Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2019:754

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
09-07-2019
Datum publicatie
12-07-2019
Zaaknummer
18/01356
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1456
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Invoer ayahuasca-thee (met bestanddeel dimethyltryptamine (DMT), vermeld op lijst I Opiumwet) ten behoeve van erediensten van de kerk Santo Daime, art. 2.A en 10 Opiumwet. Beroep op godsdienstvrijheid, art. 9 EVRM.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 18/01356

Zitting: 9 juli 2019

Mr. B.F. Keulen

Conclusie inzake:

[verdachte]

  1. De verdachte is bij arrest van 28 februari 2018 door het Gerechtshof Amsterdam schuldig verklaard aan ‘opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod’; het hof heeft daarbij bepaald dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.

  2. Er bestaat samenhang met de zaken 18/01355 en 18/01362.

  3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. A.G. van der Plas, advocaat te Amsterdam, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.

  4. Alle middelen klagen in de kern over ’s hofs beslissingen dat het bewezenverklaarde strafbaar is en dat de verdachte strafbaar is ter zake van het bewezenverklaarde. Voor een goed begrip geef ik, alvorens de middelen te bespreken, de bewezenverklaring en ’s hofs overweging inzake de strafbaarheid van het bewezenverklaarde en de strafbaarheid van de verdachte weer. Tevens geef ik voorafgaand aan de bespreking van de middelen de belangrijkste elementen weer uit een eerdere beschikking van Uw Raad en uit een uitspraak van het EHRM die op die eerdere zaak en een daaraan verwante zaak betrekking had.

  5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

‘zij op 14 juli 2015 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht 33.351,1 gram van een materiaal bevattende DMT (dimethyltryptamine).’

6. Het hof heeft inzake de strafbaarheid van het bewezenverklaarde en de strafbaarheid van de verdachte overwogen (met weglating van verwijzingen):

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

De verdachte heeft vanuit Brazilië zakken met vloeistof met een totaalgewicht van ruim 33 kilogram ingevoerd in Nederland. De vloeistof betrof zogeheten ayahuasca-thee, een in Brazilië bereide drank die was bestemd voor de kerk Santo Daime in Amsterdam. De verdachte, zelf lid van die kerk en thans in de leiding van de kerk, heeft de thee op verzoek van de toenmalige president van de kerk [betrokkene 1] naar Nederland gebracht, met de bedoeling de thee te doen gebruiken bij de erediensten van het kerkgenootschap, waaraan zij zelf ook deelneemt. Ayahuasca-thee bevat dimethyltryptamine, verder afgekort en aangeduid als DMT, welk middel staat vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I. De verdachte had bij binnenkomst in Nederland een brief bij zich van eerdergenoemde [betrokkene 1] van 27 mei 2015, onder meer inhoudende dat de verdachte “op 5 juni 2015 zal aankomen op Schiphol vanuit Brazilië en als lid van Ceu da Santa Maria vanuit Brazilië Santo Daime meeneemt voor ons kerkgenootschap”. Het invoeren van DMT is verboden in artikel 2 onder A van de Opiumwet; overtreding van dit verbod is strafbaar gesteld in artikel 10 van de Opiumwet. De thee wordt gemaakt uit een plant die de psychoactieve stof dimethyltryptamine bevat en een andere plant, die een mono-amine oxidaseremmer (MAO-remmer) bevat. De combinatie van deze twee ingrediënten, DMT en de MAO-remmer, zorgt voor een zeer sterk psychoactief brouwsel met een hevige bewustzijn-veranderende werking. Binnen de Santo Daime -kerk wordt het entheogeen ayahuasca als sacrament beschouwd. Tijdens de diensten wordt in groepsverband ayahuasca gedronken.

De vraag die het hof heeft te beantwoorden is of met de toepassing van voornoemde Opiumwetbepalingen op het handelen van de verdachte een ongerechtvaardigde inbreuk wordt gemaakt op haar recht op vrijheid van godsdienst.

Door de advocaat-generaal is betoogd dat dit niet het geval is. De raadsvrouw van de verdachte heeft (primair) het tegenovergestelde standpunt ingenomen en heeft betoogd dat de verdachte ontslagen dient te worden van alle rechtsvervolging omdat het bewezenverklaarde geen strafbaar feit oplevert, nu artikel 9 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) in de weg staat aan de toepassing van artikel 2 en 10 van de Opiumwet. De gewisselde argumenten, neergelegd in het schriftelijk requisitoir en de schriftelijke pleitnota, zullen - voor zover van belang - hierna aan de orde komen, waarbij het hof overweegt als volgt.

In navolging van het arrest van dit hof van 24 februari 2012 in een soortgelijke strafzaak als de onderhavige kan naar het oordeel van het hof als vaststaand worden aangenomen - hetgeen van de kant van het openbaar ministerie ook niet is betwist - dat de oorspronkelijk in Brazilië gestichte Santo Daime -kerk een officieel kerkgenootschap is waarin de op Santo Daime geïnspireerde godsdienst wordt beleden, dat de consumptie van ayahuasca-thee behoort tot het essentiële, heilige sacrament van de erediensten van die godsdienst, zonder welke consumptie de godsdienst niet daadwerkelijk kan worden beleden, dat de ayahuasca-thee voor de Santo Daime kerk alleen in Brazilië overeenkomstig de daarvoor geldende procedure en rituelen kan worden bereid zodat invoer in Nederland noodzakelijk is, en dat door de kerk enige controle wordt uitgevoerd op de invoer van de ayahuasca-thee in Nederland.

Met betrekking tot deze godsdienstbelijdenis, komt de verdachte bescherming toe van artikel 9, eerste lid EVRM, waarin onder andere het recht op vrijheid van godsdienst is gewaarborgd; daaronder is begrepen het belijden van de godsdienst in erediensten.

Beperkingen op het recht van godsdienstvrijheid kunnen alleen gerechtvaardigd zijn als zij voldoen aan de in het tweede lid van artikel 9 EVRM gestelde eisen, welk artikellid als volgt luidt:

“De vrijheid zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uiting te brengen kan aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.”

Hef hof stelt dan ook vast dat de handhaving van de strafbaarstelling van de invoer van DMT-bevattende ayahuasca een beperking vormt van het recht op vrijheid van godsdienst zoals beleden in de Santo Daime -kerk. In deze beperking is bij formele wet voorzien, nu het invoeren van DMT strafbaar is gesteld in artikel 10 juncto artikel 2 van de Opiumwet. Buiten discussie staat verder dat de plaatsing van DMT op lijst I van de Opiumwet, waarmee het onder het bereik van de op lijst I toepasselijke strafbepalingen is gebracht, heeft plaatsgevonden ter bescherming van de volksgezondheid.

Daarmee resteert de vraag of deze beperking van het recht op vrijheid van godsdienst in een democratische samenleving noodzakelijk moet worden geacht.

De rechtbank heeft in het thans in hoger beroep voorliggende vonnis - in navolging van het arrest van dit hof van 24 februari 2012 - deze vraag ontkennend beantwoord. Daaraan heeft zij als oordeel ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat de invoer door de verdachte van de onderhavige ayahuasca-thee ten behoeve van het gecontroleerde en rituele gebruik daarvan binnen de Santo Daime kerk in Amsterdam, gepaard gaande met toezicht en voorlichting, onder de door de rechtbank geschetste omstandigheden, een zeer gering en dientengevolge aanvaardbaar gevaar voor de gezondheid oplevert.

De advocaat-generaal heeft zich, evenals de officier van justitie in eerste aanleg, op het standpunt gesteld dat het niet aan de rechter is - in het kader van de toets of de beperking van het recht op vrijheid van godsdienst in een democratische samenleving noodzakelijk kan worden geacht - de concrete gevaarzetting van DMT voor de gezondheid bij de consumptie van ayahuasca-thee door Santo Daime -congreganten te toetsen, aangezien de gevaarzetting voor de volksgezondheid in abstracto met de plaatsing van DMT op lijst I van de Opiumwet is gegeven. De advocaat-generaal heeft daarbij verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2007 en het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in Fränklin-Beentjes en Ceflu-Luz da Floresta tegen Nederland van 6 mei 2014, waarin is bepaald dat een algemeen verbod op ayahuasca (DMT) is toegestaan en geen ongerechtvaardigde beperking oplevert van de vrijheid van godsdienst. De raadsvrouw heeft dit standpunt gemotiveerd betwist.

