Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2019:495

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
14-05-2019
Datum publicatie
21-05-2019
Zaaknummer
18/00803
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1633
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Conclusie AG naar aanleiding van OM-cassatie tegen niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging ter zake van lokaalvredebreuk in Amsterdam RAI, nadat bij de aanhouding en het ophouden van verhoor van de verdachte op de demonstratievrijheid van de verdachte een ongerechtvaardigde inbreuk is gemaakt. Klachten over (1) noodzaak in een democratische samenleving van de onderhavige inzet van dwangmiddelen, (2) de verhouding tussen toetsingskader art. 359a Sv en de inhoudelijke rechterlijke toetsing van de vervolgingsbeslissing aan beginselen van een goede procesorde, en (3) het oordeel van het hof dat geen redelijk handelend lid van het OM een strafbeschikking heeft kunnen uitvaardigen. De AG adviseert de bestreden uitspraak te vernietigen en de zaak terug te wijzen naar het hof.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 18/00803

Zitting: 14 mei 2019

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

  1. Bij arrest van 2 februari 2018 heeft het gerechtshof Amsterdam het openbaar ministerie ter zake van het tenlastegelegde (kort gezegd: lokaalvredebreuk) niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging verklaard.

  2. Er bestaat samenhang met de zaak 18/00800. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.

  3. Namens het openbaar ministerie heeft mr. J.B. Develing, advocaat-generaal bij voormeld hof, cassatieberoep ingesteld. Bij schriftuur heeft mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het Ressortsparket, één middel van cassatie voorgesteld. Namens de verdachte heeft mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, het cassatieberoep schriftelijk tegengesproken.1

Waar het in deze zaak om gaat 2

4. Op 24 maart 2016 zijn de verdachte en de medeverdachte aanwezig in de Amsterdam RAI , waar op dat moment de vakbeurs ‘ Building Holland ’ plaatsvindt. De verdachten demonstreren bij de stand van een bouwbedrijf dat voorzieningen voor uitgeprocedeerde asielzoekers bouwt. Nadat de securitymanager van de Amsterdam RAI hen tweemaal tevergeefs heeft verzocht weg te gaan, delen zij hem mede dat zij dat niet zullen doen en hij de politie maar moet bellen. Als de politie is gearriveerd, wordt in haar bijzijn driemaal gevorderd dat de verdachten de Amsterdam RAI zullen verlaten. Omdat aan deze vorderingen geen gevolg wordt gegeven en de verdachten weigeren vrijwillig met de politie mee te gaan, worden zij om 14.35 uur aangehouden wegens ‘lokaalvredebreuk’. Om 15.08 uur wordt de verdachte voorgeleid aan de hulpofficier van justitie en van 16.05 uur tot 16.07 uur wordt zij verhoord. In opdracht van de officier van justitie wordt aan de verdachte om 19.18 uur een strafbeschikking ter hoogte van € 325,- uitgereikt, waarna zij om 19.33 uur wordt heengezonden.

5. Naar het oordeel van zowel de rechtbank als het hof leveren de vrijheidsbenemende maatregelen in onderlinge samenhang bezien een schending op van de door onder meer art. 10 EVRM beschermde demonstratierechten van de verdachte. De rechtbank komt tot een veroordeling, maar ziet af van oplegging van een straf of maatregel. In hoger beroep oordeelt het hof in de kern dat, tegen de achtergrond van het door het hof als disproportioneel aangemerkte optreden van de verbalisanten, de officier van justitie in redelijkheid niet heeft kunnen oordelen dat met het uitvaardigen van een strafbeschikking enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend werd, zodat die beslissing van de officier van justitie apert onevenredig was. Het hof heeft het openbaar ministerie daarom niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte.

