Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2019:617

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
07-06-2019
Datum publicatie
23-07-2019
Zaaknummer
18/00866
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1493, Gevolgd
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Insolventierecht. Voortzetting failliet ziekenhuis na pre-packprocedure. Ongerechtvaardigde verrijking dan wel onrechtmatig handelen van voortzettende onderneming?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 18/00866 E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 7 juni 2019 Conclusie inzake:

[eiseres] B.V.,

eiseres tot cassatie,

adv.: mr. B.I. Kraaipoel

tegen

1. Spijkenisse Medisch Centrum B.V.

2. Maatschap Radiologie Dirksland

3. Maatschap Radiologie Ikazia Ziekenhuis Rotterdam

4. Maatschap Radiologie Maasstad Ziekenhuis

5. Coöperatie Zorg in regio zuid Coöperatief U.A.

6. Stichting Protestants Christelijk Ziekenhuis Ikazia

7. Stichting Maasstad Ziekenhuis

8. Stichting Het van Weel-Bethesda Ziekenhuis,

verweersters in cassatie,

adv.: mr. K. Teuben en mr. G.C. Nieuwland

Verweersters in cassatie worden hierna gezamenlijk aangeduid als SMC c.s. Verweersters afzonderlijk worden aangeduid als SMC, de Maatschap Dirksland, de Maatschap Ikazia, de Maatschap Maasstad, de Coöperatie, het Ikazia, het Maasstad respectievelijk het Van Weel-Bethesda.

Deze zaak betreft het faillissement van het voorheen door Stichting [A] geëxploiteerde ziekenhuis (hierna: [A]). In het kader van een doorstart hebben de curatoren (hierna: Curatoren) de activa verkocht aan SMC. Eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]1) is de praktijk-BV van [betrokkene 1] , een voorheen aan [A] verbonden medisch specialist. In de onderhavige procedure stelt [eiseres] SMC c.s. hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die zij stelt te hebben geleden, bestaande in onder meer gederfde goodwill, gederfde inkomsten en pensioenschade. De kern van het verwijt aan SMC c.s. is dat zij onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij de doorstart zodanig hebben vormgegeven dat zij [eiseres] het vrije ondernemerschap hebben ontnomen en de praktijk van [betrokkene 1] om niet hebben gekregen. In ieder geval zouden SMC c.s. ten koste van [eiseres] ongerechtvaardigd zijn verrijkt. De rechtbank heeft in een tussenvonnis geoordeeld de vorderingen van [eiseres] jegens SMC c.s. te zullen afwijzen, met uitzondering van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking, in welk verband de rechtbank het voornemen heeft uitgesproken om een deskundige te benoemen. Op het (door de rechtbank toegestane) tussentijdse appel van SMC c.s en het incidentele appel van [eiseres] heeft het hof alle vorderingen van [eiseres] afgewezen.

In cassatie richt [eiseres] klachten tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking (onderdeel I) en bestrijdt [eiseres] het oordeel van het hof dat SMC c.s. niet onrechtmatig hebben gehandeld (onderdeel II).

Deze zaak hangt samen met zaak 18/00869, waarin SMC c.s. door een andere medisch specialist ( [betrokkene 2] ) op dezelfde gronden worden aangesproken en waarin thans eveneens wordt geconcludeerd. Verder hangt zij samen met de zaken 18/00867 en 18/00870, waarin [eiseres] respectievelijk [betrokkene 2] de curatoren van [A] pro se aanspreekt op grond van onrechtmatige daad, en waarin onlangs werd geconcludeerd.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:2

(i) [eiseres] (althans [betrokkene 1] via zijn BV) is vrijgevestigd medisch specialist voor radiologie. [betrokkene 1] oefende de praktijk sinds 1989 uit in [A] op grond van een door [betrokkene 1] in persoon met [A] gesloten toelatingsovereenkomst. Sinds 1 januari 1990 voerde [eiseres] de werkzaamheden (voor gezamenlijke rekening) uit in maatschapsverband. In de toelatingsovereenkomst met [A] is onder meer het volgende bepaald:

Artikel 17 Praktijkoverdracht

(...)

Goodwill

17.2

Tenzij het tegendeel schriftelijk is vastgelegd, heeft de medisch specialist recht op goodwill ten aanzien van de uit hoofde van de onderhavige overeenkomst in het ziekenhuis verrichte werkzaamheden.

Aan de onderhavige overeenkomst kunnen ten aanzien van de goodwill niet meer rechten worden ontleend, dan op het moment van aangaan van de onderhavige overeenkomst bestonden.

(ii) Vanaf 2012 was, in verband met financiële problemen, de inspanning van [A] gericht op regionale samenwerking met het Maasstad. In dat kader heeft [A] met het Maasstad een intentieverklaring ondertekend, waarin partijen de intentie hebben uitgesproken op alle gebieden die zich aandienen samen te werken.

(iii) Eind 2012 is in samenspraak met de Inspectie voor de Volksgezondheid de afdeling cardiologie van [A] gesloten, waarna de vakgroep cardiologie van het Maasstad samen met het Ikazia en het Van Weel-Bethesda de cardiologische zorg vanuit [A] op zich heeft genomen. [A] werd (vanaf 1 december 2012) onder verscherpt toezicht gesteld. Op 29 mei 2013 beëindigde de Inspectie voor de Volksgezondheid de verscherpte ondertoezichtstelling.

(iv) [A] is in overleg getreden met het Maasstad, het Ikazia en het Van Weel-Bethesda, alsmede twee zorgverzekeraars, CZ en Achmea. Dit overleg heeft geleid tot een intentieverklaring van 19 december 2012, op basis waarvan de betrokken partijen een toekomst van [A] als satellietziekenhuis nader zouden onderzoeken. De zorgverzekeraars waren met name bij het overleg betrokken in verband met te maken afspraken over zorginkoop en schuldsanering. In de intentieverklaring staat onder meer:

[A] ziekenhuis heeft, mede als gevolg van recente ontwikkelingen rond cardiologie, een analyse gemaakt van haar huidige en toekomstige mogelijkheden. Deze analyse heeft geleid tot de conclusie dat een zelfstandig ziekenhuis niet langer mogelijk is.

[A] ziekenhuis, nieuwe stijl heeft toekomst als een satellietziekenhuis waarbij de kernfuncties gerealiseerd worden middels samenwerking in de regio. (...)

Tegen deze achtergrond hebben de verzekeraars CZ en Achmea en het Maasstad Ziekenhuis, Ikazia ziekenhuis en Van Weel-Bethesda ziekenhuis de volgende intentie uitgesproken:

• Verzekeraars zijn bereid om met [A] ziekenhuis financiële afspraken te maken (...) om de transitieperiode te overbruggen.

• In de komende maanden vraagt het een gezamenlijke uitwerking van het nieuwe profiel van de locatie Spijkenisse (zorgverzekeraars - ziekenhuizen).

• Verzekeraars zijn in beginsel bereid te contracteren met de overnemende partij van [A] ziekenhuis (...).

• (...)

• Het Maasstad Ziekenhuis, Ikazia ziekenhuis en Van Weel-Bethesda ziekenhuis zijn bereid tot een overname onder condities van [A] ziekenhuis als na onderzoek (inhoudelijk, juridisch en financieel) blijkt dat dit mogelijk en verantwoord is c.q. aan randvoorwaarden is voldaan.

(v) Een toekomst voor [A] als satellietziekenhuis bleek eind 20133 niet mogelijk, voornamelijk in verband met gevraagde inspanningen van derde partijen in verband met benodigde schuldsanering bij [A] en benodigde financiële middelen voor een overname.

(vi) [A] is op 24 juni 2013 gefailleerd, met aanstelling van Curatoren als curatoren. Het faillissement is voorafgegaan door een zogenaamde pre-packprocedure: het bestuur van [A] heeft op 5 juni 2013 de rechtbank ’s-Gravenhage verzocht een stille bewindvoerder aan te wijzen teneinde in relatieve rust en op voortvarende wijze een eventuele doorstart vanuit een faillissement voor te bereiden. De rechtbank heeft het verzoek dezelfde dag gehonoreerd, met de boodschap dat het doel van de pre-pack was het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en het beperken van maatschappelijke schade. Vervolgens hebben Curatoren als stille bewindvoerders hun werkzaamheden aangevangen.

(vii) Tijdens de pre-packperiode zijn gesprekken gevoerd met twee overnamekandidaten, namelijk het Ikazia, het Maasstad en het Van Weel-Bethesda aan de ene kant en een investeringsonderneming aan de andere kant.

(viii) Op 24 juni 2013 hebben Curatoren overeenstemming bereikt met Spijkenisse Medisch Centrum i.o. (hierna: SMC i.o.) over een doorstarttransactie. Een schriftelijke overeenkomst is op 1 juli 2013 door en namens Curatoren en SMC i.o. ondertekend. SMC i.o. is een samenwerkingsverband van het Ikazia, het Maasstad en het Van Weel-Bethesda. Uiteindelijk is SMC opgericht op 8 juli 2013. De Coöperatie is enig aandeelhouder van SMC. De Coöperatie is op 5 juli 2013 opgericht door het Maasstad, het Ikazia en het Van Weel-Bethesda.

(ix) SMC i.o. heeft van Curatoren de ‘activa’ gekocht voor een bedrag van € 6 miljoen. Activa is in de koopovereenkomst gedefinieerd als: immateriële activa, inventaris en voorraad. Immateriële activa is in de koopovereenkomst gedefinieerd als handelsnamen en domeinnamen van [A] , het recht om in de plaats te treden van [A] ter zake van licenties, vergunningen en overeenkomsten waarbij [A] partij is alsmede de (overige) goodwill van [A] . In de overeenkomst is de koopprijs uitgesplitst aldus, dat voor de immateriële activa € 1 wordt betaald, terwijl het restant van de koopsom de koopprijs is voor de inventaris en voorraad. Voorts is in de overeenkomst bepaald:

6.1. De overdracht van de Activa vindt voor zover mogelijk zowel economisch, feitelijk als juridisch plaats per 24 juni 2013, 00.00 uur. Met ingang van dat tijdstip wordt het voorheen door [A] gedreven ziekenhuis geëxploiteerd voor rekening en risico van Koper en komen alle verdiensten en kosten voor de exploitatie vanaf die datum toe aan Koper en zal koper die verdiensten afrekenen met de medische staf en kosten betalen aan derden waaronder leveranciers.

Over de overname staat in het faillissementsverslag voorts:

Hiermee heeft SMC een doorstart van het ziekenhuis bevestigd, in die zin dat het ziekenhuis per faillissementsdatum (24 juni 2013, 0.00 uur) wordt gedreven voor rekening en risico van SMC.

(...)

In het kader van de transactie zal SMC aan een groot deel van het personeelsbestand van [A] dienstverbanden aanbieden. (...) Ook heeft SMC inmiddels aan het grootste gedeelte van de medische staf de aanbieding gedaan om bij SMC in loondienst te treden.

(x) Op 25 juni 2013 is namens de medische staf van het Maasstad, het Ikazia en het Van Weel Bethesda aan de medisch specialisten van het voormalig [A] geschreven:

Met de transitie van [A] ziekenhuis naar Spijkenisse Medisch Centrum, hetgeen onder de regie van de 3 ziekenhuizen valt, is de vraag actueel hoe de medische zorg de komende periode zal worden ingevuld. Het ligt voor de hand de specialisten van het voormalig [A] hiervoor te benaderen, echter het verplicht overnemen van deze specialisten is door de samenwerkende ziekenhuizen altijd als onbespreekbaar aangemerkt.

Voor de overgangssituatie is daarom een commissie ingesteld, bestaande uit de stafvoorzitters van de 3 ziekenhuizen, aangevuld met maatschapsvertegenwoordigers per vakgebied vanuit de 3 ziekenhuizen. Morgen zal een ieder van het voormalige [A] ziekenhuis hier verder per vakgroep van op de hoogte gesteld worden.

