Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2019:680

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
21-06-2019
Datum publicatie
29-07-2019
Zaaknummer
18/03009
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1910, Gevolgd
Rechtsgebieden
Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Contractenrecht. Koop van onderneming; dwaling (art. 6:228 BW). Opheffing nadeel door aanpassing koopprijs (art. 6:230 BW).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JONDR 2019/953
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/03009

Zitting 21 juni 2019

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

Maetis N.V. (hierna: ‘Maetis’)

tegen

1. [verweerster 1] Beheer B.V.

2. [verweerster 2] Beheer B.V.

(hierna afzonderlijk: ‘ [verweerster 1] ’ en ‘ [verweerster 2] ’ en gezamenlijk: ‘ [verweersters] ’)

Maetis (inmiddels ‘Zorg van de Zaak N.V.’ genaamd) heeft van [verweersters] de aandelen gekocht in twee vennootschappen die arbodiensten verleenden aan klanten. Voorafgaand aan de transactie heeft een due diligence onderzoek plaatsgevonden. In het kader van dit onderzoek hebben [verweersters] melding gedaan van de klanten die hun overeenkomst met één van de vennootschappen inmiddels, tegen het einde van het lopende kalenderjaar, hadden opgezegd. Deze lijst blijkt na effectuering van de transactie incompleet te zijn geweest. Maetis beroept zich vervolgens op dwaling, maar vernietigt de koopovereenkomst niet, omdat de gekochte vennootschappen door fusie zijn opgehouden te bestaan, zodat feitelijke teruglevering problematisch is. In plaats van vernietiging vordert Maetis opheffing van het door haar geleden dwalingsnadeel ex art. 6:230 lid 2 BW c.q. schadevergoeding. Het hof heeft geoordeeld dat Maetis zich terecht op dwaling beroept, maar heeft de gevorderde opheffing van dwalingsnadeel c.q. vergoeding van schade afgewezen. Daarnaast vordert Maetis aanpassing van de koopprijs, op grond van de bepalingen uit de koopovereenkomst, vanwege het feit dat vóór de transactie (in 2008) aan een bepaalde klant teveel in rekening is gebracht, hetgeen na de transactie – en daardoor na de bepaling van de op de in 2008 behaalde winst gebaseerde koopprijs – aan die klant is terugbetaald. Ook deze vordering is door het hof afgewezen. Tegen deze oordelen komt Maetis in cassatie op.

1 Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1

1.2

Maetis richt zich op het verstrekken van bedrijfsgezondheids-, verzuim-, en arbeidsadviesdiensten aan bedrijven. De vennootschap Arbodienst Voor Arbeid En Gezondheid West-Friesland B.V. (hierna: ‘AGW’) richtte zich op het begeleiden van werkgevers bij – kort gezegd – arbotaken. De vennootschap [A] B.V. (hierna: ‘ [A] ’) richtte zich op het verstrekken van arbodiensten en werkzaamheden ter beperking van arbeidsongeschiktheid. De aandelen van AGW en [A] waren (in onderling gelijke porties) in handen van [verweersters]2

1.3

Maetis en [verweersters] hebben gesproken over een samengaan van hun drie ondernemingen, waartoe Maetis de door [verweersters] gehouden aandelen in AGW en [A] zou kopen. Dit heeft geleid tot een op 29 oktober 2008 door partijen getekende intentieovereenkomst (hierna: ‘de Intentieovereenkomst’). De Intentieovereenkomst luidt als volgt, voor zover in cassatie nog van belang:

"Artikel 3 Transactie en Koopovereenkomst

3.1

Koper heeft een indicatie van de koopprijs van de Aandelen (...) gedaan welke EUR 3.200.000 (...) bedraagt. De Koopprijs voor alle geplaatste en gestorte aandelen in het kapitaal van de Vennootschappen wordt na het Due Diligence Onderzoek (...) tussen Partijen definitief overeengekomen.

3.2

De Koopprijs is tot stand gekomen op basis van de volgende aannames, uitgangspunten en voorbehouden:

a. Een factor 5,47 maal EUR 585.000 verwachte EBIT (Earnings Before Int[e]rest and Tax) 2008. Deze koopprijs gaat er van uit dat deze EBIT sustainable is. Dit zal onderdeel uitmaken van het Due Diligence Onderzoek (...)

(...)

3.10

De concept Koopovereenkomst zal worden opgesteld door Koper. (...)

Artikel 5 Due diligence

5.1

Na ondertekening van de Intentieovereenkomst, zullen Verkopers Koper in de gelegenheid stellen gedurende een periode van 4 weken na datum ondertekening van de Intentieovereenkomst en oplevering van de gevraagde informatie, een onderzoek te doen verrichten naar de technische juridische, financiële, personele, fiscale en commerciële toestand van de Vennootschappen (hierna: het "Due Diligence Onderzoek”). (...)”

1.4

Vooruitlopend op de totstandkoming van de beoogde overeenkomst hebben [verweersters] op 12 november 20083 aan Maetis opgave gedaan van hun (werkgever)klanten die hun (toen nog lopende) contract met AGW en [A]4 onvoorwaardelijk hadden opgezegd. Dit betreft een 51-tal klanten, die over 2007 een omzet van € 367.088 en over het eerste halfjaar van 2008 een omzet van € 197.774 vertegenwoordigden. In het geval van elf van de genoemde opzeggingen eindigde het betreffende contract door de opzegging op een moment in de loop van 2009. In één geval eindigde het contract, als gevolg van beëindigde bedrijfsactiviteiten, al op 1 oktober 2008. In het geval van de overige opzeggingen eindigde het contract telkens op 1 januari 2009.

1.5

In de desbetreffende branche is het gebruik dat de (werkgever)klanten van arbobedrijven tegen het einde van de looptijd van het contract dat contract pro forma opzeggen om in de resterende looptijd te bezien of, en zo ja onder welke voorwaarden, het contract kan worden verlengd. Gemiddeld wordt 90% van de pro forma opgezegde contracten na ommekomst van de looptijd alsnog (onder gelijke of andere voorwaarden) geprolongeerd. Het leeuwendeel van de door [verweersters] afgesloten contracten had een looptijd van één jaar, eindigend op 31 december.

1.6

Het in de Intentieovereenkomst genoemde due diligence onderzoek is in opdracht van Maetis verricht door M. Schuurman, senior associate bij Middenduin Corporate Finance B.V. Het onderzoek heeft vijf weken geduurd. De uitkomsten ervan zijn vervat in een rapport, gedateerd 4 december 2008, waarin als onderzoeksbevindingen onder meer het volgende is vermeld, voor zover in cassatie nog van belang en zakelijk weergegeven:

- [A] heeft circa 300 klanten en AGW circa 1400;

- circa 10 nieuwe klanten in 2009; 51 klanten hebben opgezegd bij AGW voor 2009;

- geconsolideerde EBIT (‘earnings before interest and tax’) 2008 tot en met 3e kwartaal € 340K (budget € 595K), verwachting directie geconsolideerde EBIT 2008 € 605K;

- Maetis verwacht een geconsolideerde EBIT 2008 tussen € 450K en € 550K;

- directie verwacht EBIT 2009 € 1.086K; afname omzet met € 320K en besparing op personeelskosten van € 630K ten opzichte van de laatste verwachting voor 2008;

- in totaal 56 werknemers (43 FTE), met 2 werknemers loopt een ontslagprocedure; voor 4 werknemers is bij het CWI een ontslagvergunning gevraagd en 1 bedrijfsarts heeft zelf ontslag aangevraagd per 1 januari 2009;

- in het plan voor 2009 wenst de directie 10,4 FTE bij AGW te ontslaan en € 630K op personeelskosten te besparen, waarin ontslagvergoedingen zijn meegenomen;

- [A] heeft ter zake van haar dubieuze debiteuren (vorderingen die langer dan 90 dagen onvoldaan zijn gebleven, ad € 34.389) geen voorziening getroffen;

- AGW heeft ter zake van haar dubieuze debiteuren (ad € 37.786) een voorziening getroffen ter grootte van € 9.296;

- [A] omzet 2008 (latest estimate) € 1.715.781; resultaat voor belastingen 2008 € 215.734;

- [A] omzetbegroting 2009 € 1.750.000, begroting van resultaat voor belastingen 2009 € 414.500;

- AGW omzet 2008 (latest estimate) € 3.546.091, resultaat voor belastingen 2008 € 380.186;

- AGW omzetbegroting 2009 € 3.185.000, begroting van resultaat voor belastingen 2009 € 686.000;

- geconsolideerde omzet 2008 (latest estimate) € 5.261.872, resultaat voor belastingen 2008 € 595.920;

- geconsolideerde omzetbegroting 2009 € 4.935.000, begroting van resultaat voor belastingen 2009 € 1.100.500.

1.7

In het kader van het due diligence onderzoek is geen dataroom ingericht geweest. Wel hebben [verweersters] in het kader van de besprekingen, ter onderbouwing van de voor 2009 verwachte bedrijfsresultaten ten aanzien van AGW en ten aanzien van [A] een ‘Omzetbegroting en kostenbudget 2009’ aan Maetis ter hand gesteld. In die bescheiden is onder meer het volgende opgenomen, zakelijk weergegeven:

Ten aanzien van AGW:

- de veranderingen in de markt en bij AGW leiden tot een te verwachten beduidend omzetverlies in 2009, in het ‘Overzicht opzeggingen’ vastgesteld op € 367.000;

- een bedrijfseconomische reorganisatie leidt tot besparingen van € 484.000;

- begrote brutowinst 2009 € 3.050.000; bedrijfskosten 2009 € 2.148.00[0]; EBIT 2009 € 872.000;

Ten aanzien van [A] :

- geen grote wijzigingen te verwachten;

- begrote brutowinst 2009 € 1.679.000; bedrijfskosten 2009 € 1.243.00; EBIT 2009 € 415.000.

1.8

Partijen hebben de beoogde koopovereenkomst vervolgens gesloten en de schriftelijke vastlegging ervan op 19 december 2008 getekend. Deze overeenkomst (hierna: ‘de koopovereenkomst’), luidt als volgt, voor zover hier van belang:

“(…)

3. ECONOMISCHE EIGENDOM

Verkopers en Koper zijn overeengekomen dat Koper geacht zal worden de economische eigendom van de Aandelen per 1 januari 2008 (hierna: de “Effectieve Datum”) te hebben verkregen, zodat de Vennootschappen vanaf de Effectieve Datum voor rekening en risico van Koper zullen zijn gedreven en het door de Vennootschappen vanaf de Effectieve Datum gerealiseerde nettoresultaat zal toekomen aan Koper.

4. LEVERING

4.1

De Levering zal geschieden op 31 december 2008 (...)

