Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2019:858

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
06-09-2019
Datum publicatie
29-11-2019
Zaaknummer
19/00957
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1860, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Onteigening. Werk waarvoor onteigend wordt (art. 61 Ow). Ander (inpassings)plan dan voorzien? Grenzen rechtsstrijd.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/00957

Zitting 6 september 2019

CONCLUSIE

P.J. Wattel

In de zaak

[de eigenaar]

tegen

Provincie Overijssel

1 Overzicht

1.1

Ik duid de eiser tot cassatie hierna aan als de eigenaar en de verweerder in cassatie als de Provincie.

1.2

De zaak gaat over een perceel(sgedeelte) van de eigenaar dat ter onteigening is aangewezen bij Koninklijk Besluit (KB) van 29 juni 2016.1 Het wordt onteigend voor de uitvoering van het provinciaal Inpassingsplan ‘N340/N48 Zwolle-Emmen’ van 2012 (PIP 2012). Het PIP voorziet in een upgrade van de N340, in herinrichting van het knooppunt A28/N340 en in de aanleg van een nieuw tracédeel vanaf dat knooppunt tot aan de Engellandweg. Op het te onteigenen perceelsgedeelte zal een deel van dat nieuwe tracédeel van de N340 met 2x2 rijstroken en bermen worden gelegd.

1.3

Bij dagvaarding van 23 maart 2018 heeft de Provincie de vervroegde onteigening van het perceelsgedeelte gevorderd. De rechtbank Overijssel2 heeft de vervroegde onteigening bij vonnis van 30 januari 2019 uitgesproken. Zij heeft het verweer van de eigenaar verworpen dat onteigend wordt voor een ander plan dan het aangeduide, nl. voor het PIP 2017 (provinciaal Inpassingsplan ‘N340/N48 Zwolle-Emmen, herziening 2017’) in plaats van voor het PIP 2012.

1.4

De eigenaar stelt één cassatiemiddel voor in drie onderdelen. De onderdelen a en c klagen over onvoldoende begrijpelijkheid van de verwerping van haar verweer en onderdeel b stelt dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden.

1.5

De concrete invulling van het plan (de aanleg van een weg) waarvoor onteigening wordt gevorderd, is op twee punten gewijzigd in het PIP 2017 ten opzichte van het oorspronkelijke door de Kroon getoetste PIP 2012: (i) de maximumsnelheid op de aan te leggen weg is verlaagd van 100 naar 80 km/uur, in verband met: (ii) de opening van de mogelijkheid om als wegdek ander (goedkoper) geluidwerend asfalt te gebruiken dan 2-laags Zeer Open Asfalt Beton (ZOAB). Verder is er – voor zoveel de eigenaar betreft – niets veranderd, al zijn in het PIP 2017 onder meer ook een aantal (andere) percelen ‘terugbestemd’ in verband met de gekrompen ambities (het gekrompen budget) van de Provincie.

1.6

De onteigeningsrechter toetst in beginsel slechts – ex tunc - of de Kroon in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat onteigening noodzakelijk is. In casu zijn na het onteigenings-KB de omstandigheden echter gewijzigd. De provincie heeft het PIP 2012 herzien bij PIP 2017, hetgeen volgens onder meer HR NJ 1996/35 meebrengt dat de onteigeningsrechter zelfstandig moet beoordelen of de noodzaak tot onteigening in het licht van die wijziging nog steeds bestaat, dus ex nunc, met name of het ondanks die wijziging nog om hetzelfde werk gaat als voorzien in het door de Kroon beoordeelde plan. Dat heeft de rechtbank mijns inziens gedaan.

1.7

Onderdeel a stelt in essentie dat de rechtbank niet kon oordelen dat de afwijkingen in het PIP 2017 ten opzichte van het PIP 2012 slechts van ondergeschikte betekenis waren. Uit Semler/Assen volgt dat de onteigeningsrechter gemotiveerd moet beslissen op het verweer dat de onteigening niet meer dient tot uitvoering van het plan dat aan de onteigening ten grondslag ligt. Uit Hardinxveld-Giessendam/Van de Bree en Koopmans/Leeuwarden (aanvaarding van dat verweer wegens significante latere wijzigingen), en Semler/Assen (vier kleine bergingen later ingetekend in een parkeergarage voor 270 auto’s ondergeschikt), […] /Rotterdam (vijf in plaats van vier bouwkavels ondergeschikt) en […] /Staat (gewijzigd inrichtingsplan is slechts ondergeschikte uitwerking van ongewijzigde bestemming ‘bos en beplanting' en 'recreatiegebied') volgt dat het er om gaat of het door de Kroon beoordeelde plan na zijn KB wezenlijk is gewijzigd. De rechtbank heeft vastgesteld dat het ‘werk’ waarvoor op basis van het PIP 2012 onteigening noodzakelijk is geoordeeld de bestemming ‘Verkeer’ heeft en bestaat uit een wegtracé met 2x2 rijstroken, en dat het PIP 2017 daaraan niets heeft veranderd, zodat elke snelheid en toplaag toelaatbaar zijn. Het enige dat is veranderd, is de gebruiksregel in verband met het geluidsniveau, die uitging van een maximum snelheid van 100 km/uur en 2-laags ZOAB en na PIP 2017 ook 80 km/u en ander asfalt toelaat. De rechtbank heeft die aanpassing irrelevant geoordeeld voor de onveranderde bestemming ‘verkeer’ en de eveneens onveranderde specifieke bestemming ‘wegtracé met 2x2 rijstroken.’ Daar lijkt mij geen speld tussen te krijgen. De noodzaak tot onteigening voor de wegaanleg lijkt mij evident nog steeds aanwezig ook als iets langzamer mag worden gereden over iets geslotener/goedkoper asfalt op overigens dezelfde weg als door de Kroon beoordeeld.

1.8

Onderdeel b stelt dat, nu zowel de eigenaar als de Provincie hebben betoogd dat een wijziging van het PIP 2012 nodig was om de toplaag van de geplande weg te wijzigen, de rechtbank er met het geschil vandoor is gegaan. Niemand heeft echter gesteld dat dezelfde weg met ander asfalt géén ‘verkeer’ c.q. géén ‘wegtracé met 2x2 rijstroken’ zou zijn, zodat de rechtbank mijns inziens juist buiten de rechtsstrijd zou zijn getreden door daar niet van uit te gaan. Het lijkt mij overigens van algemene bekendheid dat ook een weg met ander wegdek dan ZOAB een weg is en het verkeer dient. De Provincie heeft slechts gesteld dat wijziging van het PIP 2012 nodig was om de maximumsnelheid en het type asfalt te wijzigen. In haar pleitnotities kan niet gelezen worden dat zij juist het tegendeel zou hebben betoogd van hetgeen zij in die pleitnotities betoogt, nl. – uiteraard – dat het nog steeds om dezelfde weg gaat.

1.9

Onderdeel c moet mijns inziens het lot van onderdeel a delen. Het betoogt dat de weg niet in gebruik genomen zou (mogen) worden als er geen ZOAB op ligt. Dat betoog acht ik onjuist. Het precieze type asfalt is immers een ondergeschikt en daarmee irrelevant punt. Een weg die nooit als weg gebruikt mag worden, is overigens nog steeds een ‘wegtracé’, al rijst de vraag waarvoor hij dan wél bestemd zou zijn. Mogelijk is onderdeel c een prematuur beroep op art. 61 Ow. De (onjuiste) stelling dat de weg niet in gebruik genomen mag worden, impliceert immers wellicht dat ‘het werk’ niet tot stand zal worden gebracht. Die stelling lijkt mij tot niets te kunnen leiden omdat beroep op art. 61 Ow pas mogelijk is ná onteigening.

1.10

Ook het PIP 2017 is overigens onherroepelijk geworden, zodat het geschil des keizer’s baard lijkt te betreffen.

1.11

Ik geef u in overweging het cassatieberoep te verwerpen.

2 Feiten en procesverloop

2.1

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:3

“2.1. Bij Koninklijk Besluit van 29 juni 2016, nr. 2016001156, gepubliceerd in de Staatscourant van 4 augustus 2016, nr. 36920 (hierna: het KB), zijn voor de uitvoering van het inpassingsplan N340/N48 Zwolle-Ommen van de provincie ten name van die provincie ter onteigening aangewezen de onroerende zaken, aangeduid op de grondtekeningen die ingevolge artikel 78 van de ow in de gemeenten Dalfsen en Zwolle en bij Rijkswaterstaat Corporate Dienst te Utrecht ter inzage hebben gelegen en die zijn vermeld op de bij het KB behorende lijst van te onteigenen percelen.

2.2.

Op laatstgenoemde lijst staat vermeld:

2.3.

Het inpassingsplan voor het opwaarderen van de N340 voorziet tussen de spoorlijn Zwolle-Meppel en de Engellandweg in de aanleg van een nieuw tracégedeelte met 2x2 rijstroken met bermen. Een deel van het tracé gaat over voornoemd kadastraal perceel. Ten noorden van het tracé zal een “overhoek” ter grootte van 820 m2 van dat perceel resteren.

2.4.

Blijkens de openbare registers van het Kadaster naar de toestand van 6 februari 2018 is genoemd perceel belast met een recht van hypotheek ten behoeve van Coöperatieve Rabobank U.A. en Rabohypotheekbank N.V., beide gevestigd te Utrecht.

2.5.

Het perceel wordt van jaar tot jaar gepacht door [betrokkene 2] h.o.d.n. [A] , wonende te [woonplaats] , met de afspraak dat deze het perceel op eerste verzoek van [de eigenaar] ontruimt.

2.6.

Op een gedeelte van het perceel dat niet ter onteigening is aangewezen, bevindt zich een woonhuis, plaatselijk bekend als [a-straat 1] , [postcode] [woonplaats] , bewoond door [betrokkene 3] en [betrokkene 4] .

2.7.

De provincie is niet gebleken van andere (beperkt) gerechtigden op het aangewezen perceelsgedeelte.

(…).”

2.2

Bij dagvaarding van 23 maart 2018 heeft de Provincie op basis van Titel IV Onteigeningswet (Ow) de vervroegde onteigening van het perceel van de eigenaar ten name van de Provincie en voor het algemene nut gevorderd.

2.3

De eigenaar heeft zich verweerd met de stelling dat het onteigenings-KB is geslagen voor een ander plan dan het plan dat de Provincie wil gaan uitvoeren. Volgens de eigenaar staat vast dat het plan waarvoor het KB is geslagen niet kan en niet zal worden uitgevoerd.