Gezien de ingrijpende situatie en de persoonlijke consequenties is uw aanwezigheid van groot belang. Niet verschijnen zal door ons ook als een signaal worden opgevat.

(xi) Aan [betrokkene 1] is op 26 juni 2013 bericht dat SMC c.s. geen gebruik zullen gaan maken van zijn diensten. Dit is op 1 juli 2013 schriftelijk aan [betrokkene 1] bevestigd.

(xii) In een verslag van een personeelsbijeenkomst van 27 juni 2013 staat:

Tijdens de personeelsbijeenkomst op 27 juni 2013 zijn de medewerkers van [A] geïnformeerd over de laatste stand van zaken rondom de overname. (...) Aan alle medisch specialisten is op dinsdag 25 juni 2013 verteld dat alle contracten met specialisten komen te vervallen. Op vier specialisten na, is aan de medisch specialisten een dienstverband van zes maanden aangeboden om samen te kijken hoe het zorgaanbod in de toekomst verder ontwikkeld kan worden. (...)

Vragen en antwoorden tijdens de bijeenkomst:

(…)

Welke specialisten blijven en welke niet? Er zijn er nu vier per vandaag weggestuurd en ik begreep dat een paar andere later niet meer hier zullen werken.

Er zijn vier specialisten per 27 juni niet meer in het [A] werkzaam: (...) en [betrokkene 1] (...). De artsen zijn niet weggestuurd maar hebben er zelf voor gekozen om niet meer te komen. Zij kregen te horen dat de selectiecommissie geen positief advies geeft, de dokters waren zo ontdaan dat ze het niet verantwoord vonden om te werken.

(xiii) Op 2 juli 2013 hebben Curatoren [betrokkene 1] (en alle andere medisch specialisten van het voormalig [A] ) bericht dat zij de lopende overeenkomsten met [A] geen gestand wensen te doen.

(xiv) In juli 2013 ontvingen de medisch specialisten van het Maasstad, het Ikazia en het Van Weel-Bethesda van het bestuur een brief waarin onder meer staat:

Wij hebben ook een beroep op u gedaan om vanuit uw kennis en kunde een bijdrage te leveren aan de doorstart. De inzet die u daarvoor levert is zowel op de lange termijn als op de korte termijn naar onze opvatting beslist noodzakelijk. Wij spreken onze waardering uit voor de additionele inspanning die u naast de praktijk in het eigen ziekenhuis levert ten behoeve van Spijkenisse Medisch Centrum.

Ons bereiken berichten dat de vrees bestaat dat vanuit de specialisten die voorheen verbonden waren aan [A] , een claim neergelegd zal worden bij medisch specialisten die vanuit de drie overnemende ziekenhuizen werkzaam zijn voor Spijkenisse Medisch Centrum. Een dergelijke claim zou bijvoorbeeld betrekking hebben op verloren gegane goodwill en inkomstenderving. De Raden van Bestuur van de overnemende ziekenhuizen hebben bij de planvorming dit punt uitdrukkelijk onder ogen gezien en hebben zich terzake laten adviseren. Op basis daarvan menen wij dat een dergelijke claim geen juridische basis heeft en niet toewijsbaar is.

Dat neemt niet weg dat er dezerzijds begrip is voor het feit dat dergelijke geluiden tot onrust leiden. Om die onrust weg te nemen heeft de Raad van Bestuur besloten u als medisch specialist te vrijwaren voor dergelijke aansprakelijkheden. Die vrijwaring ziet op aanspraken op schadevergoeding in verband met verloren gegane goodwill en inkomstenderving van medisch specialisten die een toelating hadden bij Stichting [A] Ziekenhuis, welke direct of indirect voortvloeien uit de werkzaamheden die u verricht in Spijkenisse Medisch Centrum of welke werkzaamheden u verricht in het eigen ziekenhuis in verband met de doorstart van Spijkenisse Medisch Centrum.

(xv) In een document genaamd ‘Kaders samenwerking maatschappen Spijkenisse Medisch Centrum’, met als ondertitel ‘Kaders geformuleerd op basis van bijeenkomsten met voorzitters raden van bestuur, voorzitters medische staven en voorzitters van de stafmaatschappen van het Ikazia Ziekenhuis, Maasstad Ziekenhuis en Het Van Weel- Bethesda Ziekenhuis en een afvaardiging van de directie Van het Spijkenisse Medisch Centrum’ van 25 september 2013 staat onder meer:

Inzet Medisch specialisten Spijkenisse

• Maatschappen hebben de vrijheid om te kiezen voor het wel of niet opnemen van de medisch specialisten uit het SMC binnen hun maatschap/coöperatie/in loondienst.

(...)

Voorwaarden samenwerking en transitie mogelijkheden

• De maatschappen dienen tijdig (vóór 18-10-2013) kenbaar te maken of ze voornemens zijn om (een deel van) de medisch specialisten uit het SMC onderdeel te laten uitmaken van één van hun maatschappen (al dan niet in loondienst of als maat).

- Dit om ervoor te zorgen dat de medisch specialisten uit het SMC tijdig weten waar ze aan toe zijn.

- In zoverre dit mogelijk is zal een onderbouwing worden gegeven waarom er wel/geen plaats voor hen is in de toekomst. De voorzitters van de medische staven communiceren de uitkomst aan de medisch specialisten van het SMC.

• Er kan voor gekozen worden om de medisch specialisten uit Spijkenisse een (tijdelijk) dienstverband aan te bieden onder de vlag van het SMC, totdat een meer definitief besluit genomen wordt. (...)

Minimaliseren van de volgende risico’s ten aanzien van Spijkenisse:

- Continuïteit van zorg in SMC door wegvallen medisch specialisten.

- Relatie met huisartsen als gevolg van niet opnemen van medisch specialisten uit Spijkenisse in de coöperatie.

(xvi) Momenteel wordt radiologie in SMC verzorgd door de maatschap radiologie SMC, een samenwerkingsverband tussen de maatschappen radiologie van het Ikazia en het Maasstad.

(xvii) De Maatschap Dirksland, de Maatschap Ikazia en de Maatschap Maasstad zijn maatschappen voor radiologie die verbonden zijn aan het Van Weel-Bethesda, het Ikazia en het Maasstad.

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 3 september 2014 heeft [eiseres]4 SMC c.s. en Curatoren gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. Na wijziging van eis heeft zij (onder meer en voor zover thans nog van belang) gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad,

primair :

gedaagden (waaronder SMC c.s.) hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van (i) schade van [eiseres] ad € 2.895.064, vermeerderd met rente, (ii) reputatieschade ad € 25.000, vermeerderd met rente; (iii) bereddingskosten ad € 13.177,68, en (iv) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ad € 893,96.

meer subsidiair:

voor recht verklaart dat:

a. SMC, de Coöperatie, het Ikazia, het Maasstad, het Van Weel-Bethesda en Curatoren onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat;

b. de Maatschap Dirksland, de Maatschap Ikazia en de Maatschap Maasstad onrechtmatig profiteren van het onrechtmatig handelen van de onder a. genoemde partijen en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat;

uiterst subsidiair:

voor recht verklaart dat de Maatschap Dirksland, de Maatschap Ikazia, de Maatschap Maasstad, de Coöperatie, het Ikazia, het Maasstad en het Van Weel-Bethesda ongerechtvaardigd zijn verrijkt en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat;

alles met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.5

1.3

SMC c.s. en Curatoren hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

1.4

Bij tussenvonnis van 24 juni 20156 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen. Deze heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2015.7 Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

1.5

Bij tussenvonnis van 20 januari 20168 heeft de rechtbank overwogen, kort weergegeven en voor zover hier van belang, dat de vordering tegen Curatoren bij eindvonnis zal worden afgewezen en dat dit ook geldt voor de overige vorderingen van [eiseres] , met uitzondering van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking, in welk verband de rechtbank voornemens is een deskundige te benoemen (rov. 4.27).

De rechtbank heeft partijen toegestaan van het vonnis tussentijds hoger beroep in te stellen (rov. 5.3).

1.6

SMC c.s. hebben onder aanvoering van twee grieven principaal hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 20 januari 2016, dat ertoe strekt dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] zal afwijzen, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van beide instanties.9

1.7

[eiseres] heeft verweer gevoerd en op haar beurt onder aanvoering van vijf grieven incidenteel hoger beroep ingesteld, waarin zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, met uitzondering van rov. 4.11, 4.12, en de eerste volzin van rov. 4.10, en, opnieuw rechtdoende, na wijziging van eis in hoger beroep bij memorie van antwoord (onderdeel VII) en na eisvermindering bij gelegenheid van pleidooi, zakelijk weergegeven:

primair :

SMC c.s. hoofdelijk zal veroordelen om:

a) uit hoofde van onrechtmatige daad aan [eiseres] te betalen een bedrag van
€ 2.596.637, zijnde:

- € 308.427 aan gederfde goodwill,

- € 2.155.952 aan gederfde inkomsten,

- € 47.094 aan kapitaal, en

- € 85.164 aan bruto pensioenschade;

b) uit hoofde van reputatieschade aan [eiseres] te betalen een bedrag van
€ 25.000, te vermeerderen met de wettelijke rente;

c) uit hoofde van bereddingskosten aan [eiseres] te betalen een bedrag van
€ 13.177,68;

d) uit hoofde van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 893,96 (inclusief BTW).

subsidiair :

voor recht zal verklaren dat SMC c.s. onrechtmatig jegens [eiseres] hebben gehandeld en/of nagelaten en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die [eiseres] als gevolg daarvan heeft geleden en/of zal lijden;

SMC c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de schade die [eiseres] heeft geleden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

meer subsidiair :

voor recht zal verklaren dat SMC c.s. ongerechtvaardigd zijn verrijkt en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die [eiseres] als gevolg daarvan heeft geleden en zal lijden;

SMC c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de schade die [eiseres] als gevolg van de ongerechtvaardigde verrijking heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening:

zowel primair als subsidiair als meer subsidiair :

SMC c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na het in dezen te wijzen arrest tot aan de dag van betaling.10

1.8

SMC c.s. hebben in het incidenteel appel verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing.

1.9

Partijen hebben hun zaak op 20 juni 2017 doen bepleiten, onder overlegging van pleitaantekeningen. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.11

1.10

Bij arrest van 28 november 201712 heeft het hof in het principaal hoger beroep het vonnis van 20 januari 2016 (geheel) vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiseres] afgewezen, met veroordeling van [eiseres] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten in beide instanties. In het incidenteel hoger beroep heeft het hof het beroep verworpen met veroordeling van [eiseres] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

1.11

[eiseres] heeft op 27 februari 2018 (en dus tijdig) een procesinleiding bij de Hoge Raad ingediend. SMC c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die betrekking hebben op de vorderingen van [eiseres] jegens SMC c.s. uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking (onderdeel I) respectievelijk onrechtmatige daad (onderdeel II).

Onderdeel I: ongerechtvaardigde verrijking

2.2

Onderdeel I keert zich tegen het oordeel van het hof dat de (meer subsidiaire) vorderingen van [eiseres] jegens SMC c.s. uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking niet toewijsbaar zijn (rov. 2.8-2.18). Het valt uiteen in drie subonderdelen (1A tot en met 1C).