Het middel en de toelichting daarop

6. Het middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, keert zich met drie, ten opzichte van elkaar (meer) subsidiair geformuleerde, klachten tegen ’s hofs beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging en betoogt in het bijzonder dat het hiervoor genoemde oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting respectievelijk niet voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

7. Primair wordt bestreden het oordeel van het hof dat de aanhouding, het ophouden voor verhoor en het na het verhoor niet onmiddellijk in vrijheid stellen van de verdachte, afgezet tegen de relatief geringe ernst van de vermoedelijke lokaalvredebreuk, strijdig waren met beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, en daarmee in een democratische samenleving niet noodzakelijk en aldus onverenigbaar met art. 10 EVRM waren. Indien deze vrijheidsbenemende maatregelen toch als onrechtmatig moeten worden aangemerkt, meent de steller van het middel subsidiair dat de schending van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een vormverzuim in de zin van art. 359a, eerste lid, Sv oplevert en dat het hof mitsdien ten onrechte niet de voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie op de voet van art. 359a Sv geldende maatstaven in acht heeft genomen. Voor het geval het hof niet was gehouden de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie (uitsluitend) aan de hand van de criteria van art. 359a Sv te beoordelen, maar (ook) – kort gezegd – het door de Hoge Raad gegeven beoordelingskader voor de rechterlijke toetsing van de vervolgingsbeslissing heeft kunnen toepassen, richt de steller van het middel zich meer subsidiair tegen de wijze waarop het hof daaraan toepassing heeft gegeven. Het hof zou volgens de steller van het middel op grond van zijn overwegingen niet hebben kunnen komen tot het oordeel dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie tot het uitvaardigen van een strafbeschikking heeft kunnen beslissen.

Tenlastelegging en overwegingen van het hof over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

8. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

“zij op of omstreeks 24 maart 2016 te Amsterdam, in elk geval in Nederland tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, in een woning/besloten lokaal/besloten erf, gelegen aan het Europaplein en in gebruik bij Amsterdam RAI , althans bij een ander of anderen dan bij verdachte, en/of haar mededader(s) wederrechtelijk aldaar vertoevende zich met haar mededader(s), althans alleen, niet op de vordering van of vanwege de rechthebbende aanstonds heeft verwijderd.”

9. Het hof heeft, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

De raadsman heeft primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging ter zake van het ten laste gelegde. Daartoe heeft hij - kort samengevat - het volgende aangevoerd.

De aanhouding, detentie en strafrechtelijke vervolging van de verdachte zijn in strijd geweest met de artikelen 10 en 11 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en de artikelen 19 en 21 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). De in deze artikelen verankerde rechten (het recht op vrijheid van meningsuiting en het recht op vergadering) van de verdachte zijn door de aanhouding de facto teniet gedaan en daarmee in de kern aangetast. Een belang van de Staat bij onverwijlde aanhouding weegt daar niet tegenop. Voor zover het nodig zou zijn bevonden in verband met het voorkomen van wanordelijkheden beperkingen aan de demonstratievrijheid van de verdachte te stellen, hadden andere middelen dan aanhouding ten dienste gestaan. De aanhouding, detentie en strafrechtelijke vervolging moet tegen deze achtergrond als disproportioneel worden aangemerkt, zodat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging in de rede ligt.

De advocaat-generaal heeft het volgende aangevoerd. De verdachte kon door de aanhouding haar recht op vrije meningsuiting weliswaar niet uitoefenen, maar de verwijdering van de verdachte uit de Amsterdam RAI was evenredig en gerechtvaardigd ter bescherming van de rechten van anderen. Niet volstaan had kunnen worden met minder draconische maatregelen dan aanhouding en vervolgens ophouden voor verhoor, omdat als de politie de verdachte en haar medeverdachte (hierna: de verdachten) op andere wijze naar buiten had moeten geleiden ‘de poppen aan het dansen’ zouden zijn geweest. Als dat zou worden gedaan door beveiligers van de Amsterdam RAI , zou het al helemaal uit de hand lopen. Aanhouding van de verdachten was daarom het enige middel. Het was niet juist om de verdachte na het verhoor nog langer vast te houden, maar dit leidt niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Het feit kan wettig en overtuigend worden bewezen, maar gelet op de feiten en omstandigheden dient geen straf of maatregel te worden opgelegd.