2.4

Bij vonnis van 30 januari 2019 heeft de rechtbank niettemin de vervroegde onteigening uitgesproken en het aan de eigenaar te betalen voorschot bepaald op € 49.167,00.

2.5

Blijkens een akte verklaring van cassatie van de rechtbank van 12 februari 2019 is namens de eigenaar op de griffie van de rechtbank op die datum een verklaring afgelegd dat zij voorziening in cassatie vraagt tegen het onteigeningsvonnis van 30 januari 2019.

2.6

Op 22 februari 2019 heeft de eigenaar een procesinleiding ingediend bij de Hoge Raad. Bij exploot van 26 februari 2019 heeft zij het oproepingsbericht ex art. 111 Rv (nieuw), de procesinleiding van 22 februari 2019 en de akte verklaring van cassatie aan de Provincie betekent. De Provincie heeft op 5 april 2019 een verweerschrift ingediend, concluderende tot verwerping van het cassatieberoep. De Provincie heeft haar standpunt schriftelijk doen toelichten door haar advocaat. De eigenaar heeft gerepliceerd, maar heeft afgezien van een schriftelijke toelichting. De Provincie heeft afgezien van dupliek.

2.7

Beide partijen hebben de processtukken van de feitelijke instanties gefourneerd.

3 Het geschil in cassatie

De aangevallen rechtsoverwegingen

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen en is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.4 van het vonnis van de rechtbank. Die overwegingen luiden als volgt:

“4.1. De rechtbank overweegt ten aanzien van het planologisch aspect het volgende. Ingevolge de plankaart van het PIP 2012 heeft het te onteigenen gedeelte van het perceel van [de eigenaar] de bestemming “Verkeer”. Ingevolge artikel 7.1 van de planvoorschriften zijn gronden met deze bestemming, voor zover hier relevant, bestemd voor wegen, met niet meer dan 2x2 doorgaande rijstroken (behoudens een voor het onderhavige geprojecteerde weggedeelte niet relevante uitzondering), alsmede voor parallelwegen, opstelstroken, in- en uitvoegstroken en de daarbij behorende bermen en taluds. Het werk waarvoor onteigening is verzocht, is in overeenstemming met deze bestemming. De voorschriften bevatten in de bestemmingsomschrijving geen bepalingen of beperkingen ten aanzien van de aard of verharding van de weg, hetzij een weg voor 100 km/u, hetzij een weg voor 80 km/u. Iedere snelheid of verharding op/van de weg is dus denkbaar.

Deze bestemming laat dus zonder meer een weg toe waarvoor de onteigening is verzocht (met inbegrip van de versobering, waaronder een gewijzigd profiel) en waartoe de Kroon heeft beslist. Hieraan doet het gegeven van de aangevoerde gebruiksregel ter zake van geluidsreductie tot het niveau van 2 laags-ZOAB naar het oordeel van de rechtbank niet af. Het niet in acht nemen van deze gebruiksregel is overigens niet als strijdig gebruik van de grond aangemerkt in de voorschriften.

4.2.

Aan de bestemming volgens het PIP 2012 wordt door het PIP 2017 niet afgedaan. Zoals uit de toelichting op het PIP 2017 volgt, moet dit voor het beoordelingskader steeds worden bezien in samenhang met het PIP 2012. Het plangebied c.q. de plankaart is ter plaatse van de onteigening niet door het PIP 2017 gewijzigd. In overeenstemming met het algemene uitgangspunt dat indien een nieuwer bestemmingsplan op enige grond geen nieuwe bestemming aangeeft, de bestemming van het voorgaande plan onverkort blijft gelden, geldt voor het te onteigenen perceelsgedeelte ingevolge het PIP 2017 onverminderd de bestemming verkeer, ook al is die in het PIP 2017 niet met grijze kleur aangegeven binnen het ter plaatse ongewijzigde plangebied. Het bestemmingsvoorschrift van artikel 12.1 uit het PIP 2017 betekent voor het onderhavige weggedeelte ook geen wijziging ten opzichte van de al geldende bestemming “wegen met niet meer dan 2x2 doorgaande rijstroken” van het PIP 2012. Het PIP 2017 voorziet weliswaar in een nieuwe specifieke gebruiksregel in de plaats van die in artikel 7.6.1. uit het PIP 2012, maar te dien aanzien geldt ook hier de vorige rechtsoverweging.

4.3.

De volgtijdelijkheid van de besluitvorming van de beide inpassingsplannen heeft met zich gebracht dat de Kroon ten tijde van het slaan van het KB geen kennis heeft gehad van de gewijzigde, inmiddels geldende gebruiksregel. De rechtbank ziet hierin evenwel, gelet op het vorenstaande, geen steekhoudend argument voor de stelling dat de onteigening thans plaatsvindt voor de uitvoering van een ander (inpassings)plan dan het PIP 2012.

Hierbij is voorts in aanmerking genomen dat niet is weersproken dat het grondbeslag voor de onteigening volgens het grondplan na het versoberingsbesluit en het aangepast verzoek aan de Kroon niet is gewijzigd. Dat mogelijk een strookje grond resteert met een verkeersbestemming, dat niet wordt onteigend, maakt dat niet anders. De provincie heeft verklaard dat de gemeente die bestemming in zoverre nog wil wijzigen.

4.4.

Het verweer van [de eigenaar] faalt derhalve en de rechtbank zal de vordering van de provincie tot het vervroegd uitspreken van de onteigening daarom toewijzen.”

Het cassatieberoep van de eigenaar

3.2

Het cassatiemiddel acht dit oordeel in strijd met het recht (de voetnoten stroken met de procesinleiding):

“(…) a. Omdat de verwerping door de rechtbank (in rov. 4.3, gelet op haar overwegingen in rov. 4.1 en 4.2) van het verweer (de stelling) van [de eigenaar] dat de onteigening thans plaatsvindt voor de uitvoering van een ander (inpassings)plan dan het PIP 20124, onvoldoende begrijpelijk is, gelet op het feit dat de provincie het PIP 2012 heeft gewijzigd om de aanleg van het werk waarvoor onteigening gevorderd wordt (de aanleg van een weg met geluidreducerend asfalt geschikt voor wegen met een maximum snelheid van 80 km/uur) mogelijk te maken, hetgeen uit diverse stukken blijkt5 en gelet op de stelling van de provincie zelf dat een wijziging van onderdelen van het PIP 2012 nodig bleek, onder meer om de aanleg van een geluidreducerend asfalt geschikt voor wegen met een maximumsnelheid van 80 km/uur mogelijk te maken6.

b. En/of omdat de rechtbank met haar oordeel in rov. 4.1 t/m 4.3 dat het PIP 2012 het werk waarvoor onteigening gevorderd wordt toelaat (en met haar daarop voortbouwende verwerping in rov. 4.3 van de stelling van [de eigenaar] dat de onteigening thans plaatsvindt voor de uitvoering van een ander (inpassings)plan dan het PIP 2012) in strijd met art. 24 Rv buiten de rechtsstrijd van partijen c.q. het processuele debat is getreden, nu zowel [de eigenaar]7 als de provincie8 gesteld heeft dat een wijziging van het PIP 2012 nodig was om het werk waarvoor onteigening gevorderd wordt mogelijk te maken.

c. En/of omdat de verwerping door de rechtbank (in rov. 4.3, gelet op haar overwegingen in rov. 4.1 en 4.2) van het verweer (de stelling) van [de eigenaar] dat de onteigening thans plaatsvindt voor de uitvoering van een ander (inpassings)plan dan het PIP 2012, onvoldoende begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, nu de rechtbank in rov. 4.1 en 4.2 weliswaar geoordeeld heeft dat het PIP 2012 het werk waarvoor onteigening gevorderd wordt toelaat, maar niet geoordeeld heeft dat dit werk (de weg) ook in gebruik mag worden genomen (niettegenstaande de in artikel 7.6.1 van het PIP 2012 neergelegde gebruiksregel9). Mocht de rechtbank dit – impliciet – wel geoordeeld hebben, dan is dit oordeel onvoldoende begrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, gelet op voornoemde gebruiksregel (die voor ingebruikname van de weg – kort gezegd – toepassing van minimaal 2-laags ZOAB vereist) en gelet op het feit dat het werk waarvoor onteigening gevorderd wordt niet (zonder meer) voorziet in toepassing van minimaal 2-laags ZOAB10 (de overweging van de rechtbank in de laatste zin van rov. 4.1 kan hieraan niet afdoen). Omdat het ondenkbaar is dat de provincie een weg aanlegt die niet in gebruik mag worden genomen is, gelet op het voorgaande, onvoldoende begrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd de verwerping door de rechtbank van het verweer (de stelling) van [de eigenaar] dat de onteigening thans plaatsvindt voor de uitvoering van een ander (inpassings)plan dan het PIP 2012.”

3.3

De pleitnotities van mr. J. de Roos, optredend voor de Provincie, waarnaar de eigenaar verwijst, luiden als volgt:

“7. Een wijziging van onderdelen van het PIP 2012 bleek nodig, onder meer om binnen andere deeltracés gronden terug te bestemmen en om de aanleg van geluidreducerend asfalt geschikt voor wegen met een maximumsnelheid van 80 km/uur ‘binnen de kaders van het PIP’ mogelijk te maken (zie o.a. 1e alinea van pagina 3 van het Statenvoorstel, productie 4 bij conclusie van antwoord). Op 11 april 2018 hebben Provinciale Staten daarom een herziening van het PIP 2012 vastgesteld: het ‘Provinciaal Inpassingsplan N340/N48 Zwolle-Ommen, herziening 2017’ (hierna: ‘de Herziening’). Omdat het PIP 2012 van kracht blijft, moet de Herziening worden gelezen in samenhang met het PIP 2012 en als toetsingskader worden gehanteerd (zoals ook vermeld in de toelichting op de Herziening, sub 1.1).

8. Ten aanzien van de gronden van [de eigenaar] is de enige wijziging ten opzichte van het PIP 2012 de eis omtrent het toe te passen geluidreducerende wegdektype:

9. De achtergrond daarvan was dus dat onderdeel van het verbeterpakket 2014 was dat niet langer een snelheid van maximaal 100 km/uur wordt toegestaan, maar van maximaal 80 km/uur, zoals ook is vermeld in de onteigeningsstukken. Aangezien uit onderzoek intussen was gebleken dat door die lagere maximumsnelheid een vergelijkbare maximale geluidsbelasting kan worden bereikt met een ander type wegdekverharding van 2-laags ZOAB, was het niet langer noodzakelijk om 2-laags ZOAB te eisen. Deze wijziging is daarom in het kader van de Herziening meegenomen. Daardoor is toepassing van 2-laags ZOAB nog steeds toegestaan, maar niet langer vereist.”