2.3

Alvorens de afzonderlijke klachten te bespreken, stel ik voorop dat de stellingen van [eiseres] omtrent deze grondslag van haar vorderingen in feitelijke instanties niet steeds eenvoudig te doorgronden zijn. Niet alleen heeft zij – ook naar de (onbestreden) vaststelling van het hof (rov. 2.10) – in feitelijke instanties deels uiteenlopende stellingen betrokken met betrekking tot de vraag hoe in deze zaak aan de in art. 6:212 lid 1 BW gestelde eisen is voldaan, maar ook heeft zij niet duidelijk gemaakt op welke van gedaagde partijen de grondslag precies betrekking heeft. Nadat zij in haar inleidende dagvaarding alleen de radiologie-vakgroepen van het Van Weel-Bethesda, het Ikazia en het Maasstad als verrijkt(en) had aangemerkt, heeft zij in haar uiteindelijke eis in eerste aanleg ook de Coöperatie (aandeelhouder van SMC) en de genoemde drie ziekenhuizen zelf (oprichters van de Coöperatie) betrokken, terwijl in appel tevens SMC (doorstarter/koper) wordt aangesproken.

2.4

In cassatie dient, gelet op de onbestreden vaststellingen van het hof ter zake (rov. 2.10), tot uitgangspunt dat [eiseres] zich naar de kern genomen op het standpunt stelt dat SMC c.s. ten koste van [eiseres] ongerechtvaardigd zijn verrijkt doordat zij zich de praktijk van [eiseres] hebben toegeëigend zonder daarvoor een (goodwill)vergoeding te betalen, waarbij [eiseres] onder ‘praktijk’ (mede) de waarde van de (daaraan verbonden) goodwill begrijpt en onder ‘goodwill’ de verdiencapaciteit van de praktijk verstaat.

2.5

In het thans bestreden arrest heeft het hof omtrent deze grondslag onder meer als volgt overwogen:

“2.11 De rechtbank heeft in rov. 4.12 van het bestreden vonnis overwogen dat

‘(…) SMC c.s., althans Maatschap Dirksland, Maatschap Ikazia en Maatschap Maasstad in ieder geval ten aanzien van een deel van de patiëntenpopulatie voor radiologie die thans in SMC wordt bediend [hof: te weten dat deel van de voorheen door [eiseres] c.s. behandelde patiënten dat specifiek voor hen had gekozen of naar hen was verwezen vanwege hun reputatie (rov. 4.10)] (mogelijk) profijt heeft van de investeringen die [eiseres] c.s. heeft gedaan om deze patiënten aan zich te binden. Het betreft profijt in de vorm van de winst die is behaald met de aan die patiënten gerelateerde omzet. Dit is een vermogensvermeerdering en dus een verrijking aan de zijde van SMC c.s. althans Maatschap Dirksland, Maatschap Ikazia en Maatschap Maasstad, terwijl aan de zijde van [eiseres] c.s. sprake is van een verarming. [eiseres] c.s. heeft immers een reputatie opgebouwd en in dat kader investeringen gedaan (onder andere om kennis en vaardigheden op te doen, contacten met huisartsen en andere verwijzers te onderhouden en dergelijke), voor welke investeringen hij thans geen vergoeding ontvangt en die hij ook niet (althans niet geheel) kan terugverdienen. Tussen deze verrijking en verarming bestaat verband.’

.

2.12

SMC c.s. vatten de door de rechtbank in rov. 4.12 omschreven verarming van [eiseres] c.s. op als het verlies van de mogelijkheid om de (aan de praktijk van [eiseres] c.s.) verbonden goodwill te gelde te maken. [eiseres] c.s. bestrijden deze uitleg niet en zij sluit ook aan bij hun stelling dat door de handelwijze van SMC c.s. (de wijze van doorstart) zij hun praktijk niet meer (zelf) te gelde kunnen maken, waardoor zij zijn verarmd.

Verder is volgens [eiseres] c.s. het verband tussen hun verarming en de door SMC c.s. genoten verrijking gegeven, zoals door de rechtbank in rov. 4.12 is overwogen.

2.13

Het hof overweegt dat niet kan worden gezegd dat tussen de door [eiseres] c.s. gestelde verrijking en verarming een direct (causaal) verband bestaat. Deze vermogensverschuiving heeft zich immers voltrokken via het faillissement van [A] : SMC c.s. hebben de gestelde verrijking genoten als gevolg van het faillissement en de daarop (deels in het kader van de doorstart) volgende overeenkomsten tussen de Curatoren en het SMC (i.o.) en tussen het SMC en de overige geïntimeerden. Dit laatste hebben [eiseres] c.s. ook in zoverre onderkend dat zij in hun inleidende dagvaarding hebben betoogd dat de verschuiving van hun praktijk naar de radiologievakgroepen van het Ikazia, het Maasstad en het Van Weel-Bethesda heeft plaatsgevonden ‘via het vermogen van een derde, zijnde SMC c.s.’ (nr. 213). Evenzo is de gestelde verarming – de door [eiseres] c.s. geleden schade – een gevolg van het faillissement van [A] .

2.14

Een veronderstelde indirecte verrijking als de onderhavige staat als zodanig niet in de weg aan de toewijsbaarheid van de vordering uit art. 6:212 lid 1 BW, maar een rechtsverhouding tussen de verrijkte en de derde kan dit anders maken. Zo overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 30 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7928, NJ 2007/154 ( [.../...] ):

‘Het gaat hier om een geval waarin de waarde van een onroerende zaak (een woning) is vermeerderd als gevolg van investeringen door een persoon (de verarmde) die daarvoor geen vergoeding heeft gekregen. De zaak is vervolgens door de eigenaar daarvan verkocht en geleverd aan een derde (de koper) tegen een prijs die vrij aanzienlijk lager was dan de (door de zojuist genoemde investeringen verhoogde) marktwaarde van de zaak. In een dergelijke situatie geniet de koper van de zaak, als elke koper die een zaak verwerft voor een koopprijs die beneden de marktwaarde ligt, een voordeel. Dat voordeel vindt in beginsel rechtvaardiging in de koopovereenkomst. De omstandigheid dat een derde (de verarmde) in het verleden op eigen kosten de zaak heeft verbeterd en daardoor in waarde heeft doen toenemen, brengt in het algemeen niet mee dat een zodanig verband bestaat tussen de verrijking van de koper en de verarming van de verarmde dat de koper ongerechtvaardigd verrijkt is ten koste van de verarmde (rov. 3.6.3)’.

Vervolgens somde de Hoge Raad een aantal gezichtspunten op dat in aanmerking moet worden genomen bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval de verarmde niettemin wegens bijzondere omstandigheden, in afwijking van dit uitgangspunt, jegens de koper (verrijkte) aanspraak kan doen gelden op enige vergoeding als in art. 6:212 BW bedoeld.

2.15

Naar het oordeel van het hof moet ook in het onderhavige geval worden aangenomen dat de door [eiseres] c.s. gestelde verrijking van SMC c.s. haar rechtvaardiging vindt in de tussen Curatoren en het SMC (i.o.) gesloten (koop)overeenkomst (de activa-overeenkomst), alsmede in – zoals door SMC c.s. is aangevoerd (memorie van grieven, nrs. 60-61, 101; vgl. conclusie van antwoord, nr. 178) en door [eiseres] c.s. niet (gemotiveerd) is weersproken – de geneeskundige behandelingsovereenkomsten die SMC c.s. met patiënten zijn aangegaan en de overeenkomst die SMC c.s. met zorgverzekeraars konden sluiten om medisch specialistische zorg te leveren in het verzorgingsgebied Voorne Putten. De omstandigheid dat [eiseres] c.s. op eigen kosten (of op kosten van hun maatschap) investeringen ten behoeve van de goodwill van hun praktijk hebben gemaakt, brengt niet mee dat een zodanig verband bestaat tussen de gestelde verrijking van SMC c.s. en de gestelde verarming van [eiseres] c.s. dat SMC c.s. ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van [eiseres] c.s. Weliswaar betogen [eiseres] c.s. dat SMC c.s. hun praktijk zich door hun (onrechtmatige) handelen tijdens de doorstart hebben toegeëigend en dat daarin de oorzaak van de schade (verarming) van [eiseres] c.s. is gelegen, maar zoals hieronder in het incidenteel hoger beroep zal worden overwogen gaat dit betoog niet op. Andere bijzondere omstandigheden die ertoe zouden kunnen leiden dat [eiseres] c.s. jegens SMC c.s. niettemin ingevolge art. 6:212 lid 1 BW aanspraak op een vergoeding hebben, zijn gesteld noch gebleken. De door [eiseres] c.s. aangehaalde uitspraken van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg en het Scheidsgerecht voor het Nederlandse Ziekenhuiswezen kunnen evenmin tot dit oordeel voeren, reeds omdat daarin geen sprake was van een geval als het onderhavige en daarin bovendien niet is geoordeeld naar de maatstaf van art. 6:212 lid 1 BW maar naar billijkheid. Het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 1996 (Van der Tuuk Adriani/Batelaan) had evenmin betrekking op een geval van indirecte verrijking. Bovendien kwam in die zaak bijzondere betekenis toe aan publiekrechtelijke wetgeving waarbij de schade die het gevolg is van de intrekking van een vergunning, ten laste wordt gebracht van andere ondernemers die door het uitvallen van de concurrent die zijn vergunning verloor, meer mogelijkheden krijgen tot het maken van winst en daardoor derhalve zijn gebaat. Ook in dit opzicht zijn de omstandigheden van die zaak wezenlijk anders dan die van het onderhavige geval.

2.16

Ook in verband met de vraag of de gestelde verarming voor rekening en risico van [eiseres] c.s. moet blijven, kan het beroep op het arrest van 15 maart 1996 hen niet baten.

Het faillissement van [A] komt in beginsel voor risico van [eiseres] c.s. die als vrijgevestigd medisch specialisten met [A] een toelatingsovereenkomst zijn aangegaan. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van 26 oktober 2015 gaan [eiseres] c.s. zelf ervan uit dat indien alleen sprake was geweest van een faillissement van [A] – en niet ook van een doorstart – het heel zuur (voor hen) was geweest en er geen vordering was geweest. De enkele omstandigheid dat een doorstart heeft plaatsgevonden en dat patiënten die [eiseres] c.s. daarvóór tot hun praktijk kon rekenen, daarna in het SMC zijn behandeld, brengt naar het oordeel van het hof echter niet mee dat [eiseres] c.s. dat risico als het ware op SMC c.s. zouden kunnen afwentelen doordat hen dan wel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt. Ook in dat geval heeft te gelden dat het faillissement voor [eiseres] c.s. een risico oplevert dat zij zelf hebben te dragen en dat, voor zover kan worden gezegd dat SMC c.s. (ten koste van [eiseres] c.s.) zijn verrijkt, die verrijking geacht moet worden een redelijke grond te hebben.

Anders dan in het geval waarop het arrest van 15 maart 1996 betrekking had, volgt in het onderhavige geval uit (de totstandkoming van) een overeenkomst tussen beroepsorganisaties van vrijgevestigd medisch specialisten en ziekenhuizen niet wat anders. Om de hierboven gegeven redenen volgt uit de door [eiseres] c.s. aangehaalde uitspraken van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg en het Scheidsgerecht voor het Nederlandse Ziekenhuiswezen evenmin iets anders. Van bijzondere omstandigheden is verder niet gebleken en die zijn ook niet (voldoende onderbouwd) gesteld.

2.17

Het hiervoor overwogene brengt mee dat de door [eiseres] c.s. in hun memorie van antwoord meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking niet toewijsbaar zijn.

2.18

Uit het voorgaande volgt dat grief I slaagt. (…)”

Deze overwegingen moeten worden bezien tegen de achtergrond van het volgende juridische kader.

Juridisch kader

2.6

Het eerste lid van art. 6:212 BW bepaalt:

Hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, is verplicht, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.