5. DE KOOPPRIJS

5.1

Partijen zijn overeengekomen dat de door Koper aan de Verkopers te betalen koopprijs voor de Aandelen (hierna te noemen: de “Koopprijs”) is samengesteld als beschreven in artikel 5.2 en 5.3;

5.2

Een bedrag ter hoogte van het bedrijfsresultaat voor rente en vennootschapsbelasting (hierna: de “EBIT”) van [A] en AGW gezamenlijk over het boekjaar 2008 vermenigvuldigd met de factor 5,47.

5.3

Een bedrag ter hoogte van de vordering die AGW houdt op de Verkopers, welke op Transactiedatum maximaal EUR 132.000 (honderd en tweeëndertig duizend Euro) zal bedragen (hierna: de “Vordering”).

5.4

De Koopprijs zal door de Koper worden voldaan overeenkomstig Artikel 6 hierna.

6. BETALING

6.1

De Koopprijs zal onder de hiernavolgende voorwaarden en op de hiernavolgende wijze worden voldaan:

a) Een bedrag ter hoogte van EUR 2,5 miljoen (...) vermeerderd met de Vordering wordt uiterlijk één dag voor de Transactiedatum door Koper gestort op de derdengeldenrekening van de Notaris (...)

b) Zo spoedig mogelijk na afloop van het boekjaar 2008 zal door de accountant van de Vennootschappen de jaarrekeningen van [A] en AGW van 2008 worden opgesteld en zal een verklaring worden gegeven. Zodra de jaarrekeningen zijn opgesteld en gecontroleerd, dan zal deze aan Verkopers worden voorgelegd. Verkopers zullen inzicht krijgen in de daarbij behorende administratie. Op basis van voornoemde jaarrekeningen zal de EBIT over 2008 van respectievelijk [A] en AGW worden vastgesteld. Na vaststelling van de betreffende jaarrekeningen, op de afgesproken datum van 15 april 2009, zal het restant van de Koopprijs, te weten EBIT 2008 van [A] en AGW gezamenlijk, vermenigvuldigd met 5,47, vermeerderd met de Vordering en vervolgens verminderd met EUR 2,5 miljoen, door Koper aan Verkopers worden voldaan, danwel, bij een negatief bedrag, door Verkopers aan Koper worden voldaan. (...)

8. GARANTIES

8.1

Aan Verkopers zijn op Ondertekeningsdatum geen feiten of omstandigheden bekend, die niet in deze Overeenkomst of de Bijlagen of Annexen bij deze Overeenkomst aan Koper ter kennis zijn gebracht en waarvan moet worden aangenomen, dat de kennisneming daarvan door Koper van invloed zou zijn geweest op de Koopprijs en/of op de bereidheid van Koper om de Aandelen te kopen, dan wel de Transactie onder de bepalingen, voorwaarden en Garanties als vervat in deze Overeenkomst aan te gaan en Verkopers verklaren uitdrukkelijk dat zij aan Koper alle aan hen bekende materiële informatie hebben verschaft die voor Koper op enigerlei wijze van belang is of zou kunnen zijn om zich een juist, volledig en zonder misleidende informatie tot stand gekomen oordeel te kunnen vormen omtrent de Vennootschappen, alsmede dat deze informatie voor ieder onderdeel juist, volledig en niet misleidend is.

8.2

De Verkopers garanderen jegens Koper, alsmede jegens de Vennootschappen, dat elke van de in Bijlage 8.2 bij deze Overeenkomst opgenomen verklaringen en garanties (hierna: de “Garanties”), zowel per de Ondertekeningdatum als per de Transactiedatum ieder afzonderlijk en gezamenlijk juist en niet misleidend zijn. (...)

21. SLOTBEPALINGEN

21.1

Partijen zien af van hun recht om deze Overeenkomst na de Transactiedatum geheel of gedeeltelijk te beëindigen, te ontbinden, of beëindiging of ontbinding van deze Overeenkomst in rechte te vorderen. (…)

21.3

In deze Overeenkomst is elke bepaling die ertoe strekt dat de Verkopers ervoor zullen zorgen of ervoor instaan dat een bepaalde toestand bestaat of zal bestaan, een garantie, en wordt een onjuistheid geacht een onjuistheid van een garantie te zijn voor zover deze onjuistheid aan de Verkopers kan worden toegerekend. (…)

21.7

Deze Overeenkomst bevat geen derdenbedingen. Echter, ingeval deze Overeenkomst moet worden geacht derdenbedingen te bevatten, terwijl een dergelijk beding is geaccepteerd door een derde, dan kan en zal deze derde geen partij worden bij deze overeenkomst. (…)

BIJLAGE 8.2

GARANTIES

(...) 2.8 De Vennootschappen hebben noch direct, noch indirect, een belang of deelneming in enige maatschap, joint venture, onderneming of rechtspersoon. (...)

3.2

De door Verkopers aan Koper overhandigde en aan deze Bijlage als Annex 3.2 gehechte jaarrekeningen over 2007 (hierna: de “Jaarrekeningen”) zijn opgesteld en vastgesteld met inachtneming van de toepasselijke wettelijke voorschriften, de Richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving en volgens in Nederland algemeen aanvaarde normen en waarderingsgrondslagen, die op consistente wijze, ook met betrekking tot de drie (3) jaarrekeningen over de voorafgaande boekjaren, zijn toegepast. (...)

3.4

Vanaf de Balansdatum tot en met de Ondertekeningsdatum zijn er geen materiële wijzigingen geweest en zullen deze er niet zijn in de positie, zowel financieel als anderszins, van de Vennootschappen, die het eigen vermogen of in het algemeen de activiteiten van de Vennootschappen, eigendommen of financiële positie, nadelig hebben beïnvloed of hebben kunnen beïnvloeden, afgezien van wijzigingen die zijn opgetreden of zullen optreden in de normale gang van zaken van de Vennootschappen. Met name zijn geen materiële activa verworven of vervreemd en zal dit niet geschieden en er zijn of worden in de vorige zin genoemde periode geen andere belangrijke contracten of verplichtingen aangegaan, dan die welke zijn onthuld in de Overeenkomst of enige Bijlage daarbij. (...)

3.11

Er zijn geen feiten en/of omstandigheden bekend die leiden c.q. kunnen leiden tot waardeverminderingen van activa en/of behoren te leiden tot het treffen van voorzieningen en/of herwaarderingen. (…)

5. AFWEZIGHEID VAN WIJZIGINGEN

Vanaf de Balansdatum tot de Transactiedatum (...)

5.5

hebben zich geen wijzigingen in de bedrijfsuitoefening of andere omstandigheden voorgedaan, die hebben geleid tot aanzienlijke financiële nadelen voor de Vennootschappen; (…)

21. VERSTREKTE INLICHTINGEN

De Verkopers hebben aan Koper alle inlichtingen en gegevens verstrekt die voor een potentiële koper van belang zijn of kunnen zijn en de Verkopers hebben geen inlichtingen of gegevens achtergehouden of verzwegen waarvan Verkopers wisten dat zij voor Koper zo wezenlijk zijn, dat Koper, indien hij met dergelijke feiten of gegevens bekend was geweest, de Transactie niet zou zijn aangegaan, dan wel niet zou zijn aangegaan onder de huidige bepalingen van de Overeenkomst, of de Koopprijs zou hebben aangepast. Alle informatie die de Verkopers of de Vennootschappen of een derde aan de zijde van Verkopers aan Koper hebben verstrekt is juist, volledig en niet misleidend. (…)”

1.9

De levering van de aandelen in [A] en AGW heeft op 31 december 2008 plaatsgevonden, waarbij Maetis de overeengekomen beginbetaling van € 2,5 miljoen heeft voldaan, alsmede de in artikel 5 van de koopovereenkomst omschreven € 132.000. Laatstgenoemd bedrag vormde in wezen (tussen partijen) de neutralisering van door AGW in 2008 aan [verweerster 1] uitgekeerd dividend. De verschuldigdheid van die som staat los van hetgeen partijen in dit geding verdeeld houdt. AGW en [A] zijn op enig moment na de overdracht van de aandelen met Maetis gefuseerd.

1.10

In of rond april 2009 heeft de vaste accountant van AGW en [A] de jaarrekeningen van AGW en [A] over 2008 opgemaakt. Na overleg daaromtrent tussen partijen, eind april 2009, heeft dit geleid tot een versie 4 van de conceptjaarrekening van AGW (hierna: ‘AGW-4’) en versie 5 van de conceptjaarrekening van [A] (hierna: ‘ [A] -5’). AGW-4 sluit op een resultaat (EBIT) van € 207.000. [A] -5 sluit op een resultaat (EBIT) van € 379.000. Het resultaat van [A] is onder meer gebaseerd op het uitgangspunt dat zij in 2008 een deel van haar omzet, tenminste groot € 42.597,64 heeft behaald uit het contract met haar afnemer Osira Groep B.V. (hierna: ‘Osira’). De gezamenlijke EBIT over 2008 op basis van AGW-4 en BDM-5 bedraagt € 586.411.

1.11

Zonder daaromtrent met [verweersters] te hebben overlegd, heeft Maetis AGW-4 en [A] -5 nadien aangepast. Dit heeft geleid tot een versie 5 van de conceptjaarrekening van AGW (hierna: ‘AGW-5’) en versie 6 van de conceptjaarrekening van [A] (hierna: ‘ [A] -6’). De beide laatstgenoemde versies zijn door Maetis vastgesteld en (wat de jaarrekening van [A] betreft: op 29 juni 2009) gedeponeerd. AGW-5 sluit op een resultaat (EBIT) van (afgerond) € 128.000. [A] -6 sluit op een resultaat (EBIT) van € 314.000. De gezamenlijke EBIT over 2008 op basis van AGW-5 en BDM-6 bedraagt € 442.000.

1.12

Na deponering van de jaarrekening van [A] over 2008 ( [A] -6) heeft Maetis geoordeeld dat de EBIT van [A] over 2008 nog met € 42.597,64 moet worden verlaagd tot (afgerond) € 399.000. Deze verlaging hangt samen met een door [A] per 1 april 2008 met Osira afgesloten nieuw contract, terwijl (aldus Maetis in haar berichtgeving in juni 2009 op dit punt aan [verweersters] ) nadien nog een tijdlang met Osira is afgerekend op basis van het voor Osira ongunstiger oude contract. Op die grond heeft Osira bij [A] geclaimd voor het teveel betaalde te worden gecrediteerd, aan welk verzoek [A] in de loop van 2009, tot de genoemde € 42.597,64, heeft voldaan. Maetis heeft voorts aan [verweersters] bericht dat ter zake van de desbetreffende claim van Osira, die in 2008 voorzienbaar was, over dat jaar een voorziening van gelijke omvang behoort te worden opgenomen in de jaarcijfers van [A] , welke aldus tot de genoemde EBIT-verlaging aanleiding geeft. Zowel op grond van AGW-4 en [A] -5, alsook op grond van AGW-5 en [A] -6 bedroeg de gezamenlijke bruto-omzet van AGW en [A] over 2008 circa € 4,8 miljoen.

