer 1992, H.A.M. Aaftink, Afstand van vermogensrechten, diss. Utrecht, Kluwer: Deventer 1974.

30 Zie Asser/Sieburgh 6-I 2016/266.

31 Zie HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:975, NJ 2018/279, JOR 2018/233 m.nt. C. Spierings (Citadel/Bela), rov. 3.4.4.

32 Zie hierover uitgebreid de conclusie van A-G Valk (onder 2.6-2.11) vóór het hiervoor aangehaalde arrest Citadel/Bela, waarin een aantal gevallen is geschetst waarin partijen de term ‘kwijting’ gebruiken anders dan in de in de wet bedoelde betekenis.

33 Zie hiervoor onder 1.8.

34 Zie daarover HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2098, RvdW 2014/92, JIN 2014/40 m.nt. P.H. Bossema-de Greef (Prorail/X) en het hiervoor aangehaalde arrest Citadel/Bela, dat hierna onder 2.21 verder wordt besproken.

35 Vgl. de bewoordingen van A-G Valk (onder 2.9) in zijn hiervoor aangehaalde conclusie en HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0932, NJ 1993/367 (X/Aruba Hotel Enterprises), rov. 4.4.

36 Vgl. Brunner, t.a.p., onder 3 en 6; Aaftink, a.w., p. 95; Tjittes, a.w., nr. 15 en Asser/Sieburgh 6-II 2017/314, allen met verdere verwijzingen naar rechtspraak.

37 Zie HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7008, NJ 2002/565 (Avago/Gemeente Axel), rov. 5.1, waarin het ging over afstand van een bevoegdheid (om zich op verjaring te beroepen).

38 Zie Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 588.

39 HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:975, NJ 2018/279, JOR 2018/233 m.nt. C. Spierings (Citadel/Bela).

40 Dat beding was als volgt geformuleerd: “Verkoper verleent aan Koper kwijting voor de betaling van de koopprijs. Koper verleent aan Verkoper kwijting voor betaling van de vordering.” Zie rov. 3.1 onder (vii) van het arrest.

41 Proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg van 21 april 2015, p. 2 (zesde gedachtestreepje).

42 Zie de conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke eis in reconventie onder 2.8. Zie verder onder 2.19-2.20; het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg van 21 april 2015, p. 3, vijfde gedachtestreepje; de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel onder 3.36-3.40; de pleitaantekeningen van [verweerder] van 20 april 2016 onder 11; het proces-verbaal van het pleidooi in hoger beroep van 20 april 2016, p. 3, tweede tekstblok (mr. Jacobs).

43 Zie de pleitaantekeningen van [verweerder] van 20 april 2016 onder 11.

44 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/130 en 134-slot, met (in nr. 130) verwijzing naar HR 13 oktober 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1840, NJ 1996/430 m.nt. H.E. Ras (X/Steenwijk) en HR 19 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2435, NJ 1998/6 (X/Nationale Sporttotalisator).

45 Zie o.m. Asser/Sieburgh 6-III 2018/377, met verwijzing naar o.a. HR 20 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5561, NJ 1988/4.

46 Zie o.m. Asser/Sieburgh 6-III 2018/377, met verwijzing naar HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1770, NJ 1996/566 m.nt. H.J. Snijders (FMN Holding/Prêt-à-Porter Nederland). Zie over deze regel in kritische zin P.A. Fruytier, De eigen uitleg van de overeenkomst door de rechter en de grenzen van de rechtsstrijd, in: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt e.a. (red), Middelen voor Meijer 2013, p. 83-92.

47 Zie o.m. Asser/Sieburgh 6-III 2018/377, met verwijzing naar HR 6 oktober 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC3807, NJ 1979/91 m.nt. P.A. Stein; HR 20 januari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4740, NJ 1987/295; HR 21 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2107, NJ 1997/327 m.nt. D.W.F. Verkade (Van Genk/De Wild) en HR 3 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2240, NJ 1998/127 m.nt. H.J. Snijders.