2.7

Uit deze bepaling wordt in het algemeen afgeleid dat voor het toewijzen van een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking aan de volgende vier vereisten moet zijn voldaan, waarbij de opmerking past dat de verschillende vereisten zich niet altijd nauwkeurig van elkaar laten afgrenzen. 13

(i) Verrijking: er is sprake van een vermogensvermeerdering (waarbij aan ‘vermogen’ en ‘vermogensbestanddelen’ een ruimere betekenis toekomt dan deze in het gewone spraakgebruik hebben). De verrijking kan gelegen zijn in de vermeerdering van het positieve vermogen, maar ook in de vermindering van het negatieve vermogen (de afname van een schuld). Verder valt te denken aan koop tegen een prijs beneden de waarde, een besparing van kosten, een verkregen dienst van een ander, of het genot van vermogensbestanddelen van een ander.

(ii) Verarming (‘schade’): tegenover de verrijking van de één staat een verarming van de ander. Van verarming is sprake bij zowel een afname van het actief als een toename van het passief. Hoewel de verrijking en verarming in wezen elkaars spiegelbeeld zijn, betekent dit niet zonder meer dat de hoogte van de verrijking en de verarming gelijk moet zijn.

(iii) Causaal verband: er moet voldoende verband bestaan tussen de verrijking en de verarming. Dit betekent niet dat de verrijking onmiddellijk ten laste van het vermogen van de verarmde moet hebben plaatsgevonden: een verrijkingsactie is ook mogelijk als de vermogensverschuiving optreedt via het vermogen van een derde of door tussenkomst van een derde (zgn. indirecte verrijking).14

(iv) Ongerechtvaardigde verrijking: voor het behouden van de vermogensvermeerdering is geen redelijke oorzaak (rechtvaardigingsgrond) aanwezig, zoals een wettelijke regeling of een rechtshandeling die de vermogensverschuiving legitimeert. De nadere uitwerking van dit criterium wordt aan de rechtspraak overgelaten.

2.8.1

Het door het hof (in rov. 2.14) aangehaalde arrest van uw Raad van 30 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7928 ([.../...]) ziet op een geval van indirecte verrijking. […] bewoonde krachtens een levenslang gebruiksrecht de woning van haar zuster […] ; zij betaalde geen huurpenningen. Gedurende de bewoning heeft […] investeringen gedaan tot onderhoud en verbetering en tot behoud van de woonbestemming. […] droeg de woning over aan haar zoon […] voor een prijs beneden de marktwaarde. In de door […] gevoerde ontruimingsprocedure heeft […] (voorwaardelijk) een vordering ingesteld wegens ongerechtvaardigde verrijking, bestaande in de door haar gedane investeringen. De rechtbank wees de door […] gevorderde ontruiming toe en wees de reconventionele vordering uit ongerechtvaardigde verrijking af.

2.8.2

Het hof wees – anders dan de rechtbank – de vordering van […] uit ongerechtvaardigde verrijking toe. Het hof achtte daartoe onder andere redengevend dat […] de woning aanzienlijk beneden de marktwaarde had gekocht, dat een voldoende verband bestond tussen de verarming van […] en de verrijking van […] (rov. 4.24) en dat de verrijking ongerechtvaardigd was omdat er tussen […] en […] geen rechtsverhouding bestond die de vermogensverschuiving rechtvaardigde (rov. 4.25).

2.8.3

In cassatie bestreed […] het oordeel van het hof onder meer op het punt van het (causaal) verband tussen de verrijking en de verarming (onderdeel 2.2.2) en de ongerechtvaardigdheid van de verrijking (onderdeel 2.3.1).

Uw Raad stelde bij de beoordeling van de cassatieklachten ten aanzien van een voordeel als het onderhavige – verwerving van een zaak tegen een koopprijs beneden de door investeringen van een derde verhoogde marktwaarde – voorop15:

“3.6.3 (…) Dat voordeel vindt in beginsel rechtvaardiging in de koopovereenkomst. De omstandigheid dat een derde (de verarmde) in het verleden op eigen kosten de zaak heeft verbeterd en daardoor in waarde heeft doen toenemen, brengt in het algemeen niet mee dat een zodanig verband bestaat tussen de verrijking van de koper en de verarming van de verarmde dat de koper ongerechtvaardigd verrijkt is ten koste van de verarmde.” (onderstr. A-G)

waarna uw Raad vervolgde:

“Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval de verarmde niettemin wegens bijzondere omstandigheden, in afwijking van dit uitgangspunt, jegens de koper aanspraak kan doen gelden op enige vergoeding als in art. 6:212 BW bedoeld, moet onder meer het volgende in aanmerking worden genomen: (…).

3.6.4

Uit het arrest blijkt dat het hof bij de beoordeling van de vordering (…) wegens ongerechtvaardigde verrijking niet is uitgegaan van de hiervoor uiteengezette uitgangspunten. In zoverre slagen de klachten van de onderdelen (…), 2.2.2, 2.3.1, (…) en (…). Dit brengt mee dat de oordelen van het hof dat de door het hof aangenomen verrijking van […] ten koste van […] ongerechtvaardigd is en dat (…) geen stand houden (…).”16

2.9

De onderstreepte passage uit rov. 3.6.3 van het arrest [.../...] wordt in de literatuur omtrent indirecte verrijking op drie manieren uitgelegd.

2.10.1

In de eerste uitleg staat het arrest (uitsluitend) in de sleutel van het aspect ‘ongerechtvaardigd’. In die uitleg heeft uw Raad een standaardarrest gewezen waarin een hoofdregel wordt gegeven voor een driepartijenverhouding (‘een voordeel vindt in beginsel rechtvaardiging in de koopovereenkomst’) en een aantal richtinggevende gezichtspunten.17

In deze lezing wordt uw Raad kennelijk geacht met de tweede volzin (“De omstandigheid … verarmde.”) tot uitdrukking te hebben gebracht dat de omstandigheid in kwestie (waardevermeerdering door een derde) niet meebrengt dat plaats is voor een uitzondering op de hoofdregel in die zin dat de verrijking daardoor alsnog als ongerechtvaardigd moet worden aangemerkt.

Voor deze lezing pleit dat uw Raad oordeelt dat (slechts) het oordeel van het hof dat de verrijking ongerechtvaardigd is geen stand houdt (rov. 3.6.4). Zij sluit ook aan bij de terminologie die wordt gebruikt in het arrest van uw Raad van 28 oktober 2011 inzake een Ponzi-scheme18 (“een verrijking van een partij bij een overeenkomst ten koste van een derde wordt niet steeds en zonder meer gerechtvaardigd door die overeenkomst.”).

2.10.2

In de tweede lezing heeft uw Raad in het arrest [.../...] (uitsluitend) een causaal rechtsoordeel (“een zodanig verband”) van algemene strekking (“in het algemeen” en “dit uitgangspunt”) gegeven. Dit zou inhouden dat het voordeel van […] zijn grondslag vindt in de koopovereenkomst tussen de verrijkte ( […] ) en de derde ( […] ); deze koopovereenkomst onderbreekt het causaal verband tussen de verarming van […] en de verrijking van […] .19

In deze lezing wordt het woord ‘rechtvaardiging’ in de eerste volzin van de geciteerde overweging kennelijk gelezen als ‘grondslag’ in de zin van ‘oorzaak’.

2.10.3

In de derde lezing van het arrest heeft uw Raad twee uitgangspunten geformuleerd: (i) indirecte verrijking wordt in beginsel gerechtvaardigd door de overeenkomst tussen de verrijkte en de tussenschakel, en (ii) in geval van een op een overeenkomst gebaseerde indirecte verrijking bestaat in beginsel een vrij hoge drempel voor het aannemen van causaal verband tussen de verarming en de verrijking (dat de investeringen van de verarmde in het vermogen van de verrijkte zijn beland, is op zichzelf niet voldoende om dit verband te kunnen aannemen). De ruimte om van genoemde twee uitgangspunten af te wijken is kennelijk beperkt (“bijzondere omstandigheden”).20

Voor deze lezing pleit dat uw Raad de tegen de oordelen van het hof aangaande de aanwezigheid van causaal verband en het ongerechtvaardigde karakter van de verrijking gerichte middelonderdelen (2.2.2 resp. 2.3.1) beide liet slagen.

2.11

Tegen deze achtergrond bespreek ik het thans bestreden arrest van het hof.

Analyse van het bestreden arrest

2.12

Met hun grief I zijn SMC c.s. opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking aan hun zijde. Daarbij hebben zij het oordeel op alle onderdelen (verrijking, verarming, causaal verband, ongerechtvaardigd) betwist (zie MvG onder 46 e.v, 22 e.v., 53 e.v. resp. 65 e.v).

2.13

Wat betreft de omstreden verrijking volstaat het hof met de vaststelling dat deze volgens [eiseres] bestaat in het zich toeëigenen en te gelde maken van de praktijk zonder [eiseres] daarvoor een (goodwill)vergoeding te betalen (rov. 2.10, waarover ook hiervoor onder 2.4). Het hof laat in het midden of daadwerkelijk sprake is van verrijking en gaat in het vervolg uit van de “gestelde” verrijking (zie rov. 2.13 en 2.15).

2.14

Met betrekking tot de omstreden verarming volstaat het hof met de vaststelling dat tussen partijen niet in geschil is dat de door de rechtbank in haar rov. 4.12 omschreven verarming moet worden opgevat als het verlies van de mogelijkheid om de (aan de praktijk van [betrokkene 1] verbonden) goodwill te gelde te maken (rov. 2.12). Ook op dit punt geeft het hof geen inhoudelijk oordeel en gaat het in het vervolg uit van de “gestelde” verarming (zie rov. 2.13, 2.15 en 2.16).

2.15

Wat betreft het omstreden causaal verband stelt het hof vast:

“2.12 (…) Verder is volgens [eiseres] c.s. het verband tussen hun verarming en de door SMC c.s. genoten verrijking gegeven, zoals door de rechtbank in rov. 4.12 is overwogen.”

2.16

Aansluitend vervolgt het hof met het oordeel:

- (i) dat geen direct (causaal) verband bestaat tussen de gestelde verrijking en de gestelde verarming (rov. 2.13);

- (ii) dat een veronderstelde indirecte verrijking als de onderhavige als zodanig niet in de weg staat aan de toewijsbaarheid van de vordering uit art. 6:212 lid 1 BW, maar

- (iii) een rechtsverhouding tussen de verrijkte en een derde dit anders kan maken (in welk verband het hof rov. 3.6.3 van het arrest [.../...] citeert) (rov. 2.14);

waarop het hof oordeelt:

- (iv) dat ook in het onderhavige geval moet worden aangenomen dat de door [eiseres] gestelde verrijking van SMC c.s. haar rechtvaardiging vindt in (a) de activaovereenkomst tussen SMC (i.o.) en Curatoren, (b) de geneeskundige behandelingsovereenkomsten tussen SMC c.s. en patiënten, en (c) de overeenkomsten tussen SMC c.s. en zorgverzekeraars;

- (v) dat de omstandigheid dat [eiseres] c.s. op eigen kosten (of op kosten van hun maatschap) investeringen ten behoeve van de goodwill van hun praktijk hebben gemaakt, niet meebrengt dat een zodanig verband bestaat tussen de gestelde verrijking van SMC c.s. en de gestelde verarming van [eiseres] c.s. dat SMC c.s. ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van [eiseres] c.s.;

- (vi) dat het betoog dat de oorzaak van de verarming is gelegen in de toe-eigening van de praktijk niet opgaat;

- (vii) dat geen andere bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die ertoe zouden kunnen leiden dat [eiseres] c.s. jegens SMC c.s. niettemin ingevolge art. 6:212 lid 1 BW aanspraak hebben op een vergoeding (rov. 2.15);

waarna het hof vervolgt met het oordeel:

- (viii) dat het faillissement van [A] in beginsel voor risico komt van [eiseres] c.s. als vrijgevestigde specialisten met een toelatingsovereenkomst;

- (ix) dat daarom – ook indien een doorstart heeft plaatsgevonden – de gestelde verarming voor rekening en risico van [eiseres] moet blijven;

- (x) dat in geval van een doorstart een eventuele verrijking geacht moet worden een redelijke grond te hebben;

- (xi) dat bijzondere omstandigheden verder niet zijn gesteld of gebleken (rov. 2.16);

al hetgeen het hof tot de conclusie voert:

- (xi) dat de vorderingen uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking niet toewijsbaar zijn (rov. 2.17).