1.13

Op 12 maart 2009 heeft [verweerster 1] uit handen van een administratieve medewerker van Maetis/AGW en [A] , een opstelling ontvangen, waarop (beweerdelijke) aanvullende opzeggingen zijn vermeld van klanten van AGW en [A] , die reeds ten tijde van de koopovereenkomst waren gedaan.

1.14

Op 5 juni 2009 heeft Maetis aan [verweersters] per e-mail om opheldering gevraagd van de kwestie van de opzeggingen per 1 januari 2009. Op 6 juli 2009 heeft Maetis [verweersters] schriftelijk bericht dat zij ten aanzien van de koopovereenkomst heeft gedwaald en dat [verweersters] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verbintenissen uit de koopovereenkomst. Maetis heeft zich daarbij beroepen op opschorting van haar eventuele verdere (betalings)verplichtingen.

2 Procesverloop

2.1

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.5

2.2

Maetis vordert in deze procedure na wijziging van eis in hoger beroep, samengevat en voor zover in cassatie nog van belang, een verklaring voor recht dat zij bij de totstandkoming van de koopovereenkomst heeft gedwaald en verlaging van de koopprijs enerzijds als opheffing van het als gevolg van die dwaling geleden nadeel en anderzijds vanwege enkele geschilpunten over welke posten wel en niet in de jaarrekeningen 2008 moeten (c.q. mogen) worden opgenomen, welke geschilpunten, nu deze doorwerken in de EBIT 2008, tot een – naar de stelling van Maetis – te hoge koopprijs hebben geleid.6 Maetis vordert het door haar gestelde dwalingsnadeel subsidiair over de band van schadevergoeding vanwege toerekenbaar tekortschieten onder de koopovereenkomst door [verweersters] – onder meer bestaande uit schending van garanties – waarbij de schade dus, net als bij het gestelde dwalingsnadeel, zou bestaan uit het teveel aan koopprijs betaalde bedrag.

2.3

Aan haar beroep op dwaling heeft Maetis de stelling ten grondslag gelegd dat de opgave die [verweersters] in het kader van het due diligence onderzoek hebben gedaan van het aantal klanten van AGW en [A] dat hun contract met ingang van januari 2009 hadden opgezegd, onvolledig en onjuist is geweest, omdat is gebleken dat meer klanten hun contract met AGW en [A] hadden opgezegd, en dat [verweersters] in die zin de op hen rustende mededelingsplicht hebben geschonden. Die schending heeft volgens Maetis geleid tot schade (dwalingsnadeel) door gemiste omzet in de jaren 2009 en verder. Daarnaast heeft Maetis betoogd dat de jaarrekeningen 2008 op diverse punten gecorrigeerd dienen te worden in het kader van de vaststelling van de koopprijs. In cassatie is daarvan nog relevant de stelling dat [A] met een al eerder genoemde klant, Osira, per 1 april 2008 een nieuw contract met lagere tarieven heeft gesloten, maar vervolgens nog enige tijd de oude, hogere, tarieven in rekening heeft gebracht. Dit heeft geleid tot een terugbetaling aan Osira van € 42.597,64 in 2009.

2.4

De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 22 oktober 2014 het beroep op dwaling afgewezen, kort gezegd omdat naar het oordeel van de rechtbank voldoende duidelijk was dat [verweersters] slechts melding maakten van de onvoorwaardelijke opzeggingen. Aan de hand van de stellingen van partijen heeft de rechtbank de jaarrekeningen 2008 op verschillende punten gecorrigeerd, zowel ten voordele als ten nadele van Maetis, en op basis daarvan de koopprijs verlaagd. De rechtbank heeft de vordering inzake de Osira-kwestie afgewezen.7 Omdat Maetis nog slechts een (substantiële) aanbetaling op de koopsom had gedaan, heeft de rechtbank Maetis veroordeeld tot betaling van het resterende deel van de – gecorrigeerde – koopsom.

2.5

Maetis is van het eindvonnis en de eerder gewezen tussenvonnissen8 in hoger beroep gekomen. De grieven van Maetis richtten zich, onder meer, tegen de afwijzing van het beroep op dwaling (grief 1 tot en met 8), de beoordeling van het door Maetis geleden nadeel vanwege de niet vermelde opzeggingen (grief 9 tot en met 13) en het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de Osira-kwestie (grief 15). De overige grieven zagen op de oordelen van de rechtbank over welke versie van de jaarrekeningen van AGW en [A] leidend is bij het betalen van de koopprijs en op andere door Maetis voorgestane aanpassingen van de jaarrekeningen 2008. [verweersters] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.6

Het hof heeft in zijn (eind)arrest9 van 17 april 2018 allereerst het beroep van [verweersters] op schending van de klachtplicht door Maetis verworpen (rov. 3.4-3.5). Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat [verweersters] , ten aanzien van de niet gemelde klanten die hun contract met ingang van 1 januari 2009 hadden opgezegd, hun mededelingsplicht hebben geschonden, zodat een succesvol beroep op dwaling kan worden gedaan (rov. 3.6). Over vergoeding van de door Maetis gevorderde schade c.q. opheffing van nadeel door [verweersters] heeft het hof echter als volgt geoordeeld:

“3.8 Als productie 19 bij inleidende dagvaarding heeft Maetis een (abstracte) schadeopstelling van 2 oktober 2009 overgelegd. Ook in hoger beroep is deze schadeopstelling volgens Maetis leidend voor het vaststellen van het nadeel dat zij heeft geleden door de genoemde dwaling met betrekking tot de opzeggingen. Een concrete berekening van de schade door het feitelijk door AGW in 2009 behaalde operationele resultaat te vergelijken met de bijdrage van AGW aan de EBIT 2008 en de verwachte EBIT 2009 is niet mogelijk, omdat AGW in september 2009 in het kader van een fusie binnen de Maetis-groep is verdwenen. Het dwalingsnadeel bedraagt volgens Maetis: € 579.000,-. Aan dat bedrag liggen volgens Maetis de volgende elementen ten grondslag:

□ Uitgangspunt is de EBIT 2008 omdat die reeds bekend is en de koopprijs is gebaseerd op een duurzame standalone EBIT 2008;

□ De koopprijs die Maetis voor AGW heeft betaald is: (€ 127.681 x 5,47 + € 132.000 =)

€ 830.415,-

□ De opzeggingen en de daarmee gepaard gaande omzetdaling betreffen allemaal AGW;

□ Het omzetverlies in AGW als gevolg van de niet gemelde opzeggingen bedraagt

€ 463.861 (zie ook prod. A bij memorie van grieven in het principaal beroep) en dat is 13,4% van de totale omzet van AGW in 2008;

De kosten in verband met de afvloeiing van personeel in verband met de gedaalde omzet bedragen € 134.000,-;

□ De daling van de EBIT als gevolg van het omzetverlies bedraagt € 81.000,-;

□ De schade/het dwalingsnadeel als gevolg van het genoemde omzetverlies bedraagt 5,47

x € 81.000 + € 134.000, - [=] € 579.000,-.10

Volgens Maetis kan haar nadeel als gevolg van de dwaling worden opgeheven door een bedrag van € 579.000, - van de betaalde koopprijs af te trekken. Op die wijze dient met toepassing van het bepaalde in artikel 6:230 BW de koopprijs te worden gewijzigd.

Subsidiair heeft Maetis, onder verwijzing naar het rapport van [betrokkene 1] RV (productie ii bij akte van 28 november 2012), gesteld dat het dwalingsnadeel moet worden opgeheven door de EBIT en de multiplier te wijzigen met betrekking tot de koopprijs voor AGW. Daarbij wordt uitgegaan van de volgende elementen:

□ Het omzetverlies als gevolg van de niet gemelde opzeggingen is bij AGW in 2009 (ongeveer) 13%;

□ Op in beginsel vaste en variabele personeelskosten kan niet onmiddellijk evenredig worden bespaard;

□ De vaste huisvestings- en afschrijvingskosten blijven gelijk;

□ De EBIT 2009 daalt daardoor veel sterker dan de omzet;

□ De gehanteerde multiplier van 5,47 dient op basis daarvan te worden gewijzigd in een multiplier van 4,47.

3.9

Het hof oordeelt, mede naar aanleiding van de zowel in eerste aanleg als hoger beroep door [verweersters] gevoerde verweren tegen deze berekeningen van Maetis (en daarop gebaseerde vorderingen tot aanpassing van de koopprijs) als volgt.

De omstandigheid dat vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling niet mogelijk is omdat AGW en [A] in september 2009 door fusie binnen de Maetisgroep zijn opgehouden te bestaan, is een omstandigheid die in de verhouding tussen partijen voor rekening van Maetis komt. Dat betekent echter niet, zoals [verweersters] wel hebben aangevoerd, dat daarmee de op artikel 6:230 lid 2 BW gebaseerde vordering van Maetis reeds daarom zou moeten worden afgewezen. Het staat de dwalende immers vrij om bij dwaling hetzij vernietiging te vorderen, hetzij te vorderen dat de gevolgen van de dwaling worden opgeheven door de overeenkomst te wijzigen. Dit betekent dat Maetis opheffing van het dwalingsnadeel door wijziging van de koopprijs kan vorderen. Dat bij de berekening van de hoogte van het dwalingsnadeel niet kan worden uitgegaan van een concrete berekening van de schade door het feitelijk door AGW in 2009 behaalde operationele resultaat te vergelijken met de bijdrage van AGW aan de EBIT 2008 en de verwachte EBIT 2009 (omdat AGW als vennootschap in september 2009 in het kader van een fusie binnen de Maetis-groep is verdwenen) komt in de verhouding tussen partijen eveneens voor rekening van Maetis. Dit staat echter niet, zoals [verweersters] hebben bepleit, aan een berekening van dat dwalingsnadeel in de weg.

De wijze waarop Maetis dat dwalingsnadeel heeft berekend (primair via aanpassing van de EBIT 2008 en subsidiair via een aanpassing van de bij de vaststelling van de koopprijs gehanteerde multiplier), beide leidend tot - de gevorderde - vermindering van de koopprijs, is echter naar het oordeel van het hof niet geschikt om het nadeel van Maetis te berekenen. Daarvoor geldt ten eerste dat het nadeel dat Maetis zegt te lijden doordat zij heeft gedwaald over het aantal opzeggingen, zich eerst voordoet in 2009. Zoals ook in de berekeningen van Maetis zelf tot uitdrukking is gebracht, doet het nadeel van die dwaling zich eerst voelen in 2009, in de vorm van een omzetverlies in 2009 en extra kosten in 2009 in verband met de daarmee samenhangende afvloeiing van een aantal werknemers (zie hiervoor rechtsoverweging 3.8). Aanpassing van de EBIT 2008 (het bedrijfsresultaat voor rente en vennootschapsbelasting in 2008) vanwege een nadeel in de vorm van omzetverlies en kosten in 2009, verdraagt zich daarmee simpelweg niet. Daar komt bij dat de koopovereenkomst in artikel 6.1 onder b (zoals hierboven geciteerd in rechtsoverweging 2.8 [randnummer 1.8 hiervoor, A-G]) bepaalt hoe de EBIT 2008 zal worden bijgesteld op basis van de definitieve resultaten over 2008 na afloop van het boekjaar. Op basis van die aldus bijgestelde EBIT 2008 zal het (restant van) de koopprijs worden bepaald en zal een nabetaling of een terugbetaling volgen. Tegen de achtergrond van die partijen bindende bepaling met betrekking tot de definitieve vaststelling van de EBIT 2008 en de koopprijs, is een aanpassing van de EBIT 2008 ter opheffing van het dwalingsnadeel niet aan de orde.