Het verweer en de schriftelijke toelichting van de Provincie

3.4

De Provincie concludeert tot verwerping van het beroep omdat haars inziens het bestreden vonnis het recht niet schendt op enige daartoe in het cassatiemiddel aangevoerde grond, noch wezenlijke vormen verzuimt.

3.5

Ad a betoogt de Provincie dat de klacht niet voldoet aan de eisen die art. 407(2) Rv aan een motiveringsklacht stelt. De in de voetnoot vermelde producties bevatten geen verwijzing naar vindplaatsen in de processtukken. Ook voor zover de motiveringsklacht steunt op de verwijzing naar de vermelding door de Provincie zelf dat wijziging van onderdelen van het PIP 2012 nodig bleek om geluidreducerend asfalt voor wegen met een maximumsnelheid van 80 km/u mogelijk te maken, faalt zij volgens de Provincie. Dat het PIP 2012 moest worden gewijzigd om minder geluidreducerend asfalt toe te staan (nu de maximumsnelheid was verlaagd van 100 naar 80 km/u) houdt niet in dat het moest worden gewijzigd om het werk waarvoor onteigening wordt gevorderd (de weg, zij het met ander asfalt) mogelijk te maken. De rechtbank heeft verder voldoende gerespondeerd op het betoog van de eigenaar. De beoordeling of onteigend wordt voor een ander inpassingsplan dan het PIP 2012 is overigens verweven met beoordeling van feiten die - afgezien van motivering en begrijpelijkheid - is voorbehouden aan de feitenrechter. De Provincie ziet in onderdeel a geen rechtsklacht.

3.6

Ad b meent de Provincie dat de klacht berust op onjuiste lezing van de processtukken. De Provincie heeft slechts gesteld dat wijziging van onderdelen van het PIP 2012 nodig bleek om (i) gronden die niet meer nodig waren, terug te bestemmen en (ii) na de verlaging van de maximum snelheid daarbij passend ander geluidreducerend asfalt mogelijk te maken. De Provincie heeft dus niet gesteld dat wijziging van het PIP 2012 nodig was om het werk mogelijk te maken. Zij heeft juist gesteld dat nog steeds onteigend wordt voor hetzelfde doel en hetzelfde plan als dat waarop het nieuwe verzoekbesluit en het KB van 29 juni 2016 betrekking hebben. Onderdeel b van het middel mist volgens de Provincie daarom feitelijke grondslag. De eigenaar heeft volgens de Provincie niet – anders dan door falend beroep op art. 24 Rv – enige specifieke klacht gericht tegen kernoverweging 4.1, zodat in cassatie onbestreden vaststaat dat het werk waarvoor wordt onteigend, strookt met de bestemming. Alsdan heeft de eigenaar geen belang bij de onderdelen a en c. De Provincie ziet in onderdeel b geen motiveringsklacht.

3.7

Ad onderdeel c stelt de Provincie dat het evenmin voldoet aan de eisen van art. 407(2) Rv, omdat de vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instantie niet zijn aangeduid en dat verzuim niet bij repliek kan worden hersteld. Mocht u wel aan de klacht toekomen, dan acht de Provincie het vonnis van de rechtbank op dit punt begrijpelijk. De klacht veronderstelt dat voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de onteigening zou moeten worden uitgegaan van gebruiksregel 7.6.1. uit het PIP 2012, stelt vervolgens dat het werk waarvoor onteigend wordt niet langer 2-laags ZOAB voorschrijft, en verbindt daaraan ten slotte de conclusie dat de weg dan niet in gebruik zou mogen worden genomen. Het vonnis houdt echter in dat, nu het werk strookt met de bestemming en niets is gewijzigd dat een andere rechtsgrondslag eist, de wijziging van een gebruiksregel niet tot de conclusie leidt dat niet meer zou worden onteigend voor de uitvoering van het PIP 2012. Anders dan het onderdeel veronderstelt, gaat de rechtbank er juist van uit dat de gewijzigde gebruiksregel in PIP herziening 2017 (wél) wordt toegepast, zodat er geen sprake van is dat het werk niet in gebruik zou kunnen worden genomen. Dit uitgangspunt van de rechtbank acht de Provincie rechtens juist – zij verwijst naar vast Kroonbeleid, naar jurisprudentie (HR 9 februari 2000, NJ 2000/418 en HR 25 mei 1988, NJ 1988/927) en naar de toepassing van art. 61 Ow – en het is niet onbegrijpelijk, mede gezien de onevenredigheid tussen het verstrekkende gevolg dat de eigenaar uit de aanpassing van de gebruiksregel wens te trekken (afwijzing van de vordering tot onteigening) en haar belang daarbij. Dat belang is er immers niet: het enige gevolg zou zijn vertraging en kosten: onteigend wordt uiteindelijk toch. De Provincie leest in onderdeel c geen rechtsklacht.

De repliek van de eigenaar

3.8

Ad onderdeel a acht de eigenaar onvoldoende begrijpelijk de verwerping van haar verweer dat thans wordt onteigend voor een ander (inpassings)plan dan het PIP 2012. Het gaat niet om een motiveringsklacht, maar om een klacht dat het bestreden oordeel onvoldoende begrijpelijk is. Niet beoogd wordt om het debat in feitelijke instantie over te doen. Het cassatiemiddel voldoet wel aan de eisen die art. 407(2) Rv stelt. Het gaat erom dat de vindplaats van de desbetreffende stelling(en) wordt vermeld.

3.9

Ad onderdeel b stelt de eigenaar dat de Provincie wel degelijk heeft gesteld dat wijziging van het PIP 2012 nodig was om het werk waarvoor onteigend wordt mogelijk te maken, nl. de aanleg van een wegtracé met 2x2 rijstroken met een maximaal toegestane snelheid van 80 km/uur. Zij verwijst naar de pleitnotities van mr. De Roos onder 7 t/m 9. Die verwijzing is niet onvoldoende precies. Dat de Provincie óók heeft gesteld dat nog steeds wordt onteigend voor hetzelfde doel en plan als dat waarop het ‘nieuwe’ verzoekbesluit en het daarop volgende KB van 29 juni 2018 zien en dat het nog steeds gaat om hetzelfde werk, doet daaraan niet af.

3.10

Ad onderdeel c weerspreekt de eigenaar dat het niet voldoet aan de eisen van art. 407(2) Rv. De stelling van de Provincie dat de rechtbank ervan uit ging dat de gewijzigde gebruiksregel in het PIP 2017 zou worden toegepast, heeft volgens de eigenaar geen feitelijke grondslag. Hoe dan ook rechtvaardigt het gestelde niet dat onteigend wordt voor een ander inpassingsplan dan dat waarvoor onteigening is verzocht en toegestaan.

4 Het Provinciale Inpassingsplan 2012/2017 en zijn totstandkoming

4.1

Op 12 juli 2012 hebben de Provincie Staten van Overijssel het PIP 2012 vastgesteld,11 dat onder meer vermeldt:12

3.1 Inleiding

Met het Provinciaal Inpassingsplan wordt de nieuwe N 340/N48 juridisch planologisch mogelijk gemaakt. (…).

4.4.3

Geluidwerende maatregelen

Op grond van de resultaten van het geluidonderzoek zou voor een beperkt deel van het gehele tracé een wettelijke geluidwerende maatregel moeten worden genomen. Dit betreft de toepassing van 2-laags ZOAB. Door dit stille asfalt wordt voorkomen dat zich situaties boven de maximale ontheffingswaarde voordoen. Het 2-laags ZOAB wordt (als projectafspraak) echter over het gehele tracé van de N 340/N48 toegepast, en niet alleen op het trajectgedeelte met de 21 woningen waarvoor een hogere waarde dient te worden aangevraagd. Grotendeels gaat het dus om een bovenwettelijke maatregel. 2-laags ZOAB draagt over de hele lengte van het tracé bij aan de door de provincie Overijssel gewenste ruimtelijke kwaliteit. Dit type wegdek voorkomt geluidoverlast voor mens en natuur zoveel mogelijk.

(…).

5.3.2

Bestemmingsregels

(…)

Artikel 7 Verkeer

Deze bestemming is opgenomen om de realisatie van de weg en de bijbehorende voorzieningen mogelijk te maken. Op grond van deze bestemming is het mogelijk om wegen aan te leggen met maximaal 2 x 2 rijstroken. (…).

(…).

Regels

2.5

Artikel 7 Verkeer

7.1

Bestemmingsomschrijving

De voor ‘Verkeer’ aangewezen gronden zijn bestemd voor:

a. Wegen, met niet meer dan 2 x 2 doorgaande rijstroken, met uitzondering van het gedeelte van het tracé gelegen tussen Koesteeg en de N48 (…);

(…).

7.6

Specifieke gebruiksregels

7.6.1

Voorgeschreven geluidsreductie hoofdrijbaan

De weg mag alleen in gebruik worden genomen als op de hoofdrijbaan een geluidsreducerend wegdek wordt toegepast dat een geluidsreductie met zich meebrengt die minimaal overeenkomt met het toepassen van 2-laags ZOAB.” (bij 100 km/u; PJW)

4.2

Op 23 april 2014 hebben Provinciale Staten tot nieuwe kaders voor het project besloten, waarvan de verlaging van het budget van € 260 miljoen naar € 160 miljoen het meest ingrijpend was:13

“Provinciale Staten van Overijssel,

(…).

besluiten:

1. in te stemmen met het verbeterpakket conform tabel 1 ten behoeve van de N340/N48 en N377 en de daarin genoemde maatregelen, met dien verstande dat

* in tabel 1 onderdeel 3 wordt gewijzigd in “Tracé voor N340 van A28 tot Ankummerdijk 2 x 2, 80 km/uur.”

(…)

3. een plafondbedrag beschikbaar te stellen van € 160 miljoen voor de N340/N48 en N377;

(…).”

