Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2019:740

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
05-07-2019
Datum publicatie
02-08-2019
Zaaknummer
18/02498
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1729, Gevolgd
Rechtsgebieden
Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Overeenkomstenrecht. Uitvoering bouwproject. Borgtocht door DGA voor schuld opdrachtgevende BV volgens door partijen opgemaakte tussentijdse afrekening. Aangegaan in de normale uitoefening van het bedrijf van de BV (art. 1:88 lid 5 BW)? Vaststellingsovereenkomst?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JONDR 2019/949
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/02498

Zitting 5 juli 2019

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

[eiser]

eiser tot cassatie

adv: mrs. A.C. van Schaick en N.E. Groeneveld-Tijssens

tegen

N.V. [verweerster]

verweerster in cassatie

adv.: mr. D.M. de Knijff

Het gaat in deze zaak om de vraag of de door eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) aan verweerster in cassatie (hierna: [verweerster] ) verstrekte borgstelling is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap waarvan hij (indirect) aandeelhouder en bestuurder is (art. 1:88 lid 5 BW).

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1

(i) [eiser] is (indirect) aandeelhouder en bestuurder van de op 4 mei 2006 opgerichte vennootschap naar Belgisch recht ‘NV Domaine de la Palette’ (hierna: Domaine). Deze vennootschap heeft tot doel – voor zover in het kader van dit geding van belang en volgens de akte van oprichting2 – het verwerven, vervreemden, beheren, uitbetalen, verkavelen, ordenen, huren en verhuren, ruilen, het doen bouwen of verbouwen, promotie van en makelen in onroerende goederen.

(ii) [verweerster] exploiteert een bouwbedrijf.

(iii) [verweerster] en Domaine zijn in 2006 een samenwerking aangegaan, waarbij [verweerster] zich verbond om vier appartementsgebouwen met in totaal 54 appartementen te bouwen op een aan Domaine toebehorend perceel. Het project heeft de benaming Domaine de la Palette (hierna: La Palette). In het kader van het samenwerkingsverband hebben partijen op 7 juni 2006 een kaderovereenkomst3 gesloten, waarin zij afspraken hebben opgenomen aangaande de financiering van de kosten van het project, de verdeling van de opbrengst van de verkoop van de appartementen en van de winst.

(iv) In de kaderovereenkomst is ook afgesproken dat [verweerster] een bankrekening op haar naam zou openen waarop de verkoopopbrengst van de appartementen zou worden gestort en waaruit – na goedkeuring door Domaine – gedurende de bouwperiode de betalingen aan [verweerster] en aan derden zouden worden gedaan. Domaine zou per verkocht appartement uit de koopprijs terstond een vastgestelde vergoeding voor de inbreng van de grond ontvangen (welke vergoeding door partijen ‘de grondquote' wordt genoemd). Na afronding van het project zou er tussen Domaine en [verweerster] een eindafrekening worden opgesteld ter zake van de door [verweerster] gemaakte kosten en de vergoeding die zij daarvoor reeds gedurende de bouwperiode uit de verkoopopbrengsten van de appartementen had ontvangen. Partijen gingen ervan uit dat het project winst zou opleveren. Die winst zou op grond van artikel 6, eerste alinea, van de kaderovereenkomst verdeeld worden in de verhouding 70% voor Domaine en 30% voor [verweerster] . Voorts is in de laatste alinea van artikel 6 van de kaderovereenkomst bepaald:

Toute perte éventuelle sur le projet sera supporté exclusivement par LA PALETTE [Domaine – AG]."

(v) Op 20 maart 2013 hebben Domaine en [verweerster] een overeenkomst gesloten die een aanvulling vormt op de in 2006 gesloten kaderovereenkomst (hierna: de aanvullende overeenkomst)4. In deze aanvullende overeenkomst, die net als de kaderovereenkomst is opgesteld in de Franse taal, hebben partijen opgenomen wat de stand van zaken was na het voltooien van de ‘eerste fase’ (deze fase bestond uit de bouw van twee van de vier appartementsgebouwen).

(vi) Een overgelegde vertaling van artikel 1 van de aanvullende overeenkomst luidt als volgt:5

“1. Vaststelling in onderlinge overeenstemming van de schuld van La Palette [Domaine – AG] aan [verweerster] per 31 december 2012

1.1

Verschuldigd bedrag op basis van de constructiekosten en bepaalde daarmee verbonden kosten voorgeschoten door [verweerster] (volgens het detail in Annex 1):

Saldo per 31 december 2012: 392.841 EUR

Dit voorlopig saldo is in overweging te nemen voor de vaststelling van het volledige bedrag van de financiering door [verweerster] , dat de interesten bepaalt die beginnen te lopen voor het deel van het voorschot dat het bedrag van 750.000 EUR overstijgt, en dit overeenkomstig artikel 5 van de kaderovereenkomst.

(...)

1.2

Voorschotten toegestaan door [verweerster] aan La Palette, buiten de financiering voorzien in de kaderovereenkomst (volgens het detail in Annex 2):

Saldo per 31 december 2012: 512.521 EUR, met inbegrip van 56.477,45 EUR aan interesten berekend tot op deze datum.

(...)"

Verder is in de aanvullende overeenkomst onder B (derde alinea) het volgende bepaald:

LA PALETTE s'engage à ce que l'ensemble des appartements soient vendus, au plus tard, dans les 12 mois de la fin des travaux de manière à ce que le décompte final puisse être établi.

(vii) In de aanvullende overeenkomst is voorts afgesproken dat de werkzaamheden in het kader van de tweede fase 20 werkdagen na het ondertekenen van de aanvullende overeenkomst een aanvang zouden nemen. Verder zou [verweerster] haar resterende werkzaamheden binnen 320 werkbare dagen afronden en binnen drie maanden na de voorlopige oplevering van het laatste appartement van fase 2 zou een eindafrekening worden opgemaakt.

(viii) Eveneens op 20 maart 2013 hebben partijen een zogenaamde 'garantieovereenkomst'6 ondertekend. De garantieovereenkomst is ondertekend door [verweerster] en door [eiser] voor Domaine en voor zichzelf in privé. In de overeenkomst worden drie garanties gesteld ten behoeve van [verweerster] :

- een garantie verleend door Domaine;

- een garantie verleend door de vennootschap NV Belfinance te Kortrijk;

- een garantie verleend door [eiser] in privé in de vorm van een borgstelling.