Feiten en omstandigheden

Op 24 maart 2016 vond in de Amsterdam RAI de vakbeurs ‘ Building Holland ’ plaats. De verdachten hebben bij de stand van bouwbedrijf [A] gedemonstreerd, omdat dit bedrijf voorzieningen voor uitgeprocedeerde vluchtelingen bouwde. De verdachten deelden folders uit en droegen borden om hun lichaam met daarop teksten met onder meer de boodschap dat minderjarigen in detentie werden genomen. Omdat de standhouder wilde dat de demonstranten weggingen, heeft de securitymanager van de Amsterdam RAI de verdachten meegedeeld dat zij niet op die manier voor de stand mochten staan. Hij heeft aan hen de mogelijkheid gegeven om bij de ingang van de Amsterdam RAI te demonstreren. De verdachten weigerden weg te gaan. Daarop heeft de securitymanager hen nogmaals meegedeeld dat zij zich van de beurs moesten verwijderen en aldaar niet mochten demonstreren. De verdachten gaven daarop te kennen dat zij niet weg zouden gaan en dat de politie maar gebeld moest worden.

Toen de politie om 14.25 uur arriveerde, heeft een collega van de securitymanager in het bijzijn van de politie de verdachten driemaal gevorderd de Amsterdam RAI te verlaten en hun daarbij meegedeeld dat zij buiten mochten demonstreren. Daaraan hebben de verdachten geen gevolg gegeven. De verbalisanten deelden hun daarna mee dat zij vrijwillig het pand konden verlaten. De verdachten zeiden daarop dat zij niet wilden vertrekken en gingen door met het uitdelen van folders. Daarop zijn zij om 14.35 uur aangehouden. Daarbij hebben zij zich geïdentificeerd. De verbalisanten hebben de verdachten naar buiten begeleid en overgebracht naar het politiebureau, waar zij om 14.50 uur aankwamen. De verdachte is aldaar om 15:08 uur voorgeleid aan de hulpofficier van justitie, die om 15:11 uur een bevel ophouden heeft gegeven. De verdachte heeft ten tijde van die voorgeleiding afgezien van het recht op consultatie van een advocaat, waarna de verdachte om 16.05 uur is verhoord. De verdachte heeft daarbij afgezien van verhoorbijstand. Het verhoor is om 16.07 uur beëindigd. Om 19.18 uur is in opdracht van de officier van justitie in persoon een strafbeschikking ter hoogte van € 325,- aan de verdachte uitgereikt, waarna zij om 19.33 uur op last van de officier van justitie is heengezonden.

Oordeel hof

Inleiding

Naar het oordeel van het hof vormden de hierboven bedoelde feiten en omstandigheden voldoende grond voor de conclusie dat op het moment van aanhouden sprake was van een redelijk vermoeden van schuld van de verdachte aan enig strafbaar feit als bedoeld in artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht. De vraag is evenwel hoe de maatregelen die daarop volgden, moeten worden gewaardeerd met het oog op het beroep dat namens de verdachte is gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Demonstratievrijheid

Het in de artikelen 10 EVRM en 19 IVBPR verankerde recht op vrije meningsuiting kan worden beperkt, mits die beperking bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving met het oog op het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten of met het oog op de bescherming van het eigendomsrecht van een ander. Het hof stelt voorop dat de uit bedoelde artikelen voortvloeiende demonstratievrijheid een essentieel recht vormt binnen een democratische samenleving, waarin immers ruimte moet bestaan voor ontwikkeling en verandering van maatschappelijke opvattingen. Standpunten over maatschappelijke thema’s en actuele problemen moeten daartoe binnen bepaalde grenzen vrijelijk kunnen worden geuit, ook als dat gebeurt op een manier die door anderen als storend kan worden ervaren. Die essentiële betekenis van de demonstratievrijheid verlangt van de politie en van overheidsambtenaren in het algemeen een bijzondere waakzaamheid om daarvoor zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de ruimte te bieden.

De beoordeling van het handelen van de politie

Het overgaan tot aanhouding van de verdachte, haar ophouden voor onderzoek en de uiteindelijke strafvervolging door het uitvaardigen van een strafbeschikking leverden beperkingen op van de hiervoor bedoelde demonstratievrijheid. De vraag is of die beperkingen kunnen worden aangemerkt als noodzakelijk in een democratische samenleving, met het oog op het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten of met het oog op de bescherming van het eigendomsrecht van een ander. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.