2.17

In cassatie gaan zowel [eiseres]21 als SMC c.s.22 uit van de lezing dat het hof in het bestreden arrest aldus de vorderingen van [eiseres] c.s. uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking heeft afgewezen op de grond dat niet voldaan is aan het vereiste dat de gestelde verrijking ongerechtvaardigd is. Ik acht het minst genomen onzeker of dat inderdaad het geval is, en wel op grond van het volgende.

2.18.1

Zoals hiervoor werd opgemerkt (onder 2.15), heeft het hof in rov. 2.12 (slot) wat betreft het vereiste van causaal verband vastgesteld dat volgens de stelling van [eiseres] dat verband gegeven is. De aansluitende rov. 2.13 (1e volzin) bevat kennelijk de respons van het hof op de grief van SMC c.s. op dit punt (“Niet kan worden gezegd dat (…) direct (causaal) verband bestaat”).

2.18.2

Kennisneming van de memorie van grieven leert dat het in dit kader – betwisting van het causaal verband – is dat SMC c.s. uitdrukkelijk hebben verwezen naar het arrest [.../...]. Volgens hen heeft uw Raad in dat arrest een hoge drempel opgeworpen voor het aannemen van causaal verband bij een op overeenkomst gebaseerde indirecte verrijking (MvG grief I, onder “Causaal verband”, 53-58). Zij sluiten daarbij kennelijk aan bij uitleg (ii) van dat arrest als hiervoor (onder 2.10.2) besproken. Zij stellen zich op het standpunt dat in casu geen causaal verband kan worden geconstrueerd (MvG onder 62-64). Daartoe voeren zij aan dat de vermeende verrijking van SMC het gevolg (bijkomend effect) is van de activaovereenkomst van SMC met Curatoren en de overeenkomsten van SMC met patiënten en zorgverzekeraars (MvG onder 60), terwijl de verrijking van de maatschappen nog indirecter is en haar grondslag vindt in geneeskundige behandelingsovereenkomsten en de bereidheid van zorgverzekeraars om de behandeling te vergoeden (MvG onder 61).

2.18.3

Waar ook het hof, geroepen tot een oordeel over de aanwezigheid van causaal verband, het arrest [.../...] aanhaalt (rov. 2.14) en vervolgens langs de lijnen van dat arrest tot een oordeel komt (rov. 2.15), acht ik niet uitgesloten dat het hof – de door SMC c.s. gegeven lezing van dat arrest volgend – bedoelt een causaliteitsoordeel te geven. Dat vindt steun in de uitdrukkelijke verwijzing van het hof naar MvG onder 60-61, welke passage, als zojuist aangegeven, geheel in de sleutel van het causaal verband staat.23 Daarop wijst ook dat het hof het betoog van [eiseres] omtrent de “oorzaak” van de verarming verwerpt en tot de bevinding komt dat niet een “zodanig verband” bestaat tussen de gestelde verrijking en de gestelde verarming, dat SMC c.s. ongerechtvaardigd zijn verrijkt ten koste van [eiseres] .

2.19

Na deze analyse van het bestreden arrest ga ik over tot de bespreking van de klachten van onderdeel I.

Subonderdeel IA: overeenkomsten rechtvaardigen verrijking niet

2.20

Subonderdeel 1A ziet op het oordeel van het hof in rov. 2.15 (eerste volzin) dat de gestelde verrijking van SMC c.s. haar rechtvaardiging vindt in de aldaar genoemde overeenkomsten tussen SMC (i.o.) en SMC c.s. enerzijds en Curatoren, patiënten en zorgverzekeraars anderzijds. Het bevat, als ik het goed zie, een vijftal klachten.

(i) Genoemd oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Als uitgangspunt geldt dat een verrijking van een partij bij een overeenkomst ten koste van een derde (zoals i.c. [eiseres] ) niet steeds en zeker niet zonder meer wordt gerechtvaardigd door die overeenkomst. Nu de genoemde overeenkomsten de basis vormen voor een inbreuk op een aan [eiseres] toekomende exclusieve rechtspositie, kunnen zij de verrijking van SMC c.s. niet rechtvaardigen (p.i. onder 4 en 5).

(ii) Indien het hof met zijn verwijzing naar het arrest [.../...] heeft gemeend dat de verrijking van een partij bij een overeenkomst in beginsel wel wordt gerechtvaardigd door deze overeenkomst, getuigt ook dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt aangevoerd dat door uw Raad in het arrest [.../...] is aangenomen dat de koopovereenkomst in dat specifieke geval een rechtvaardiging vormde voor de verrijking, en dat dit niet betekent dat een overeenkomst waarbij een partij wordt verrijkt ten koste van een derde altijd of als uitgangspunt een rechtvaardiging vormt voor deze verrijking (p.i. onder 6).

(iii) Voor zover de overeenkomsten wel een rechtvaardiging zouden kunnen vormen voor de verrijking van SMC c.s. is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, aldus [eiseres] . Zij voert hiertoe aan dat het hof niet heeft toegelicht waarom de overeenkomsten een rechtvaardiging zouden vormen voor de verrijking van SMC c.s. ten koste van [eiseres] . Daar komt nog bij, aldus [eiseres] , dat het uitgangspunt is dat een overeenkomst waardoor een partij wordt verrijkt ten koste van een derde geen rechtvaardiging vormt voor deze verrijking. Het hof had daarom in ieder geval niet kunnen volstaan met de enkele stelling dat de overeenkomsten een rechtvaardiging vormen voor de verrijking van SMC c.s. (p.i. onder 7).

(iv) Indien het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomsten een rechtvaardiging vormen voor de verrijking van SMC c.s., is dat oordeel bovendien innerlijk tegenstrijdig. Daartoe wordt gewezen op de overweging dat er geen sprake was van een (overeengekomen) overname van de praktijk van [betrokkene 1] (rov. 2.22). Het zou onbegrijpelijk zijn hoe de overeenkomsten aan de ene kant geen betrekking zouden hebben op de praktijk van [betrokkene 1] , maar aan de andere kant wel een rechtvaardiging zouden vormen voor het feit dat SMC c.s. deze praktijk kosteloos heeft overgenomen (p.i. onder 8).

(v) Als het oordeel van het hof gestoeld is op de gedachtegang dat het onderhavige geval gelijk is aan of voldoende vergelijkbaar is met de casus in [.../...], getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is het onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het hof geeft immers niet aan waarom een (voldoende) gelijkenis zou bestaan met het arrest [.../...], terwijl dat op basis van de omstandigheden van die zaak minst genomen niet evident is, aldus de laatste klacht (p.i. onder 9).

2.21

Deze in subonderdeel 1A besloten klachten falen om verschillende redenen.

2.22

De klachten berusten alle op de lezing dat de vordering van [eiseres] uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking strandt op de grond dat voor de verrijking van SMC c.s. ten koste van [eiseres] een rechtvaardiging bestaat.24 Zoals ik hiervoor (onder 2.17 e.v.) heb uiteengezet, bestaan er aanwijzingen voor de lezing dat het hof de vorderingen afwijst wegens het ontbreken van voldoende causaal verband tussen de gestelde verarming en verrijking. Indien die lezing juist is, falen de klachten reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.23

Maar ook indien moet worden aangenomen dat het hof de vorderingen heeft afgewezen op grond van zijn oordeel dat de gestelde verrijking van SMC c.s. niet ongerechtvaardigd is, falen de klachten.

2.24

De gedachtegang van het hof (waarover hiervoor onder 2.16) moet dan, gelet op (i) zijn vooropstelling dat in geval van indirecte verrijking een overeenkomst tussen de verrijkte en een derde aan de toewijsbaarheid van een vordering ex art. 6:212 lid 1 BW in de weg kan staan en (ii) zijn verwijzing (bij wijze van voorbeeld) naar het arrest [.../...] (rov. 2.14), kennelijk aldus worden begrepen dat het hof in rov. 2.15 (1e volzin) tot uitgangspunt heeft genomen dat de gestelde verrijking van SMC c.s. in beginsel haar rechtvaardiging vindt in de aldaar genoemde overeenkomsten en dat het hof vervolgens heeft onderzocht of er bijzondere omstandigheden bestaan die meebrengen dat [eiseres] niettemin aanspraak heeft op een vergoeding ex art. 6:212 lid 1 BW. Waar het hof die omstandigheden niet heeft aangetroffen, komt het tot het oordeel dat de gestelde verrijking niet ongerechtvaardigd is.

2.25

Anders dan klacht (i) (p.i. onder 4-5) lijkt te betogen, heeft het hof derhalve niet miskend dat een verrijking van een partij bij een overeenkomst ten koste van een derde niet steeds en zonder meer wordt gerechtvaardigd door die overeenkomst (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, NJ 2012/495 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Van Hees q.q./Y), rov. 3.7.2).

Voor zover die klacht ervan uitgaat dat de genoemde overeenkomsten aan de basis liggen van een inbreuk op een aan [eiseres] toebehorende ‘exclusieve rechtpositie’, maakt zij niet duidelijk waarin die exclusieve rechtspositie zou bestaan.25 Het hof heeft de veronderstelde verrijking ook niet aangemerkt als een inbreuk op een exclusieve rechtpositie, doch spreekt slechts van een situatie dat patiënten die voorheen door specialisten van [A] werden behandeld, zich na het faillissement en de doorstart tot specialisten van SMC wenden (rov. 2.22).

2.26

Anders dan klacht (ii) (onder 6) tot uitgangspunt neemt, is het stelsel van het arrest [.../...] (de indirecte verrijking vindt in beginsel haar rechtvaardiging in de overeenkomst tussen verrijkte en derde; bijzondere omstandigheden kunnen echter anders meebrengen) niet beperkt tot het specifieke geval als in die zaak aan de orde. Meestal wordt (al dan niet impliciet) aangenomen dat dit stelsel een algemene gelding heeft.26 Anders dan in de s.t. onder 2.2 nog wordt betoogd, is dit stelsel niet in strijd met het arrest Van Hees q.q./Y.27

2.27

Klacht (iii) (onder 7) berust, mede gelet op het bovenstaande, op de onjuiste rechtsopvatting dat een overeenkomst tussen de verrijkte en een derde in beginsel geen rechtvaardiging vormt voor de verrijking.28 Verder faalt deze motiveringsklacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers (zoals uiteengezet hiervoor onder 2.24) met inachtneming van de juiste maatstaf vooropgesteld dat de overeenkomsten in beginsel een rechtvaardiging vormen voor de gestelde verrijking en heeft vervolgens onderzocht of sprake is van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden, waarna eerst de (als zodanig niet bestreden) uitkomst van dat onderzoek het hof tot het eindoordeel heeft gebracht dat de gestelde verrijking haar rechtvaardiging vindt in de overeenkomsten. Aldus heeft het hof laatstgenoemd oordeel wel degelijk gemotiveerd.

2.28

Ook klacht (iv) (onder 8) faalt. Het hof heeft in rov. 2.22 (en in rov. 2.21 jo. 2.20 onder “in rov. 4.7”) overwogen dat geen sprake is van een overeengekomen overname van de praktijk van [betrokkene 1] . Die vaststelling is niet in tegenspraak met het oordeel van hof (in rov. 2.15) dat de gestelde verrijking haar rechtvaardiging vindt in de overeenkomsten. De gestelde verrijking houdt immers in dat SMC c.s. – zonder een (goodwill)vergoeding te betalen – de praktijk van [betrokkene 1] de facto hebben overgenomen en voortgezet (zie ook hiervoor onder 2.13). SMC c.s. zijn tot deze feitelijke ‘voortzetting’ in de gelegenheid gesteld door het aangaan van de overeenkomsten, die – naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof – de daaruit voortvloeiende verrijking (in beginsel) rechtvaardigen.