(ix) Op 16 november 2016 heeft [verweerster] [eiser] in gebreke gesteld en hem gesommeerd om uiterlijk binnen één maand uit hoofde van de borgstelling de in de aanvullende overeenkomst genoemde bedragen (in totaal € 905.362,-) te voldoen. Een reactie op de sommatiebrief en betaling van het bedrag door [eiser] is uitgebleven, hetgeen voor [verweerster] aanleiding vormde een bodemprocedure tegen Domaine en [eiser] te starten in België7 met als vordering betaling aan [verweerster] van € 905.362,-.

(x) Op 30 januari 2017 heeft [verweerster] aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant (locatie ’s-Hertogenbosch) toestemming verzocht voor het leggen van conservatoire (derden)beslagen ten laste van [eiser] op de in het verzoekschrift genoemde onroerende zaken en aandelen alsmede onder de in het verzoekschrift genoemde banken. De beslagen zijn krachtens het daartoe op 30 januari 2017 verleende verlof op 1 februari 2017 gelegd.

(xi) Bij een aan [verweerster] betekend deurwaardersexploot van 15 februari 2017 heeft de echtgenote van [eiser] ( [betrokkene 1] ) een beroep gedaan op de vernietigingsgrond ex artikel 1:88 lid 1 onder c BW en heeft zij de in de garantieverklaring neergelegde borgstelling van [eiser] in privé buitengerechtelijk vernietigd.

1.2

Bij kortgedingdagvaarding van 6 maart 2017 heeft [eiser] gevorderd primair opheffing van de hiervoor onder (x) genoemde conservatoire (derden)beslagen en subsidiair veroordeling van [verweerster] om de hiervoor onder (x) genoemde conservatoire beslagen binnen twee dagen na het wijzen, dan wel het betekenen, van het vonnis op te heffen op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat [verweerster] daarmee in gebreke blijft, dit alles met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure.

1.3

Aan zijn vordering heeft [eiser] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Het beslag is door [verweerster] gelegd voor een vordering die zij stelt te hebben op [eiser] uit hoofde van een borgtochtovereenkomst waarmee [eiser] zich ten behoeve van [verweerster] borg heeft gesteld voor een vordering van [verweerster] op Domaine. De overeenkomst van borgtocht is op grond van art. 1:89 lid 1 BW door de echtgenote van [eiser] vernietigd, omdat zij voor het aangaan van deze overeenkomst geen toestemming had verleend overeenkomstig art. 1:88 BW. Daar komt bij dat op grond van de rechtsverhouding tussen [verweerster] en Domaine nog een eindafrekening tussen hen beiden moet worden vastgesteld en dat pas na het opmaken van de eindafrekening kan worden vastgesteld of [verweerster] een vordering op Domaine heeft.8

1.4

Op 17 maart 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant. Partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van een pleitnota.

1.5

[verweerster] heeft ter zitting als verweer aangevoerd – onder meer en voor zover in cassatie van belang – dat voor de borgstelling niet de toestemming van de echtgenote van [eiser] vereist was omdat [eiser] bestuurder is van Domaine en omdat Domaine handelde in de normale uitoefening van haar bedrijf (art. 1:88 lid 5 BW).9

1.6

Bij kortgedingvonnis van 29 maart 2017 heeft de voorzieningenrechter, conform het primair door [eiser] gevorderde, de gelegde conservatoire beslagen opgeheven met veroordeling van [verweerster] in de kosten van de procedure.

Aan die beslissing heeft de voorzieningenrechter ten grondslag gelegd dat voorshands onvoldoende is gebleken dat [verweerster] een vordering op Domaine heeft en dat bovendien voorshands niet ondenkbaar is dat de echtgenote van [eiser] de overeenkomst van borgtocht rechtsgeldig heeft vernietigd. Daarmee moet volgens de voorzieningenrechter worden geoordeeld dat de aan het conservatoir beslag ten grondslag liggende vordering ondeugdelijk is.10

1.7

[verweerster] is van dit kortgedingvonnis in spoedappel gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch met conclusie dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, [eiser] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen dan wel de vorderingen van [eiser] zal afwijzen.11

1.8

Bij memorie van antwoord heeft [eiser] zijn eis vermeerderd in die zin dat hij in appel vordert dat [verweerster] wordt veroordeeld om de op de onroerende zaken gelegde (en door de voorzieningenrechter opgeheven) beslagen door te halen, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag dat die doorhaling uitblijft.12

1.9

Op 6 februari 2018 heeft het pleidooi plaatsgevonden.13

1.10.1

Bij eindarrest van 17 april 2018 heeft het hof het kortgedingvonnis van 29 maart 2017 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen.

1.10.2

Het hof heeft daartoe twee in hoger beroep centraal staande vragen beoordeeld, namelijk (i) of [verweerster] op grond van de rechtsverhouding met Domaine een vordering op Domaine heeft die met voldoende mate vaststaat om onder [eiser] als borg beslag te leggen (grieven 1-4, rov. 6.4.1) en (ii) of [eiser] op grond van de door hem verleende borgstelling aansprakelijk is voor die vordering (grief 5, rov. 6.5.1). Het hof heeft beide vragen bevestigend beantwoord en in dit verband als volgt overwogen.

1.10.3

In rov. 6.4.1-6.4.9 behandelt het hof vraag (i). Het hof stelt voorop dat op grond van de kaderovereenkomst Domaine ten behoeve van het project La Palette de grond heeft ingebracht en [verweerster] de kosten voor de bouw van de vier appartementsgebouwen heeft gefinancierd. Na afronding van het project zouden partijen een eindafrekening opstellen: uit de verkoopopbrengsten van de appartementen zouden de door [verweerster] gemaakte bouwkosten worden vergoed en aan Domaine per verkocht appartement de grondquote worden betaald. Indien een positief saldo resteerde, zou dit saldo worden verdeeld tussen Domaine en [verweerster] overeenkomstig de verdeelsleutel in de kaderovereenkomst (rov. 6.4.2.1).

Het hof gaat er voorshands van uit dat art. 6, laatste volzin, van de kaderovereenkomst inhoudt dat eventuele verliezen voor rekening van Domaine komen, hetgeen kan meebrengen dat indien niet alle door [verweerster] gemaakte bouwkosten zouden kunnen worden voldaan uit de verkoopopbrengsten, [verweerster] op grond van de eindafrekening een vordering verkrijgt op Domaine (rov. 6.4.2.2).

In de aanvullende overeenkomst van 20 maart 2013 hebben partijen, na voltooiing van fase 1 van het project La Palette, vastgelegd dat Domaine in verband met de afronding van fase 1 een schuld heeft aan [verweerster] van € 905.362. Voor deze vordering op Domaine heeft [verweerster] beslag gelegd (rov. 6.4.2.4).