Niet is gebleken dat de demonstratie, die bestond uit twee betogers die tekstborden droegen en folders uitdeelden, anders dan vreedzaam is verlopen. Ook anderszins is niet gebleken van wanordelijk gedrag van de verdachten of dreiging daarvan. Op het moment dat de verdachten weigerden naar buiten te gaan, was de politie op grond van de artikelen 3 en 7 van de Politiewet bevoegd om, in plaats van aanhouding en voorgeleiding, met de nodige dwang een einde te maken aan de vermoedelijke lokaalvredebreuk, namelijk door de verdachten naar buiten te geleiden. Daarmee zou aan de verdachten tevens de gelegenheid zijn geboden om op een vreedzame manier de demonstratie buiten voort te zetten. Er is geen enkele aanleiding te veronderstellen dat door dat alternatief ‘de poppen aan het dansen’ zouden zijn, waarbij het hof nog opmerkt dat de politie bij een eventuele daarop volgende ordeverstoring door de verdachten alsnog tot aanhouding zou kunnen zijn overgegaan. Aan een en ander doet niet af dat beide verdachten voorafgaand aan hun aanhouding zelf (nog) niet zijn ingegaan op het aanbod van de organisatie de demonstratie buiten voort te zetten.

Vervolgens is er op het politiebureau niet voor gekozen om de verdachten, die beiden afstand hadden gedaan van hun recht op rechtsbijstand en van wie de identiteit bekend was, onverwijld te verhoren en vervolgens heen te zenden. In plaats daarvan zijn zij pas een klein uur later verhoord. Na die verhoren zijn zij nog steeds niet onmiddellijk vrijgelaten, maar nog ruim drie uur vastgehouden alvorens zij zijn heengezonden. Een reden voor die vrijheidsbeneming van aanzienlijke duur is het hof niet gebleken, terwijl ook de advocaat-generaal het standpunt heeft ingenomen dat de vrijheidsbeneming na het verhoor niet noodzakelijk was. Het hof tilt met name zwaar aan deze laatste ruim drie uur durende vrijheidsbeneming, als gevolg waarvan, naar redelijkerwijs mag worden aangenomen, tevens een zinvol vervolg van de demonstratie op die dag niet meer mogelijk was.

Voornoemde maatregelen acht het hof in onderlinge samenhang bezien en afgezet tegen de - gelet op het vreedzame en ludieke karakter van de eraan voorafgaande demonstratie - relatief geringe ernst van de vermoedelijke lokaalvredebreuk, strijdig met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en daarmee niet noodzakelijk in een democratische samenleving. Zij leveren aldus een schending op van de artikelen 10 EVRM en 19 IVBPR en de daardoor gewaarborgde demonstratievrijheid. De vraag is vervolgens hoe de beslissing van de officier van justitie om vervolgens een strafbeschikking uit te vaardigen moet worden beoordeeld en of dat oordeel tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet leiden. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging

Vooropgesteld wordt dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging - waaronder in dit verband ook moet worden verstaan het uitvaardigen van een strafbeschikking - moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur.

Tegen de achtergrond van het hiervoor als disproportioneel aangemerkte en onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie vallende optreden oordeelt het hof dat de officier van justitie in redelijkheid niet heeft kunnen oordelen dat met het uitvaardigen van een strafbeschikking enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend werd, zodat die beslissing van de officier van justitie apert onevenredig was. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, zoals uit het voorgaande voortvloeit, ten tijde van die beslissing duidelijk was dat het demonstratierecht in aanzienlijke mate was geschonden, zodat op dat moment niet slechts de bij uitstek door de officier van justitie te beantwoorden vraag aan de orde was of vervolging ter zake van de vermoedelijke lokaalvredebreuk (het weigeren de conferentieruimte te verlaten) opportuun was gelet op het vreedzame en ludieke karakter van de daaraan voorafgegane betoging, maar in het bijzonder ook of vervolging nog gerechtvaardigd was in weerwil van de inbreuk die de reeds getroffen maatregelen hadden gemaakt op de demonstratievrijheid. Dit klemt temeer omdat een beslissing tot vervolging als reactie op het handelen van de verdachte zou bijdragen aan die reeds bestaande schending van het demonstratierecht.

Conclusie

Een en ander brengt het hof tot de conclusie dat zich hier een uitzonderlijk geval voordoet waarin het openbaar ministerie met-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte.”