4.3

Dit Besluit (PS/2014/248) van 23 april 2014 bleek niet te kunnen worden uitgewerkt binnen de vastgestelde kaders.14 Een partiële wijziging van het PIP 2012 bleek nodig om bij nader inzien niet-benodigde gronden te kunnen terugbestemmen en om ander geluidreducerend asfalt toe te kunnen passen. Gedeputeerde Staten schreven aan Provinciale Staten:15

Partiële wijziging Provinciaal Inpassingsplan

Een partiële wijziging van het PIP blijkt nodig om, onder meer, woningen terug te bestemmen (heroverweging) en de aanleg van geluid reducerend asfalt geschikt voor 80 km/u binnen de kaders van het PIP mogelijk te maken. Wij verwachten dat de procedure voor zo’n wijziging binnen de huidige planning past (gunning 2018, eindoplevering 2023). U wordt uiterlijk juni 2016 verder geïnformeerd over de reikwijdte van de wijzing en de aanpak hiervan.”

4.4

Het herziene inpassingsplan luidt formeel: ‘Provinciaal Inpassingsplan ‘N340/N48 Zwolle-Ommen’, herziening 2017’ (PIP 2017) en is vastgesteld door Provinciale Staten op 11 april 2018. De toelichting op het PIP 2017 vermeldt onder meer:16

“Hoofdstuk 1 Inleiding

1.1

Aanleiding en doel

Op 12 juli 2012 hebben Provinciale Staten van Overijssel het (…) PIP 2012 (…) vastgesteld. (…). In april 2014 hebben Provinciale Staten besloten tot nieuwe kaders voor het project, waarbij een bijstelling van het beschikbaar budget van € 260 naar € 160 miljoen het meest ingrijpend was. Bij dit besluit is de wens geuit om zoveel mogelijk maatregelen te realiseren door te kiezen voor een marktbenadering met plafondprijs, met zowel een vast pakket (het verbeterpakket) als een variabel pakket maatregelen (het optimalisatiepakket).

(…).

Om alle maatregelen binnen beide pakketten planologisch-juridisch mogelijk te maken is het noodzakelijk PIP 2012 op enkele onderdelen te herzien.

(…).

Het voorliggende document betreft (de toelichting van) de hiervoor beschreven gedeeltelijke herziening van PIP 2012. De naam van deze herziening luidt formeel: (…) PIP 2017. Omdat PIP 2012 - behalve uiteraard de herziene onderdelen daarvan - van kracht blijft moet PIP 2017 altijd in samenhang met PIP 2012 worden gelezen en als toetsingskader worden gehanteerd.

(…).

Hoofdstuk 3 Planbeschrijving

3.1

Inleiding

PIP 2017 omvat in essentie de volgende onderdelen:

 herziening van de bestemming Verkeer, inhoudende:

a. het wijzigen van de voorwaardelijke verplichting tot toepassing van 2-laags ZOAB of vergelijkbaar in de voorwaardelijke verplichtingen tot toepassing van een Dunne Geluidreducerende Deklaag, type B of vergelijkbaar; (…).

(…).

De vaststelling van PIP 2017 laat dus onverlet dat het PIP 2012 grotendeels van kracht blijft. PIP 2017 moet dan ook als aanvulling op PIP 2012 worden aangemerkt. Voor sommige gronden omvat het PIP 2017 een nieuwe bestemming, voor andere gronden blijft de vigerende bestemming uit 2012 gehandhaafd, maar worden enkele regels gewijzigd.

3.2

Verkeerskundige onderbouwing

Verbeterpakket

Het verbeterpakket pakt de voornaamste knelpunten op de N340 en N48 aan en blijft daarbij in de hoofdopzet zo dicht mogelijk bij het oorspronkelijke plan. Dit betekent dat het meest westelijke gelegen vrijliggende tracé van de N340 (deel A28 tot Ankummerdijk) uit het oorspronkelijke plan gehandhaafd blijft met 2x2 rijstroken. Het verschil is dat hier de maximum snelheid omlaag gaat naar 80 km/h.

(…).

Kort samengevat:

Hoofdstuk 5 Juridische planopzet

(…).

5.2

Toelichting op de regels

(…)

[Sub-; PJW] Hoofdstuk 2 Bestemmingsregels

(…).

Artikel 12 Verkeer

Dit artikel omvat enkele aanpassingen van artikel 7 (Verkeer) van PIP 2012. Deze aanpassingen zijn noodzakelijk gebleken om alle maatregelen binnen zowel verbeter- als optimalisatiepakket planologisch-juridisch mogelijk te maken. Het gaat om de volgende aanpassingen:

(…).

Met het PIP 2017 is voorts een type geluidsreducerend wegdek voorgeschreven. De voorwaardelijke verplichting tot toepassing van 2-laags ZOAB of vergelijkbaar uit artikel 7.6.1 van het PIP 2012 is gewijzigd in de voorwaardelijke verplichting tot toepassing van een Dunne Geluidreducerende Deklaag, type B, of vergelijkbaar.

(…).

Artikel 12 begint overigens met een bepaling op grond waarvan de regels voor de bestemming "Verkeer" op grond van het PIP 2012 van toepassing blijven, behoudens de hiervoor omschreven aanpassingen. Deze bepaling is juridisch noodzakelijk omdat de plangrens van PIP 2012 in dit PIP 2017 grotendeels is overgenomen.”

5 Onteigeningsverzoek en Besluit van de Kroon van 29 juni 2016

5.1

Op 9 september 2015 hebben Provinciale Staten de Kroon verzocht17 om de administratieve onteigeningsprocedure ex Titel IV Ow in te leiden en te bevorderen dat een Koninklijk Besluit wordt genomen tot onteigening ten name van de provincie Overijssel van meerdere perceelsgedeelten benodigd voor de opwaardering van de N340 voor het gedeelte van de N340 vanaf de spoorlijn Zwolle-Meppel tot aan de Engellandweg, c.q. de realisering van het inpassingsplan N340/N48 Zwolle-Ommen.

5.2

Het daarop geslagen KB van 29 juni 2016 vermeldt onder meer:18

Het verzoek tot aanwijzing ter onteigening

Provinciale staten van Overijssel (hierna verzoeker) hebben Ons bij besluit van 9 september 2015, kenmerk PS/2015/618, verzocht, om ten name van de provincie Overijssel over te gaan tot het aanwijzen ter onteigening van een aantal onroerende zaken in de gemeenten Zwolle en Dalfsen, begrepen in het onteigenings-plan N340/N48 Zwolle-Ommen. De onroerende zaken zijn nodig voor de uitvoering van het inpassingsplan N340/N48 Zwolle-Ommen.

(…).

Planologische grondslag

De onroerende zaken die in het onteigeningsplan zijn begrepen, zijn gelegen in het Inpassingsplan N340/N48 Zwolle-Ommen, verder te noemen het inpassingsplan. Het inpassingsplan is op 12 juli 2012 vastgesteld door de provinciale staten van Overijssel en is vanaf 26 juni 2013 onherroepelijk.

(...).

Overwegingen

Noodzaak en urgentie

(…). Op 23 april 2014 hebben provinciale staten besloten tot een versobering van de binnen het provinciaal inpassingsplan uit te voeren maatregelen.

(…).

Hebben Wij goedgevonden en verstaan:

Voor de uitvoering van het inpassingsplan N340/N48 Zwolle-Ommen van de provincie Overijssel ten name van die provincie ter onteigening aan te wijzen de onroerende zaken, aangeduid op de grondtekeningen die ingevolge artikel 78 van de onteigeningswet in de provincie Overijssel, bij de gemeenten Zwolle en Dalfsen en bij Rijkswaterstaat Corporate Dienst te Utrecht ter inzage hebben gelegen en die zijn vermeld op de bij dit besluit behorende lijst.”

6 De Wet

6.1

Art. 61 Ow beschermt tegen onteigeningen die onnodig of ontijdig blijken te zijn:

“1. Indien tengevolge van oorzaken die de onteigenende partij in staat was uit de weg te ruimen, met het werk waartoe werd onteigend niet binnen drie jaar nadat het vonnis van onteigening kracht van gewijsde heeft gekregen, een aanvang is gemaakt, of de arbeid meer dan drie jaren mocht zijn gestaakt, of indien uit andere omstandigheden is aan te tonen dat het werk blijkbaar niet tot stand zal worden gebracht, biedt de onteigenende partij aan de onteigende partij de mogelijkheid om het onteigende teruggeleverd te krijgen in de toestand waarin het zich alsdan bevindt, onder gehoudenheid om in evenredigheid tot de terugontvangen waarde de schadeloosstelling terug te geven.

(…).

4. Onder werk waartoe werd onteigend als bedoeld in het eerste lid worden mede verstaan: niet ingrijpende aanpassingen of aanpassingen van geringe omvang van het werk ten behoeve waarvan onteigend wordt dan wel aanpassingen van het werk die passen binnen het kader ter uitvoering waarvan tot onteigening wordt overgegaan.”

6.2

Art. 77(1)(1) Ow bepaalt dat ex Titel IV Ow onder meer kan worden onteigend ten behoeve van de uitvoering van of ter handhaving van de feitelijke toestand overeenkomstig een bestemmingsplan of een inpassingsplan als bedoeld in artikel 3.26 of 3.28 van de Wet op de ruimtelijke ordening.

7 (Resterende) toetsing door de onteigeningsrechter; rechtspraak en literatuur

7.1

Uw standaardarrest over de toetsing door de onteigeningsrechter, Strijpse Kampen / Eindhoven, luidt als volgt:19

“4.2.3. Voor een zelfstandige beoordeling door de onteigeningsrechter van de noodzaak tot onteigening naar het tijdstip van zijn uitspraak is wèl plaats indien hetgeen de gedaagde aanvoert met betrekking tot de noodzaak van onteigening, zo dat juist wordt bevonden, meebrengt dat de onteigening in het licht van na (de goedkeuring van) het onteigeningsbesluit gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden aan de zijde van de onteigenende partij in strijd is met het recht omdat de onteigening niet (meer) geschiedt ten behoeve van het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit onteigend wordt (vgl. HR 10–8–1994, nr. 1172, NJ 1996, 35) of omdat tengevolge van gewijzigde inzichten met betrekking tot de uitvoering van een bestemmingsplan of enig ander aan de onteigening(…) ten grondslag liggend besluit of plan niet (meer) kan worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van dat plan (vgl. HR 25–5–1988, nr. 1088, NJ 1988, 927).”

Hiermee en met uw recente overzichtsarrest Hedwigepolder (zie 7.10 hieronder) lijkt mij het pleit al zo’n beetje beslecht, maar ik geef volledigheidshalve een overzicht van de overige relevante rechtspraak en literatuur.