Het hof acht het voorshands voldoende aannemelijk dat op grond van de kaderovereenkomst en de aanvullende overeenkomst Domaine op het moment van het indienen van het beslagrekest verplicht was medewerking te verlenen aan het opstellen van een eindafrekening en dat een eventueel door [verweerster] te vorderen positief saldo opeisbaar is (rov. 6.4.4).

Het hof acht het voorshands aannemelijk dat partijen met het sluiten van de aanvullende overeenkomst beoogd hebben om vast te stellen dat [verweerster] uit hoofde van fase 1 van het project recht heeft op een betaling van € 905.362, welk bedrag ten gunste van [verweerster] in de eindafrekening zou worden betrokken. Het hof gaat voorbij aan de stellingen (i) dat dit bedrag betreffende fase 1 nog voor aanpassing vatbaar zou zijn, (ii) dat de aanvullende overeenkomst onder druk en onder invloed van misbruik van omstandigheden is vastgesteld en (iii) dat de in die overeenkomst opgenomen schuld eenzijdig is vastgesteld. Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat [verweerster] slechts dan op grond van de eindafrekening een lager bedrag van Domaine te vorderen zal hebben dan de over fase 1 vastgestelde schuld, indien de financiële afwikkeling over fase 2 zou leiden tot een neerwaartse bijstelling van dat bedrag. In dat kader heeft [verweerster] gesteld dat zij ook over fase 2 per saldo een vordering heeft op Domaine, zodat het totaal van Domaine te vorderen bedrag hoger is dan het over fase 1 vastgestelde bedrag (rov. 6.4.6).

Volgens het hof heeft [eiser] daartegenover onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de eindafrekening zal uitkomen op een lager bedrag dan € 905.362 ten gunste van [verweerster] (rov. 6.4.7-6.4.8).

Het hof concludeert dan ook dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat [verweerster] uit hoofde van de kaderovereenkomst en de aanvullende overeenkomst een thans opeisbare vordering heeft van ten minste € 905.362 (6.4.9).

1.10.4

In rov. 6.5.1 e.v. gaat het hof in op de door [verweerster] met haar grief 5 aan de orde gestelde vraag (ii) of [eiser] op grond van de door hem verleende borgstelling aansprakelijk is voor de vordering van [verweerster] op Domaine. Met betrekking tot de stelling van [eiser] dat zijn echtgenote terecht de borgtocht heeft vernietigd, nu deze niet ten behoeve van de normale uitoefening van het beroep of bedrijf is aangegaan (rov. 6.5.3) oordeelt het hof als volgt:

“6.5.4. Op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c. BW moet een echtgenoot toestemming verlenen aan de andere echtgenoot voor het sluiten van een overeenkomst waarbij hij zich, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, tot borg verbindt. Nu tussen partijen vaststaat dat [eiser] als bestuurder van Domaine (zijnde een naamloze vennootschap) de meerderheid van de aandelen in Domaine houdt, behoefde [eiser] op grond van artikel 1:88 lid 5 BW die toestemming niet te hebben indien de borgstelling is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap.

De rechtshandeling waarvoor [eiser] zich borg heeft gesteld is de aanvullende overeenkomst waarin Domaine en [verweerster] hebben vastgesteld dat Domaine over fase 1 van het project een bedrag van € 905.362,00 aan [verweerster] verschuldigd is. Domaine is een vennootschap die ten behoeve van de ontwikkeling van het project La Palette is opgericht. De realisering van dit project vond plaats in samenwerking met [verweerster] , waartoe partijen de kaderovereenkomst hebben gesloten. Op grond van die kaderovereenkomst zou [verweerster] de kosten voor het oprichten van de appartementsgebouwen voorfinancieren. Na afronding van het project moet een eindafrekening worden opgesteld, die (naar voorshands moet worden aangenomen) ertoe kan leiden dat Domaine een vergoeding moet betalen aan [verweerster] voor zover de door [verweerster] betaalde kosten niet uit de opbrengsten van de verkoop van de appartementen kunnen worden voldaan. Tussen partijen is niet in geschil dat het aangaan van de kaderovereenkomst met de daaruit voortvloeiende verplichtingen behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van Domaine. In het licht van de kaderovereenkomst moet de aanvullende overeenkomst waarin Domaine en [verweerster] in onderling overleg vaststelden welk bedrag Domaine aan [verweerster] verschuldigd was in verband met de afronding van fase 1 van het project, worden aangemerkt als een overeenkomst die is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap.

Het hof volgt [eiser] niet in diens stelling dat de rechtshandeling niet is uitgeoefend ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening, omdat het niet gebruikelijk is in de branche om een tussentijdse afrekening op te stellen (mva, 26) en omdat Domaine haar contractpositie aanzienlijk heeft verzwaard onder de druk van [verweerster] om uit het project te stappen (mva, 31). Ook als het in de branche niet gebruikelijk zou zijn om een tussentijdse afrekening op te stellen ( [verweerster] heeft dit betwist), dan leidt dat op zichzelf niet tot het oordeel dat de tussentijdse vaststelling van de schuld van Domaine aan [verweerster] , waartoe partijen zijn overgegaan, niet tot de normale bedrijfsuitoefening behoort. Waar het om gaat is dat uit de kaderovereenkomst volgt dat uiteindelijk tussen partijen moet worden afgerekend en dat het opstellen van die afrekening tot de normale bedrijfsuitoefening behoort. In dat licht moet ook het tussentijds opstellen van een (voorlopige) afrekening tot de normale bedrijfsuitoefening worden gerekend; daarbij doet het er niet toe of dat in de branche gebruikelijk is of niet. Verder oordeelt het hof indien de aanvullende overeenkomst onder druk zou zijn aangegaan (ook dit is door [verweerster] betwist), dat dan nog niet kan worden geoordeeld dat met die tussentijdse vaststelling van de op dat moment bestaande schuld de contractpositie van Domaine is verzwaard. De vaststelling van die schuld is een declaratoire rechtshandeling, waardoor Domaine niet meer of andere verplichtingen op zich heeft genomen dan die op grond van de kaderovereenkomst reeds op haar rustten.

6.5.5.

De conclusie van het voorgaande is dat [eiser] voor de borgstelling geen toestemming van zijn echtgenote behoefde op grond van artikel 1:88 lid 1 BW. De borgstelling kan dus niet op grond van artikel 1:89 lid 1 BW worden vernietigd. De door [betrokkene 1] uitgebrachte verklaring tot vernietiging van de borgstelling heeft dus geen effect gesorteerd.”

1.10.5

Het hof komt tot de slotsom dat voorshands aannemelijk is dat [verweerster] een opeisbare vordering van in ieder geval € 905.362,00 heeft op Domaine en dat [eiser] zich hiervoor rechtsgeldig borg heeft gesteld, hetgeen betekent dat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de ingeroepen vordering, zodat de vordering tot opheffing van de beslagen moet worden afgewezen (rov. 6.6).