Dat laat onverlet, zoals hierna vanaf rechtsoverweging 3.12 aan de orde, dat het hof de stellingen van partijen over de aanpassing van de EBIT 2008 in verband met op de jaarrekeningen van AGW en [A] aan te brengen correcties zal beoordelen en op basis daarvan zal vaststellen wat tussen partijen de definitieve EBIT 2008, ter bepaling van de definitieve koopprijs, is. Dat staat echter los van de berekening van het dwalingsnadeel.

Voor zover uit de grieven 12 en 13 moet worden begrepen dat Maetis in het kader van de primaire grondslag de afvloeiingskosten overtollig personeel van € 134.000,- ook als aparte schadepost vordert (en dus niet alleen als element op grond waarvan de EBIT 2008 moet worden aangepast) wijst het hof deze schadecomponent af. Uit haar toelichting op genoemde grieven (en uit haar pleitnota in hoger beroep) blijkt dat Maetis uitgaat van een fictief bedrag dat correspondeert met de gemiddelde afvloeiingskosten van 3,9 FTE. Deze berekening is fictief omdat het gaat om de afvloeiing van werknemers van AGW in 2009, terwijl AGW in verband met de fusie binnen de Maetisgroep niet meer bestaat. In het licht van de gemotiveerde betwisting van deze fictieve kostenpost, had het op de weg van Maetis gelegen om dit nader te onderbouwen. Bij gebreke daarvan moet deze schadepost worden afgewezen.

3.10

Datzelfde geldt voor de door Maetis, subsidiair, aan haar berekening van het dwalingsnadeel en aanpassing van de koopprijs ten grondslag gelegde wijziging van de multiplier (van 5,47 naar 4,47). Ook deze, door [betrokkene 1] uitgewerkte berekeningsmethode (zie hiervoor in rechtsoverweging 3.8), is naar het oordeel van het hof niet geschikt om het dwalingsnadeel te berekenen. Ook hiervoor geldt dat de aanpassing van de gehanteerde multiplier wordt onderbouwd met een verwijzing naar de (als gevolg van de extra opzeggingen) gedaalde omzet in 2009. Verder staat aan aanpassing van de multiplier op de door [betrokkene 1] weergeven wijze artikel 6.1 sub b van de koopovereenkomst in de weg. Die bepaling gaat immers uit van een vaste multiplier van 5,47, ook indien de EBIT 2008 moet worden aangepast als gevolg van het definitieve resultaat van AGW en [A] over 2008. Daarbij komt dat, zoals uit de stukken blijkt, de hoogte van de koopprijs een resultaat is van onderhandelingen tussen partijen in september 2008. De multiplier is gesteld op 5,47 als gevolg van het terugrekenen van de door [verweersters] gewenste koopsom voor AGW en [A] . De aldus berekende multiplier heeft dus geen relatie met de omzet van AGW en [A] . Ook daarom is aanpassing van de multiplier geen juiste wijze om de hoogte van het dwalingsnadeel te berekenen. In zoverre falen de grieven 9 tot en met 13 in het principaal beroep.

3.11

Voor zover de door Maetis gevorderde schade van € 579.000,- (zie rechtsoverweging 3.8 in combinatie met de meer subsidiaire vordering) wordt gegrond op een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [verweersters] (vanwege de niet vermelde opzeggingen) kan dit bedrag om de volgende redenen evenmin worden toegewezen. Allereerst omdat het gestelde omzetverlies als gevolg van de extra opzeggingen in 2009 (€ 463.861,-) door [verweersters] gemotiveerd is betwist door erop te wijzen dat daarbij geen onderscheid is gemaakt tussen inkomsten uit abonnementen voor arbo-dienstverlening (waarvoor de opgezegde contracten waren afgesloten) én inkomsten uit aanvullend afgenomen diensten. Het is immers geen wetmatigheid dat in 2008 door klanten afgenomen aanvullende diensten ook in 2009 weer afgenomen zouden worden. Dat betekent volgens [verweersters] dat Maetis bij de berekening van het omzetverlies over 2009 ten onrechte het gehele omzetbedrag per (opzeggende) klant heeft berekend. Tegenover dat verweer heeft Maetis onvoldoende ingebracht, zodat dit verweer slaagt.

Voorts volgt het hof [verweersters] in hun verweer dat Maetis in het geheel niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe een omzetverlies van € 463.861,- tot een schadebedrag van € 579.000,- kan leiden. Zelfs als wordt uitgegaan van een kostenpost in verband met afvloeiing van werknemers van € 134.000,- geldt, zoals [verweersters] terecht opmerken, dat omzetderving uiteraard niet gelijk is te stellen aan gederfde winst, terwijl de gederfde winst het uitgangspunt dient te vormen voor berekening van schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming. Door bovendien geen, althans onvoldoende inzicht te geven in marges en kosten, is de door Maetis gevorderde schade, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [verweersters] onvoldoende onderbouwd. Dat zulks mogelijk samenhangt met het gegeven dat AGW en [A] in 2009 zijn gefuseerd binnen het Maetis-concern en daarom een concrete schadeberekening niet meer mogelijk is, komt als gezegd in de verhouding tussen partijen in dit geschil voor rekening van Maetis. Daar komt bij dat Maetis tijdens de pleidooien in hoger beroep heeft aangegeven dat ondanks de genoemde fusie het mogelijk is om de door de bedrijfsonderdelen AGW en [A] gerealiseerde omzet te bepalen tot en met 2017. Nu zij deze cijfers niet in het geding heeft gebracht, kan haar dit nu niet meer baten.

Het hof heeft in de stellingen van Maetis voorts geen concrete aanknopingspunten gevonden om de door haar geleden schade op een andere wijze te begroten.

Hierop stuit de meer subsidiaire vordering tot vergoeding van (een) schade(bedrag) van € 579.000,- reeds af. In zoverre falen de grieven 9 tot en met 13 in het principaal beroep.”

2.7

Nadat het hof in rov. 3.12 heeft beslist welke versie van de jaarrekeningen 2008 van AGW en [A] gebruikt moet worden voor het vaststellen van de koopprijs, heeft het een oordeel gegeven over de Osira-kwestie:

“3.13 Met grief 15 in het principaal beroep en grief D in het incidenteel beroep richten Maetis en [verweersters] zich tegen het oordeel van de rechtbank over de Osirakwestie (rechtsoverweging 4.18 van het vonnis van 30 mei 2012). Volgens Maetis moet de EBIT 2008 worden verlaagd met € 42.597,64. Deze door Maetis gewenste verlaging hangt samen met een door [A] per 1 april 2008 met Osira afgesloten nieuw contract, terwijl (aldus Maetis in haar berichtgeving in juni 2009 op dit punt aan [verweersters] ) nadien nog een tijdlang met Osira is afgerekend op basis van het voor Osira ongunstigere oude contract. Op die grond heeft Osira bij [A] geclaimd voor het teveel betaalde te worden gecrediteerd, aan welk verzoek [A] in de loop van 2009, tot de genoemde € 42.597,64, heeft voldaan.

De rechtbank heeft (kort samengevat) geoordeeld dat deze kwestie is geëcarteerd doordat Maetis in de door haar op 29 juni 2009 gedeponeerde jaarrekening [A] 2008 geen voorziening hiervoor heeft getroffen. Daarmee heeft Maetis volgens de rechtbank jegens [verweersters] haar recht verspeeld om daarop achteraf terug te komen, terwijl vast staat dat partijen al in mei 2009 over deze kwestie hebben gediscussieerd en Maetis toen reeds heeft aangekondigd hiervoor een voorziening op te nemen, maar dat vervolgens niet heeft gedaan.

In haar toelichting op grief 15 verwijt Maetis de rechtbank van een verkeerd tijdpad te zijn uitgegaan. Niet in mei 2009 raakte Maetis van de kwestie op de hoogte, maar eerst bij e-mail van 9 juni 2009, terwijl de jaarrekening al op 3 juni 2009 was vastgesteld. Dit betekent, aldus Maetis, dat zij eenvoudigweg geen rekening kon houden met de Osirakwestie voordat de jaarrekening van [A] werd vastgesteld.

Het hof is met [verweersters] van oordeel dat grief 15 faalt. Het tijdpad zoals de rechtbank in aanmerking heeft genomen bij haar oordeel is juist. Tussen partijen staat immers vast dat de jaarrekening [A] 2008 op 29 juni 2009 is gedeponeerd. Tegen dat oordeel van de rechtbank (in rechtsoverweging 2.11 van het vonnis van 30 mei 2012) heeft Maetis niet gegriefd. Haar verwijzing naar productie 21 bij de conclusie van antwoord in conventie doet daaraan ook niet af, nu de daarbij overgelegde e-mail van 3 juni 2009 een memo over de afronding van de jaarcijfers betreft, maar geen informatie bevat over een (afwijkende) datum van depot van jaarrekening [A] 2008. Dit betekent dat Maetis door na 3 juni 2009 geen voorziening in de jaarrekening van [A] voor de Osirakwestie op te nemen, daarover in de verhouding met [verweersters] niet kan klagen.

(…)”

2.8

Nadat het hof in rov. 3.14-3.26 de andere grieven van Maetis inzake de oordelen omtrent de door haar gevorderde aanpassingen van de jaarrekeningen 2008 heeft behandeld, waarbij het hof alleen grief 23, inzake advocaatkosten voor een huurgeschil, heeft laten slagen (met een beperkte verlaging van de koopprijs als gevolg), en het hof in rov. 3.27 de incidentele grief van [verweersters] – gericht tegen de afwijzing van één van hun reconventionele vorderingen – heeft verworpen, is het in rov. 4. en het dictum (rov. 5.) tot de slotsom gekomen dat de tussenvonnissen – voor zover daadwerkelijk bestreden – dienen te worden bekrachtigd en het eindvonnis gedeeltelijk dient te worden vernietigd waarbij het hof, opnieuw rechtdoende, het nog door Maetis te betalen deel van de koopprijs heeft vastgesteld op € 148.556 en Maetis heeft veroordeeld tot betaling daarvan.