7.2

Sluysmans en Van der Gouw20 schrijven over de ruimte die de onteigeningsrechter nog heeft om een door de Kroon beoordeelde onteigening te toetsen:

“Die ruimte is voor de onteigeningsrechter bepaald door de uitspraak van het EHRM in de Benthem-zaak.21 In dat arrest wordt ervan uitgegaan dat de onteigeningsrechter bevoegd is om de (toen nog) goedkeuring van het onteigeningsbesluit door de Kroon22 inhoudelijk te toetsen als de stellingen van de te onteigenen partij daartoe aanleiding geven. De onteigeningsrechter mag in geval van betwisting de onteigening niet uitspreken, voordat hij zich van de rechtmatigheid van dat goedkeuringsbesluit heeft vergewist.23

Voorts geldt dat de toetsing door de onteigeningsrechter, voor zover deze toetsing de afweging van de bij de goedkeuring van het onteigeningsbesluit betrokken belangen betreft, zich dient te beperken tot de vraag of de Kroon bij die afweging in redelijkheid heeft kunnen komen tot het oordeel dat het betrokken perceel dient te worden onteigend. Daarbij heeft de onteigeningsrechter slechts acht te slaan op feiten die tijdig in de administratieve procedure naar voren zijn gebracht (toetsing ex tunc).24

De hiervoor bedoelde beperking bij de rechtmatigheidstoetsing geldt echter niet wanneer sprake is van later – na (de goedkeuring van) het onteigeningsbesluit – gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden aan de zijde van de onteigenaar, zodat het gaat om onteigening voor een ander doel of plan waarvoor onteigend wordt dan werd gepresenteerd in de administratieve procedure. In dat geval is plaats voor ‘een zelfstandige beoordeling door de onteigeningsrechter van de noodzaak tot onteigening naar het tijdstip van zijn uitspraak’ (toetsing ex nunc).25

7.3

Van der Schans en Van Heesbeen26 schrijven over de taak van de onteigeningsrechter:

“In het principieel geformuleerde arrest van 9 februari 2000 [NJ 2000/418; PJW] heeft de Hoge Raad de toetsingstaak van de onteigeningsrechter duidelijk afgebakend:

- Bij een nut- en noodzaakverweer dient de rechter zich te beperken tot marginale toetsing van de besluitvorming van de Kroon daaromtrent, en dient de rechter daarbij alleen acht te slaan op feiten die in de administratieve fase, voorafgaande aan het onteigeningsgeding, tijdig naar voren zijn gebracht.

- Tot de taak van de onteigeningsrechter behoort niet de beoordeling van zaken als het algemene nut van het voorgenomen werk, de juiste omvang en plaatsbepaling daarvan, de bepaling van het benodigde grondareaal en de bepaling van de onteigenings-noodzaak, en evenmin de afweging tussen het algemeen belang en de door de onteigening te treffen individuele belangen. De beoordeling van die vragen is overgelaten aan het bestuur.

- Het bepaalde in artikel 6 EVRM dwingt niet tot een verdergaande inbreuk op deze taakverdeling tussen bestuur en rechter dan dat de rechter de rechtmatigheid van de onteigeningsbesluitvorming dient te toetsen naar de situatie ten tijde van die besluitvorming (derhalve: ex tunc) op de grondslag van de bezwaren die in de administratieve fase bij het bestuur naar voren waren gebracht. Artikel 6 EVRM dwingt de onteigeningsrechter niet tot een beoordeling (ex nunc, naar het tijdstip van de uitspraak van de rechter) van nieuwe bezwaren tegen de onteigening of van nieuwe feiten die worden aangevoerd ter ondersteuning van reeds door het bestuur verworpen bezwaren.

- Uitzondering: voor een dergelijke beoordeling is wel plaats indien (a) de nieuwe bezwaren of feiten aan het licht brengen dat onteigening niet of niet meer geschiedt ten behoeve van het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit onteigend wordt,27 of (b) sprake is van gewijzigde inzichten met betrekking tot de uitvoering van het overheidsplan (bijvoorbeeld een bestemmingsplan of een tracébesluit), als gevolg waarvan niet meer kan worden gezegd dat de onteigening plaatsvindt ter uitvoering van dat overheidsplan.28

7.4

De zaak Hardinxveld-Giessendam/Van de Bree29 betrof gewijzigde inzichten met betrekking tot de uitvoering van een plan, waardoor niet meer kon worden gezegd dat de onteigening plaatsvond ter uitvoering van het goed bevonden plan:

“4.2. (…). In het arrest van 10 april 1987 heeft het hof als vaststaande aangemerkt: dat de bovenbedoelde plankaart voor het onteigende als bestemmingen geeft (a) groenvoorziening, plantsoen, berm, (b) verkeer, weg, verharding, (c) woondoeleinden, eengezinshuizen, (d) erf en (e) tuin; dat in een door de gemeente overgelegd kaartje, genaamd 'Wielwijk, ontwerp 6e herziening', en het ontwerp 'bestemmingsplan Wielwijk 1985', waaraan het kaartje is ontleend, een andere situering wordt gegeven voor de op vorenbedoelde plankaart aangegeven bestemmingen (b) tot en met (d) dan op de plankaart is geschied, terwijl wat de bestemming (a) betreft deze ten behoeve van een bredere bestemming (b) is versmald.

4.3.

Uit een en ander heeft het hof afgeleid dat op grond van het ontwerp 'bestemmingsplan Wielwijk 1985' moet worden aangenomen dat thans niet zeker is dat de bestemmingen (b), (c), (d) en (e) overeenkomstig de plankaart 'Wielwijk — 3e herziening' zullen worden uitgevoerd, en dat mitsdien de noodzaak tot onteigening ter uitvoering van het bestemmingsplan 'Wielwijk — 3e herziening' overeenkomstig de plankaart van dat plan, waarop dit geding betrekking heeft, thans ontbreekt.

4.4.

Hierdoor heeft het hof zich terecht laten leiden tot de slotsom dat de gemeente in haar vordering niet-ontvankelijk is voor zover het ontwerp 1985 de bestemmingen op de plankaart van dat ontwerp niet aanwijst als 'groenvoorzieningen'. (…).“

7.5

In de zaak Visser/Amsterdam30 ging het om een significant verschil tussen het aan het onteigeningbesluit ten grondslag liggende bouwplan en het bouwplan dat na de onteigening zou worden uitgevoerd. De verwerping door de Rechtbank van de bezwaren tegen dat verschil achtte u onvoldoende gemotiveerd:

“3.2. De onteigeningsrechter is, indien zulks, zoals in het onderhavige geval, gemotiveerd wordt betwist, en op die grond de vordering tot onteigening wordt bestreden, gehouden te onderzoeken of het aan de onteigening ten grondslag gelegde bouwplan hetzelfde is als het bouwplan dat na de onteigening zal worden uitgevoerd. Zo dit niet het geval is, zal die rechter, behoudens indien het gaat om een verandering van ondergeschikte betekenis in de vorm van uitvoering van het bouwplan, de onteigenende partij niet-ontvankelijk dienen te verklaren in haar vordering tot onteigening. Deze zal alsdan de (administratieve) onteigeningsprocedure opnieuw moeten aanvangen. Aldus worden de belangen van degenen van wie de eigendommen bij de onteigening zijn betrokken, gewaarborgd.

3.3.

Visser heeft, zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal in de punten 1.7–1.9 is weergegeven, voor de Rechtbank gemotiveerd aangevoerd dat het bouwplan na goedkeuring van het onteigeningsbesluit door de Kroon voor wat betreft de vorm van uitvoering en voor wat betreft de omvang van hetgeen wordt onteigend, ingrijpend is gewijzigd.

3.4.

De in het middel, zoals toegelicht bij pleidooi, besloten liggende klacht dat de Rechtbank zonder meer is voorbij gegaan aan hetgeen Visser als voormeld heeft aangevoerd, althans dat de Rechtbank door de stellingen van Visser als te vaag respectievelijk als niet ter zake dienend te passeren, haar uitspraak ontoereikend heeft gemotiveerd, wordt, gelet op de inhoud van die stellingen, terecht voorgesteld. De Rechtbank heeft derhalve haar uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed. (…). Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven en verwijzing moet volgen.”

7.6

De zaak Koopmans/Leeuwarden31 betrof nieuwe feiten c.q. bezwaren (die niet in de administratieve procedure waren ingebracht, maar) waaruit, indien juist bevonden, zou volgen dat de onteigening niet rechtmatig was, zonder dat daarvoor een belangenafweging nodig zou zijn. In dat geval kunnen zij nog aan de onteigeningsrechter worden voorgelegd, die hen dan moet onderzoeken:

“3.2. Koopmans c.s. hebben voor de Rechtbank primair onder meer betoogd dat de Gemeente in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard dient te worden omdat, gegeven de doorverkoop waartoe zij zal overgaan en de weigerachtigheid van het MCL om met Koopmans c.s. te onderhandelen over rechtstreekse verkoop, niet gesproken kan worden van het bestaan van de noodzaak tot onteigening.

(…).

3.5.

Uitgangspunt bij de beoordeling van dit betoog moet zijn dat overeenkomstig de strekking van de Onteigeningswet slechts dan onteigening kan plaatsvinden wanneer de noodzaak daartoe bestaat. Voor zover een oordeel daaromtrent toetsing vereist van de aan (de goedkeuring van) het onteigeningsbesluit ten grondslag liggende belangen-afweging kan in een onteigeningsgeding in het algemeen slechts acht worden geslagen op bezwaren die door de gedaagde of een tussenkomende partij in de procedure voorafgaand aan het onteigeningsgeding tijdig naar voren zijn gebracht. Op voormelde noodzaak betrekking hebbende bezwaren daarentegen, die zozeer aan de rechtmatig-heid van de onteigening in de weg staan dat belangenafweging als hiervoor bedoeld niet aan de orde komt, kunnen ook indien zij niet in de aan het onteigeningsgeding voorafgaande procedure naar voren zijn gebracht aan de onteigeningsrechter worden voorgelegd.

3.6.

De weigerachtigheid van het MCL vormt een zodanig bezwaar indien, zoals Koopmans c.s. bij antwoord-akte voor de Rechtbank hebben gesteld — welke stelling, nu de Rechtbank de juistheid daarvan in het midden heeft gelaten, in cassatie veronderstellenderwijs voor juist moet worden gehouden — die weigerachtigheid haar grond vindt in een door het MCL met de Gemeente reeds voor het Koninklijk Besluit van 8 december 1992 gemaakte afspraak dat het MCL met betrekking tot de verwerving van de grond niet rechtstreeks met Koopmans c.s. in contact zou (mogen) treden.