Overeenkomstig het standpunt van de raadsvrouw en in navolging van voornoemd arrest van dit hof uit 2012 overweegt het hof dat het achterwege laten van concrete toetsing er toe zou leiden dat bij iedere beoordeling van de rechtmatigheid van een beperking van het recht van vrijheid van godsdienst kan worden volstaan met de vaststelling of de beperking bij wet is voorzien en één van de in artikel 9, tweede lid, EVRM vermelde doeleinden dient. De afzonderlijke beantwoording van de vraag of die beperking ook noodzakelijk is in een democratische samenleving zou dan niet meer nodig zijn, hetgeen naar het oordeel van het hof als strijdig met de bewoordingen van artikel 9, tweede lid, EVRM, niet de bedoeling kan zijn. Ook uit de rechtspraak van het EHRM met betrekking tot artikel 9 EVRM volgt dat een beoordeling van de noodzaak van de beperking in concreto niet achterwege kan blijven. Daartoe moet worden onderzocht of de beperking een dringende maatschappelijke behoefte dient en evenredig is aan het beoogde doel.

Het hof is evenwel van oordeel dat deze toetsing in concreto geen ruimte laat voor een beoordeling van het gevaar voor de gezondheid van het gebruik van DMT (al dan niet in de vorm van ayahuasca-thee) in het algemeen. Zoals de Hoge Raad in genoemd arrest uit 2007 ook heeft overwogen volgt uit het doel en stelsel van de Opiumwet, zoals daarvan mede blijkt uit de wetsgeschiedenis, dat op lijst I middelen staan vermeld die, onder meer ter uitvoering van internationale verdragsverplichtingen, zijn aangemerkt als middelen waarvan is gebleken dat deze het bewustzijn van de mens beïnvloeden en bij gebruik door de mens kunnen leiden tot schade aan zijn gezondheid en schade voor de samenleving. Het EHRM wijst in Fränklin-Beentjes (§ 48) op de “known effects” - DMT can cause hallucinations, other possible effects include gastrointestinal reactions, such as nausea and vomiting. There is a possibility of more serious symptoms of acute toxicity, such as hypertension and increased body temperature, a rapid pulse rate and hyperventilation, sensory impairment in the limbs and difficulty walking - en wijst er eveneens op dat Nederland als verdragspartij bij internationale verdragen is gehouden om het bezit en gebruik van DMT te verbieden (§ 49). Dit betekent dat bij de beoordeling van de noodzaak van de beperking, uitgegaan moet worden van het gevaar voor de volksgezondheid in het algemeen, en slechts getoetst wordt of door de omstandigheden van het onderhavige geval tot het oordeel kan worden gekomen dat – onder afweging van alle belangen – gezegd kan worden dat in het concrete geval van de invoer van de ayahuasca voor de Santo Daime kerk het gevaar voor de volksgezondheid zodanig aanvaardbaar is dat de beperking van het recht op vrijheid van godsdienst niet noodzakelijk is.

‘ Door de advocaat-generaal is gewezen op informatie op de website van het Trimbos instituut als antwoord op de vraag van 16 augustus 2017: “wat is ayahuasca”, waarin het risico van het gebruik van ayahuasca wordt beschreven, in het bijzonder voor mensen met psychische problemen, en het gevaar van een combinatie van dit middel met andere drugs, met aIcohol, met bepaalde medicijnen en met bepaalde soorten voedsel. Uit de informatie wordt voorts duidelijk dat ook in de dagen ná het gebruik van ayahuasca nog bijwerkingen kunnen optreden. Ook wordt gewezen op het gevaar van ayahuasca bij zwangerschap en borstvoeding.

Voorts wordt genoemd dat het gebruik van ayahuasca net als andere tripmiddelen riskant kan zijn voor mensen met aanleg voor psychose en schizofrenie en dat het gebruik in combinatie met sommige geneesmiddelen ernstige gezondheidsrisico’s kan veroorzaken. Ook heeft de advocaat-generaal naar voren gebracht dat er sprake is van een enorme groei in niet-religieus, ongecontroleerd gebruik van ayahuasca, met alle gevaren voor de volksgezondheid van dien.

De verdediging heeft aangeven dat de Santo Daime kerk deze algemene zorg deelt, maar dat er in het specifieke geval van de Santo Daime kerken geen sprake is van gevaar voor de gezondheid. Zij heeft daarbij onder meer verwezen naar een ten behoeve van een eerdere strafzaak opgemaakt rapport van klinisch chemicus en toxicoloog dr. F.A. de Wolff uit 2000 en andere rapporten die de conclusies van De Wolff onderschrijven. De raadsvrouw heeft verder nog betoogd, hetgeen is bevestigd door de verdachte, dat de Santo Daime -kerk, waarbij in Nederland in totaal slechts zo’n 140 leden zijn aangesloten, met het oog op de mogelijke effecten van ayahuasca-thee haar leden en anderen die willen deelnemen aan een dienst in de intake vragenlijsten laat invullen over hun gezondheidstoestand, voorlichting geeft over contra-indicaties voor het gebruik van ayahuasca-thee in combinatie met bepaalde voedingsmiddelen en medicijnen, en toezicht houdt op de consumptie van de thee, terwijl ook vervoer, opslag en verstrekking van de thee verlopen volgens vaste regels. En voorts dat op 16 januari 2018 een stichting is opgericht “ Clareia ”, die onder meer tot doel heeft de justitiële autoriteiten in staat te stellen de invoer van de thee te controleren.

Het hof overweegt hierover het volgende.

Het hof is - met de advocaat-generaal - van oordeel dat de door de verdediging naar voren gebrachte voorzorgsmaatregelen thans niet toereikend zijn om de risico’s voor de volksgezondheid van de invoer van de ayahuasca (en daarmee het gebruik) tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen. Het hof weegt hierbij mee dat ook het gebruik binnen de kerk van ayahuasca en de wijze waarop ayahuasca verkregen, ingevoerd en bewaard wordt onvoldoende controleerbaar is, gelet op de volgende factoren:

- De intake van de gebruikers van de ayahuasca-thee wordt niet uitgevoerd door medici of in verband met het gebruik van dit middel daarvoor opgeleide personen en men gaat daarbij volledig af op de eerlijkheid van de aspirant gebruiker, zodat het risico bestaat dat mensen relevante zaken verzwijgen omdat zij heel graag willen deelnemen aan de dienst en daarmee de ayahuasca-thee willen gebruiken bij de dienst. Ook als het hof al zou uitgaan van het rapport van prof. De Wolff van 24 april 2000 zijn de daarin genoemde ongewenste effecten na inname van ayahuasca (…) met de huidige omvang van de kerkdiensten niet meer beheersbaar. Daarbij noemt de Wolff ook nog dat “evenals de beoogde effecten van ayahuasca ook de toxische effecten afhankelijk zijn van de gebruikte dosis. De dosis is bij preparaten van natuurlijke herkomst - zoals ayahuasca - een moeilijk definieerbaar punt”. Uit de door de raadsvrouw overgelegde overzichten van de kerk blijkt dat de diensten niet alleen door vaste leden maar ook door ‘gasten’ worden bezocht. In 2017 zijn de diensten bijvoorbeeld door in totaal 2352 gasten bezocht, ten opzichte van 2871 leden. Bij deze gasten is niet bekend hoe zij zullen reageren op ayahuasca-thee. Bovendien valt niet uit te sluiten dat zij worden aangetrokken tot het nuttigen van de ayahuasca-thee als zodanig, zonder daarbij op zoek te zijn naar het geloof, doch de dienst gebruiken om het middel te kunnen nuttigen.

- De controle en begeleiding vinden plaats voorafgaand en tijdens de dienst, terwijl bepaalde gevolgen voor de gezondheid ook nadien kunnen optreden.