2.29

Klacht (v) (onder 9) berust op de lezing dat het hof van oordeel is het onderhavige geval gelijk is aan of voldoende vergelijkbaar is met de casus in [.../...]. Mijns inziens faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof baseert zijn oordeel niet op de gelijkenis met de casus in [.../...], maar past het in dat arrest voor een geval van indirecte verrijking gegeven ‘tweetraps’stelsel – dat niet uitsluitend van toepassing is op een specifieke casus als daar aan de orde, zie hiervoor bij klacht (ii) – toe op het aan het hof ter beoordeling voorliggende geval.

Subonderdeel IB: ‘waardering’ van het faillissement

2.30

Subonderdeel 1B ziet op het oordeel van het hof in rov. 2.16 (2e volzin) dat het faillissement van [A] in beginsel voor risico van [eiseres] komt. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Volgens de klacht is onduidelijk op welke manier het hof deze omstandigheid heeft meegewogen in zijn beoordeling (p.i. onder 10). Ter uitwerking volgen drie klachten.

(i) Indien het hof heeft geoordeeld dat het faillissement een rechtvaardiging vormt voor de verrijking van SMC c.s. ten koste van [eiseres] , getuigt het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en/of is het onvoldoende gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat de praktijk van [betrokkene 1] kan worden geduid als een exclusieve rechtspositie die aan [eiseres] toekomt, en die na het faillissement van [A] niet in de failliete boedel valt. Het faillissement van het ziekenhuis kan daarom volgens [eiseres] geen rechtvaardiging vormen voor de verrijking van SMC c.s. ten koste van [eiseres] (p.i. onder 11-12).

(ii) Voor zover het faillissement wél een rechtvaardigingsgrond zou (kunnen) vormen voor de verrijking van SMC c.s., heeft het hof onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd hoe het faillissement in dat geval een rechtvaardiging vormt voor de verarming van [eiseres] , aangezien zijn vermogensvermindering niet wordt veroorzaakt door het faillissement (zijn praktijk is immers niet gefailleerd, maar wordt de facto voortgezet door SMC c.s.) (p.i. onder 13).

(iii) Voor zover het hof in rov. 2.16 niet heeft getoetst of het faillissement van [A] een rechtvaardiging vormt voor de verrijking van SMC c.s. [eiseres] , is het oordeel onjuist. De aan te leggen maatstaf is immers of er voor de verrijking van de één ten koste van de ander een rechtvaardiging bestaat, aldus de klacht (p.i. onder 14).29

2.31

De klachten vervat in subonderdeel 1B falen.

2.32

Allereerst roep ik in herinnering dat er, zoals hiervoor (onder 2.17 e.v.) is uiteengezet, aanwijzingen bestaan voor de lezing dat het hof de vorderingen in rov. 2.15 reeds afwijst wegens het ontbreken van voldoende causaal verband tussen de gestelde verarming en verrijking. Indien die lezing juist is, behelst de door subonderdeel 1B bestreden rov. 2.16 een overweging ten overvloede en falen de klachten dientengevolge bij gebrek aan belang.

2.33

Indien die lezing niet wordt gevolgd, falen de klachten evenzeer.

2.34

In het oordeel van het hof ligt – anders dan [eiseres] kennelijk meent – niet besloten dat het hof in het faillissement als zodanig de rechtvaardiging ziet voor de veronderstelde verrijking van SMC c.s. Zoals vastgesteld door het hof in rov. 2.15 vindt de gestelde verrijking van SMC c.s. haar rechtvaardiging in de overeenkomsten. In het verlengde daarvan oordeelt het hof in rov. 2.16 dat de verrijking geacht moet worden een redelijke grond te hebben in de doorstart. Hierop stuit klacht (i) (onder 11-12) af.

2.35

Ook motiveringsklacht (ii) (onder 13) faalt. In rov. 2.16 respondeert het hof kennelijk op het partijdebat omtrent de vraag of (de gestelde verarming van [eiseres] als gevolg van) het faillissement voor rekening en risico van [eiseres] moet blijven.30 Het hof beantwoordt die vraag bevestigend: het faillissement van [A] komt naar zijn oordeel in beginsel voor risico van [eiseres] die als vrijgevestigd medisch specialist met [A] een toelatingsovereenkomst is aangegaan. Het hof stelt daarbij vast dat – blijkens het p-v van de comparitie van 26 oktober 2015 – [eiseres] hier zelf ook van uitgaat. Dit oordeel is gezien de gedingstukken niet onbegrijpelijk.31

Vervolgens oordeelt het hof dat de enkele omstandigheid dat een doorstart heeft plaatsgevonden (na de faillietverklaring) en dat patiënten die daarvóór tot de praktijk van [betrokkene 1] konden worden gerekend, daarna in SMC zijn behandeld, niet meebrengt dat [eiseres] dat risico als het ware op SMC c.s. zou kunnen afwentelen doordat haar dan wel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt. Dit oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk.

2.36

Klacht (iii) (onder 14) moet (blijkens s.t. onder 2.23) aldus worden begrepen dat het hof – naast zijn toets of het faillissement de verarming van [eiseres] rechtvaardigt – ten onrechte niet tevens heeft onderzocht of het faillissement de verrijking van SMC c.s. rechtvaardigt. De maatstaf is immers of er voor de verrijking van de één ten koste van de ander een rechtvaardiging bestaat; de verarming is slechts de helft van het geheel, aldus de s.t.

Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Ten eerste heeft het hof niet onderzocht of het faillissement als zodanig de verarming rechtvaardigt, maar of het risico van een faillissement via een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking moet kunnen worden afgewenteld. Ten tweede heeft het hof, overeenkomstig de maatstaf van art. 6:212 lid 1 BW, onderzocht of de verrijking gerechtvaardigd is. Het heeft deze rechtvaardiging gevonden in de overeenkomsten (rov. 2.15).

Subonderdeel 1C: tussen verrijking en verarming bestaat voldoende verband

2.37

Subonderdeel 1C veronderstelt dat het hof (in rov. 2.13, 2.15 en 2.16) heeft overwogen dat er onvoldoende causaal verband bestaat tussen de verrijking van SMC c.s. en de verarming van [eiseres] . Het bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

2.38

In het kader van de rechtsklacht (p.i. onder 17) wordt betoogd dat [betrokkene 1] de praktijk bij [A] niet kon voortzetten, terwijl SMC c.s. deze praktijk (feitelijk) heeft overgenomen. Daarmee is het causaal verband tussen de verarming van [eiseres] c.s. en de verrijking van (bedoeld zal zijn:) SMC c.s. een gegeven. Door anders te oordelen zou het hof hebben blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

2.39

Deze rechtsklacht faalt om verschillende redenen.

2.40

Zij voldoet niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen, nu niet duidelijk wordt gemaakt waarom sprake is van een onjuiste rechtsopvatting.

2.41

Indien bedoeld is te klagen dat het bestreden oordeel rechtens onjuist is, faalt de klacht nu een causaliteitsoordeel in verband met zijn verwevenheid met feitelijke waarderingen in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.32

2.42

Eerst in de s.t. (onder 2.26 e.v.) wordt verondersteld dat het hof van oordeel is dat een direct causaal verband tussen de verrijking en de verarming vereist is. Daarmee zou het hof zijn uitgegaan van een onjuiste maatstaf.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers overwogen dat een indirect causaal verband (zoals vastgesteld in rov. 2.13) als zodanig niet in de weg staat aan de toewijsbaarheid van een vordering ex art. 6:212 lid 1 BW (rov. 2.14).

2.43

Eveneens eerst in de s.t. (onder 2.33-2.35) wordt geklaagd dat het hof heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te hoge eisen te stellen aan het vereiste causaal verband. De klacht berust kennelijk op het uitgangspunt dat een conditio sine qua non verband volstaat (s.t. onder 2.33). Als zodanig berust het op een onjuiste rechtsopvatting.

2.44

Volgens de motiveringsklacht (p.i. onder 18) is het oordeel van het hof dat onvoldoende causaal verband bestaat tussen de verrijking van SMC c.s. en de verarming van [eiseres] – indien dit juist zou zijn – onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door [eiseres] aangevoerde stellingen ter zake.

2.45

Deze motiveringsklacht faalt eveneens. Bij s.t. wordt aangevoerd dat het hof zou hebben nagelaten om (kenbaar) in zijn overwegingen te betrekken dat SMC profiteert van de investeringen die [eiseres] heeft gedaan.33 Het hof heeft deze omstandigheid echter voldoende kenbaar meegewogen in zijn oordeel. In rov. 2.10 heeft het hof de kern van het standpunt van [eiseres] c.s. met betrekking tot de ongerechtvaardigde verrijking uiteengezet: SMC c.s. zijn ten koste van haar ongerechtvaardigd verrijkt doordat zij de praktijk, zonder haar daarvoor een (goodwill)vergoeding te betalen, zich hebben toegeëigend en te gelde hebben gemaakt. Het hof verwijst hierbij ook naar de feitelijke gedingstukken waaruit dit standpunt blijkt en waarin ook wordt gesproken over de investeringen die [eiseres] heeft gedaan in de praktijk.34 In het vervolg van zijn oordeel is het hof uitgegaan van deze ‘gestelde verrijking’.

2.46

De slotsom is dat alle klachten van onderdeel I falen.

Onderdeel II: onrechtmatige daad

2.47

Onderdeel II keert zich tegen rov. 2.19-2.25, waarin het hof tot het oordeel komt dat SMC c.s. niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiseres] . Het valt uiteen in vier klachten.35

2.48

De eerste klacht (p.i. onder 19-22) luidt dat het oordeel van het hof op een onjuiste rechtsopvatting berust dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Onder verwijzing naar het arrest […] /Compaen wordt daartoe aangevoerd dat het hof in rov. 2.20-2.23 ten onrechte niet de vraag heeft beantwoord of SMC c.s. hun gedragingen mede dienden te laten bepalen door de belangen van [eiseres].36 Volgens [eiseres] had het hof bij de beantwoording van die vraag alle ter zake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, waaronder: a) de hoedanigheid van partijen, b) de aard en de strekking van de overeenkomst, c) de wijze waarop de belangen van [eiseres] daarbij zijn betrokken, d) de vraag of [eiseres] erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, e) de vraag in hoeverre het voor SMC c.s. bezwaarlijk was om met de belangen van [eiseres] rekening te houden, f) de aard en omvang van het nadeel dat voor [eiseres] dreigde, g) de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich tegen dat risico indekte, en h) de redelijkheid van een aan [eiseres] aangeboden schadeloosstelling.

In het licht van het voorgaande zou het hof een negental in het onderdeel genoemde stellingen niet kenbaar, dan wel onvoldoende hebben meegewogen.

2.49

Het in het middel aangevoerde arrest […] /Compaen37 gaat over het leerstuk van aansprakelijkheid bij samenhangende rechtsverhoudingen, waarbij de vraag speelt in hoeverre een contractspartij haar gedrag mede moet laten bepalen door de belangen van betrokken derden. In dit arrest is door uw Raad eerst de bestaande rechtspraak bevestigd:

“3.3.2 In de door de rechtbank en het hof bedoelde arresten (HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587; HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496, NJ 2012/59) is het volgende beslist.

Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractsverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen dit meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.”