3.7.

Immers, door een afspraak als de door Koopmans c.s. gestelde kon de aan de grond van Koopmans c.s. bij het onderhavige bestemmingsplan gegeven bestemming niet door het MCL worden verwezenlijkt dan nadat de Gemeente die grond van Koopmans c.s. had verworven. Hieruit volgt dat de Gemeente door die afspraak met het MCL te maken zich zelf in de positie heeft gebracht die grond — zo nodig — te moeten onteigenen.

3.8.

In een dergelijk geval komt aan de onteigenende partij niet een beroep op de noodzaak tot onteigening toe omdat niet kan worden aanvaard dat naar de bedoeling van de wetgever het middel van onteigening ook met het oog op die situatie is gegeven.

3.9.

Door voorbij te gaan aan de door Koopmans c.s. gestelde afspraak tussen de Gemeente en het MCL heeft de Rechtbank ervan blijk gegeven niet te hebben onderkend dat Koopmans c.s. hiermee een bezwaar tegen de rechtmatigheid van de onteigening van hun grond aan de orde hebben gesteld van dien aard dat het ook nog in het onteigeningsgeding naar voren kan worden gebracht. Het middel is gegrond. (…).”

7.7

In de zaak Semler/Assen32 heeft u geoordeeld dat de rechter gemotiveerd moet ingaan op het verweer dat het onteigeningsbesluit de wet schendt omdat de onteigening niet de uitvoering van het bestemmingsplan dient, ongeacht of dat verweer in de administratieve procedure is ingenomen, maar ook dat het in dat geval moest worden verworpen omdat de afwijking van het goedgekeurde plan (intekening van vier kleine bergingen) van ondergeschikte betekenis was ten opzichte van het goedgekeurde plan (een parkeergarage voor 270 auto’s):

“3.6. Het door de rechtbank niet naar de inhoud onderzochte betoog van Semler houdt onmiskenbaar in dat het (besluit tot goedkeuring van het) onteigeningsbesluit in strijd is met de wet, omdat de voorgenomen onteigening niet geschiedt ten behoeve van de uitvoering van het gewijzigde bestemmingsplan, dat immers niet voorziet in de bouw van bergingen ten behoeve van appartementen. Voor de beantwoording van de vraag of het onteigeningsbesluit aldus in strijd is met de wet, is toetsing van de aan dat besluit ten grondslag liggende belangenafweging niet aan de orde, zodat er geen reden bestaat in het algemeen te verlangen dat de voor beantwoording van die vraag aangedragen argumenten reeds tijdig in de procedure voorafgaand aan het onteigeningsgeding naar voren zijn gebracht. De onteigeningsrechter dient, indien een verweer van de hierbedoelde strekking wordt gevoerd, daaromtrent een gemotiveerde beslissing te geven, ongeacht of de in het kader van dat verweer aangevoerde argumenten ook reeds tijdig in de aan het onteigeningsgeding voorafgaande procedure naar voren zijn gebracht. Nu de Rechtbank zulks heeft miskend, wordt het onderdeel in zoverre terecht voorgesteld.

3.7.

Het hier bedoelde betoog van Semler berust echter uitsluitend op het — vaststaande — feit dat op de tekening van het op te richten gebouw, die met het onteigeningsbesluit ter inzage is gelegd, behalve parkeerruimte voor 270 auto's ook, op de begane grond, een kleine ruimte is ingetekend voor vier bergingen van in de nabijheid te realiseren appartementen. De stukken van het geding en het vonnis van de Rechtbank laten geen andere conclusie toe dan dat het hier slechts om een mogelijkheid gaat tot gebruik van een zeer klein deel van het gebouw, die wegens haar ondergeschikte betekenis niet afdoet aan de aard en inrichting van dat gebouw als parkeergarage in de zin van artikel 20A onder c van de planvoorschriften, te weten: een gebouw 'dienende als stallingsruimte voor motorvoertuigen'. Op grond van het voorgaande is derhalve niet de gevolgtrekking gerechtvaardigd dat het volgens het onteigeningsbesluit op te richten gebouw geen parkeergarage is en derhalve evenmin de gevolgtrekking dat de onteigening niet geschiedt ter uitvoering van het gewijzigde bestemmingsplan. Nu blijkens de stukken van het geding en het vonnis van de Rechtbank geen andere feiten ter ondersteuning van dit verweer van Semler zijn aangevoerd, leidt het vooroverwogene tot de slotsom dat de Rechtbank dit verweer slechts had kunnen verwerpen, zodat dit onderdeel van het middel niet tot cassatie kan leiden.”

7.8

Daarmee vergelijkbaar is uw oordeel in de zaak […] /Rotterdam33 dat als op een bouwplan later vijf in plaats van vier bouwkavels - met dezelfde bestemming op hetzelfde oppervlak - zijn ingetekend, dat niet betekent dat het niet meer om hetzelfde bouwplan gaat:

“4.8 (…) heeft de Rechtbank het verweer van […] verworpen dat blijkens een recente kaart, waarop op eenzelfde oppervlakte vijf in plaats van vier bouwkavels zijn ingetekend, realisering van een bouwplan wordt beoogd, dat afwijkt van het bouwplan waarvoor onteigend wordt. Ook indien bedoelde kaart de thans voorziene plansituatie weergeeft, kan daaraan naar het oordeel van de Rechtbank niet ontleend worden dat het bouwplan anders dan op een ondergeschikt onderdeel gewijzigd zou zijn. Onderdeel 7 bestrijdt dat oordeel met het betoog dat een wijziging van vier naar vijf bouwkavels op eenzelfde oppervlakte meer dan ondergeschikt is.

4.9

Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Nu de Rechtbank in het midden heeft gelaten of de door […] bedoelde kaart de thans voorziene wijze van uitvoering van het bouwplan weergeeft, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat dit het geval is. Beslissend is dan, zoals de Rechtbank terecht heeft overwogen, of gelet op de uit die kaart blijkende wijziging niet meer kan worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van het bouwplan waarvoor onteigend wordt. Bij de beantwoording van die vraag moet de betekenis van de wijziging voor het gehele bouwplan worden bezien. Dat in aanmerking genomen heeft de Rechtbank zonder miskenning van enige rechtsregel die vraag ontkennend kunnen beantwoorden, zoals zij gedaan heeft. De enkele omstandigheid dat in een bouwplan vijf in plaats van vier bouwkavels op eenzelfde oppervlakte zijn ingetekend, dwingt niet tot de gevolgtrekking dat het niet meer om hetzelfde bouwplan gaat. Voor het overige is ook dit oordeel van feitelijke aard, toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.”

7.9

In de zaak […] /Staat34 was het inrichtingsplan na het slaan van het onteigening-KB gewijzigd. De onteigeningsrechter moet dan onderzoeken of het gewijzigde inrichtingsplan zodanig afwijkt van het inrichtingsplan waarvan bij het onteigeningsbesluit is uitgegaan, dat de noodzaak tot onteigening is komen te ontbreken. U oordeelde dat de rechtbank Rotterdam met die maatstaf voor ogen had geoordeeld dat van zodanige afwijking geen sprake was omdat de wijzigingen ondergeschikte uitvoeringspunten betroffen en dat dat oordeel geen rechtskundige of motiveringsgebreken vertoonde:

“5.3. De rechtbank heeft — in cassatie onbestreden — het volgende vastgesteld. Het Landinrichtingsplan dat ten grondslag ligt aan het onteigenings-KB en aan de vordering tot onteigening is, voor zover hier van belang, niet gewijzigd. De in het Landinrichtingsplan voorziene bestemming van de te onteigenen percelen ('aan te leggen bos en beplanting' en 'recreatiegebied') is niet gewijzigd door de uitwerking daarvan in het inrichtingsplan en ook de wijziging van het oorspronkelijke inrichtingsplan heeft geen wijziging gebracht in die bestemming. Het gewijzigde inrichtingsplan vormt slechts een nadere uitwerking van de — ongewijzigde — globale bestemming. De onteigening geschiedt nog steeds ter uitvoering van het Landinrichtingsplan.

Anders dan in het arrest van de Hoge Raad waarop het middel zich in het bijzonder beroept [HR NJ 1996/15; PJW] — waarin het ging om een geval waarin de rechtbank was voorbijgegaan aan de stelling van de te onteigenen partij dat het bouwplan na het onteigenings-KB wat betreft de vorm van uitvoering en wat betreft de omvang van hetgeen wordt onteigend ingrijpend was gewijzigd — staat hier in cassatie vast dat het Landinrichtingsplan niet is gewijzigd en dat het gewijzigde inrichtingsplan uitwerkingen bevat die passen in de bestemming.

5.4.

De rechtbank heeft niet miskend dat zij in het onderhavige geval had te onderzoeken of het gewijzigde inrichtingsplan zodanig afwijkt van het inrichtingsplan waarvan het onteigeningsbesluit is uitgegaan, dat de noodzaak tot onteigening is komen te ontbreken (vgl. HR 29 juni 1988, nr. 1091, LJN AD0386, NJ 1989, 52), maar heeft klaarblijkelijk met deze maatstaf voor ogen geoordeeld dat van zodanige afwijking geen sprake was omdat de uitwerking van het gewijzigde inrichtingsplan, dat nog steeds strookte met het Landinrichtingsplan, ondergeschikte punten betrof.

Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, in het licht van voormelde vaststellingen en mede in aanmerking genomen dat L.W. […] , De Koning en A. […] c.s. niet hebben gesteld dat en waarom het gewijzigde inrichtingsplan de noodzaak tot onteigening deed vervallen, niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.”