- Daarnaast zijn er door de kerk weliswaar regels opgesteld omtrent de invoer in Nederland, het vervoer, de opslag en de verstrekking van de thee, maar de betrouwbaarheid van deze systemen staat of valt met de betrouwbaarheid van de individuen die zich daarmee bezig houden en zijn daarom deels oncontroleerbaar. Zo wordt de voorraad ayahuasca thans bij bestuurders thuis bewaard. Ter zitting van de rechtbank verklaarde de verdachte dat “de thee bij verschillende mensen van de Santo Daime kerk thuis bewaard wordt”.

- Uit de door de verdediging overgelegde administratie van beide kerken van 2013 tot heden valt af te leiden dat ayahuasca Nederland binnen gebracht wordt door vele verschillende personen, in ieder geval meer dan enkel bestuursleden van de kerk. De verdachte heeft hierover ter zitting bij de rechtbank verklaard dat “als iemand naar Brazilië gaat vragen we om de thee mee te nemen”. Daarbij wijst het hof er nog op dat op de brief die de verdachte op 14 juli 2015 bij zich had op Schiphol een andere datum van binnenkomst op Schiphol van de Santo Daime (5 juni 2015) stond dan de feitelijke datum van binnenkomst van de verdachte in Nederland (14 juli 2015) waaruit af te leiden is dat die brief kennelijk ook verstrekt is voor een (andere) binnenkomst op Schiphol, op 5 juni 2015.

Mede in aanmerking genomen dat in de laatste jaren sprake is van een sterk toenemende belangstelling voor het gebruik van ayahuasca, met name buiten de religieuze setting, is het hof, alles in samenhang bezien en anders dan de rechtbank in deze en dit hof in het arrest van 24 februari 2012, van oordeel dat moet worden geconcludeerd dat gelet op het hiervoor overwogene de toepassing van de betreffende Opiumwetbepalingen en daarmee de beperking van het recht op vrijheid van godsdienst van de verdachte in een democratische samenleving noodzakelijk is ter bescherming van de volksgezondheid, nu ook de concrete toetsing van invoer, bezit en gebruik van ayahuasca in het onderhavige geval leidt tot de vaststelling dat er sprake is van een onaanvaardbaar gevaar voor de volksgezondheid.

(…)

Strafbaarheid van de verdachte

De raadsvrouw heeft subsidiair ontslag van alle rechtsvervolging bepleit op grond van afwezigheid van alle schuld (AVAS) bij de verdachte, omdat de verdachte niet kon weten dat het voor haar verboden was om ayahuasca in te voeren, kort gezegd vanwege het vertrouwen dat zij mocht ontlenen aan de uitleg van de Senior Inspecteur voor Opiumwetzaken van VWS in een brief van 2001, aan rechterlijke beslissingen uit 2001, 2006 en aan het arrest van het Amsterdamse hof van 2012, waarbij de betreffende verdachten werden ontslagen van alle rechtsvervolging en inbeslaggenomen ayahuasca werd teruggeven aan de kerk, en voorts aan de beslissing van het openbaar ministerie waarbij het tegen het voormelde arrest van het Amsterdamse hof ingestelde cassatieberoep werd ingetrokken en aan de beslissingen van het openbaar ministerie waarbij inbeslaggenomen ayahuasca aan de kerk werd teruggegeven.

Het hof overweegt dat een schulduitsluiting als hier aangevoerd alleen aan de orde kan zijn als aannemelijk is dat sprake is geweest van een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de aan haar verweten gedraging. Van een zodanige onbewustheid kan slechts sprake zijn, indien de verdachte ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging verkeerde dat haar gedraging niet ongeoorloofd was. De enkele omstandigheid dat er in individuele strafzaken is beslist dat de ayahuasca teruggegeven moest worden en/of dat de betreffende verdachte werd ontslagen van alle rechtsvervolging, is onvoldoende om daaraan het gerechtvaardigde vertrouwen te ontlenen dat het dan ook voor de verdachte was toegestaan om ayahuasca (bevattende DMT) in te voeren in Nederland. Ook de genoemde brief van de Inspecteur uit 2001 (al dan niet in samenhang met de rechterlijke uitspraken) maakt niet dat de verdachte in 2015 kon denken dat zij DMT mocht invoeren. Bovendien hebben de hoogste rechterlijke instanties – de Hoge Raad in 2007 en het EHRM in 2014 – andersluidend beslist in een soortgelijke kwestie, zoals hiervoor reeds aangehaald.

Het had voor de hand gelegen dat de verdachte - gelet op haar voornemen om vanuit Brazilië ayahuasca naar Nederland te brengen - nadere informatie zou inwinnen over de toelaatbaarheid van haar voorgenomen gedraging. Het hof is derhalve van oordeel dat de verdachte geen beroep op verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de strafbaarheid van de gedraging toekomt. Het hof verwerpt dit verweer.’

7. HR 9 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ24971 betrof het beroep in cassatie tegen een beschikking op een beklag als bedoeld in art. 552a Sv. Het middel richtte zich tegen de afwijzing door het hof van het verzoek tot teruggave van de onder de klaagster in beslag genomen hoeveelheid, met ayahuasca vergelijkbare, vloeistof. Uw Raad overwoog:

‘3.4.2. Het Hof heeft vastgesteld dat de onder de klaagster inbeslaggenomen met ayahuasca vergelijkbare vloeistof DMT bevatte. DMT staat vermeld op de bij de Opiumwet behorende Lijst I. Uit doel en stelsel van de Opiumwet, zoals daarvan mede blijkt uit de wetsgeschiedenis, volgt dat op deze lijst middelen staan vermeld die, onder meer ter uitvoering van internationale verdragsverplichtingen, zijn aangemerkt als middelen waarvan is gebleken dat deze het bewustzijn van de mens beïnvloeden en bij gebruik door de mens kunnen leiden tot schade aan zijn gezondheid en schade voor de samenleving. Op grond van art. 2 van de Opiumwet is het onder meer verboden om middelen die zijn vermeld op lijst I aanwezig te hebben. Dit algemeen verbod strekt derhalve mede ter bescherming van de volksgezondheid.

Het oordeel van het Hof dat het bij de Opiumwet voorziene verbod op het bezit van de onderhavige ayahuasca strekt ter bescherming van de volksgezondheid is dus juist. De daaraan door het Hof verbonden gevolgtrekking dat dit verbod kan worden aangemerkt als een beperking op de aan de klaagster toekomende vrijheid van godsdienst die in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de bescherming van de gezondheid als bedoeld in art. 9, tweede lid, EVRM, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals het middel stelt, het concrete gebruik dat de klaagster van dit middel maakt niet of nauwelijks gevaar voor de (volks)gezondheid oplevert, en evenmin dat het Hof aan het in het middel bedoelde rapport niet een juiste of begrijpelijke betekenis zou hebben gegeven. Die omstandigheden kunnen immers niet ertoe leiden dat het verbod van art. 2 Opiumwet buiten toepassing moet worden gelaten of niet als een noodzakelijke beperking in de zin van art. 9 EVRM kan gelden, zoals het middel kennelijk beoogt te betogen.’2

8. EHRM 6 mei 2014, Fränklin-Beentjes en Ceflu-Luz da Floresta v. Nederland, appl. nr. 28167/07 betrof de klacht van de beslagene in voornoemde zaak en het betreffende kerkgenootschap tegen

‘the refusal to allow them to retain for their own sacramental use a quantity of ayahuasca. They relied on Article 9 of the Convention, which provides as follows:

“1. Everyone has the right to freedom of thought, conscience and religion; this right includes freedom to change his religion or belief and freedom, either alone or in community with others and in public or private, to manifest his religion or belief, in worship, teaching, practice and observance.

2. Freedom to manifest one’s religion or beliefs shall be subject only to such limitations as are prescribed by law and are necessary in a democratic society in the interests of public safety, for the protection of public order, health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.”’