1.11

[eiser] heeft op 7 juni 2018 (en dus tijdig14) een procesinleiding bij de Hoge Raad ingediend. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben de zaak vervolgens schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft gerepliceerd. [verweerster] heeft gedupliceerd.

2 Bespreking van het cassatieberoep

2.1

Het cassatieberoep van [eiser] heeft uitsluitend betrekking op het voorlopig oordeel van het hof dat [eiser] zich rechtsgeldig borg heeft gesteld ten behoeve van [verweerster] . Derhalve blijft onbestreden het voorlopig oordeel van het hof dat [verweerster] een opeisbare vordering van ten minste € 905.362 op Domaine heeft.

2.2

Het middel is gericht tegen het oordeel van het hof (rov. 6.5.4, 2e alinea, slot) dat in het licht van de kaderovereenkomst de aanvullende overeenkomst waarin Domaine en [verweerster] in onderling overleg vaststelden welk bedrag Domaine aan [verweerster] verschuldigd was in verband met de afronding van fase 1 van het project, moet worden aangemerkt als een overeenkomst die is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap (zie p.i. onder 4 en 8).

2.2.1

Geklaagd wordt dat het hof heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen:

(i) dat de vaststelling van de op dat moment bestaande schuld in de aanvullende overeenkomst moet worden aangemerkt als een declaratoire rechtshandeling, waardoor Domaine niet meer of andere verplichtingen op zich heeft genomen dan die op grond van de kaderovereenkomst reeds op haar rustten (rov. 6.5.4, 3e alinea) en

(ii) dat ook het tussentijds opstellen van een (voorlopige) afrekening tot de normale bedrijfsuitoefening moet worden gerekend (rov. 6.5.4, 3e alinea).

Met deze oordelen zou het hof hebben miskend:

(a) dat in de aanvullende overeenkomst (onder A) niet slechts wordt “geconstateerd” wat [verweerster] per 31 december 2012 van Domaine te vorderen heeft, maar dat partijen ter zake van die vordering een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten (die niet als een declaratoire rechtshandeling is te kwalificeren);

(b) dat de aanvullende overeenkomst en daarmee verbonden garantieovereenkomst strekken tot méér dan (onder A) het bepalen van de omvang van de vordering van [verweerster] op Domaine, waaronder (onder B) het doen stellen van zekerheden, en dat Domaine daarbij een verslechtering van haar contractuele positie heeft aanvaard, wat niet kan worden gekwalificeerd als een rechtshandeling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Domaine;

(c) dat bij de beantwoording van de vraag of de aanvullende overeenkomst is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Domaine, de door [eiser] aangevoerde omstandigheden waaronder hij zich voor schulden van Domaine borg stelde, een rol (kunnen) spelen.

2.2.2

In ieder geval zou het oordeel van het hof onbegrijpelijk zijn, nu er in cassatie (bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag, zie p.i. onder 5) van uit moet worden gegaan dat (1) de aanvullende overeenkomst onder druk is aangegaan en (2) het in de branche niet gebruikelijk is om tussentijds een afrekening op te stellen (rov. 6.5.4, 3e alinea). [eiser] heeft aangevoerd dat het project ernstig was vertraagd en dat ten tijde van het aangaan van de aanvullende overeenkomst in 2013 (i) Domaine in een benarde financiële positie verkeerde ten opzichte van haar hypotheekverstrekker, (ii) [verweerster] het werk had stilgelegd en uit het project dreigde te stappen als zij geen extra zekerheden kreeg, en (iii) er een nieuwe, kostenverhogende bouwvergunning moest komen. Domaine heeft daardoor, aldus [eiser] , moeten aanvaarden (a) dat in de aanvullende overeenkomst de door [verweerster] voorgeschoten bedragen voor fase 1 werden gesaldeerd op € 905.362, nadat [verweerster] een berekening had gepresenteerd die nog veel hoger uitviel, en (b) dat haar eigen participatie werd achtergesteld door het verstrekken van zekerheden. Dit heeft geresulteerd in een eenzijdige uitbreiding van de rechten van [verweerster] uit de kaderovereenkomst ten laste van Domaine en een verzwaring van de bestaande contractspositie van Domaine door extra verplichtingen jegens [verweerster] , toegiften aan [verweerster] (te weten afstand van haar beroep op het te laat aanvangen van fase 2) en extra zekerheden die [verweerster] daarvoor niet had. Een en ander is niet geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Domaine, aldus [eiser] .

2.3

Ik onderscheid in de procesinleiding een viertal – deels met de hiervoor (alinea 2.2.1) onder (a), (b) en (c) gestelde miskenningen corresponderende – middelonderdelen.

2.4

Onderdeel 1 (als uitgewerkt en toegelicht in p.i., par. (iv) onder 9-11) kwalificeert als rechtens onjuist althans onbegrijpelijk de overweging van het hof (in rov. 6.5.4, 3e alinea) dat de vaststelling van de op dat moment bestaande schuld van Domaine in de aanvullende overeenkomst “een declaratoire rechtshandeling [is] waardoor Domaine niet meer of andere verplichtingen op zich heeft genomen dan die op grond van de kaderovereenkomst reeds op haar rustten.”

Daartoe wordt aangevoerd dat zowel uit de stellingen van partijen15 als uit de tekst van de aanvullende overeenkomst (onder A) slechts kan worden afgeleid dat de aanvullende overeenkomst een vaststellingsovereenkomst is voor zover in die overeenkomst de schuld van Domaine aan [verweerster] uit hoofde van de eerste fase wordt bepaald (vgl. art. 7:900 BW). Met die overeenkomst hebben partijen een meningsverschil over het [verweerster] uit hoofde van fase 1 toekomende bedrag beëindigd door dit bedrag te bepalen op € 905.362. Een vaststellingsovereenkomst ter zake van de omvang van een vordering van de ene op de andere partij is geen declaratoire rechtshandeling (p.i. onder 9-10).

Waar Domaine aldus bij vaststellingsovereenkomst heeft ingestemd met de bepaling van haar schuld op een bedrag waarmee zij het absoluut niet eens was en zich naar haar mening heeft verplicht tot méér dan waartoe zij krachtens de kaderovereenkomst gehouden is, valt niet in te zien dat sprake is van een ‘normale uitoefening’ van haar bedrijf, temeer nu het tussentijds opstellen van een voorlopige afrekening in de branche niet gebruikelijk is en onder druk heeft plaatsgevonden (p.i. onder 11).