7.10

Recente bevestiging, samenvatting en overzicht van deze rechtspraak is te vinden in het recente Hedwigepolder-arrest,35 waarin u als volgt college gaf:

“3.4.4. Ingevolge de taakverdeling tussen de Kroon en de onteigeningsrechter, zoals deze is vormgegeven in de Onteigeningswet en is uitgelegd in de — mede tegen de achtergrond van art. 6 EVRM gevormde – rechtspraak, komt de onteigeningsrechter geen oordeel toe over de doelmatigheid van de voorgenomen onteigening, maar dient hij op een daartoe strekkend verweer wel de rechtmatigheid van het onteigeningsbesluit te toetsen. Deze rechtmatigheidstoets brengt mee dat de onteigeningsrechter, voor zover de stellingen van de te onteigenen partij daartoe aanleiding geven, dient te beoordelen of het desbetreffende besluit overeenkomstig de wet en met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur tot stand is gekomen. Ten aanzien van vragen die betrekking hebben op de noodzaak tot onteigening (waaronder de vraag of een zelfrealisatieverweer kan slagen) en de afweging van de betrokken belangen, dient de onteigeningsrechter te beoordelen of de Kroon in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. In beginsel dient de rechter bij de beantwoording van laatstbedoelde vragen alleen acht te slaan op feiten die in de bestuurlijke procedure tijdig naar voren zijn gebracht. Voor een zelfstandige beoordeling door de onteigeningsrechter van de noodzaak tot onteigening is echter wel plaats — en in dat geval: naar het tijdstip van zijn uitspraak — indien hetgeen de te onteigenen partij aanvoert over de noodzaak van onteigening, zo dat juist wordt bevonden, meebrengt dat de onteigening, in het licht van na (de goedkeuring van) het onteigeningsbesluit gewijzigde of aan het licht gekomen omstandigheden aan de zijde van de onteigenende partij, in strijd is met het recht omdat de onteigening niet (meer) geschiedt ten behoeve van het doel waarvoor volgens het onteigeningsbesluit onteigend wordt of omdat ten gevolge van gewijzigde inzichten over de uitvoering van een bestemmingsplan of enig ander aan de onteigening ten grondslag liggend besluit of plan niet (meer) kan worden gezegd dat de onteigening geschiedt ter uitvoering van dat plan. (Vgl. HR 25 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0336, AD0334 en AG5829, NJ 1988/927, 928 en 930, HR 10 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:AC1573, NJ 1996/35, HR 2 april 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7981, NJ 1997/730, HR 9 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4852, NJ 2000/418 en HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:250, NJ 2015/253, rov. 3.5.1 onder c.).”

8 Het ‘werk’ waarvoor onteigend wordt (art. 61 Ow)

8.1

In een nogal belegen zaak (HR NJ 1941/77236) heeft u geoordeeld dat het werk waarvoor onteigend wordt hetzelfde blijft zolang het doel waarvoor onteigend wordt hetzelfde blijft:

“dat het Hof zich terecht heeft afgevraagd, of het perceel der eischers gebruikt is voor het doel, waarvoor — dus de reden, waarom — het werd onteigend, en die vraag terecht bevestigend heeft beantwoord op grond van de feitelijke vaststelling, dat hetgeen werd uitgevoerd van aard niet iets anders is dan hetgeen werd geprojecteerd;”

8.2

Over de zinsnede ‘indien uit andere omstandigheden is aan te tonen dat het werk blijkbaar niet tot stand zal worden gebracht’ in art. 61 Ow schrijven Sluysmans en Van der Gouw:37

“12.3.4 Andere omstandigheden

Ook de categorie van de ‘andere omstandigheden’ heeft (nog) niet tot rechtspraak aanleiding gegeven. Hiervan zou sprake kunnen zijn wanneer na onteigening de bestemming van het onteigende wordt gewijzigd in die zin dat uitvoering van het oorspronkelijk voorziene werk daarmee nagenoeg onmogelijk wordt gemaakt.”

8.3

Volgens hen ziet u ‘het werk’ waarvoor onteigend wordt ruim:38

“Volgens de Hoge Raad zijn geringe wijzigingen toegestaan, en deze regel is inmiddels ook – bij invoering van de nieuwe Wro per 1 juli 2008 – in het vierde lid van artikel 61 OW zelf opgenomen waarin is te lezen dat onder het werk [mede; PJW] moet worden verstaan “niet ingrijpende aanpassingen of aanpassingen van geringe omvang van het werk ten behoeve waarvan onteigend wordt dan wel aanpassingen van het werk die passen binnen het kader ter uitvoering waarvan tot onteigening wordt overgegaan”. In de praktijk zal per (grens)geval moeten worden beoordeeld of sprake is van een te ingrijpende wijziging. De Hoge Raad ziet ‘het werk waartoe is onteigend’ vrij ruim. Het werk blijft hetzelfde zolang het doel waarvoor onteigend werd hetzelfde blijft, zo kan een vordering tot terugvordering niet slagen wanneer een rioolgemaal is gebouwd en een kanaal is gegraven op een andere plaats dan in het plan voorzien, met de reden dat daarin belangrijke wijzigingen zijn aangebracht.39 Dat doel verandert niet wanneer specifieke werkzaamheden op een andere plaats dan in het plan voorzien, plaatsvinden.40 Als standaardregel kan worden gehanteerd dat veranderingen die in grote mate de hoeveelheid van compensatie of de toelaatbaarheid van de onteigening aantasten als ingrijpende wijziging kunnen worden gekwalificeerd. Een duidelijk afwijken van het originele plan is te vinden in een arrest van het Hof Leeuwarden41 waarin de gemeente had onteigend met het doel bungalows te bouwen, en in plaats daarvan slechts een pad met beplanting had gerealiseerd.”

9 Beoordeling van het cassatiemiddel

9.1

De te beantwoorden vraag is of de Provincie ontvangen kan worden in haar vordering tot onteigening van het perceelsdeel van de eigenaar nu de concrete invulling van het plan (de aanleg van een weg) waarvoor onteigening wordt gevorderd op twee punten is gewijzigd in het PIP 2017 ten opzichte van het oorspronkelijke, door de Kroon getoetste PIP 2012: (i) de maximumsnelheid op de aan te leggen weg is verlaagd van 100 naar 80 km/uur, en in verband daarmee (c.q. daarom): (ii) de mogelijkheid is geopend om als wegdek ander (goedkoper) geluidwerend asfalt te gebruiken dan 2-laags ZOAB. Verder is er – voor zoveel de eigenaar betreft – niets veranderd, al zijn in het PIP 2017 onder meer ook een aantal (andere) percelen ‘terugbestemd’ in verband met de gekrompen ambities (het gekrompen budget) van de Provincie.

9.2

De klachten van de eigenaar gaan over (i) de (on)begrijpelijkheid van de verwerping van haar stelling dat zij, gegeven die wijzigingen, onteigend wordt voor de uitvoering van een ander werk c.q. inpassingsplan dan het goedgekeurde PIP 2012 (onderdelen a en c) en (ii) niet-respectering van de grenzen van de rechtsstrijd (onderdeel b).

9.3

Zoals uit het rechtspraakoverzicht in onderdeel 7 blijkt, toetst de onteigeningsrechter in beginsel slechts – ex tunc - of de Kroon in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat onteigening noodzakelijk is voor het voorgenomen werk. In casu zijn na het onteigenings-KB van 29 juni 2016 de omstandigheden echter gewijzigd. De provincie heeft immers na dat KB een herzien inpassingplan vastgesteld (PIP 2017), hetgeen volgens onder meer HR NJ 1996/35 (Koopmans/Leeuwarden; 7.6 hierboven) meebrengt dat de onteigeningsrechter zelfstandig moet beoordelen of de noodzaak tot onteigening in het licht van die wijziging nog steeds bestaat, dus ex nunc, met name of het ondanks die wijziging nog om hetzelfde werk gaat als voorzien in het door de Kroon beoordeelde plan. Mijns inziens heeft de rechtbank dat gedaan.

9.4

Onderdeel a lijkt zich te beroepen op met name de boven (7.4 en 7.6) geciteerde arresten Hardinxveld-Giessendam/Van de Bree en Koopmans/Leeuwarden. Ik lees er de stelling in dat de rechtbank niet kon oordelen dat de afwijkingen in het PIP 2017 ten opzichte van het PIP 2012, wat de eigendom van de eigenaar betreft, slechts van ondergeschikte betekenis waren.

9.5

Uit Semler/Assen (zie 7.7 hierboven) volgt dat de onteigeningsrechter gemotiveerd moet beslissen op het verweer dat het onteigeningsbesluit in strijd is met de wet omdat de onteigening niet meer geschiedt tot uitvoering van het plan dat aan de onteigening ten grondslag ligt. In Hardinxveld-Giessendam/Van de Bree (7.4 hierboven) en Koopmans/Leeuwarden (7.6) werd dat verweer gehonoreerd, waardoor de noodzaak tot onteigening niet meer vast stond en de vordering tot onteigening niet ontvangen kon worden. Daarentegen waren in Semler/Assen (7.7 hierboven: vier kleine bergingen later ingetekend in een parkeergarage voor 270 auto’s), […] /Rotterdam (7.8 hierboven; vijf in plaats van vier bouwkavels) en […] /Staat (7.9 hierboven; gewijzigd inrichtingsplan was slechts uitwerking van de ongewijzigde bestemming 'aan te leggen bos en beplanting' en 'recreatiegebied') de latere wijzigingen in de (bouw)plannen van (te) ondergeschikte betekenis om te kunnen zeggen dat voor iets anders dan goedgekeurd zou worden onteigend. Uit […] /Rotterdam volgt ook (r.o. 4.9) dat bij de vraag of de onteigening nog steeds hetzelfde bouwplan dient, de betekenis van een latere wijziging voor het gehele bouwplan moet worden bezien.

9.6

De vraag is dus of het plan op basis waarvan de Kroon de onteigening heeft goedgekeurd na zijn KB wezenlijk is veranderd. De rechtbank heeft vastgesteld dat het ‘werk’ waarvoor op basis van het PIP 2012 onteigening noodzakelijk is geoordeeld de bestemming ‘Verkeer’ heeft en bestaat uit een wegtracé met 2x2 rijstroken, en dat de toevoeging van het PIP 2017 daaraan niets heeft veranderd, zodat in beginsel elke rijsnelheid en toplaag toelaatbaar zijn. Het enige dat is veranderd, is de gebruiksregel in verband met het geluidsniveau, die uitging van een maximum snelheid van 100 km/uur en van 2-laags ZOAB en die na PIP 2017 ook maximering op 80 km/u en ook ander asfalt toelaat. De rechtbank heeft die aanpassing irrelevant geoordeeld voor de onveranderde bestemming ‘verkeer’ en de meer specifieke, eveneens onveranderde bestemming ‘wegtracé met 2x2 rijstroken’. Daar lijkt mij geen speld tussen te krijgen. De noodzaak tot onteigening voor de wegaanleg lijkt mij evident nog steeds te bestaan ook als er iets langzamer mag worden gereden over iets geslotener/goedkoper asfalt op overigens dezelfde weg als door de Kroon beoordeeld. Een reële mogelijkheid tot realisatie van dat wegtracé door de eigenaar zelf is niet gesteld.

9.7

Ik acht onderdeel a daarom ongegrond, mede gegeven dat het een grotendeels feitelijk oordeel bestrijdt.