9. Deze uitspraak van het EHRM houdt onder ‘THE FACTS’ onder meer het volgende in:

‘5. An essential part of the applicant association’s rites is the drinking of a particular hallucinogenic decoction, or brew, during the services. This decoction is stated to be produced in accordance with prescribed religious rituals; its ingredients are taken from plants and vines unique to the Amazon region. It is described as the “Holy Sacrament” of the applicant association and is referred to by believers as “ Santo Daime ” (…). In other circles it is more commonly referred to as ayahuasca (…).

(…)

7. DMT is a substance that can cause hallucinations if taken internally. When it is consumed in the form of ayahuasca, other possible effects include gastrointestinal reactions, such as nausea and vomiting. There is a possibility of more serious symptoms of acute toxicity, such as hypertension and increased body temperature, a rapid pulse rate and hyperventilation, sensory impairment in the limbs and difficulty walking.’

10. De overwegingen uit de betreffende beslissing van het EHRM die voor de beoordeling van de middelen in de onderhavige strafzaak het meest van belang zijn luiden als volgt:

'1. Whether there has been an interference with the applicants' right to manifest their religion

34. The Government argued that there had been no interference with the applicants’ rights under Article 9. Firstly, they questioned the second applicant’s status as a genuine religious denomination affiliated to CEFLURIS; secondly, they referred to the first applicant’s admission, made before the Court of Appeal on 14 December 2005, that she was able to practise her religion without the use of ayahuasca.

35. The applicants asked the Court to dismiss these arguments. As to the first, they pointed to, inter alia, regular meetings of members of the second applicant for the purpose of religious worship. As to the second, the purport of the first applicant’s statement had been that the prohibition on the use of ayahuasca did not affect her religious beliefs, as such, but that nonetheless ayahuasca was an essential element of her religious practice.

36. The Court, for its part, is prepared to accept that denying the applicants the possession for use of ayahuasca in their rites interfered with their right to manifest their religion in “worship”, as guaranteed by Article 9 of the Convention. That Article is thus applicable.

2. Whether the interference was “prescribed by law”

(…)

39. The Court agrees with the Government that the interference in issue was in accordance with the Opium Act, which bans, among other things, the possession of DMT. The question whether an exemption should apply for sacramental use is one to be addressed under the head of “necessity in a democratic society”.

3. Whether the interference pursued a “legitimate aim”

(…)

41. The Court accepts that the interference in issue was intended, at the very least, for the protection of public order and public health. Both these aims are legitimate under Article 9 § 2.

‘1. 4. Whether the interference was “necessary in a democratic society”

42. The Government drew the Court’s attention to the sheer quantity of ayahuasca seized and the need to remove it from circulation in order to protect public order and public health. They pointed to the need to counter the scourge of drug trafficking and the possibility of abuse that would result from allowing the ostensibly cultic use of harmful illegal substances.

43. The applicants stated that the use of ayahuasca was part of their core beliefs. They argued that controlled sacramental use in limited quantities should be exempt from the prohibition laid down in the Opium Act, in the same way as scientific or medical use was.

44. The applicants also prayed in aid the judgments given on 21 May 2001 by the Amsterdam Regional Court (…), on 26 March 2009 by the Haarlem Regional Court (…) and on 24 February 2012 by the Amsterdam Court of Appeal (…) in support of their argument that the perception of ayahuasca as harmful when used sacramentally in limited quantities was misconceived.

45. As to the quantities of ayahuasca which they had held, the applicants stated that these had been dictated by the time and expense involved in importing it from abroad and the need to ensure that stocks were sufficient.

46. Article 9 lists a number of forms which manifestation of one’s religion or belief may take, namely worship, teaching, practice and observance. Nevertheless, Article 9 does not protect every act motivated or inspired by a religion or belief (…). In particular, it does not confer a right to refuse, on the basis of religious convictions, to abide by legislation the operation of which is provided for by the Convention and which applies neutrally and generally (…).

47. It has long been recognised by the Convention bodies that restrictions on religious practices may be justified for the protection of health; thus it was, for example, that the Commission accepted that the compulsory use of a crash helmet by a motorcyclist, in the interest of road safety, might be held to override the religious duty of a male Sikh believer to wear his turban (…). More recently, the Court accepted that a hospital nurse could be required, in the interest of her own health and safety as well as her patients’, not to wear a Christian cross on a chain around her neck while on duty (…).

48. In the present case, the Court reaches a similar conclusion. It considers that the respondent party was entitled to consider that the prohibition of the possession for use of DMT was necessary in a democratic society for the protection of health, considering its known effects as described above (see paragraph 7 above).

49. The Court notes in addition that the illicit nature of DMT is reflected not only in the Opium Act but also in rules of international law binding on the respondent Party. These rules require the respondent Party to prohibit all possession for use of that substance except for scientific and very limited medical purposes by duly authorised persons, in medical or scientific establishments subject to the Government’s direct control or specific approval (…).

50. It follows that this complaint is manifestly ill-founded and must be rejected in accordance with Article 35 §§ 3 (a) and 4 of the Convention.’

11. De raadsvrouw heeft er ter terechtzitting in hoger beroep de aandacht op gevestigd dat in Gerechtshof Amsterdam 24 februari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV68883 betekenis is gehecht aan de omstandigheid dat voor de verdachte in die zaak ‘het drinken van ayahuasca-thee essentieel voor het belijden van zijn godsdienst’ was.4 Dat zou in de zaak Fränklin-Beentjes anders zijn geweest, aangezien de klaagster in die zaak bij het hof had verklaard dat zij in staat was haar godsdienst ook zonder ayahuasca-thee te belijden. Tegen die achtergrond zag het gerechtshof in 2012 in eerdergenoemde beschikking van de Hoge Raad uit 2007 ‘geen beletsel voor een toetsing in concreto’, die ertoe leidde dat de verdachte werd ontslagen van alle rechtsvervolging.5 Naar het mij voorkomt kan uit de uitspraak van het EHRM in Fränklin-Beentjes niet worden afgeleid dat het EHRM aan de bedoelde verklaring van de klaagster betekenis heeft gehecht. Paragraaf 5 houdt in dat het drinken van de vloeistof tijdens de diensten een ‘essential part of the applicant association’s rites’ is. Uit paragrafen 34-36 volgt voorts dat het EHRM de verklaring van de klaagster betrekt bij de vraag of van een ‘interference with the applicants’ right to manifest their religion’ sprake was, en deze vraag bevestigend beantwoordt.6 Uit de overwegingen van het EHRM kan niet worden afgeleid dat aan dit aspect betekenis toekomt bij de afweging in de daaropvolgende paragrafen, in het bijzonder bij de afweging of de inbreuk ‘necessary in a democratic society’ was.

12. Het eerste middel klaagt dat het hof het verweer dat de verdachte diende te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat artikel 9 EVRM in de weg staat aan toepassing van de bepalingen van de Opiumwet ten onrechte, althans onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd, heeft verworpen. Er zou niet voldaan zijn aan de eis dat de voorgeschreven afweging ziet op de omstandigheden van het concrete geval. Blijkens de toelichting keert het middel zich in het bijzonder tegen de overweging waarin het hof in de afweging betrekt dat er de laatste jaren sprake is van een sterk toenemende belangstelling voor het gebruik van ayahuasca, met name buiten de religieuze setting, en tegen de verwijzing naar informatie van het Trimbos-instituut.