Beoordeling van de primaire klacht

10. De primaire klacht komt als gezegd op tegen het oordeel van het hof dat het politieoptreden in strijd was met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, en daarmee in een democratische samenleving niet noodzakelijk was, en bijgevolg een schending van de door art. 10 EVRM beschermde demonstratievrijheid oplevert.

11. Art. 10 EVRM waarborgt het fundamentele recht op vrijheid van meningsuiting, welk recht “constitutes one of the essential foundations of a democratic society.”3 Hoewel het EHRM (hierna ook Hof te noemen) zich niet in algemene termen uitlaat over de vraag welke gedragingen onder het bereik van art. 10 EVRM vallen, kan uit de Straatsburgse rechtspraak wel worden afgeleid dat het Hof zowel een objectieve als een subjectieve toets aanlegt: “in deciding whether a certain act or conduct falls within the ambit of Article 10 of the Convention, an assessment must be made of the nature of the act or conduct in question, in particular of its expressive character seen from an objective point of view, as well as of the purpose or the intention of the person performing the act or carrying out the conduct in question.”4 Art. 10 EVRM biedt aldus bescherming aan uiteenlopende gedragingen, zoals het uitdelen van flyers en het omhooghouden van spandoeken,5 een protestactie in een universiteitsgebouw6 of het met verf besmeuren van een standbeeld.7

12. Het door art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting is niet absoluut. Op grond van art. 10, tweede lid, EVRM kan de vrijheid van meningsuiting worden beperkt, indien de beperking a. bij wet is voorzien, b. één van de doelen zoals vervat in die bepaling dient en c. noodzakelijk is in een democratische samenleving. De steller van het middel bestrijdt niet dat de aanhouding en het ophouden voor onderzoek van de verdachte onder de omstandigheden van het onderhavige geval beperkingen impliceren van de door art. 10 EVRM beschermde vrijheid van meningsuiting. Uiteraard wordt ook niet bestreden het oordeel van het hof dat deze beperkingen bij wet zijn voorzien en een op zichzelf legitiem doel dienen. De primaire klacht keert zich enkel tegen het oordeel van het hof dat de aanhouding en het ophouden voor onderzoek niet noodzakelijk waren in een democratische samenleving.

13. Bij de beoordeling of een beperking van de door art. 10 EVRM gegarandeerde uitingsvrijheid in een democratische samenleving noodzakelijk is (ad c.), houdt het Hof rekening met drie factoren: 1. is sprake van een “pressing social need”, 2. is de inmenging proportioneel gelet op het daarmee beoogde doel en 3. zijn de voor de inmenging aangevoerde redenen “relevant and sufficient”. Daarbij teken ik wel aan dat deze factoren in de praktijk niet altijd even scherp van elkaar worden onderscheiden8 en dat de autoriteiten van de Partijstaten een zekere “margin of appreciation” toekomt.9In zijn beoordeling betrekt het Hof alle omstandigheden van het geval. Het Hof toetst aldus op casuïstische wijze, waarbij het uiteraard gewicht toekent aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit.10 In dit verband wil ik twee uitspraken van het EHRM in het bijzonder belichten, omdat, als ik het goed zie, de casusposities in die zaken in relevante mate overeenkomen met die van de onderhavige zaak.

14. In de eerste uitspraak, EHRM 23 september 1998, nr. 24838/94 (Steel e.a./Verenigd Koninkrijk), ging het om drie demonstranten die in een conferentiecentrum, waar op dat moment een wapenconferentie plaatsvond, demonstreerden tegen de verkoop van gevechtshelikopters. De handelingen van de demonstranten bestonden uit het uitdelen van folders en het omhooghouden van een spandoek met daarop de tekst “Work for Peace and not War”. Het drietal werd aangehouden en daarna voor ongeveer zeven uren opgehouden voor onderzoek. Daarna werden zij heengezonden. Een maand later besloot de Engelse vervolgingsautoriteit “not to call any evidence”, waarna de rechters “dismissed the case against the applicants”. Het Hof kwam tot het oordeel dat art. 10 EVRM was geschonden. Daargelaten dat de aanhouding en het ophouden voor onderzoek in die zaak tevens niet bij wet waren voorzien, was de beperking van de door art. 10 EVRM beschermde vrijheid met het oog op het voorkomen van wanordelijkheden en het beschermen van andermans rechten naar het oordeel van het Hof disproportioneel. Daartoe achtte het Hof van belang dat de demonstratie vreedzaam was verlopen en dat de demonstranten de bezoekers van de wapenconferentie niet substantieel hadden gehinderd. Voor de Britse politie bestond derhalve geen goede reden om het drietal aan te houden en op te houden voor onderzoek.