2.9

Maetis is bij op 11 juli 2018 ingediende procesinleiding tijdig in cassatie gekomen van het bestreden arrest. [verweersters] zijn niet in de procedure verschenen en tegen hen is verstek verleend. Maetis heeft haar standpunten schriftelijk doen toelichten.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel omvat vier onderdelen, waarvan enkele uiteenvallen in meerdere subonderdelen. De onderdelen richten zich achtereenvolgens tegen de oordelen inzake het dwalingsnadeel, de vordering tot vergoeding van schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming en de Osira-kwestie. Het vierde onderdeel bevat alleen een voortbouwende klacht.

Onderdeel 1: berekening dwalingsnadeel Maetis

3.2

Onderdeel 1 richt zich met vijf subonderdelen tegen de afwijzing van de gevorderde vergoeding van het dwalingsnadeel. De eerste twee subonderdelen richten zich tegen het oordeel dat de door Maetis voorgestane aanpassing van de EBIT 2008 in de koopprijsberekening ongeschikt is. Het derde en vierde subonderdeel richten zich achtereenvolgens tegen het oordeel omtrent de afvloeiingskosten van het personeel en de (subsidiair) door Maetis voorgestane aanpassing van de koopprijs door verlaging van de multiplier in de berekening. Het vijfde subonderdeel ten slotte betoogt dat het hof, waar het de door Maetis voorgedragen methoden om het dwalingsnadeel te berekenen ongeschikt achtte, het dwalingsnadeel in dat geval zelf had dienen te begroten althans te schatten. Alvorens aan bespreking van de subonderdelen toe te komen, stel ik kort een en ander voorop ten aanzien van art. 6:230 BW.11

3.3

Een overeenkomst die is gesloten onder invloed van dwaling is, indien wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 6:228 BW, vernietigbaar. Het behoeft geen betoog dat de vernietiging van een overeenkomst voor partijen verstrekkende (praktische) gevolgen kan hebben, met name als door partijen al is gepresteerd. In veel (complexe) overeenkomsten, zo ook in veel overnamecontracten, wordt de mogelijkheid van vernietiging op grond van dwaling dan ook contractueel uitgesloten, omdat partijen het middel (potentieel) erger achten dan de kwaal.12 Ook is het denkbaar dat (één van) partijen, hoewel vernietiging misschien niet tot praktische problemen leidt, helemaal niet van de overeenkomst af wil(len). In dergelijke gevallen kan art. 6:230 BW uitkomst bieden.

3.4

Op grond van het eerste lid van art. 6:230 BW kan de wederpartij van de dwalende vernietiging voorkomen door (tijdig) een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voor te stellen die op afdoende wijze het nadeel opheft dat de vernietigingsbevoegde partij bij instandhouding van de overeenkomst zou lijden. Aangenomen wordt dat de vernietigingsbevoegdheid door een dergelijk aanbod vervalt. Op grond van het tweede lid van art. 6:230 BW kan de rechter, op verlangen van een der partijen, in plaats van de vernietiging uit te spreken de (rechts)gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel wijzigen. In deze zaak betreft het een verzoek van Maetis als bedoeld in het tweede lid van art. 6:230 BW.

3.5

De rechter kan slechts overgaan tot opheffing van dwalingsnadeel als één van de partijen daarom verzoekt.13 Een dergelijk verzoek leidt echter niet steeds tot het door verzoeker gewenste resultaat.14 Zo zal de rechter het verzoek afwijzen wanneer het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde partij lijdt, niet op andere wijze dan door vernietiging kan worden geredresseerd. In die gevallen, in de regel gevallen waarin de dwalende bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet zou zijn aangegaan, ook niet op andere voorwaarden dus, kan art. 6:230 BW uiteraard geen toepassing vinden.15 Bij de beoordeling of in concreto vanwege de vastgestelde dwaling nadeel is geleden dat zich voor opheffing leent, heeft de rechter mijns inziens, mede vanwege de hiervoor noodzakelijke waardering van feiten en omstandigheden, een zekere ruimte. Bestaat de dwaling hieruit dat het object van de overeenkomst een eigenschap mist die de dwalende partij(en) wel aanwezig veronderstelde(n), dan kan deze eigenschap in sommige gevallen alsnog worden toegevoegd en de dwaling aldus worden opgeheven.16 De dwalende wordt dan alsnog in de positie gebracht waarin hij meende te verkeren.17 In veel dwalingsgevallen zal aanpassing van de prestatie echter niet mogelijk zijn en ligt aanpassing van de koopprijs ter opheffing van het nadeel voor de hand.18

3.6

Toepassing van art. 6:230 BW vereist zicht op het dwalingsnadeel. In de doctrine wordt verschillend gedacht over hoe en naar welk moment het nadeel vastgesteld moet worden én over de vraag wanneer het nadeel vervolgens ‘afdoende’ zou zijn opgeheven.19 Een in de literatuur meergenoemde methode om (de omvang van) het dwalingsnadeel te bepalen is het maken van een vergelijking tussen de daadwerkelijk door partijen gesloten overeenkomst en de ‘hypothetische overeenkomst’, de overeenkomst die partijen bij een juiste voorstelling van zaken zouden hebben gesloten.20 Zonder bezwaren is deze methode echter niet.21 Wat daarvan zij, toepassing van art. 6:230 lid 2 BW zou alsnog een reëel contractueel evenwicht tussen prestaties en partijen tot stand moeten brengen. De rechter grijpt bij toepassing van art. 6:230 lid 2 BW in ieder geval in het contractuele evenwicht in.22

3.7

Hoewel het met opheffing van dwalingsnadeel te behalen resultaat soms ook (ten dele) met een vordering tot vergoeding van schade wegens toerekenbare tekortkoming (art. 6:74 BW) of onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) kan worden behaald, is de opheffing van dwalingsnadeel geen schadevergoeding.23

3.8

Dat brengt mij bij de behandeling van de klachten van het onderdeel. Subonderdeel 1.1 en 1.2 richten zich tegen ’s hofs oordeel in rov. 3.9 dat de door Maetis voorgestelde wijze van berekening van het dwalingsnadeel, aanpassing van de EBIT 2008, niet geschikt is. Het hof heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat het door Maetis gestelde omzetverlies in 2009 zich niet verdraagt met aanpassing van de EBIT 2008 en bovendien in de koopovereenkomst is bepaald hoe de EBIT 2008 zal worden vastgesteld (artikel 6.1 onder b, hiervoor randnummer 1.8). Met dit oordeel miskent het hof volgens de subonderdelen dat het door Maetis gevorderde dwalingsnadeel bestaat uit een te hoge koopprijs, dat dit nadeel reeds is geleden, dat Maetis de EBIT 2008 slechts wil aanpassen als middel om tot een aangepaste koopprijs te komen en ten slotte dat art. 6:230 BW de rechter juist een bevoegdheid geeft om in (het contractuele evenwicht van) een overeenkomst in te grijpen.

3.9

De klachten dienen mijns inziens te slagen. Ik verwijs hiertoe allereerst naar de volgende passage uit de processtukken van Maetis in feitelijke instanties, waarbij dient te worden aangetekend dat Maetis in eerste aanleg primair schadevergoeding vorderde wegens toerekenbare tekortkoming, reden waarom in die stukken met name van ‘schade’ wordt gesproken. Maetis heeft echter gesteld dat het in het kader van de subsidiaire vordering tot opheffing gestelde dwalingsnadeel gelijk is aan de gestelde schade.24 Illustratief is de volgende passage:

“116. Door [verweersters] is informatie achtergehouden die van wezenlijk belang was bij de waardering van de onderneming van AGW en [A] , De waarde werd bepaald op een bedrijfsresultaat (“EBIT”) vermenigvuldigd met een multiplier van 5.47. De schade kan bepaald worden als het verschil tussen de juiste EBIT (waarin is gecorrigeerd voor het omzet- en brutomarge verlies) en de foutieve EBIT maal een factor van 5.47. Dat was immers de waarde die partijen hadden toegekend als ze de juiste EBIT hadden gekend. Doordat wezenlijke informatie niet bekend is gemaakt tijdens het due diligence onderzoek, is een verkeerde waarde [hebben] toegekend aan de onderneming. Indien de EBIT wordt gecorrigeerd [wordt] voor het brutomargeverlies, resulteert dit in een substantieel negatieve EBIT. Maetis had met deze wetenschap in dat geval de overname helemaal niet gedaan danwel voor maximaal EURO 1. (…)”25

3.10

De door partijen overeengekomen koopprijs bestaat uit de EBIT 2008 vermenigvuldigd met een factor 5.47. Daarmee heeft de EBIT 2008 een doorslaggevende rol gekregen bij de bepaling van wat Maetis bereid was te betalen voor de toekomstig met de te verkrijgen vennootschappen te behalen winst. Maetis heeft gesteld dat zij bereid was de EBIT 2008 als uitgangspunt te nemen ter bepaling van deze toekomstig te behalen winsten vanwege het overeengekomen uitgangspunt dat deze EBIT sustainable zou zijn. De stellingen van Maetis laten zich in dat licht bezwaarlijk anders begrijpen dan dat zij niet zozeer heeft betoogd dat de EBIT 2008 als zodanig moet worden aangepast vanwege de per 2009 opzeggende klanten, maar dat zij – nu de EBIT niet sustainable bleek te zijn – alleen met de EBIT 2008 als grondslag voor de waardebepaling had ingestemd als deze zou worden gecorrigeerd voor de inmiddels, naar de stellingen van Maetis, ontwaarde daling van de EBIT in 2009 en daarna. Aanpassing dus van de EBIT 2008 uitsluitend als grondslag voor de koopprijsbepaling en niet, zoals het hof aan lijkt te nemen, aanpassing van de EBIT 2008 als zodanig. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom een terugvallende omzet (en daarmee EBIT) in 2009, ten aanzien waarvan is gedwaald, zich ‘simpelweg’ niet verdraagt met aanpassing van de grondslag van de koopprijsbepaling, helemaal niet nu die grondslag – volgens Maetis – is gebaseerd op een sustainable EBIT.

3.11

Evenmin is begrijpelijk ’s hofs oordeel dat aanpassing van de EBIT 2008 afstuit op het feit dat de koopovereenkomst bepaalt hoe de EBIT 2008 moet worden vastgesteld. Nog los van het feit dat Maetis terecht betoogt dat art. 6:230 BW de rechter juist de mogelijkheid geeft om in te grijpen in de rechtsgevolgen van een overeenkomst en daarmee in feite de overeenkomst zelf aanpast, gaat het er nu juist om dat Maetis niet een aanpassing van de EBIT 2008 als zodanig wenst, maar een aanpassing van de EBIT 2008 als grondslag voor de koopprijsbepaling. Met andere woorden: de grondslag voor de koopprijsbepaling zou naar de stelling van Maetis moeten bestaan uit de EBIT 2008, vastgesteld conform artikel 6.1 onder b van de koopovereenkomst, (vervolgens) gecorrigeerd voor het later gebleken verlies van winst. De klachten van subonderdeel 1.1 en 1.2 zijn dan ook terecht voorgesteld, zodat het bestreden arrest op dit punt niet in stand kan blijven. Mocht Uw Raad dit spoor volgen, dan zal het verwijzingshof zich alsnog dienen te buigen over de vraag of Maetis dwalingsnadeel heeft geleden dat voor opheffing in aanmerking komt.