13. Het EHRM komt in Fränklin-Beentjes op basis van een betrekkelijk eenvoudige argumentatie tot de conclusie dat de inbreuk op art. 9, eerste lid, EVRM ‘necessary in a democratic society’ was. Dragend is dat ‘restrictions on religious practices may be justified for the protection of health’. Nederland heeft kunnen oordelen dat een verbod op het aanwezig hebben van DMT ‘was necessary in a democratic society for the protection of health, considering its known effects as described above’. Daarbij komt het argument dat op Nederland verdragsverplichtingen rusten die meebrengen dat het aanwezig hebben buiten nader omschreven, uitzonderlijke situaties dient te worden verboden. Uit de uitspraak van het EHRM blijkt niet dat een afweging per situatie vereist is.7 De door het EHRM genoemde rechtspraak wijst er juist op dat een afweging per situatie niet noodzakelijk is. Bij de verplichting om een motorhelm te dragen behoefde ook niet bij elke Sikh een (persoonlijke) afweging te worden gemaakt of de risico’s in het verkeer de inbreuk op art. 9, eerste lid, EVRM rechtvaardigden.8 Deze benadering past bij een lijn die Van Dijk/Van Hoof in de jurisprudentie van het EHRM ontwaart: ‘(I)nterferences resulting from prima facie neutral regulations serving a general interest in principle will be held compatible with Article 9, being necessary in order to pursue that legitimate aim.’9

14. Reeds tegen deze achtergrond komt ’s hofs oordeel dat ‘de toepassing van de betreffende Opiumwetbepalingen en daarmee de beperking van het recht op vrijheid van godsdienst van de verdachte in een democratische samenleving noodzakelijk is ter bescherming van de volksgezondheid’ mij niet onbegrijpelijk voor, los van ’s hofs overwegingen ter onderbouwing van dat oordeel. In het navolgende zal ik de klachten tegen de begrijpelijkheid van ‘s hofs overwegingen bespreken.

15. Het hof heeft, door te wijzen op de sterk toenemende belangstelling voor het gebruik van ayahuasca, met name buiten de religieuze setting, en door te wijzen op de informatie op de website van het Trimbos-instituut, elementen in de afweging betrokken die extra benadrukken dat er reden is om zwaar te tillen aan de gevaren voor de volksgezondheid. Met de eerste overweging heeft het hof kennelijk duidelijk willen maken dat aan het gebruik van ayahuasca binnen de Santo Daime kerk additionele risico’s verbonden zijn, bestaande in een toename van gebruik in andere context. In het licht van het aantal gasten dat aan diensten van de Santo Daime kerk deelnam is die vaststelling niet onbegrijpelijk. De informatie van het Trimbos instituut waar het hof op wijst, beschrijft de risico’s van het gebruik van ayahuasca, in het bijzonder voor mensen met psychische problemen, en bij gebruik in combinatie met andere stoffen. Uit deze informatie blijkt ook dat bijwerkingen dagen na het gebruik nog kunnen optreden. Deze informatie maakt duidelijk dat de enkele omstandigheid dat gebruik in de Santo Daime kerk in georganiseerd verband plaatsvindt alle risico’s niet wegneemt. Mede in dat licht is het niet onbegrijpelijk dat het hof aan deze informatie betekenis heeft gehecht.

16. Het eerste middel faalt.

17. Het tweede middel klaagt eveneens dat het hof het verweer dat de verdachte diende te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat artikel 9 EVRM in de weg staat aan toepassing van de bepalingen van de Opiumwet heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. De verwerping zou niet voldoen aan de eis dat de in artikel 9, tweede lid, EVRM voorgeschreven afweging voldoet aan de eisen van noodzakelijkheid en evenredigheid en gebaseerd is op toereikende relevante gronden. Daarbij worden een aantal van ’s hofs overwegingen bekritiseerd.

18. Ook bij de bespreking van dit middel staat voorop dat het EHRM in Fränklin-Beentjes v. Nederland op basis van een betrekkelijk eenvoudige afweging tot het oordeel komt dat de inbreuk op art. 9, eerste lid, EVRM ‘necessary in a democratic society’ was. In die afweging ligt besloten dat de inbreuk proportioneel is en dat de door de nationale autoriteiten aangevoerde gronden relevant en toereikend waren. Dat spoort met de analyse dat de toets in het kader van artikel 9, tweede lid, EVRM in verschillende situaties andere accenten kent.10 In aanvulling op deze vaststelling kan naar aanleiding van de klachten over ’s hofs overwegingen het volgende worden opgemerkt.

19. De steller van het middel meent dat ’s hofs overweging dat ‘de door de verdediging naar voren gebrachte voorzorgsmaatregelen thans niet toereikend zijn om de risico’s voor de volksgezondheid van de invoer van de ayahuasca (en daarmee het gebruik) tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen’ ontoereikend steun vindt in de feiten. Aan deze overweging zou de aanname ten grondslag liggen dat het gebruik van ayahuasca binnen de kerk en de wijze waarop deze uit Brazilië wordt verkregen, ingevoerd en bewaard, zodanige veranderingen hebben ondergaan dat deze oncontroleerbaar zijn geworden in vergelijking met de situatie waarop eerdere rechterlijke oordelen in vergelijkbare zaken en de deskundigenverklaringen zich baseerden.

20. Naar het mij voorkomt gaat de steller van het middel op dit punt uit van een verkeerde lezing van ‘s hofs overwegingen. Het hof heeft een oordeel geveld over de voorzorgsmaatregelen die relevant waren in verband met het feit waarover het hof op basis van de tenlastelegging had te oordelen, zo kan worden afgeleid uit de overwegingen achter de gedachtestreepjes die op de geciteerde overweging volgen. Dat het hof in de daaropvolgende alinea aangeeft dat het anders oordeelt dan het hof in het arrest van 24 februari 2012, behoeft niet aldus te worden opgevat dat het daaraan voorafgaand beargumenteert waarom het anders uitkomt. Voor de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel zou die vergelijking, voor zover het hof die wel heeft willen maken, in ieder geval van zeer beperkt belang zijn. Die begrijpelijkheid wordt, waar het de klachten over een mogelijke schending van art. 9 EVRM betreft, hoofdzakelijk bepaald door de beslissing die het EHRM nam in Fränklin-Beentjes.

21. De steller van het middel keert zich vervolgens tegen ’s hofs overweging (achter het eerste gedachtestreepje) dat ook als het hof ‘al zou uitgaan van het rapport van prof. De Wolff van 24 april 2000 (…) de daarin genoemde ongewenste effecten na inname van ayahuasca (…) met de huidige omvang van de kerkdiensten niet meer beheersbaar’ zijn. Dat oordeel zou op een onjuiste lezing van de door de kerk gepresenteerde overzichten zijn gebaseerd en (verdere) onderbouwing missen.

22. Het oordeel dat de ongewenste effecten na inname van ayahuasca ‘met de huidige omvang van de kerkdiensten niet meer beheersbaar’ zijn wordt door het hof gebaseerd op een aantal argumenten. Het eerste argument betreft de wijze van intake van gebruikers. Een ander argument betreft het aantal leden en gasten. Daarbij heeft het hof kennelijk in het bijzonder belang gehecht aan het aantal gasten, de omstandigheid dat bij deze gasten niet bekend is hoe zij zullen reageren op ayahuasca-thee, en het feit dat niet valt uit te sluiten dat zij aangetrokken worden tot het nuttigen van de thee als zodanig. Dat het hof voornoemd oordeel op deze argumenten heeft gebaseerd komt niet onbegrijpelijk voor.

23. Dat het hof ervan uit zou zijn gegaan dat de kerk daadwerkelijk over 2871 leden beschikt, zoals de steller van het middel in ’s hofs overwegingen leest, is niet aannemelijk. Ik wijs er daarbij op dat de verdachte tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep over het aantal leden is ondervraagd en als volgt heeft verklaard:

‘De Santo Daime kerk in Amsterdam heeft ongeveer 100 leden in Amsterdam, en de Santo Daime kerk in Den Haag heeft volgens mij een stuk of 40 leden. In het overzicht dat wij aan het hof hebben overgelegd gaat het om de opgetelde aantallen van leden en gasten op jaarbasis. U zegt mij dat u verbaasd was over het hoge aantal gasten ten opzichte van het aantal leden. Het gaat denk ik van mond tot mond. Veel mensen willen het in ieder geval een keer proberen. Sommige mensen worden op een gegeven moment lid en anderen houden het voor gezien na een aantal malen. Er gaan oude leden weg, er komen nieuwe leden bij, maar het klopt dat de kerk al langere tijd zo ongeveer honderd leden heeft. U houdt mij voor dat uit een recente uitzending van het programma Rambam naar voren kwam dat het gebruik van ayahuasca buiten de kerk om heel omvangrijk lijkt te zijn geworden. Dat klopt en over het algemeen zijn wij daar niet blij mee.’