2.5

Bij de beoordeling van deze klachten dient tot uitgangspunt dat – naar het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof in rov. 6.4.6 – (i) partijen met het sluiten van de aanvullende overeenkomst hebben beoogd om vast te stellen dat [verweerster] uit hoofde van fase 1 van het project recht heeft op betaling van € 905.362,00, welk bedrag ten gunste van [verweerster] in de eindafrekening zou worden betrokken, (ii) die vaststelling betreffende fase 1 niet voorlopig is, en (iii) die vaststelling niet eenzijdig is geschied. Waar het hof dan vervolgens in de bestreden rov. 6.5.4 spreekt over een ‘declaratoire rechtshandeling’ doelt het onmiskenbaar op die door partijen beoogde tussentijdse vaststelling – in de zin van gezamenlijke constatering – van de schuld van Domaine uit hoofde van fase 1 van het project.

2.6

Voor zover de klachten niet reeds afstuiten op het voorgaande, is nog het volgende van belang.

2.7

Art. 7:900 lid 1 BW definieert de vaststellingsovereenkomst als volgt:

“Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.”

2.8

De vaststellingsovereenkomst moet er derhalve op zijn gericht een onzekerheid – die al dan niet is uitgemond in een geschil – tussen partijen te beëindigen of te voorkomen. Gelet op deze (toekomstige) onzekerheid stellen partijen in de overeenkomst vast wat rechtens tussen hen geldt, ook al wijkt deze vaststelling af van de bestaande rechtstoestand.

2.9

Het is van belang een onderscheid te maken tussen drie begrippen uit Titel 15 van Boek 7 BW, namelijk (i) de vaststellingsovereenkomst, (ii) de daarop gebaseerde beslissing en (iii) de vaststelling.16

In de vaststellingsovereenkomst verplichten partijen zich om zich naar de nieuwe, door hen overeengekomen rechtstoestand te gedragen,17 althans om deze rechtstoestand tot stand te brengen.18 De vaststellingsovereenkomst is een obligatoire overeenkomst in de zin van artikel 6:213 BW, waarop in beginsel de regels omtrent de obligatoire overeenkomst van toepassing zijn en eventueel de regels omtrent de wederkerige overeenkomst, namelijk voor zover de vaststellingsovereenkomst (ook) als wederkerige overeenkomst kwalificeert.19

De beslissing is de rechtshandeling die leidt tot de nieuwe rechtstoestand.20 De beslissing voorkomt of beëindigt de onzekerheid of het geschil; zij houdt in wat de rechtsverhouding of rechtstoestand tussen de partijen moet zijn.21 De beslissing kan op grond van artikel 7:900 lid 2 BW worden genomen door partijen gezamenlijk, door een van de partijen of door een derde. Als partijen de beslissing gezamenlijk nemen, zal de beslissing doorgaans samenvallen met de vaststellingsovereenkomst.

De vaststelling is de term die wordt gebruikt voor de nieuwe rechtstoestand die door de nakoming van de op de vaststelling gerichte verbintenissen wordt bewerkstelligd.22 Afhankelijk van de inhoud van de vaststelling kunnen nadere (rechts)handelingen vereist zijn om de nieuwe rechtstoestand te verwezenlijken.23

2.10

In feitelijke instanties is de kwalificatie van de aanvullende overeenkomst als vaststellingsovereenkomst niet als zodanig aan de orde geweest. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat het aangaan van de aanvullende overeenkomst niet tot de normale bedrijfsuitoefening van Domaine behoort, niet aangevoerd dat die overeenkomst moet worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst. Partijen hebben het daarentegen in de processtukken over een “tussentijdse afrekening”24 of een “tussentijdse balans”25, dan wel over het tussentijds vastleggen van de kosten26. Voorts volgt uit de stellingen van partijen dat tussen hen (langdurig) overleg heeft plaatsgevonden over de berekening van de schuld. Het heeft volgens [eiser] “meer dan een jaar geduurd voordat partijen in maart 2013 een tussenstand hadden opgemaakt”27. De tussentijdse balans is, aldus [eiser] , na vele maanden van ‘debat’ gemaakt “aan de hand van documenten die een batterij aan ordners besloegen”28. In de aanvullende overeenkomst is uiteindelijk bepaald: “Verschuldigd bedrag op basis van de constructiekosten en bepaalde daarmee verbonden kosten voorgeschoten door [verweerster] ”, waarbij ter onderbouwing van dit bedrag wordt verwezen naar annex 1 en 2. 29 In deze bijlagen bij de aanvullende overeenkomst staat een overzicht van de kosten en opbrengsten op basis waarvan het door Domaine aan [verweerster] verschuldigd bedrag is berekend.

2.11

In deze stellingen van partijen ligt besloten dat zij getracht hebben in onderling overleg de hoogte van de (werkelijke) schuld te berekenen. Partijen hebben een overzicht opgesteld van de gemaakte kosten en gerealiseerde opbrengsten (zie annex 1 en 2 bij de aanvullende overeenkomst) en op basis daarvan de schuld van Domaine aan [verweerster] opgemaakt en vastgelegd in de aanvullende overeenkomst. Uit de stellingen van partijen volgt naar mijn mening niet dat Domaine en [verweerster] onderhandelingen hebben gevoerd over de hoogte van de schuld en uiteindelijk overeenstemming hebben bereikt – een beslissing hebben genomen – over de vaststelling van ‘een bepaald bedrag’. Er is met die overeenstemming geen nieuwe rechtstoestand ontstaan (die mogelijk afwijkt van de bestaande rechtstoestand), zoals bij een vaststellingsovereenkomst het geval is. Partijen hebben daarentegen op basis van de feiten vastgesteld wat daadwerkelijk rechtens tussen hen gold.

2.12

In het licht van deze stellingen en de tekst van de aanvullende overeenkomst is onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof de vaststelling van de schuld in de aanvullende overeenkomst heeft gekwalificeerd als een declaratoire rechtshandeling, en niet als een vaststellingsovereenkomst.

2.13

Daaraan doen de in het middel (onder 9) genoemde stellingen van partijen niet af. Deze houden in:

(i) dat Domaine “het absoluut niet eens” was met het bedrag van € 905.362, en dat zij dit bedrag heeft moeten aanvaarden om [verweerster] ervan te weerhouden dat zij uit het project stapte, nadat [verweerster] eerder een “nog veel hoger” bedrag had gepresenteerd30, en

(ii) dat de inhoud van de aanvullende overeenkomst en de garantieovereenkomst “het resultaat [is] van de door partijen gevoerde onderhandelingen”.31

2.14

Dat Domaine het – ook na het gevoerde overleg – “absoluut niet eens was” met de wijze waarop haar schuld aan [verweerster] was berekend, en aldus met de hoogte van die schuld, maar ten opzichte van [verweerster] “in een afhankelijke en kwetsbare positie” stond en aldus onder druk van [verweerster] heeft ingestemd met de aanvullende overeenkomst,32 laat onverlet dat partijen het oogmerk hadden het werkelijk verschuldigde bedrag te berekenen en niet beoogden een beslissing te nemen over een vast te stellen rechtstoestand, die mogelijkerwijs afwijkt van de daadwerkelijk tussen hen geldende rechtstoestand.