9.8

Onderdeel b stelt dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden. De rechtbank zou, door te oordelen dat het werk waarvoor onteigening is verzocht strookt met de bestemming ‘Verkeer’, buiten het partijdebat zijn getreden. Nu zowel de eigenaar als de Provincie hebben betoogd dat een wijziging van het PIP 2012 nodig was om de toplaag van de geplande weg te wijzigen, is de rechtbank er met het geschil vandoor gegaan, aldus de belanghebbende. Dit betoog ontgaat mij. Niemand heeft gesteld dat dezelfde weg met een iets andere toplaag géén ‘verkeer’ c.q. géén ‘weg’ zou zijn, zodat de rechtbank mijns inziens juist buiten de rechtsstrijd zou zijn getreden door daar niet van uit te gaan. Het lijkt mij overigens van algemene bekendheid dat ook een weg met ander asfalt dan ZOAB een weg is en het verkeer dient.

9.9

De Provincie heeft slechts gesteld dat wijziging van het PIP 2012 nodig was om de maximumsnelheid en het type wegdek te kunnen wijzigen. Zij heeft niet gesteld dat wijziging nodig zou zijn om het werk waarvoor onteigend wordt (wegtracé met 2x2 rijstroken) te wijzigen/mogelijk te maken. Dat zij dat gesteld zou hebben, kan niet gelezen worden in de boven (3.3) geciteerde pleitnotities harerzijds die immers juist integendeel betogen dat het nog steeds om hetzelfde werk/plan/weg gaat.

9.10

Ik acht ook onderdeel b ongegrond.

9.11

Onderdeel c is in een soort reprise van onderdeel a en moet mijns inziens het lot daarvan delen. Het betoogt dat de weg niet in gebruik genomen zou (mogen) worden als er ander asfalt op ligt dan ZOAB. Dat betoog lijkt mij onjuist. Het precieze type asfalt is immers een ondergeschikt en daarmee irrelevant punt, en er bestaat ook overigens geen spanning met de globale bestemming ‘verkeer’ en de specifieke bestemming ‘wegtracé’, zodat mijns inziens vast staat dat de weg in gebruik mag worden genomen. Voor het overige ontgaat mij de strekking van dit onderdeel. Ook een weg die nooit als weg gebruikt mag/zal worden, is nog steeds een ‘wegtracé’, al rijst de vraag waarvoor hij dan wél bestemd is. Mogelijk is onderdeel c. een prematuur beroep op art. 61 Ow. De – mijns inziens onjuiste - stelling dat de weg niet in gebruik genomen mag worden, suggereert immers dat ‘het werk’ niet binnen drie jaar gerealiseerd zal worden of überhaupt niet tot stand zal worden gebracht. Die stelling leidt mijns inziens ook op dit punt tot niets omdat beroep op art. 61 Ow pas mogelijk is ná onteigening, zodat een eventueel beroep erop nu prematuur is.

9.12

Ik acht ook onderdeel c ongegrond, mede gegeven dat het een grotendeels feitelijk oordeel bestrijdt.

9.13

Ik leid uit het vonnis van de rechtbank overigens af dat ook het PIP 2017 onherroepelijk is geworden,42 zodat het geschil des keizer’s baard lijkt te betreffen.

10 Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep te verwerpen met toepassing van art. 81 Wet RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

1 Koninklijk Besluit (KB) van 29 juni 2016, nr. 2016001156, gepubliceerd in de Staatscourant van 4 augustus 2016, nr. 36920.

2 Vergelijk de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 30 januari 2019, nr. C/08/216378 / HA ZA 18-169, ECLI:NL:RBOVE:2019:312, onder 2.

3 Vergelijk de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 30 januari 2019, nr. C/08/216378 / HA ZA 18-169, ECLI:NL:RBOVE:2019:312, onder 2.

4 Zie conclusie van antwoord onder 19 t/m 22.

5 Zie productie 4 bij conclusie van antwoord (Statenvoorstel), blz. 3 bovenaan en onder Conclusies; productie 6 bij conclusie van antwoord (Besluitenlijst), blz. 1. vierde onderwerp; productie 8 bij conclusie van antwoord (Statenvoorstel PIP 2017), blz. 1 onder Inleiding en probleemstelling; productie 10 bij conclusie van antwoord (PIP 2017), blz. 7 (Inleiding) vierde alinea en blz. 40 (laatste blz. productie).

6 Zie pleitnotities mr. J. de Roos onder 7 t/m 9.

7 Zie conclusie van antwoord onder 19 t/m 22.

8 Zie pleitnotities mr. J. de Roos onder 7 t/m 9.

9 Zie (onder andere) conclusie van antwoord onder 15.

10 Zie de in noot [5 van deze conclusie] genoemde vindplaatsen en pleitnotities mr. J. de Roos onder 7 en 9.

11 Vaststellingsbesluit van 12 juli 2012, Besluit PS/2012/149.

12 PIP 2012, toelichting en regels van juli 2012.

13 Besluit PS/2014/248 van Provinciale Staten van Overijssel van 23 april 2014.

14 Zie onder meer Besluit PS/2015/934 van de Provinciale Staten van Overijssel van 17 februari 2016.

15 Statenvoorstel nr. PS/2015/934.

16 Inpassingsplan N340/N48 Zwolle – Ommen, herziening 2017, toelichting.

17 Besluit PS/2015/618.

18 Koninklijk Besluit (KB) van 29 juni 2016, nr. 2016001156, gepubliceerd in de Staatscourant van 4 augustus 2016, nr. 36920.

19 HR 9 februari 2000, nr. 1272, ECLI:NL:HR:2000:AA4852, NJ 2000/418 (Strijpse Kampen/Eindhoven).

20 J.A.M.A. Sluysmans en J.J. van der Gouw, Onteigeningsrecht, Kluwer: Deventer 2015, p. 65-66.

21 Voetnoot in origineel: “EHRM 23 oktober 1985, NJ 1986/102, m.nt. E.A. Alkema (Benthem/Nederland)”.

22 Voetnoot in origineel: “Tot 31 maart 2010 nam – in Titel IV-onteigeningen – de gemeenteraad het besluit tot onteigening, welk besluit ter goedkeuring moest worden voorgelegd aan de Kroon. Thans – na de inwerkingtreding van de Crisis- en herstelwet – neemt de Kroon zelf, uiteraard op verzoek van de beoogd onteigenaar, het onteigeningsbesluit. Zie hierover bijvoorbeeld Frikkee & Visser 2012.”

23 Voetnoot in origineel: “Zie voor deze uit het Benthem-arrest voortvloeiende regels: HR 25 mei 1988, NJ 1988/927 (Hardinxveld-Giessendam/Van de Bree); HR 25 mei 1988, NJ 1988/928, m.nt. M. Scheltema (Van der Sloot/Boxtel) en HR 25 mei 1988, NJ 1988/930, m.nt. E.A. Alkema (Teeuwen/Venlo). Zie ook: Sluysmans 2011, p. 36-37 en de conclusie van A-G Van Oven voor HR 11 april 2014, NJ 2014/215 (Van Waes c.s./Terneuzen).”

24 Voetnoot in origineel: “HR 9 februari 2000, NJ 2000/418, m.nt. P.C.E. van Wijmen (Strijpse Kampen/Eindhoven).”

25 Voetnoot in origineel “HR 9 februari 2000, NJ 2000/418, m.nt. P.C.E. van Wijmen (Strijpse Kampen/Eindhoven).”

26 E. van der Schans en A.C.M.M. van Heesbeen, Onteigening, het spel en de knikkers, Reed Business bv: Doetinchem 2011, p. 54.

27 Voetnoot in origineel: “Zie HR 10 augustus 1994, NJ 1996, 35 (Koopmans/Leeuwarden).”

28 Voetnoot in origineel: “Zie HR 25 mei 1988, NJ 1998, 927 (Hardinxveld-Giessendam/Van de Bree).”

29 HR 25 mei 1988, nr. 1088, ECLI:NL:HR:1988:AG5829, NJ 1988/927 (Hardinxveld-Giessendam/Van de Bree).

30 HR 10 augustus 1994, nr. 1175, ECLI:NL:HR:1994:AC1572, NJ 1996/15 (Visser/Amsterdam).

31 HR 10 augustus 1994, nr. 1172, ECLI:NL:HR:1994:AC1573, NJ 1996/35 (Koopmans/Leeuwarden).

32 HR 2 april 1997, nr. 1231, ECLI:NL:HR:1997:AB7981, NJ 1997/730 (Semler/Assen).

33 HR 4 april 2001, nr. 1303, ECLI:NL:HR:2001:AB1246, NJ 2001/306 ([…] /Rotterdam).

34 HR 19 februari 2010, nrs. 08/04307, 08/04333, 08/04308, ECLI:NL:HR:2010:BK8100, NJ 2010/116 ([…] /Staat)

35 HR 5 januari 2018, nr. 16/04028, ECLI:NL:HR:2018:7, NJ 2018/382 (Hedwigepolder)

36 HR 4 juni 1941, nr. 772, ECLI:NL:HR:1941:10, NJ 1941/772.

37 J.A.M.A. Sluysmans en J.J. van der Gouw, Onteigeningsrecht, Kluwer: Deventer 2015, p. 201.

38 T.a.p., p. 199.

39 Voetnoot in origineel: “HR 4 juni 1941, NJ 1941/772 (Van Houten/Gemeente Groningen).”

40 Voetnoot in origineel: “Hof Leeuwarden 31 maart 1982, NJ 1984/14.”

41 Voetnoot in origineel: “Hof Leeuwarden 31 maart 1982, NJ 1984/14.”

42 Zie r.o. 4.3 van de uitspraak van de rechtbank: “(…) inmiddels geldende gebruiksregel (…)”. Zie ook het besluit van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 februari 2019, nr. 201804654/1/R3, ECLI:NL:RVS:2019:312 (https://jure.nl/ECLI:NL:RVS:2019:312) en het besluit van 20 maart 2019, nr. 201900564 tot aanwijzing van onroerende zaken ter onteigening in de gemeenten Dalfsen en Ommen krachtens artikel 78 van de onteigeningswet (onteigeningsplan N340 vanaf de Engellandweg tot en met de aansluiting N48/N36 Arriërveld), dat vermeldt: “Het inpassingsplan N340/N48 Zwolle-Ommen, herziening 2017 is op 11 april 2018 vastgesteld door Provinciale Staten van Overijssel en met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 6 februari 2019, nummer 201804654/1/R3, onherroepelijk geworden.”