24. Uit deze passage blijkt dat de verhouding tussen het aantal leden en de door het hof genoemde aantallen tijdens het onderzoek ter terechtzitting door de verdachte is verhelderd. Overeenkomstig de door de verdachte genoemde aantallen (ongeveer 100 leden in Amsterdam en 40 leden in Den Haag) heeft het hof in het bestreden arrest vastgesteld dat de raadsvrouw heeft betoogd en de verdachte heeft bevestigd dat bij de Santo Daime -kerk in Nederland ‘in totaal slechts zo’n 140 leden zijn aangesloten’. In het licht daarvan valt uit ’s hofs daarop volgende overweging af te leiden dat het hof de aldaar genoemde aantallen (2352 en 2871) heeft gebruikt om het aantal gast(bezoek)en met het aantal keren dat een lid aanwezig was bij de dienst te contrasteren.

25. De steller van het middel klaagt ook over ’s hofs overweging waarin het verwijst naar de passage uit het rapport van De Wolff inhoudend dat ‘evenals de beoogde effecten van ayahuasca ook de toxische effecten afhankelijk zijn van de gebruikte dosis’. Daarmee zou zijn voorbijgegaan aan de eindconclusie van het onderzoek van De Wolff, waaruit zou volgen dat de dosering binnen de context van de erediensten van de Santo Daime kerk niet als problematisch zou kunnen worden aangemerkt.

26. Kennelijk heeft het hof de analyse van De Wolff voor zover inhoudend dat de dosis ‘een moeilijk definieerbaar punt’ is aan zijn oordeel ten grondslag gelegd, maar deelt het de uiteindelijke conclusie van De Wolff niet. Dat is niet onbegrijpelijk, mede in het licht van de omstandigheid dat De Wolff in zijn conclusie ook heeft overwogen dat ‘het gebruik van ayahuasca in individuele gevallen risico’s voor de volksgezondheid met zich kan meebrengen’.

27. De steller van het middel klaagt ook dat ’s hofs overweging dat niet valt uit te sluiten dat ‘gasten’ worden ‘aangetrokken tot het nuttigen van de ayahuasca-thee als zodanig, zonder daarbij op zoek te zijn naar het geloof’ een onderbouwing mist. Het hof zou daarmee voorbij zijn gegaan aan het verweer dat het drinken van ayahuasca voor de kerk een sacrament is dat onlosmakelijk verbonden is met het belijden van haar geloof in de erediensten. Gewezen wordt op een protocol voor deelname aan diensten, waarin staat dat allen die de thee drinken een introductie hebben doorlopen, ‘waar contra-indicaties worden uitgesloten’ en ‘de motivatie om deel te nemen wordt nagevraagd’. Daarbij wordt er zorg voor gedragen ‘dat deelnemers weten dat ze de SD thee binnen een rituele setting drinken die in een spirituele traditie staat’.

28. Het hof heeft overwogen dat men bij de intake van de gebruikers van de ayahuasca-thee ‘volledig af(gaat) op de eerlijkheid van de aspirant gebruiker’. Mede in het licht van die vaststelling, die in cassatie niet wordt bestreden, is het niet onbegrijpelijk dat het hof tot de door de steller van het middel gewraakte inschatting is gekomen. Een nadere onderbouwing van die inschatting, die in het licht van de beslissing van het EHRM in Fränklin-Beentjes niet dragend is voor het oordeel dat het onderhavige verbod ‘necessary in a democratic society’ is, wordt door wet noch verdrag geëist.

29. De steller van het middel keert zich ook tegen ’s hofs overweging dat het gebruik van ayahuasca binnen de kerk onvoldoende controleerbaar is omdat de intake van de gebruikers van de ayahuasca-thee niet wordt ‘uitgevoerd door medici of in verband met het gebruik van dit middel daarvoor opgeleide personen’. Deze overweging zou niet zijn onderbouwd. Blijkens de toelichting wordt de feitelijke basis van ’s hofs vaststelling niet bestreden. Aangegeven wordt dat de intake altijd heeft plaatsgevonden ‘door ervaren leden van de kerk, niet per se door medici’. De kritiek richt zich, zo begrijp ik, vooral op de (onderbouwing van de) conclusie die daaraan wordt verbonden.

30. Dat de intake van de gebruikers van de ayahuasca-thee niet plaatsvindt door medici of in verband met het gebruik van dit middel daarvoor opgeleide personen is één van de factoren die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat (de risico’s van) het gebruik van ayahuasca-thee binnen de kerk onvoldoende controleerbaar is/zijn. Dat het hof dit aspect in zijn afweging heeft meegenomen is niet onbegrijpelijk. Aan die begrijpelijkheid doet niet af dat, zoals de steller van het middel opmerkt, geen van de deskundigen ‘deze eis (heeft) gesteld’.

31. De steller van het middel klaagt vervolgens over ’s hofs overweging dat het gebruik van ayahuasca-thee binnen de kerk onvoldoende controleerbaar is omdat controle en begeleiding plaatsvinden ‘voorafgaand en tijdens de dienst, terwijl bepaalde gevolgen voor de gezondheid ook nadien kunnen optreden’. Deze vaststelling zou onvoldoende onderbouwd zijn. Daarbij wordt onder meer gewezen op een rapport waaruit zou volgen dat de door de kerk gehanteerde procedure ‘een zo adequaat mogelijke wijze vormt om het risico als gevolg van persoonlijke predisposities maximaal te elimineren’.

32. Uit ’s hofs overwegingen volgt dat het hof op dit punt uit is gegaan van de informatie op de website van het Trimbos instituut. Dat komt niet onbegrijpelijk voor, gelet op de status van dit instituut.11 Het standpunt dat de door de kerk gehanteerde procedure risico’s als gevolg van persoonlijke predisposities maximaal elimineert, is niet in strijd met ‘s hofs overweging; in die conclusie ligt besloten dat de procedure de risico’s niet volledig elimineert. Dat het hof meer waarde heeft gehecht aan de door het Trimbos instituut verstrekte informatie dan aan het standpunt dat een medisch bioloog en arts inneemt ‘op basis van uitgebreid literatuuronderzoek en zijn ervaring met het gebruik van ayahuasca binnen de kerk’ van de verdachte behoefde evenmin nadere toelichting. En de passage uit het rapport van De Wolff waar de steller van het middel aan refereert ziet niet op wetenschappelijk onderzoek naar de mogelijkheid van latere gezondheidsschade maar betreft ‘beschrijvingen van gebruikers’. Het rapport van De Wolff stamt daarbij uit 2000. De advocaat-generaal heeft in zijn requisitoir gesteld dat de rapporten uit het verleden, ‘vooral die van 2000 en daaromtrent’, niet actueel zijn.12 Daar zijn van de zijde van de verdediging geen argumenten tegen ingebracht.

33. Dat het hof de onderhavige vaststelling baseert op gegevens die aan een bron op het internet ontleend zijn, komt naar het mij voorkomt ook niet in strijd met de beperkingen die daar in HR 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:522, NJ 2016/249 m.nt. Mevis aan zijn gesteld. Het gaat hier niet om gegevens die als feit van algemene bekendheid aan de bewezenverklaring ten grondslag zijn gelegd, maar om door de advocaat-generaal ingebrachte informatie13 die betrokken is bij de onderbouwing van het oordeel over de strafbaarheid van het bewezenverklaarde. Die informatie kon daarmee onderwerp van debat zijn tijdens het onderzoek ter terechtzitting. Tijdens dat onderzoek ter terechtzitting is, zo volgt ook uit de door het middel geciteerde delen uit de pleitnotities, de informatie van het Trimbos-instituut niet door de raadsvrouw bestreden.

34. De steller van het middel bekritiseert voorts ’s hofs overwegingen voor zover inhoudend dat ‘de voorraad ayahuasca thans bij bestuurders thuis bewaard’ wordt en dat de ayahuasca binnen Nederland wordt gebracht ‘door vele verschillende personen, in ieder geval meer dan enkel bestuursleden van de kerk’. De aanname dat de door de kerk gehanteerde regels onvoldoende zouden zijn om misbruik te voorkomen, zou niet nader zijn onderbouwd.