2.15

De wijze waarop partijen in de aanvullende overeenkomst de vaststelling van de schuld hebben vastgelegd, kan in zoverre worden vergeleken met een schuldbekentenis. Een schuldbekentenis is als zodanig geen vaststellingsovereenkomst, ook niet als daarover aanvankelijk tussen partijen een meningsverschil heeft bestaan.33

2.16

Evenmin is relevant dat [verweerster] aan Domaine een korting heeft verstrekt van € 85.000 ter zake een vertraging bij de start van fase 2. De verrekening van dat bedrag laat immers onverlet dat Domaine op grond van de kaderovereenkomst (en de aanvullende overeenkomst) verplicht is de niet-gedekte bouwkosten van [verweerster] te vergoeden en dat de over fase 1 ter zake vastgestelde schuld een declaratoir karakter heeft.

2.17

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 geen doel treft.

2.18

Onderdeel 2 (als uitgewerkt en toegelicht in p.i., par. (v) onder 12-15) bevat in de eerste plaats een rechtsklacht die er in de kern op neerkomt dat het hof heeft miskend dat het bij de beantwoording van de vraag of de rechtshandeling waarop de borgtocht van [eiser] betrekking heeft, behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van Domaine, de door [eiser] aangevoerde omstandigheden moest betrekken waaruit volgt dat Domaine met het sluiten van de aanvullende overeenkomst en de samenhangende garantieovereenkomst – naast de vaststelling van haar schuld aan [verweerster] – (ook overigens) een verzwaring van haar contractspositie heeft aanvaard. Deze zou erin bestaan dat (i) zij afstand deed van haar rechten wegens het feit dat [verweerster] fase 2 te laat was gestart en (ii) haar eigen participatie achterstelde door aan [verweerster] extra zekerheden te verstrekken, hetgeen zou hebben geresulteerd in een eenzijdige uitbreiding van de rechten van [verweerster] uit de kaderovereenkomst ten laste van Domaine.34

Volgens de subsidiaire motiveringsklacht is het oordeel van het hof onbegrijpelijk. Zonder nadere motivering zou niet inzichtelijk zijn waarom de door [eiser] aangevoerde omstandigheden de contractuele positie van Domaine – zoals het hof heeft aangenomen – niet zouden hebben verzwaard respectievelijk waarom de uitzonderlijke (immers ongebruikelijke) aanvullende overeenkomst niettemin moet worden geacht te zijn aangegaan in het kader van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap.

2.19.1

De klachten moeten worden gezien in het kader van vaste rechtspraak over de uitzondering die in art. 1:88 lid 5 BW wordt gemaakt op de hoofdregel van art. 1:88 lid 1, aanhef en sub c, BW dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor een overeenkomst die ertoe strekt dat hij (anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf) zich als borg verbindt. Deze hoofdregel heeft als ratio dat de echtgenoten, in het belang van het gezin, tegen elkaar worden beschermd tegen het verrichten van een rechtshandeling die naar haar aard een groot financieel risico meebrengt.35

2.19.2

Art. 1:88 lid 5 BW bepaalt dat voor een borgstelling geen toestemming nodig is indien die borgstelling wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Op grond van vaste rechtspraak moet die laatste zinsnede als volgt worden uitgelegd (met mijn cursivering):

“De maatstaf voor de toepasselijkheid van art. 1:88 lid 5 BW is of de rechtshandeling waarvoor zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht (vgl. HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2632, NJ 2006/96, rov. 3.5; HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3606, NJ 2016/29, rov. 4.2).”36

In het geval dat leidde tot het arrest van 13 juli 2018 moest volgens uw Raad bij het onderzoek naar de gebruikelijkheid van een lening aandacht worden besteed aan stellingen waarin besloten lag dat de financiering was vereist om de vennootschap in staat te stellen haar normale bedrijfsuitoefening te ontplooien, dat de financiering een normale bedrijfshandeling was, en dat aan deze financiering geen bijzonder risico verbonden was.37

2.19.3

De beoordeling of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt tot de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap kan worden gerekend, wordt sterk bepaald door de omstandigheden van het concrete geval en is in cassatie slechts beperkt voor toetsing vatbaar.38

2.20

Het hof heeft als rechtshandeling waarvoor [eiser] zich borg heeft gesteld in dit geval aangemerkt “de aanvullende overeenkomst waarin Domaine en [verweerster] hebben vastgesteld dat Domaine over fase 1 van het project een bedrag van € 905.362,00 aan [verweerster] verschuldigd is” (rov. 6.5.4, 2e alinea, 1e volzin). Ik lees daarin dat de ter beoordeling voorliggende rechtshandeling wordt beperkt tot de vaststelling van de schuld over fase 1. Tegen die afbakening als zodanig is in cassatie geen klacht gericht. Daarop stuiten de klachten reeds af.

2.21

Indien de klachten moeten worden geacht wel mede tegen deze afbakening van de rechtshandeling te zijn gericht, rijst de vraag of die afbakening terecht is geweest.

Voor een bevestigende beantwoording van die vraag pleit mijns inziens de ratio van het toestemmingsvereiste. Het antwoord op de vraag of een rechtshandeling moet worden gerekend tot de normale uitoefening van het bedrijf – zodat een borgstelling voor die rechtshandeling geen toestemming behoeft – is mijns inziens uitsluitend relevant indien en voor zover die rechtshandeling kan leiden tot verhaal op het vermogen van de borg.39 Onderdelen van de rechtshandeling die niet tot verhaal ten laste van de borg kunnen leiden, zijn dan niet relevant in het kader van de toets van art. 1:88 lid 5 BW.

Indien van de juistheid van deze opvatting kan worden uitgegaan, is onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof in het kader van art. 1:88 lid 5 BW geen aandacht heeft besteed aan de gestelde verzwaring van de contractspositie van Domaine die het gevolg zou zijn van afstand van rechten wegens vertraging in de start van fase 2 en het stellen van zekerheden door Domaine.