Vervolgens heeft uw Raad daaraan toegevoegd:

“3.3.3 (..) In dat [in rov. 3.3.2 vermelde, toev. A-G] beoordelingskader is bepalend of de aangesproken partij haar verklaringen en gedragingen ter zake van de overeenkomst waarbij zij partij is, mede diende te laten bepalen door de belangen van de betrokken derde, en dus is niet mede vereist dat de aangesproken partij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst waarbij zij partij is en waarmee de belangen van die derde verbonden zijn.”38

2.50

De klachten falen om verschillende redenen.

2.51

[eiseres] heeft het hier bedoelde leerstuk in feitelijke instanties niet aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. Het middel geeft (dan ook) geen vindplaats van de stelling dat het hof tot een onderzoek ter zake gehouden was, noch van stellingen die een feitelijke grondslag bieden voor een ambtshalve onderzoek ter zake.

2.52

Mede in verband met het vorige wordt niet duidelijk bij welke overeenkomsten precies (alle) verweersters in cassatie contractspartijen zouden zijn als in het arrest […] /Compaen bedoeld. Ik wijs erop dat de activatransactie, waarop de doorstart in essentie berust, door Curatoren uitsluitend is aangegaan met SMC. Zijn de drie ziekenhuizen en de Coöperatie nog bij de oprichting van de doorstartende entiteit betrokken, dat geldt niet voor de tevens in rechte betrokken maatschappen.

2.53

Ten slotte berust de rechtsklacht mijns inziens op een onjuiste rechtsopvatting. Het in […] /Compaen aan de orde zijnde leerstuk is niet van toepassing op een geval als het onderhavige. Ik baseer dat op het volgende.

2.54

Voor zover SMC (koper) verweten wordt bij de activaovereenkomst geen rekening te hebben gehouden met de belangen van [eiseres] , geldt dat die overeenkomst is gesloten met Curatoren. Zoals ik heb betoogd in de zaak van [eiseres] tegen Curatoren39, zijn laatstgenoemden mijns inziens niet aan te merken als ‘contractanten’ op wie de in […] /Compaen geformuleerde regel betrekking heeft. Stille bewindvoerders en curatoren dienen zich immers primair te richten naar het belang van de boedel c.q. de gezamenlijke schuldeisers, met inachtneming van het doel dat hun door de rechtbank is meegegeven. Het is aan hun inzicht overgelaten of en op welke wijze zij rekening houden met andere bij de (voorgenomen) afwikkeling van de boedel betrokken (individuele) belangen. Het hier bedoelde leerstuk kan dit in het arrest Prakke/Gips40 geformuleerde faillissementsrechtelijke uitgangspunt c.q. beoordelingskader niet doorkruisen.

Waar het hier bedoelde leerstuk geen toepassing kan vinden op stille bewindvoerders/curatoren bij een activaovereenkomst als de onderhavige, heeft dat mijns inziens evenzeer te gelden voor de wederpartij bij zo’n transactie.

2.55

Verder concentreren de verwijten aan het adres van verweersters zich in essentie op de vormgeving van de doorstart voor zover deze is gelegen in hetgeen is nagelaten overeen te komen of te bedingen: het niet (laten) ‘overnemen’ van de specialisten, het niet (laten) aanbieden van een goodwillvergoeding.41 Hiermee bevindt men zich naar mijn mening (nog) niet op het terrein van […] /Compaen. Dit arrest veronderstelt dat een overeenkomst is gesloten bij de behoorlijke nakoming waarvan de belangen van een derde nauw betrokken zijn. De verwijten zien echter op de inhoud van de nog te sluiten overeenkomst. Daarmee bevindt men zich op het terrein van de contractsvrijheid. Naar het hof, mijns inziens terecht, heeft overwogen, stond het SMC c.s. in beginsel vrij om de te realiseren doorstart vorm te geven zoals hun goeddunkte (rov. 2.21 jo. 2.20 en rov. 2.22).

2.56

Nu de rechtsklacht faalt, geldt dit ook voor de daarop voortbouwende motiveringsklacht.

2.57

Ten overvloede merk ik op dat het hof bij zijn oordeel de in het onderdeel (p.i. onder 21) genoemde negen omstandigheden daadwerkelijk heeft meegewogen, zodat de motiveringsklacht ook in die zin faalt.

De omstandigheden met betrekking tot de exclusieve rechtspositie van [eiseres] die zou zijn overgenomen (punt 1-3), komen aan bod in ’s hofs oordeel in die zin dat het hof oordeelt dat de praktijk van [betrokkene 1] (waarop die exclusieve rechtspositie zou zijn gebaseerd) niet is overgenomen door SMC c.s., als ook in het oordeel dat al helemaal geen sprake is van een overname (in de zin van een feitelijke voortzetting) waarbij het betalen van een goodwillvergoeding gebruikelijk zou zijn (zie rov. 4.7 vonnis zoals weergegeven in rov. 2.20 en rov. 2.22 (slot)).

De aangevoerde wetenschap aan de zijde van SMC c.s. dat [eiseres] schade zou lijden als hem geen toelatingsovereenkomst of compensatie zou worden geboden (punt 4), wordt door het hof behandeld in die zin dat het hof oordeelt dat SMC c.s. niet onrechtmatig hebben gehandeld door de doorstart aldus vorm te geven dat zij de praktijken van de medisch specialisten niet over hebben genomen en hun geen vergoeding hebben aangeboden (zie rov. 4.3-4.5 vonnis zoals weergegeven in rov. 2.20 en rov. 2.22 (eerste alinea)).

Van de punten 5-7 (die zien op de continuering van de zorg na de doorstart – waartoe [eiseres] gehouden zou zijn op grond van zijn rechtsverhouding met zijn patiënten – en op de stelling dat een medisch specialist zijn praktijk niet zonder een ziekenhuis kan uitvoeren en vice versa) valt niet in te zien waarom deze relevant zijn voor (en dus expliciet hadden moeten worden meegewogen bij) het oordeel van het hof dat SMC c.s. niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiseres] door de praktijken van de medisch specialisten niet over te nemen bij de doorstart en hier (dus) geen vergoeding voor te betalen. De behandeling van deze stellingen ligt bovendien besloten in het oordeel van het hof dat het SMC c.s in beginsel vrijstaat de doorstart te realiseren zoals hun goeddunkt, ofwel ook zonder [eiseres] een toelatingsovereenkomst of arbeidsovereenkomst aan te bieden.

Het niet toekennen van een goodwillvergoeding door SMC c.s. aan [eiseres] is eveneens door het hof meegenomen in zijn oordeel, zo blijkt uit rov. 2.22 (slot). De punten 8 en 9 komen hiermee ook (op voldoende begrijpelijke wijze) terug in het oordeel van het hof.

2.58

Met zijn tweede klacht (p.i. onder 23) betoogt [eiseres] dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat – kort gezegd – ook uitgaande van de voorzienbaarheid van schade voor [eiseres] , het SMC c.s. in beginsel vrij stond om de doorstart vorm te geven zoals het hun goeddunkte. Dit beginsel zou er niet aan afdoen dat SMC c.s. onder de door [eiseres] aangevoerde bijzondere omstandigheden rekening hadden dienen te houden met zijn belangen.

2.59

Deze klacht richt zich tegen de volgende overweging van het hof uit rov. 2.22:

“De omstandigheid (dat verondersteld mag worden) dat het voor SMC c.s. voorafgaand aan de doorstart voorzienbaar was dat patiënten die voorheen door specialisten van [A] werden behandeld, zich na het faillissement en de doorstart tot specialisten in het SMC zouden wenden (rov. 4.13, tweede bullet), brengt niet mee dat SMC c.s. onrechtmatig (of: verwijtbaar; memorie van antwoord, nr. 336) hebben gehandeld door de specialisten van [A] niet een vergoeding toe te kennen of bij het overleg te betrekken. Ook uitgaande van deze voorzienbaarheid stond het SMC c.s. – althans de bij de doorstart betrokken partijen – in beginsel vrij om de na het faillissement te realiseren doorstart vorm te geven zoals hun goeddunkte (welk uitgangspunt [eiseres] c.s. niet met zoveel woorden hebben bestreden). (…)”

2.60

Deze klacht faalt. Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – overwogen dat het een doorstarter in beginsel vrij staat de doorstart vorm te geven zoals het hem goeddunkt. Het feitelijk oordeel dat de enkele voorzienbaarheid van – samengevat – de feitelijke overstap van patiënten naar SMC niet meebrengt dat SMC c.s. – op straffe van onrechtmatig handelen – in uitzondering op dit beginsel gehouden waren de specialisten van [A] een vergoeding toe te kennen, is niet onbegrijpelijk.

2.61

Volgens de derde klacht (p.i. onder 24) heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat, hoewel betaling van (een vergoeding voor) goodwill voor de overname van een medische praktijk gebruik is, dit niet gebruikelijk is bij het faillissement van een ziekenhuis nu [A] het eerste ziekenhuis in Nederland was dat failleerde (gevolgd door een doorstart). Volgens [eiseres] kan er ook (of juist) in zo’n geval onder omstandigheden aanleiding zijn voor de doorstarter om rekening te houden met de belangen van een medisch specialist die door middel van een toelatingsovereenkomst bij het gefailleerde ziekenhuis werkzaam was en wiens praktijk derhalve (in beginsel) de facto overgaat bij een doorstart zoals plaats heeft gevonden bij [A] .

Bij s.t. (onder 3.4 en 3.5) voert [eiseres] in dit kader nog aan dat voor zover het hof meent dat een goodwillvergoeding in de zorg enkel gebaseerd kan worden op een overeengekomen overname van de overgenomen praktijk, het de grondslag van de vordering miskent. Bij de vergoeding van (in wezen) goodwill gaat het er volgens [eiseres] namelijk niet om of wordt overeengekomen dat er een overname is, maar dat er een overname is van een waardevolle positie. Dit zou evenzeer gelden bij een faillissement van een ziekenhuis. Met die wetenschap in het achterhoofd handelen SMC c.s. maatschappelijk onbetamelijk door hun handelen niet mede te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van [eiseres] , althans aan [eiseres] geen vergoeding toe te kennen voor de ingenomen goodwill, aldus [eiseres] . [eiseres] ontkent daarbij niet dat het SMC c.s. in beginsel vrijstond om de doorstart naar wens vorm te geven, maar meent dat SMC c.s. zich daarbij ook de belangen van [eiseres] hadden moeten aantrekken. Het hof zou dat onvoldoende (kenbaar) hebben meegewogen.

2.62

Deze klacht richt zich tegen de volgende overweging van het hof zoals besloten in rov. 2.22:

“(…) De omstandigheid dat SMC c.s. bekend mogen worden verondersteld met het gebruik dat bij overname van een medische praktijk een goodwillvergoeding wordt betaald (rov. 4.13, derde bullet), maakt dit evenmin anders. Er was immers geen sprake van een (overeengekomen) overname van de praktijk van [betrokkene 1] c.s. en al helemaal niet van een overname (feitelijke voortzetting) waarvan kan worden gezegd dat daarbij het betalen van de goodwillvergoeding gebruikelijk is (nog niet eerder was in Nederland een ziekenhuis gefailleerd en was daarop een doorstart gevolgd). Ook in zoverre faalt grief R1.”

2.63

Ook deze klacht moet naar mijn mening falen.

Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat betaling van een goodwillvergoeding niet gebruikelijk is bij het faillissement van een ziekenhuis, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof oordeelt immers dat in dit geval geen sprake was van een overname waarvan kan worden gezegd dat daarbij het betalen van een goodwillvergoeding gebruikelijk is, nu (op dat moment) nog niet eerder een ziekenhuis in Nederland was gefailleerd en doorgestart. Dit oordeel van het hof is onjuist noch onbegrijpelijk.