35. Uit ’s hofs overwegingen blijkt dat de wijze waarop de ayahuasca bewaard wordt en binnen Nederland gebracht één van de elementen is die het hof tot het oordeel hebben gebracht dat een en ander onvoldoende controleerbaar is. Het hof wijst er daarbij nog op dat de verdachte ter terechtzitting bij de rechtbank heeft verklaard: ‘als iemand naar Brazilië gaat vragen we om de thee mee te nemen’. En het hof wijst er op dat op de brief die de verdachte op 14 juli 2015 bij zich had op Schiphol een andere datum van binnenkomst stond dan de feitelijke datum van binnenkomst van de verdachte in Nederland, en dat daaruit is af te leiden dat die brief kennelijk ook is verstrekt voor een andere binnenkomst op Schiphol. Mede in het licht van deze vaststellingen komt het niet onbegrijpelijk voor dat het hof deze overweging aan zijn afweging ten grondslag heeft gelegd. Daaraan doet niet af dat nooit zou zijn gebleken van misbruik, zoals de steller van het middel aanvoert. Het hof stelt slechts vast dat een en ander onvoldoende controleerbaar is.

36. Het tweede middel faalt.

37. Het derde middel klaagt dat het onmiddellijkheidsbeginsel is geschonden. Blijkens de toelichting richt deze klacht zich in het bijzonder op ’s hofs overweging dat de intake van gebruikers van ayahuasca-thee niet wordt uitgevoerd door medici of in verband met het gebruik van dit middel daarvoor opgeleide personen. Daar zou bij het hof tijdens het onderzoek ter terechtzitting niet over zijn gesproken. En de verdachte heeft niet kunnen of moeten verwachten dat deze voorwaarde zou worden gesteld. Door de beslissing mede te baseren op de niet ter terechtzitting besproken opleiding van degenen die de intake doen, zou het hof niet hebben beslist naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.

38. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg volgt dat de voorzitter van de rechtbank de korte inhoud van de stukken van het dossier heeft meegedeeld. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 31 januari 2018 heeft de voorzitter mondeling de korte inhoud van enkele bij het hof ingekomen stukken meegedeeld. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt voorts in dat, nadat de raadsvrouw en de advocaat-generaal hebben aangegeven geen behoefte te hebben aan het voorhouden van meer stukken, alles werd geacht te zijn voorgehouden. Het middel behelst niet de klacht dat het hof de bestreden overweging niet zou hebben gebaseerd op informatie die aan de -kort voorgehouden- inhoud van het dossier ontleend kon worden. De klacht is erop gericht dat de opleiding van degenen die de intake doen niet ter terechtzitting besproken is. De eis dat informatie uit de processtukken waar het hof zich op baseert indringender besproken moet worden dan door een mondelinge mededeling van de korte inhoud (art. 301 Sv) vindt evenwel geen steun in het recht.

39. Ik wijs er bovendien op dat de advocaat-generaal in zijn requisitoir heeft aangegeven: ‘de intake van gebruikers wordt niet uitgevoerd door medici of door medisch geschoold personeel’.14 En dat de raadsvrouw tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep vervolgens heeft aangevoerd dat tijdens de diensten altijd zogenaamde ‘fiscales’ aanwezig zijn die toezicht houden op de deelnemers en steun verlenen aan diegenen die dat gedurende een dienst nodig hebben.15 Daarmee is de hoedanigheid van de personen die de intake verzorgen tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk aan de orde geweest. De raadsvrouw heeft zich daarover ook kunnen uitlaten.

40. Wat de steller van het middel dwars lijkt te zitten is dat de verdachte zo ‘in het arrest (wordt) geconfronteerd met een voor haar nadelige voorwaarde’. Dat aan de gang van zaken rond de intake betekenis zou worden gehecht door het hof kan voor de van rechtskundige bijstand voorziene verdachte evenwel niet als een verrassing zijn gekomen. In Gerechtshof Amsterdam 24 februari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV6888, waarop de verdediging bij herhaling een beroep heeft gedaan, had het hof ook betekenis gehecht aan de omstandigheid dat de invoer van ayahuasca-thee plaatsvond ‘ten behoeve van het (gecontroleerde) gebruik daarvan zoals binnen de Santo Daime -kerk in Amsterdam pleegt te geschieden’. Wat de verdachte hooguit zou kunnen hebben verrast is dat het hof in deze context refereert aan ‘medici of in verband met het gebruik van dit middel daarvoor opgeleide personen’. Dat kan echter bezwaarlijk als een door het hof gestelde ‘voorwaarde’ worden gekenschetst; het gaat hier niet om een eis die ten onrechte achteraf aan legaal gebruik wordt gesteld, maar om een omstandigheid die wordt betrokken bij de beoordeling van risico’s die aan – naar de verdachte wist – handelen in strijd met de wet waren verbonden.

41. Het derde middel faalt.

42. Het vierde middel klaagt wederom dat het hof het verweer dat de verdachte diende te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat artikel 9 EVRM in de weg staat aan toepassing van de bepalingen van de Opiumwet heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. De afweging zou niet voldoen aan het vereiste van proportionaliteit, waarbij ook de mogelijkheid van minder ingrijpende maatregelen dient te worden overwogen. Daarbij wordt gewezen op pogingen om de autoriteiten te betrekken bij de (controle op de) invoer en opslag van ayahuasca.

43. Ook bij de bespreking van dit middel kan voorop worden gesteld dat het EHRM in Fränklin-Beentjes v. Nederland op basis van een betrekkelijk eenvoudige afweging tot het oordeel kwam dat de inbreuk op art. 9, eerste lid, EVRM ‘necessary in a democratic society’ was. In die afweging ligt besloten dat de mogelijkheid dat met minder ingrijpende maatregelen zou kunnen worden volstaan niet tot een ander oordeel leidde. In aanvulling daarop kan naar aanleiding van de klachten over ’s hofs overwegingen het volgende worden opgemerkt.

44. Ter terechtzitting van 31 januari 2018 is bij pleidooi aangevoerd dat de kerken op 16 januari 201816 een overkoepelende stichting hebben opgericht en dat in de toelichting op de statuten vermeld staat dat de aangesloten kerken ‘intern orde op zaken (dienen) te stellen op een zodanige wijze, dat de justitiële autoriteiten import, vervoer, opslag en gebruik van ayahuasca van begin tot eind volledig kunnen controleren’. Afspraken met de Inspectie voor de Volksgezondheid, de Douane en het Openbaar Ministerie die in het verlengde zouden liggen van deze maatregelen komen evenwel niet tegemoet aan de kern van het probleem: het gebruik van ayahuasca levert risico’s voor de gezondheid op. Zij zouden in dat opzicht, mede gelet op de sterk toenemende belangstelling voor het gebruik van ayahuasca buiten een religieuze setting, zelfs tot op zekere hoogte een risico vormen. De website van de Santo Daime kerk meldt thans: ‘De gezamelijke kerken zijn nog steeds in proces voor de legalisatie van de Santo Daime ’.17 De onderliggende boodschap, gebruik van ayahuasca is wettelijk niet toegestaan, kan een zeker afschrikkend effect hebben. Dat effect verdwijnt (in belangrijke mate) als op de website zou kunnen worden gemeld dat de kerk afspraken met de Inspectie voor de Volksgezondheid, de Douane en/of het Openbaar Ministerie heeft gemaakt over de wijze waarop ayahuasca ingevoerd en bewaard wordt. Daarbij is van belang dat het hof de interesse in ayahuasca bij personen die niet ‘op zoek (…) zijn naar het geloof’ zwaar heeft laten wegen. Tegen deze achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat het hof in het aangevoerde in zoverre geen aanleiding heeft gezien om tot een andere afweging te komen.