3.12

Subonderdeel 1.3 richt zich tegen de afwijzing van de afvloeiingskosten van overtollig personeel (rov. 3.9). Het subonderdeel betoogt onder (i) dat het hof heeft miskend dat Maetis vergoeding van deze kosten niet als afzonderlijke schadepost heeft gevorderd, maar als onderdeel van het opheffen van het dwalingsnadeel. Dit betoog gaat uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest, nu het hof de post in rov. 3.9 wel degelijk heeft behandeld in het kader van de primaire grondslag, opheffing van dwalingsnadeel ex art. 6:230 lid 2 BW en pas in rov. 3.11 de vorderingen van Maetis op grond van de subsidiaire grondslag, toerekenbare tekortkoming, heeft behandeld. Anders dan het subonderdeel onder zowel (i) als (ii) lijkt te veronderstellen, heeft het hof deze post evenmin afgewezen op de grond dat deze kosten zich pas na het aangaan van de koopovereenkomst hebben gemanifesteerd, dat deze kosten niet kunnen worden betrokken in de vaststelling van het dwalingsnadeel of omdat Maetis deze post door middel van een fictief bedrag heeft begroot. De post is, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweersters] , in rov. 3.9 afgewezen wegens gebrek aan onderbouwing. Het subonderdeel faalt dus ook voor zover het gegrond is op deze veronderstellingen.

3.13

Het subonderdeel betoogt ten slotte dat het hof de afwijzing van de post ‘afvloeiingskosten’ onvoldoende heeft gemotiveerd door slechts te oordelen dat Maetis een en ander in het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweersters] nader had dienen te onderbouwen. Wil Maetis deze kosten in het kader van opheffing van dwalingsnadeel vergoed krijgen, dan zal zij allereerst afdoende dienen te onderbouwen dat zij deze kosten daadwerkelijk – dus in de situatie waarin er wél is gedwaald – heeft gemaakt. Ik begrijp het oordeel van het hof aldus dat het hier voor Maetis al stokt. Het hof komt dus niet eens toe aan de vraag of Maetis deze kosten in de hypothetische situatie dat van dwaling geen sprake was niet had gemaakt,26 althans of bekendheid met deze kosten vooraf – in de hypothetische situatie dat niet was gedwaald – anderszins in de koopovereenkomst had doorgewerkt, bijvoorbeeld in de vorm van een lagere koopprijs.27

3.14

Terug naar het punt waar het al is misgegaan: het oordeel dat Maetis onvoldoende heeft onderbouwd dat zij (dus in het ‘werkelijke’ scenario (dwaling)) afvloeiingskosten heeft gemaakt. Maetis heeft, omdat AGW reeds was ‘weggefuseerd’, de post geënt op een fictieve berekening, die kort gezegd inhoudt dat (i) het gemiddeld aantal werknemers dat nodig zou zijn voor de gemiste omzet wordt vermenigvuldigd met (ii) de gemiddelde ontslagvergoeding die een gemiddelde medewerker van AGW bij ontslag zou hebben ontvangen.28 Dat het hof dit heeft beoordeeld als een onvoldoende onderbouwing kan de toets der kritiek mijns inziens doorstaan. Dat het er voor Maetis bewijsrechtelijk niet gemakkelijker op is geworden doordat AGW door fusie is opgehouden te bestaan is niet ondenkbaar, maar de fusie heeft er ‘slechts’ voor gezorgd dat de vennootschap is opgehouden te bestaan, doch dat geldt niet voor de betreffende werknemers. Deze zijn (hopelijk) nog allemaal traceerbaar. Zij zijn alsnog ontslagen (maar dan door de verkrijgende vennootschap), met de kosten van dien, of zij zijn nog aan het werk. In het eerste geval had het op de weg van Maetis gelegen dit (niet slechts fictief) te onderbouwen, in het tweede geval had het op de weg van Maetis gelegen te onderbouwen waarom deze werknemers in de hypothetische situatie dat niet was gedwaald wél waren ontslagen (nog daargelaten hoe de daarmee gemoeide kosten de koopprijs hadden beïnvloed). De motiveringsklacht faalt derhalve, en daarmee faalt subonderdeel 1.3.

3.15

Subonderdeel 1.4 richt zich tegen het oordeel in rov. 3.10 dat het dwalingsnadeel evenmin kan worden bepaald door aanpassing van de multiplier in de koopprijsberekening. Het hof heeft hiertoe overwogen dat ook hiervoor geldt dat de aanpassing wordt onderbouwd met een verwijzing naar de gedaalde omzet in 2009. Daarnaast heeft het hof overwogen dat artikel 6.1 sub b van de koopovereenkomst aan aanpassing van de multiplier in de weg staat, omdat dit artikel uitgaat van een vaste multiplier, ook als de EBIT 2008 conform dit artikel uit de koopovereenkomst moet worden aangepast. Ten slotte overweegt het hof dat de overeengekomen multiplier het resultaat is van onderhandelingen en geen relatie heeft met de omzet, zodat het geen juiste wijze is om de hoogte van het dwalingsnadeel te berekenen.

3.16

De zojuist weergegeven motivering van het hof laat zich moeilijk volgen, zodat de hiertegen gerichte motiveringsklachten dienen te slagen. In de kern genomen houdt het betoog van Maetis immers in dat als zij had geweten van de verzwegen opzeggingen, zij een lagere prijs voor de aandelen had betaald. Het gestelde dwalingsnadeel bestaat dus uit een te hoge koopprijs. Ervan uitgaande dat het niet mogelijk is Maetis in de situatie te brengen waarin zij dacht te zullen komen29 – daarvoor zouden [verweersters] de opzeggende klanten (voor zover daarover is gedwaald) moeten laten terugkomen of vervangen – ligt het (voor zover mogelijk) voor de hand dit nadeel op te heffen door aanpassing van de koopprijs (hiervoor randnummer 3.5). Aanpassing van de koopprijs brengt per definitie met zich dat wordt ingegrepen in de variabelen van de overeenkomst. Dat de overeenkomst voorziet in een bepaling die regelt op welke wijze de koopprijs moet worden aangepast in geval van dwaling, is niet waarschijnlijk. De onderhavige koopovereenkomst kende een dergelijke bepaling in ieder geval niet. Nu kan de koopprijs ook worden aangepast door aan het geleden dwalingsnadeel simpelweg een bedrag te koppelen, maar bij een overeenkomst als deze waarbij de koopprijs aan de hand van een formule wordt bepaald, is het op zichzelf niet onlogisch om bij deze formule aansluiting te zoeken en vast te stellen hoe de variabelen van de formule hadden geluid in het geval er niet was gedwaald. Dat partijen aanpassing van deze variabelen niet contractueel hebben voorzien, doet daar niet aan af nu de rechter in de overeenkomst kan ingrijpen (hiervoor randnummers 3.4 tot en met 3.6). Dat de overeengekomen multiplier het resultaat is van onderhandelingen doet daar evenmin aan af, nu de stelling van Maetis juist inhoudt dat bij gebreke van dwaling een ander onderhandelingsresultaat zou zijn behaald. Ten slotte vermag ik niet in te zien waarom het feit dat het aan het gevorderde dwalingsnadeel ten grondslag gelegde omzetverlies zich (eerst) in 2009 heeft voorgedaan, in de weg zou staan aan koopprijsaanpassing door middel van aanpassing van de multiplier. Immers is bepaald niet ondenkbaar dat een door partijen voorzien omzetverlies in de (nabije) toekomst in de onderhandelingen tussen partijen tot een lagere multiplier zou hebben geleid.

3.17

Het voorgaande brengt met zich dat subonderdeel 1.4 mijns inziens dient te slagen.

3.18

Met subonderdeel 1.5 betoogt Maetis dat het hof, waar het de door Maetis aangedragen berekeningsmethoden voor het dwalingsnadeel niet geschikt achtte, het dwalingsnadeel zelf op andere wijze had moeten vaststellen, zo nodig bij wege van schatting daarvan. Maetis trekt daartoe een parallel met de (hier niet toepasselijke)30 regels voor schadebegroting en stelt dat het ‘discretionaire’ karakter van art. 6:230 BW ‘vooral’ ziet op de vraag of de desbetreffende situatie zich eerder leent voor wijziging dan voor vernietiging. Nu het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat Maetis opheffing van het dwalingsnadeel kan vorderen en zonder meer aannemelijk is dat Maetis als gevolg van de dwaling inderdaad enig nadeel heeft geleden, had het hof dit nadeel zelf dienen vast te stellen, aldus het onderdeel.

3.19

Het subonderdeel miskent dat er in geval van dwaling drie situaties denkbaar zijn: (i) er is nadeel dat afdoende kan worden opgeheven, (ii) er is nadeel dat niet afdoende kan worden opgeheven en (iii) er is geen nadeel.31 Alleen situatie (i), kort gezegd ‘localiseerbaar nadeel’ (zie voetnoot 15 hiervoor), valt onder het bereik van art. 6:230 lid 2 BW. Het enkele feit dat dwalingsnadeel aannemelijk is – zoals Maetis veronderstelt – is dus niet voldoende om tot toepassing van art. 6:230 lid 2 BW te komen, omdat er ook in situatie (ii) sprake is van nadeel. De enkele overweging van het hof dat Maetis opheffing van het nadeel kan vorderen, brengt mijns inziens nog niet met zich dat het hof ook van oordeel is dat het door Maetis geleden nadeel localiseerbaar is. Nu geenszins vaststaat dat het door Maetis geleden nadeel voor opheffing vatbaar is, kan – zeker in het licht van de mijns inziens aan de feitenrechter toekomende ruimte (hiervoor randnummer 3.5) – (in dit geval) niet worden aangenomen dat het hof gehouden zou zijn het dwalingsnadeel zelf vast te stellen. Subonderdeel 1.5 faalt derhalve.

3.20

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.4 slagen en dat onderdeel 1 voor het overige faalt.

Onderdeel 2: schadevergoedingsvordering op grond van toerekenbare tekortkoming

3.21

Onderdeel 2 richt zich met twee subonderdelen tegen de in rov. 3.11 opgenomen afwijzing van de vordering voor zover deze gebaseerd is op schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming. Het eerste subonderdeel richt zich tegen de afwijzing van de door Maetis gevorderde vergoeding van schade. Het tweede subonderdeel betoogt dat het hof in elk geval de procedure naar de schadestaat had moeten verwijzen, dan wel de (omvang van de) schade zelf had moeten begroten c.q. schatten. Ik stel bij de behandeling van de klachten voorop dat Maetis de door haar geleden schade op gelijke wijze heeft begroot, onder verwijzing naar dezelfde berekening,32 als het hiervoor behandelde dwalingsnadeel.