2.22

Indien voor de toepassing van art. 1:88 lid 5 BW niettemin de aanvullende overeenkomst in haar totaliteit in ogenschouw moet worden genomen, zoals in het middel wordt voorgestaan, falen de klachten mijns inziens eveneens.

2.23

Het hof heeft in rov. 6.5.4, 3e alinea – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat [eiser] zich op het standpunt heeft gesteld dat

“(…) de rechtshandeling niet is uitgeoefend ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening, (…) omdat Domaine haar contractpositie aanzienlijk heeft verzwaard onder de druk van [verweerster] om uit het project te stappen (mva, 31).”

Op de door het hof aangehaalde vindplaats (MvA onder 31) heeft [eiser] betoogd dat (niet normaal is dat) Domaine

“haar bestaande contractspositie aanzienlijk verzwaarde (…) door extra verplichtingen op zich te nemen en [verweerster] extra toegiften te doen en extra zekerheden te (doen) stellen.”

2.24

Deze stelling refereerde aan de stelling (MvA onder 27) dat Domaine grote offers heeft moeten brengen om [verweerster] van weglopen te weerhouden, zoals blijkend uit de nadere overeenkomst:

“a. Zij stemt er in toe, dat de haar toekomende grondquotes na aflossing van de hypothecaire schuld worden gesepareerd als zekerheid voor [verweerster] (“première garantie”).

b. Zij aanvaardt dat de door [verweerster] voorgeschoten bedragen voor fase 1 worden gesaldeerd op
€ 905.362, hoewel zij het daarmee op grond van haar eigen berekeningen absoluut niet eens was.”

waarmee Domaine haar participatie in het project in feite achterstelde bij die van [verweerster] (MvA onder 28).

2.25

Het hof is kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel geweest dat, gelet op de risico’s die de kaderovereenkomst reeds inhield – zoals de bepaling dat een negatief saldo voor rekening van Domaine komt (rov. 6.4.2.2) – met deze stellingen onvoldoende is onderbouwd dat – afgezien van de gestelde en door het hof verworpen verzwaring als gevolg van de vaststelling van de schuld over fase 1 – sprake was van een relevante toename van het risico.

2.26

Het hof heeft zich, anders dan het middel stelt (p.i. onder 15), dan ook terecht beperkt tot een beoordeling van de vaststelling van de schuld in de aanvullende overeenkomst, en wel in het licht van de kaderovereenkomst. Op grond van de kaderovereenkomst bestond reeds de verplichting van Domaine om de niet-gedekte kosten van [verweerster] te vergoeden, en de hoogte daarvan zou worden vastgesteld bij de eindafrekening. Het hof heeft (onbestreden) geoordeeld dat het aangaan van de kaderovereenkomst met de daaruit voortvloeiende verplichtingen en het opstellen van de eindafrekening, rechtshandelingen zijn die behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van (de voor dit project opgerichte vennootschap) Domaine.40 In dat licht moet, aldus het hof, ook het tussentijds opstellen van een (voorlopige) afrekening tot de normale bedrijfsuitoefening worden gerekend, en is de contractspositie van Domaine niet verzwaard met “de tussentijdse vaststelling van de op dat moment bestaande schuld”. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

2.27

Dit alles leidt tot de conclusie dat ook de klachten van onderdeel 2 falen.

2.28

In onderdeel 3 (als uitgewerkt en toegelicht in p.i. par. (vi) onder 16-17) klaagt [eiser] , onder verwijzing naar het arrest Rabo/Y, dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting als het hof heeft gemeend dat de omstandigheden waaronder [eiser] zich borg heeft gesteld, niet relevant zijn. Als het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, zou zijn oordeel niet begrijpelijk zijn.

2.29

Zoals [eiser] terecht betoogt, volgt uit het aangehaalde arrest Rabo/Y 41 dat bij de beoordeling of een rechtshandeling tot de normale bedrijfsuitoefening kan worden gerekend, mede belang kan toekomen aan omstandigheden die de borgstelling betreffen.

2.30

In de casus die ten grondslag lag aan dit arrest had Y zich borg gesteld voor een geldlening van zijn vennootschap X bij Rabo. Hierbij ging het niet om een gewone geldlening waardoor de liquiditeiten van X werden vergroot, maar om de omzetting van een bestaande rekening-courantschuld in een geldlening, waarvoor Rabo extra zekerheid bedong. Het hof had bij zijn verwerping van het beroep van de bank op art. 1:88 lid 5 BW in aanmerking genomen dat Y in privé een op hem verhaalbare vordering had aanvaard, waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, zonder dat daartegenover een prestatie stond die hem respectievelijk X een direct financieel voordeel opleverde, en dat de borgstelling van Y in privé een absolute voorwaarde vormde om de turn around van X te bewerkstelligen. Uw Raad overwoog:

“Het hof heeft kennelijk een zodanig verband aanwezig geacht tussen de borgstelling en de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt, dat ook de bedoelde omstandigheden betreffende de borgstelling van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het betrokken bedrijf plegen te worden verricht. Daarmee heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het is in het licht van de gang van zaken, zoals deze naar voren komt uit de door het hof als vaststaand aangenomen feiten (zie hiervóór, 3.1) ook niet onbegrijpelijk.”

2.31

In het onderhavige geval doelt [eiser] in het bijzonder op de omstandigheid dat hij door de borgtochtovereenkomst aansprakelijkheid aanvaardde voor een vordering van [verweerster] op Domaine waarvoor hij tot op dat moment niet aansprakelijk was.

Volgens [eiser] bestaat er ‘een zodanig verband’ tussen de borgstelling van [eiser] en de rechtshandeling waarvoor hij de borgtocht verstrekte, dat ook de omstandigheden betreffende de borgstelling van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt, behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het betrokken bedrijf plegen te worden verricht. Dit verband zou volgen uit bepaling C van de aanvullende overeenkomst42, waarin bepaald zou zijn dat de kaderovereenkomst en de aanvullende overeenkomst kunnen worden ontbonden indien een verplichting uit de aanvullende overeenkomst of de daarmee samenhangende overeenkomsten (zoals de borgtochtovereenkomst) geheel of gedeeltelijk niet wordt nagekomen.43 Dit verband zou door [verweerster] zelf zijn benadrukt, namelijk door te stellen dat de garantieovereenkomst en de aanvullende overeenkomst “onlosmakelijk” met elkaar zijn verbonden.44

2.32

Het middel geeft geen vindplaatsen van stellingen van [eiser] van de strekking dat het beroep van [verweerster] op art. 1:88 lid 5 BW moet worden afgewezen op de grond dat [eiser] aansprakelijkheid heeft aanvaard voor een vordering op Domaine waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, welke omstandigheid in het licht van het verband tussen de borgstelling en de aanvullende overeenkomst in de beoordeling moet worden betrokken. Die stelling wordt ook niet aangetroffen in de gedingstukken.