45. De uitspraken van het EHRM die de steller van het middel in deze context citeert leiden niet tot een andere afweging. Die uitspraken betreffen andere artikelen dan art. 9 EVRM. Uit enkele van deze uitspraken worden alleen algemene overwegingen aangehaald.18 In EHRM 11 oktober 2011, Association Rhino e.a. v. Zwitserland. appl. nr. 48848/07 (par. 65-67) hecht het EHRM bij de afweging of een inbreuk ‘proportionate and necessary in a democratic society’ was betekenis aan ‘the longstanding tolerance by the authorities of the occupation of the buildings’. Daarbij ging het evenwel om een schending van art. 11 EVRM (freedom of association). Kort gezegd was een vereniging ontbonden die betrokken was bij het kraken van leegstaande gebouwen. Deze vereniging was al vanaf 1988 actief en werd in 2006 ontbonden. De vergelijking met deze zaak gaat naar het mij voorkomt reeds mank omdat van dergelijke tolerantie betreffende het gebruik van ayahuasca geen sprake is geweest. Dat blijkt uit de beschikking van Uw Raad uit 2007 en uit de pogingen van het openbaar ministerie om in diverse vervolgingen tot een veroordeling te geraken.19

46. In dit verband kan er nog op worden gewezen dat het hof de verdachte schuldig heeft verklaard zonder oplegging van straf of maatregel. Daarmee heeft het hof naar het mij voorkomt tot uitdrukking willen brengen dat de ontstane situatie om een andere benadering vraagt dan een situatie waarin het gebruik van een ander onder de Opiumwet ressorterend middel aan de orde is. Die benadering kan in verband worden gebracht met de eis dat met zo weinig mogelijk ingrijpende middelen dient te worden volstaan. Ook dat aspect van ’s hofs beslissingen en overwegingen draagt bij aan het oordeel dat art. 9 EVRM niet is geschonden.

47. Het vierde middel faalt.

48. Het vijfde middel klaagt dat het hof ten onrechte het verweer dat ten aanzien van de verdachte sprake was van afwezigheid van alle schuld heeft verworpen, althans de verwerping van het beroep op afwezigheid van alle schuld niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. Het hof zou met de verwerping van het verweer hebben miskend dat in het verleden door de rechter specifiek over het gebruik van ayahuasca in de kerk van de verdachte is geoordeeld dat daaraan geen noemenswaardige en daarmee onvoldoende risico’s voor de gezondheid kleefden om een inbreuk op art. 9, eerste lid, EVRM te rechtvaardigen en dat voor het gebruik van ayahuasca door deze kerk art. 2 Opiumwet daarom buiten toepassing diende te blijven.

49. Uit rechtspraak van Uw Raad volgt dat ‘voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezen verklaarde feit, vereist is dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging’.20 Daarvan kan slechts sprake zijn ‘indien de verdachte ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging verkeerde, dat zijn gedraging niet ongeoorloofd was’.21 Daaruit volgt dat het hof van het juiste criterium is uitgegaan. Het hof heeft vervolgens overwogen dat weliswaar in ‘individuele strafzaken’ is ‘beslist dat de ayahuasca teruggegeven moest worden en/of dat de betreffende verdachte werd ontslagen van alle rechtsvervolging’ maar dat ‘de hoogste rechterlijke instanties – de Hoge Raad in 2007 en het EHRM in 2014 – andersluidend (hebben) beslist in een soortgelijke kwestie’. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de stand van het recht ten tijde van het plegen van het ten laste gelegde feit de verdachte niet tot de overtuiging kan hebben gebracht dat deze gedraging niet strafbaar was. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is niet aangevoerd dat de verdachte (verontschuldigbaar) niet van de beschikking van Uw Raad en de beslissing van het EHRM op de hoogte zou zijn geweest. Mede in dat licht is ’s hofs oordeel dat de verdachte nadere informatie had dienen in te winnen over de toelaatbaarheid van haar voorgenomen gedraging en dat haar, nu zij dit niet heeft gedaan, geen beroep op afwezigheid van alle schuld toekomt, niet onbegrijpelijk. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd.

50. Het vijfde middel faalt.

51. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. De middelen kunnen in het licht van HR 9 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2497 al dan niet deels worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

52. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 AB 2007/181 m.nt. Groen en Vermeulen; NTM/NJCM-bull. 2007, p. 458 m.nt. Sackers.

2 Het rapport waarover Uw Raad spreekt is blijkens rov. 3.4.1 het rapport van prof. F.A. de Wolff.

3 In de uitspraak van het EHRM in de zaak Fränklin-Beentjes (par. 25) wordt melding gemaakt van een OM-cassatie tegen dit arrest. Dat cassatieberoep is ingetrokken (nr. 12/01983).

4 Zie de pleitnotitie, p. 7-9.

5 Vgl. hierover M. van Noorloos, ‘Artikel 9 EVRM in de Nederlandse strafrechtspraak: geloofsartikel of struikelblok?’, in H. Post en G. van der Schyff (red.), Godsdienstvrijheid in de Nederlandse rechtsorde: Nationale en Europese perspectieven, Oisterwijk: WLP 2014, p. 229, die reeds voorspelde dat het EHRM zich ‘gezien de grote beoordelingsmarge voor nationale staten op dit gebied, niet snel geroepen (zal) voelen om Nederland op dit punt op de vingers te tikken’.

6 Dat is in lijn met het standpunt dat ‘a broad interpretation of the terms ‘religion or belief’ seems to be called for’ (B. Vermeulen en M. van Roosmalen, ‘Chapter 13. Freedom of Thought, Conscience and Religion (Article 9)’, in: P. van Dijk, F. van Hoof, A. van Rijn en L. Zwaak (eds.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 5th edition, Intersentia 2018, p. 741).

7 Die benadering strookt met HR 9 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2497 en de voorafgaande conclusie van waarnemend A-G Bleichrodt. Dat het gebruik in een kleine groep en onder deskundige begeleiding ‘minder of zelfs een verwaarloosbaar klein gevaar voor medische complicaties oplevert (…) behoefde de wetgever met het oog op de handhaafbaarheid van de bepalingen en het gevaar dat de middelen toch in verkeerde handen komen en zonder begeleiding worden gebruikt, niet af te houden van een algemeen verbod’ (conclusie onder 3.15).

8 ECRM 12 juli 1978, X. v. het Verenigd Koninkrijk, appl. nr. 7992/77.

9 A.w, p. 762-763. De auteurs refereren in deze context onder meer aan EHRM 1 juli 2014, S.A.S. v. Frankrijk, appl. nr. 43835/11, par. 121-122 en 151-159.

10 Vgl. Van Dijk/Van Hoof, a.w., p. 758 e.v..

11 Vgl. www.trimbos.nl/.

12 P. 15. Zie ook p. 22.

13 Requisitoir, p. 10-11.

14 P. 21. Dat aspect speelde bovendien een rol in de door de advocaat-generaal (requisitoir, p. 16) aangehaalde uitspraak van het Belgische Hof van Cassatie van 6 september 2016, nr. P.15.0614.N (te vinden via https://lex.be/).

15 Pleitnotitie, p. 12. In de schriftuur wordt gesproken over ‘ervaren leden van de kerk’, niet per se medici (p. 18).

16 Pleitnotitie, p. 19-20 (noot 42 en 43).

17 www.santodaime.nl.

18 EHRM 12 september 2012, Nada v. Zwitserland, appl. nr. 10593/08, par. 183 en EHRM 29 mei 2018, Gülbahar Özer en Yusuf Özer v. Turkije, appl. nr. 64406/09, par. 34 en 37.

19 Zie Rechtbank Amsterdam 21 mei 2001, ECLI:NL:RBAMS:2001:AB1739 (ovar); Rechtbank Haarlem 26 maart 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BH9844 (ovar) en in hoger beroep Gerechtshof Amsterdam 24 februari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV6888 (ovar). Relevant in dit kader is ook een uitspraak van een civiele rechter, die voor het betreffende kerkgenootschap minder gunstig was: Rechtbank ’s-Gravenhage 9 februari 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BP4424.

20 HR 18 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3361, NJ 2004/491 m.nt. Buruma (onder NJ 2004/492), rov. 5.3.

21 HR 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1490, NJ 2004/675 m.nt. Mevis en De Lange, rov. 3.5; HR 9 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:827, rov. 2.3. Vgl. ook J. de Hullu, Materieel strafrecht, 7e druk, Deventer, Wolters Kluwer 2018, p. 373-374.