3.22

Maetis heeft aan haar vordering tot schadevergoeding een toerekenbare tekortkoming van [verweersters] ten grondslag gelegd (non-conformiteit en schending garanties). Subonderdeel 2.1 veronderstelt dat het hof de op deze grondslag ziende stellingen niet ongegrond heeft bevonden. Het subonderdeel richt vervolgens vijf klachten, genummerd (i) tot en met (v) tegen de afwijzing van de gevorderde schadevergoeding.

3.23

Onder (i) klaagt het subonderdeel dat het hof, waar het in rov. 3.11 oordeelt dat (kort gezegd) Maetis het gestelde omzetverlies niet voldoende duidelijk heeft gemaakt, heeft miskend dat Maetis geen vergoeding van omzetverlies vordert maar van schade als gevolg van teveel betaalde koopprijs en het hof aldus niet voldoende begrijpelijk op de stellingen van Maetis heeft gereageerd. Deze klacht faalt. Weliswaar heeft Maetis inderdaad haar schade gesteld op de teveel betaalde koopprijs, maar zij heeft dit teveel betaalde deel berekend door te stellen (a) dat zij omzetverlies heeft geleden door de opzegging van de klanten ten aanzien waarvan zij dwaalde, (b) dat dit omzetverlies leidt tot een lagere winst (EBIT) zodat (c) bij het berekenen van de koopprijs met behulp van de EBIT 2008, uit zou moeten worden gegaan van een lagere (‘gecorrigeerde’) EBIT.33 Aan haar berekening van de teveel betaalde koopprijs ligt dus rechtstreeks het gestelde omzetverlies ten grondslag. Door de vordering af te wijzen op de grond dat het omzetverlies onvoldoende is onderbouwd, heeft het hof dus niet de grondslag van de schadeberekening van Maetis miskend. In zoverre faalt het subonderdeel.

3.24

De onder (ii) en (iii) van het subonderdeel opgenomen klachten richten zich tegen het oordeel dat Maetis in het geheel niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe een omzetverlies van € 463.861 tot een schadebedrag van € 579.000 kan leiden. Ook heeft het hof volgens deze klachten de wijze waarop Maetis haar schade heeft begroot miskend. Deze klachten gaan mijns inziens uit van een verkeerde lezing van het arrest. Ik begrijp de klachten aldus dat zij het hof verwijten dat in abstracto niet inzichtelijk is geworden hoe het van omzetverlies bij gederfde winst komt,34 terwijl het oordeel mijns inziens inhoudt dat Maetis in concreto onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe het door haar gestelde omzetverlies leidt tot de door haar gestelde gederfde winst, onder meer door onvoldoende inzicht te geven in marges en kosten. Dit oordeel is, verweven als het is met de waardering van feiten en omstandigheden, in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Onbegrijpelijk is het, mede in het licht van het partijdebat,35 niet zodat het subonderdeel ook in zoverre faalt.

3.25

De onder (iv) opgenomen klacht richt zich tegen het oordeel dat Maetis onvoldoende heeft ingebracht tegen het verweer van [verweersters] dat geen onderscheid is gemaakt tussen inkomsten uit abonnementen voor arbo-dienstverlening (waarvoor de opgezegde contracten waren afgesloten) en inkomsten uit aanvullend afgenomen diensten. Het verweer van [verweersters] hield immers in dat van de omzet van AGW 30% is behaald met aanvullend afgenomen diensten en bij [A] zou dat 49% zijn. Met dit betoog hebben [verweersters] het door Maetis gestelde omzetverlies dus slechts ten dele betwist, zodat het hof met het gegrond bevinden van dit verweer niet het gehele door Maetis gestelde omzetverlies kon ecarteren. De klacht slaagt in zoverre, maar hoeft niet tot cassatie te leiden, omdat het oordeel dat Maetis onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe het omzetverlies tot winstderving leidt, in stand kan blijven (hiervoor randnummer 3.24).

3.26

De onder (v) opgenomen klacht van het subonderdeel houdt in dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat Maetis onvoldoende concrete aanknopingspunten heeft gegeven om de schade op andere wijze te begroten. Dit oordeel is, verweven als het is met de waardering van feiten en omstandigheden, in cassatie slechts beperkt toetsbaar. In het licht van de overweging van het hof dat Maetis onvoldoende heeft geconcretiseerd hoe het (gestelde) omzetverlies leidt tot winstverlies, en dit oordeel mijns inziens stand houdt (hiervoor randnummer 3.24), is dit oordeel niet onbegrijpelijk zodat ook deze klacht dient te falen. Dit leidt tot de slotsom dat subonderdeel 2.1 niet tot cassatie kan leiden.

3.27

Subonderdeel 2.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat het de vordering van Maetis niet zonder meer heeft kunnen afwijzen op de grond dat Maetis de gestelde schade onvoldoende heeft onderbouwd, maar in dat geval de schade zelf had moeten begroten of de procedure naar de schadestaatprocedure had moeten verwijzen. Het subonderdeel verwijst naar het arrest [.../...],36 waarin Uw Raad als volgt heeft overwogen:

“3.5

(…)

Onderdeel 3 betoogt terecht dat het hof zijn uit art. 6:97 BW voortvloeiende taak heeft miskend door te hoge eisen te stellen aan de stelplicht van de vrouw omtrent haar schade. Zij behoefde immers slechts de feiten te stellen waaruit kan worden afgeleid dat zij schade heeft geleden. (…) Dat ook het hof van oordeel was dat de vrouw aan deze stelplicht heeft voldaan blijkt, zoals het onderdeel terecht aanvoert, uit hetgeen het hof overweegt in rov. 22. Het hof had bij die stand van zaken hetzij de zaak naar de rol moeten verwijzen voor uitlating over de omvang van de schade, hetzij, nu de mogelijkheid van schade in de gegeven omstandigheden zonder meer aannemelijk is, partijen naar de schadestaat moeten verwijzen, ook zonder dat dit uitdrukkelijk was gevorderd, hetzij, indien het van oordeel was dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kon worden vastgesteld, de omvang van de schade op de voet van art. 6:97 BW moeten schatten.”

3.28

Onder verwijzing naar het arrest [.../...] heeft Uw Raad in een arrest van 7 september 2018 overwogen dat als sprake is van een toerekenbare tekortkoming, de benadeelde partij in beginsel recht heeft op volledige vergoeding van de door haar als gevolg van die tekortkoming geleden schade en dat als de rechter van oordeel is dat het bestaan van schade aannemelijk is maar vaststelt dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, de rechter de omvang van de schade, al dan niet na nadere instructie, op de voet van art. 6:97 BW moet schatten, dan wel partijen naar de schadestaatprocedure moet verwijzen, ook zonder dat dit uitdrukkelijk is gevorderd.37

3.29

Met het subonderdeel ben ik van oordeel dat aan de voorwaarden uit de hiervoor genoemde arresten is voldaan. Weliswaar heeft het hof niet met zoveel woorden geoordeeld dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming, maar het hof heeft evenmin de stelling van Maetis dat daarvan sprake is verworpen en komt bovendien in rov. 3.11 toe aan beoordeling van de door Maetis op grond van toerekenbare tekortkoming gevorderde schade, zodat ervan uit kan worden gegaan dat het hof een toerekenbare tekortkoming aanwezig heeft geoordeeld. Dit brengt met zich dat Maetis in beginsel recht heeft op volledige vergoeding van de door haar als gevolg daarvan geleden schade (hiervoor randnummer 3.28).38 Uit het arrest [.../...] volgt dat het hof deze schade had moeten begroten/schatten dan wel partijen naar een schadestaatprocedure had moeten verwijzen indien het hof de mogelijkheid van schade aannemelijk heeft geacht. Het hof heeft ook dit niet met zoveel woorden geoordeeld (maar het tegendeel evenmin). Uit de een-na-laatste zin van rov. 3.11 leid ik echter, voorzichtig, af dat het oordeel zo moet worden begrepen dat het hof de mogelijkheid van schade inderdaad aannemelijk heeft geacht. Het hof overweegt immers “Het hof heeft in de stellingen van Maetis voorts geen concrete aanknopingspunten gevonden om de door haar geleden schade op een andere wijze te begroten.” [onderstreping van mij, A-G]. Het hof oordeelt niet dat de mogelijkheid van schade, bij gebreke van concrete aanknopingspunten, niet aannemelijk is geworden en spreekt bovendien van de door Maetis geleden schade, in plaats van de door Maetis gestelde schade.

3.30

Al met al meen ik derhalve dat het hof in dit geval de omvang van de schade, al dan niet na nadere instructie, op de voet van art. 6:97 BW had moeten schatten, dan wel partijen naar de schadestaatprocedure had moeten verwijzen. Nu het hof dat heeft nagelaten, slaagt het daartegen gerichte subonderdeel 2.2.

3.31

Het voorgaande leidt ertoe dat van onderdeel 2 alleen het tweede subonderdeel tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 3: correctie op de jaarrekening 2008 in verband met de ‘Osirakwestie’

3.32

Onderdeel 3 richt zich tegen ’s hofs oordeel betreffende de afwijzing van de gevorderde aanpassing van de EBIT 2008 (en daarmee van de koopprijs) in verband met de ‘Osirakwestie’ (rov 3.13). Deze kwestie houdt, samengevat, in dat [A] aan één van haar klanten, Osira, in 2008 een te hoog tarief in rekening had gebracht. Met Osira was namelijk per 1 april 2008 een nieuw contract afgesloten met lagere tarieven, maar facturering is gecontinueerd op basis van de oude, hogere, tarieven. In de loop van 2009 heeft [A] , op verzoek van Osira, het teveel betaalde bedrag terugbetaald. Maetis heeft betoogd dat als gevolg hiervan de EBIT 2008, die als grondslag diende van de koopprijs, moet worden aangepast. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, omdat, kort gezegd, Maetis in de door haar op 29 juni 2009 gedeponeerde jaarrekening 2008 geen voorziening hiervoor heeft getroffen, waarmee zij haar recht heeft verspeeld om hierop terug te komen omdat partijen al in mei 2009 over deze kwestie hebben gediscussieerd.

3.33

In hoger beroep heeft Maetis betoogd dat dit oordeel geen stand kan houden, omdat de jaarrekening van [A] al op 3 juni 2009 was vastgesteld, terwijl Maetis pas op 9 juni 2009 van de kwestie op de hoogte is geraakt. Het hof heeft in rov. 3.13 de betreffende grief verworpen, oordelend dat vaststaat dat de jaarrekening [A] op 29 juni 2009 is gedeponeerd en dat de productie waarop Maetis zich beroept,39 “geen informatie bevat over een (afwijkende) datum van depot van jaarrekening [A] 2008”.