Het hof heeft de omstandigheid dat SMC c.s. bekend mogen worden verondersteld met het gebruik dat bij overname van een medische praktijk een goodwillvergoeding wordt betaald, (voldoende kenbaar) meegewogen bij de vraag of (in zijn totaliteit) sprake is van onrechtmatig handelen zijdens SMC c.s. Het hof komt tot de (begrijpelijke) slotsom dat dit niet het geval is, nu geen sprake was van een (al dan niet overeengekomen) overname van de praktijk van [betrokkene 1] waarvan kan worden gezegd dat daarbij het betalen van een goodwillvergoeding gebruikelijk is. Ook de klacht aangevoerd bij s.t. die hierop ziet, faalt daarom.

2.64

Ten slotte betoogt [eiseres] (vierde klacht, p.i onder 25) dat voor onrechtmatigheid van het handelen van SMC c.s. niet vereist is dat het handelen erop was gericht om – kort gezegd – [eiseres] te beschadigen. Voor zover het hof dat opzet niet aannemelijk heeft geacht is dat niet relevant voor het onrechtmatigheidsoordeel, aldus [eiseres] .

2.65

Voor zover deze stelling van [eiseres] al als klacht kwalificeert, faalt die wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Nergens blijkt dat het hof de gestelde omstandigheid – opzet is niet aannemelijk – bij zijn oordeel heeft betrokken.42

2.66

Hieruit volgt dat ook onderdeel II geen doel treft.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ook de rechtbank, het hof en eiseres tot cassatie gebruiken de gedefinieerde term ‘ [eiseres] ’ ter aanduiding van de procespartij [eiseres] B.V. Dit blijkt echter in het lichaam van de stukken in kwestie niet overal consequent te worden doorgevoerd. Soms moet onder ‘ [eiseres] ’ klaarblijkelijk [betrokkene 1] in persoon worden verstaan. Dit is met name het geval in de cassatiestukken zijdens eiseres tot cassatie.

2 Ontleend aan rov. 2.1-2.2 van het arrest van het Hof Den Haag van 28 november 2017, zaaknummer 200.189.977/01. Zie ook rov. 2.1-2.17 van het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 20 januari 2016, zaak-/rolnummer: C/10/459657/HA ZA 14-956.

3 Waarschijnlijk is bedoeld eind april 2013, zie MvG onder 9.

4 In feitelijke instanties is de procedure aan de zijde van eiseres mede gevoerd door een andere medisch specialist voor radiologie, tevens maat van [eiseres] . Deze heeft echter geen beroep in cassatie ingesteld en blijft daarom hierna verder onvermeld.

5 De subsidiaire grondslag (toerekenbare tekortkoming) is in appel prijsgegeven en wordt daarom hier niet vermeld.

6 Rb Rotterdam, vonnis van 24 juni 2015, zaaknummer / rolnummer: C/10/459657 / HA ZA 14-956.

7 Tijdens de comparitie is deze zaak behandeld tezamen met o.m. de bij incidenteel vonnis van 11 maart 2015 gevoegde zaak van [betrokkene 2] tegen SMC c.s. en Curatoren (C/10/459641 / HA ZA 14-953).

8 Rb Rotterdam 20 januari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:447.

9 [eiseres] heeft afzonderlijk hoger beroep ingesteld tegen Curatoren. Van het arrest van 28 november 2017 in die zaak (200.190.323/01) is cassatieberoep ingesteld onder zaaknr. 18/00867 ( [eiseres] /Curatoren).

10 Ontleend aan rov. 2.6 van het arrest van het Hof Den Haag van 28 november 2017.

11 Tijdens de pleidooizitting is de zaak behandeld gezamenlijk met de zaken 200.190.323/01 ( [eiseres] /Curatoren), 200.189.984/01 (SMC c.s./ [betrokkene 2] ) en 200.190.063/01 ( [betrokkene 2] /Curatoren).

12 Hof Den Haag 28 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3384, JOR 2018/79 m.nt. S.R. Damminga, RI 2018/19.

13 Zie over na te noemen vereisten onder meer: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/461-474; E.J.H. Schrage, Verbintenissen uit andere bron dan onrechtmatige daad of overeenkomst (Mon. BW nr. B53) 2017, par. 4.3 t/m par. 4.6; R.D. Vriesendorp, Verbintenissenrecht uit de wet en Schadevergoeding (SBR 5), 2018/310-316. Zie ook Hijma, T&C BW, Art. 6:212 BW, aant. 2, en GS Verbintenissenrecht (M.W. Scheltema), Art. 6:212 BW, aant. 3-6.

14 HR 29 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0845, NJ 1994/172 m.nt. P. van Schilfgaarde (Vermobo/Van Rijswijk), HR 27 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7249, NJ 1997/719 m.nt. J. Hijma (Setz/Brunings) en HR 30 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7928, NJ 2007/154 m.nt. J.B.M. Vranken, NTBR 2006/7 m.nt. G.E. van Maanen ([.../...]).

15 Zie voor een uitgebreider citaat van rov. 3.6.3: hiervoor onder 2.5 (bestreden arrest, rov. 2.14).

16 HR 30 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7928, NJ 2007/154, m.nt. J.B.M. Vranken, NTBR 2006/7 m.nt. G.E. van Maanen ([.../...]), rov. 3.6.3.

17 Aldus Van Maanen in zijn NTBR-noot onder [.../...] . Zie vanuit het rechtvaardigingsperspectief ook: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/462 en 465; T. Hartlief, Ongerechtvaardigde verrijking naar Nederlands recht, in: Preadviezen Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 2012, nr. 53 (hoewel hij ook steun ziet voor lezing 3); S.R. Damminga, noot JOR 2018/79.

18 HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, NJ 2012/495 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Van Hees q.q./Y).

19 In die zin J.F.M. Janssen, ‘Het causaliteitsvereiste blokkeert de aansprakelijkheid van de indirect verrijkte’, WPNR 2009/6787, met name p. 161.

20 C.T.C. Welters, ‘Ongerechtvaardigde indirecte verrijking?’, MvV 2006/2, met name p. 38. Vanuit zowel het causaliteits- als het gerechtvaardigdheidsperspectief ook: S.R. Damminga en C. Rijckenberg, noot JOR 2011/387, onder 7 en 8; Hartlief, a.w., nr. 53 (slot); Vriesendorp, a.w., nr. 313 resp. 315.

21 Zie procesinleiding onder 3 en s.t. onder 2.1.

22 Zie s.t. zijdens SMC c.s. onder 3.6 en 5.1.

23 Het hof verwijst ook naar MvG onder 101. Daar hebben SMC c.s. gesteld dat bijzondere betekenis toekomt aan de overeenkomsten van SMC c.s. met zorgverzekeraars en patiënten. Deze stelling diende weliswaar ter betwisting van het oordeel van de rechtbank dat een overeenkomst waarbij [eiseres] geen partij is, geen rechtvaardiging kan vormen voor een verrijking, maar een verwijzing naar [.../...] is daarbij niet gegeven.

24 Procesinleiding onder 3; s.t. onder 2.1.

25 Eerst in haar s.t. (onder 2.8) verwijst [eiseres] naar vindplaatsen van haar stelling dat de praktijk haar exclusief in eigendom toebehoort resp. dat goodwill een exclusieve rechtspositie is waarop inbreuk kan worden gemaakt (MvA onder 171-177, 226, 257 en 267).

26 Zie o.m. M.H. Wissink, De emancipatie van artikel 6:212 BW, Preadvies VvBR 2002, p. 32; D. Gerdes, Derdenverrijking, diss. 2005, p. 190-191; Hartlief, a.w., p. 292; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/462; Vriesendorp, a.w., nr. 315. Anders wellicht J.B.M. Vranken, NJ-noot onder [.../...], onder 17.

27 Vgl. Hartlief, a.w., p. 292; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/462.

28 Zie voor deze opvatting de noot van Damminga onder het thans bestreden arrest, JOR 2018/79, onder 6.

29 Onder verwijzing naar o.a. M.W. Scheltema, GS Verbintenissenrecht, art. 6:212 BW, aant. 5.

30 Zie voor dit partijdebat o.a.: MvG onder 65-103 (SMC c.s.) en MvA tevens MvG in incidenteel appel onder 271-282. [eiseres] beroept zich hierbij op HR 15 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2018, NJ 1997/3, m.nt. E.J.H. Schrage (Van der Tuuk Adriani/Batelaan) en SMC c.s. beroepen zich op HR 2 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9765, NJ 2001/319, m.nt. J.B.M. Vranken ([.../...]).

31 Zie het p-v van de comparitie van 26 oktober 2015 waar o.a. namens [eiseres] is verklaard (op p. 5): “Indien er sprake zou zijn geweest van een faillissement zonder doorstart dan was het heel zuur geweest maar dan was er niemand aan de haal gegaan met het actief. In dat geval was er geen vordering geweest.”.

32 HR 27 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7249, NJ 1997/719 m.nt. J. Hijma (Setz/Brunings). Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/474.

33 S.t. zijdens [eiseres] onder 2.36. Dit punt wordt genoemd in de in de procesinleiding genoemde vindplaatsen: MvA onder 262, 263 en 302.

34 Zie o.a. MvA (tevens MvG in incidenteel appel) onder 75: “De in deze brief afgegeven vrijwaring zorgde ervoor dat de specialisten verbonden aan de Ziekenhuizen zonder enig risico de praktijken van de [A] -specialisten, waaronder [eiseres] c.s., te gelde kunnen maken” en onder 302 (sub 3): “Door de doorstartwijze konden de [A] -specialisten hun praktijken niet meer voeren, te gelde maken en investeringen in hun praktijken niet meer kapitaliseren.” (onderstr. A-G).

35 Met name in dit middelonderdeel manifesteert zich hetgeen reeds in voetnoot 1 van deze conclusie werd opgemerkt: in de kop van haar cassatiestukken hanteert eiseres de gedefinieerde term ‘ [eiseres] ’ ter aanduiding van procespartij [eiseres] B.V. In het lichaam van de stukken blijkt onder ‘ [eiseres] ’ echter veelal [betrokkene 1] in persoon te moeten worden verstaan. Met die kanttekening zal in deze conclusie bij de weergave van de klachten steeds de daarin gebruikte aanduiding ‘ [eiseres] ’ worden overgenomen.

36 Vgl. s.t. onder 3.6.

37 HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1355, NJ 2017/364 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai.

38 Zie over dit aspect: A.H. Lamers & M.M. van Rossum, Samenhangende rechtsverhoudingen in het overeenkomstenrecht in nader perspectief: de Hoge Raad zet de deur verder open, NTHR 2017/6.

39 Zie mijn conclusie in zaak 18/00867, onder 2.57.

40 HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, NJ 2012/515 m.nt. F.M.J. Verstijlen.

41 Vgl. rov. 2.19 en rov. 2.20 onder “in rov. 4.3-4.5”.

42 Voor zover in het oordeel van het hof dat de aanvraag van de pre-packprocedure / het faillissement en de doorstart niet tot doel hadden om van medisch specialisten af te komen (rov. 2.21 jo rov. 4.2 vonnis) een oordeel over ‘opzet’ van SMC c.s. moet worden gelezen, merk ik op dat het hof dit doel heeft onderzocht omdat [eiseres] dit had aangevoerd, en niet omdat dit volgens het hof een vereiste is voor het aannemen van onrechtmatig handelen (zie in eerste aanleg: pleitaantekeningen zijdens [eiseres] d.d. 26 oktober 2015, annex 2, sub 12-13: “Eisers kunnen zich mede daarom niet aan de indruk onttrekken dat de gehele gang van zaken is georkestreerd.” Zie ook het p-v d.d. 26 oktober 2015 waarin op p. 5 namens (o.a.) [eiseres] wordt opgemerkt: “Er is sprake geweest van een winstoogmerk en dit was een goedkope manier om concurrenten uit te schakelen.” Zie in appel: MvA zijdens [eiseres] onder 343-346).