2.33

Verder heeft het hof kennelijk niet een zodanig verband aanwezig geacht tussen de borgstelling en de aanvullende overeenkomst dat het plaats zag voor het meewegen van omstandigheden betreffende de borgstelling. Dit is niet onbegrijpelijk, nu een voldoende parallel tussen de thans voorliggende casus en de uitzonderlijke situatie in de zaak Rabo/Y – borgstelling als absolute voorwaarde voor een laatste reddingspoging (tijdelijke continuering van het krediet) – ontbreekt.

2.34

Ten slotte zou het niet onbegrijpelijk zijn indien het hof geen doorslaggevend gewicht zou hebben toegekend aan de omstandigheid dat [eiser] aansprakelijkheid heeft aanvaard voor een schuld van een derde waarvoor hij eerder niet aansprakelijk was. Dit is inherent aan het sluiten van een borgtochtovereenkomst.

2.35

Op het voorgaande stuiten alle klachten van onderdeel 3 af.

2.36

Onderdeel 4 (p.i. onder 18) bevat een voortbouwklacht. Evenals de voorgaande klachten faalt ook deze.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ontleend aan rov. 6.1 van het bestreden arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 17 april 2018 i.v.m. rov. 2.1 t/m 2.11 van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 29 maart 2017.

2 Overgelegd als prod. 2 bij pleitnota mr. Luijten d.d. 17 maart 2017.

3 ‘Convention Cadre’, overgelegd als prod. 3 bij inl. dagv. en opgesteld in de Franse taal.

4 ‘Avenant à la convention cadre du 07/06/2006’, overgelegd als prod. 4 bij inl. dagv.

5 De vertaling van art. 1 van de aanvullende overeenkomst was opgenomen in het door [verweerster] ingediende verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag, overgelegd als prod. 1 bij inl. dagv.

6 ‘Contrat de garantie’, overgelegd als prod. 5 bij inl. dagv. en opgesteld in het Frans.

7 Ten tijde van het wijzen van het eindarrest van het hof was deze bodemprocedure aanhangig bij de Nederlandstalige rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel, met kenmerk 16/4518A.

8 Zie rov. 6.2.2 van het bestreden arrest.

9 Vgl. rov. 4.6 van het vonnis van 29 maart 2017.

10 Zie rov. 6.2.3 van het bestreden arrest.

11 Zie rov. 6.3.1 van het bestreden arrest.

12 Zie rov. 6.3.2 van het bestreden arrest.

13 Bevolen bij tussenarrest van 28 november 2017.

14 De cassatietermijn bedraagt acht weken, zie art. 402 lid 2 jo. art. 339 lid 2 Rv.

15 Verwezen wordt naar MvA sub 26-27 en 30, pleitnota zijdens [verweerster] in hoger beroep sub 16, alsmede appeldagvaarding sub 50-51.

16 Zie o.a.: Bijzondere overeenkomsten (Wessels) 2016, nr. 453; Mon. Nieuw BW B-80 (Van Rossum) 2001, nr. 6. Zie ook Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/133 (waarbij opgemerkt zij dat de bewerker tevens cassatieadvocaat in deze procedure is).

17 Mon. Nieuw BW B-80 (Van Rossum), nr. 6.

18 Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/133.

19 Zie MvT, Kamerstukken II, 17 779, 1982-83, nr. 3, p. 36.

20 Mon. Nieuw BW B-80 (Van Rossum), nr. 6.

21 Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/133.

22 Zie MvT, Kamerstukken II, 17 779, 1982-83, nr. 3, p. 37.

23 Dit heeft te maken met de dispositieve werking van de vaststellingsovereenkomst, die inhoudt dat de overeengekomen nieuwe rechtstoestand, uitgaande van de verschillende veronderstellingen tussen partijen over de oude rechtstoestand waarop het geschil of de onzekerheid betrekking heeft, moet worden gevormd op de bij obligatoire overeenkomsten gewone wijze door levering, afstand van recht of wat voor de verwerkelijking van die nieuwe rechtstoestand meer nodig mocht zijn. Zie MvT Kamerstukken II, 17 779, 1982-83, nr. 3, p. 33. Zo dient de vaststelling van de grens tussen twee buurerven tot stand te worden gebracht door haar met vermelding van de overeenkomst waarop zij berust in een notariële akte neer te leggen en deze in de openbare registers te doen inschrijven, zie MvT p. 37.

24 MvA, nr. 40.

25 MvA, nr. 52.

26 Appeldagvaarding, nr. 59.

27 Pleitaantekeningen zijdens [eiser] in appel, nr. 16.

28 MvA, nr. 52.

29 Overgelegd als prod. 13 bij appeldagvaarding.

30 Verwezen wordt naar MvA sub 26-27.

31 Verwezen wordt naar pleitaantekeningen zijdens [verweerster] in hoger beroep sub 16; appeldagvaarding sub 50-51; art. 1.1 van de aanvullende overeenkomst betreffende de korting van € 85.000, en MvA sub 30.

32 Opgemerkt zij dat het hof in rov. 6.4.6 – in cassatie onbestreden – is voorbijgegaan aan de stelling van [eiser] dat de overeenkomst tot stand is gekomen onder druk of misbruik van omstandigheden, omdat [eiser] daaraan geen juridische gevolgen (zoals vernietiging van de overeenkomst) heeft verbonden.

33 Asser/Van Schaick 7-VIII 2018/147, met verwijzing naar HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2186.

34 Verwezen wordt naar MvA sub 26-31; pleitaantekeningen in hoger beroep, sub 10 en 12-21.

35 Van Duijvendijk-Brand, T&C BW, art. 1:88, aant. 1.

36 HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220, NJ 2018/342, JOR 2018/263 m.nt. G.J.L. Bergervoet, rov. 3.3.2.

37 HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220, NJ 2018/342, rov. 3.3.3.

38 Vgl. A-G Wuisman, conclusie (onder 3.4) vóór HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3942.

39 Zie voor de omschrijving van de vorderingen tot zekerheid waarvan de borgstelling strekt: art. 4 van de garantieovereenkomst.

40 Zie rov. 6.5.4, tweede alinea.

41 HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2632, NJ 2006/96, JOR 2005/233 m.nt. A.J. Verdaas (Rabo/Y), rov. 3.4.

42 Procesinleiding, nr. 17.

43 S.t. zijdens [eiser] , nr. 7.

44 Verwezen wordt naar pleitnota zijdens [verweerster] , sub 10 en 15.