3.34

De tegen dit oordeel gerichte klachten falen, omdat zij veronderstellen dat de jaarrekening van [A] inderdaad op 3 juni 2009 is vastgesteld en het hof kennelijk heeft geoordeeld dat Maetis na 9 juni 2009 – toen zij van de ‘Osirakwestie’ op de hoogte was geraakt – de reeds vastgestelde maar nog niet gedeponeerde jaarrekening had moeten aanpassen. Deze veronderstelling gaat echter uit van een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Ik begrijp het oordeel van het hof namelijk aldus dat (i) uit productie 21 niet volgt dat de jaarrekening al op 3 juni 2009 is vastgesteld en dus (ii) bij gebreke aan andere informatie ervan uit moet worden gegaan dat de jaarrekening is vastgesteld op de datum van depot (29 juni 2009), die wel vaststaat. Het oordeel dat uit productie 21 niet volgt dat de jaarrekening al op 3 juni 2009 is vastgesteld, kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. De productie bevat slechts een e-mail waarin wordt verwezen naar een “memo inzake de afronding van de jaarcijfers”. Dat het hof hieruit niet heeft kunnen afleiden dat de jaarcijfers op de dag van die e-mail zijn vastgesteld, is niet onbegrijpelijk. Daarop stuiten de klachten af, zodat onderdeel 3 dient te falen.

3.35

De slotsom is dat de onderdelen 1 en 2 gedeeltelijk slagen en onderdeel 3 faalt. Het voortbouwende onderdeel 4 dat zich richt tegen de overwegingen in rov. 3.24-3.26, 4.1-4.2 en het dictum, treft doel voor zover het voortbouwt op de slagende subonderdelen van onderdelen 1 en 2.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feitenweergave is gebaseerd op rov. 2.1-2.15 van het bestreden arrest, hof Arnhem-Leeuwarden 17 april 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:3506 (niet gepubliceerd).

2 Het hof stelt in rov. 2.1 vast dat de aandelen (in onderling gelijke porties) in handen waren van [verweerster 1] . Daarbij is kennelijk [verweerster 2] weggevallen. In deze zaak is niet in geschil dat de aandelen in AGW en [A] door [verweersters] gezamenlijk werden gehouden. Zie ook rov. 2.3 en 3.1 van het bestreden arrest en rov. 3.1 van het tussenarrest van het hof van 23 juni 2015, waarin het hof ervan uitgaat dat de aandelen door [verweersters] , en dus niet alleen [verweerster 1] , werden gehouden.

3 Het hof vermeldt in rov. 2.4 abusievelijk 12 november 2009.

4 Het hof vermeldt in rov. 2.4 abusievelijk [verweersters] Bedoeld zal zijn AGW en [A] , die immers de doelvennootschappen zijn van de transactie.

5 De omschrijving van de vorderingen (randnummer 2.2 van deze conclusie) en de grondslag daarvan (randnummer 2.3 van deze conclusie) zijn ontleend aan rov. 3.3 en 3.13 van het bestreden arrest.

6 In feitelijke instanties speelde onder meer ook een vordering in reconventie van [verweersters] inzake een afnameverplichting van Maetis van een softwarepakket. Deze vordering is door zowel rechtbank als hof afgewezen. Daartegen wordt in cassatie niet opgekomen.

7 Rov. 4.18. van het tussenvonnis van 30 mei 2012.

8 Van 30 mei 2012, 23 januari 2013 en 7 augustus 2013.

9 Na tussenarresten van 23 juni 2015 en 20 december 2016.

10 (5,47 x € 81.000) + € 134.000 = € 577.070.

11 Zie behalve Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nrs. 629 e.v. ook het recente overzicht in de conclusie van A-G Wissink naar aanleiding van de renteswap-problematiek van 8 maart 2019, ECLI:NL:PHR:2019:329, randnummers 10.11 e.v.

12 Vgl. R.P.J.L. Tjittes, Commercieel Contractenrecht. Deel I: totstandkoming en inhoud, Den Haag: Bju 2018, p. 455 e.v., C.E. du Perron en T.H.M. van Wechem, ‘Het uitsluiten van het beroep op dwaling in overnameovereenkomsten: een acceptabele of een onacceptabele boilerplate?’, VrA 2004/1, p. 4 e.v., Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nrs. 243-244 en Y.A. Wehrmeijer en J.W. de Groot, ‘Buitengerechtelijke vernietiging van een share purchase agreement: en dan?’, in M. Holtzer e.a. (red.), Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2014-2015, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 241 e.v.

13 Een dergelijk verzoek kan ook besloten liggen in de stellingen van partijen. Zie de conclusie van A-G Wissink naar aanleiding van de renteswap-problematiek van 8 maart 2019, ECLI:NL:PHR:2019:329, randnummer 10.14 onder verwijzing naar HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2509, NJ 1998/659 m.nt. W.M. Kleijn (Luycks/Kroonenberg), rov. 3.6 en Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, nr. 633.

14 Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 242.

15 In dit verband pleegt een door Hijma geïntroduceerd onderscheid te worden gemaakt tussen gevallen van ‘alomvattend nadeel’ aan de ene kant waarin nadeelsopheffing niet mogelijk is en gevallen van ‘localiseerbaar nadeel’ aan de andere kant waarin nadeelsopheffing wel mogelijk is. Zie Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, diss., Deventer: Kluwer 1988, p. 184 en verder onder meer A.C. van Schaick, ‘Wijzigingsbevoegdheden’, in B.W.M. Nieskens-Isphording e.a. (red.), Van nieuw BW naar BW, Zwolle: Tjeenk Willink 1993, p. 222-223, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:228 BW, aant. 2 (W.L. Valk) en recentelijk nog de conclusie van A-G Wissink naar aanleiding van de renteswap-problematiek van 8 maart 2019, ECLI:NL:PHR:2019:329, randnummers 10.10 e.v.

16 Veronderstelde de koper bijvoorbeeld dat de gekochte tweedehands auto recentelijk APK was gekeurd, dan kan de verkoper dit alsnog (laten) doen, verondersteld onderhoud of reparatiewerk kan alsnog worden gedaan et cetera.

17 Vgl. GS Verbintenissenrecht, art. 230 Boek 6 BW, aant. 8.2 (D.L.M.T. Dankers-Hagenaars). Kritisch over deze wijze van nadeelsopheffing is T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:228 BW, aant. 2 (W.L. Valk).

18 Deze aanpassing kan ook de toekenning van een aanvullend bedrag boven de koopprijs zijn in geval van een dwalende verkoper, die kennelijk te weinig geld voor zijn waar heeft gekregen.

19 Zie onder meer M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 84 en recentelijk A-G Wissink in zijn conclusie naar aanleiding van de renteswap-problematiek van 8 maart 2019, ECLI:NL:PHR:2019:329, randnummer 10.20 met verdere verwijzingen.

20 Zie in dit verband bijvoorbeeld A.C. van Schaick, ‘Wijzigingsbevoegdheden’, in B.W.M. Nieskens-Isphording e.a. (red.), Van nieuw BW naar BW, Zwolle: Tjeenk Willink 1993, p. 222 e.v., A.C. van Schaick, ‘De overschatting van art. 6:230 lid 2 BW’, WPNR 6550 (2003), p. 777, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:228 BW, aant. 2 (W.L. Valk) en ook M.W. Hesselink, ‘Vragen bij de toepassing van artikel 6:230 BW (I)’, WPNR 6191 (1995), p. 545.

21 Kritisch zijn bijvoorbeeld A-G Bakels in zijn conclusie voor HR 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7321, NJ 2002/106 ([.../...]), randnummer 2.21 en L. Reurich, Het wijzigen van overeenkomsten en de werking van redelijkheid en billijkheid (serie Recht en Praktijk nr. 135), Deventer: Kluwer 2005, p. 86.

22 Vgl. A-G Bakels in zijn conclusie voor HR 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7321, NJ 2002/106 ([.../...]), randnummer 2.21 en GS Verbintenissenrecht, art. 230 Boek 6 BW, aant. 17 (D.L.M.T. Dankers-Hagenaars).

23 Zie in dit kader mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:461) voor HR 21 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1696, NJ 2018/398 en JOR 2018/321 m.nt. P.G.M. Brouwer (X/Albert Heijn Franchising BV), randnummer 3.38 en A-G Bakels in zijn conclusie voor HR 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7321, NJ 2002/106 ([.../...]), randnummer 2.36.

24 Conclusie van repliek in conventie, randnummer 115., in fine.

25 Conclusie van repliek in conventie, randnummer 116.

26 Waarbij ik opmerk dat als er niet gedwaald zou zijn, Maetis had geweten dat het klantenbestand door opzeggingen was geslonken, maar dat doet het personeel nog niet verdwijnen.

27 Achteraf is het uiteraard lastig vast te stellen op welke wijze het punt van de afvloeiingskosten de koopprijs had beïnvloed als er niet was gedwaald. Het is niet ondenkbaar dat Maetis (een deel van) deze kosten voor haar rekening had genomen, bijvoorbeeld om de deal niet in gevaar te brengen of omdat zij in de veronderstelling verkeerde dat het boventallige personeel elders zou kunnen worden ingezet. Vgl. M.Y. Schaub, Wilsgebreken (Mon. BW nr. B3), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 84.

28 In de cassatiestukken (procesinleiding, voetnoot 16 en schriftelijke toelichting, voetnoot 43) verwijst Maetis voornamelijk naar productie 93 bij de conclusie van repliek in conventie, waarin bedoelde berekening is opgenomen.

29 Verondersteld dat ook deze methode van opheffing van dwalingsnadeel valt binnen het bereik van art. 6:230 BW. Zie T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:228 BW, aant. 2 (W.L. Valk) en GS Verbintenissenrecht, art. 230 Boek 6 BW, aant. 8.2 (D.L.M.T. Dankers-Hagenaars).

30 Zo constateert Maetis zelf ook in haar schriftelijke toelichting, randnummer 2.1.22.

31 Vgl. de conclusie van A-G Wissink naar aanleiding van de renteswap-problematiek van 8 maart 2019, ECLI:NL:PHR:2019:329, randnummer 10.18.

32 Productie 93 bij conclusie van repliek in conventie.

33 Conclusie van repliek in conventie, randnummers 118., 122. en 123.

34 Dat heeft Maetis op zich ook wel inzichtelijk gemaakt: een vermindering van de omzet werkt door in de winst.

35 In de cassatiestukken wordt ook hier verwezen naar productie 93 bij conclusie van repliek in conventie. De daarin opgenomen berekening is gebaseerd op een aantal daarin opgenomen en niet verder onderbouwde veronderstellingen. [verweersters] hebben een en ander uitvoerig betwist, vgl. conclusie van dupliek in conventie, randnummers 103. e.v. en memorie van antwoord in het principaal appèl tevens memorie van grieven in het incidenteel appèl, randnummers 4.57 e.v.

36 HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5211, NJ 2011/601 ([.../...]).

37 HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1435, NJ 2018/378 en JIN 2018/187 m.nt. R.A.G. de Vaan (WEA Randstad Accountants & Adviseurs/X c.s.), rov. 4.1.2.

38 Zie ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, Schadebegroting, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2017, nr. 3.5.

39 Productie 21 bij conclusie van antwoord in conventie.