15. De tweede uitspraak is van later datum: EHRM 13 januari 2009, nr. 31451/03 (Açik e.a./Turkije). In deze zaak ging het om studenten die tijdens een openingsceremonie op een Turkse universiteit, op het moment dat de rector een toespraak hield, demonstreerden door leuzen te roepen en borden omhoog te houden. Na een enkele waarschuwing over de onrechtmatigheid van de demonstratie te hebben gegeven, besloot de Turkse politie de verdachten aan te houden en enkele uren op te houden voor onderzoek. Uiteindelijk werd tegen de studenten geen vervolging ingesteld.11 Het Hof oordeelde dat de aanhouding en het ophouden voor onderzoek disproportioneel waren nu de politie minder vergaande maatregelen had kunnen treffen. Daarbij overwoog het Hof in het bijzonder dat de politie de demonstranten bijvoorbeeld had kunnen verwijderen en de toegang tot de zaal waar de ceremonie plaatsvond, had kunnen ontzeggen.

16. In vergelijkbare zin heeft het hof Amsterdam in de onderhavige zaak geoordeeld dat de door de politie genomen maatregelen in onderlinge samenhang bezien als disproportioneel moeten worden aangemerkt. Daarbij zijn die maatregelen door het hof afgezet tegen (aldus het hof) het “vreedzame en ludieke karakter” van de demonstratie, alsmede tegen de “relatief geringe ernst van de vermoedelijke lokaalvredebreuk”. Het hof heeft daartoe onder meer feitelijk vastgesteld dat niet is gebleken van wanordelijk gedrag of enige dreiging daarvan. Volgens het hof had de politie de verdachten (eerst nog) op grond van art. 3 en art. 7 Politiewet 2012 met de nodige dwang naar buiten kunnen begeleiden, opdat de lokaalvredebreuk zou worden beëindigd en de demonstratie aldaar kon worden voortgezet, en was er “geen enkele aanleiding” te veronderstellen dat dit alternatief tot wanordelijkheden zou hebben geleid. Het hof benadrukt dat ook na toepassing van dit alternatief nog (altijd) de mogelijkheid zou hebben bestaan bij verdere ordeverstoringen alsnog tot aanhouding over te gaan. Daarnaast tilt het hof zwaar aan het voortduren van de vrijheidsbeneming na het verhoor van de verdachte; een reden daarvoor is het hof niet gebleken en ook de advocaat-generaal heeft erkend dat dit niet noodzakelijk was.

17. De argumenten die hiertegen in de cassatieschriftuur worden aangevoerd, zijn grotendeels van feitelijke aard. Zo wordt betoogd dat “geen heil te verwachten [viel] van het slechts naar buiten geleiden van de verdachte om haar op die manier de gelegenheid te bieden om op een vreedzame manier de demonstratie buiten voort te zetten.” Het andersluidend oordeel van het hof zou niet (zonder meer) begrijpelijk zijn, omdat “verdachte [...] die gelegenheid daarvoor immers al enkele malen [was] geboden, maar daarvan wenste zij geen gebruik te maken.” Dat de verdachte zelf niet vrijwillig naar buiten ging, maakt het oordeel dat gedwongen verwijdering niet tot wanordelijkheden zou leiden op zichzelf echter nog niet onbegrijpelijk, terwijl het overigens nauw is verweven met vaststellingen en waarderingen van feitelijke aard. Feitelijk van aard is ook de in de schriftuur geponeerde stelling dat het tijdsverloop tussen het verhoor van de verdachte en haar heenzending is benut en nodig was voor overleg tussen de politie en de officier van justitie omtrent de vraag of tot strafvervolging zou moeten worden overgegaan en, zo ja, op welke wijze. In feitelijke aanleg is namens het openbaar ministerie echter erkend dat de vrijheidsbeneming na het verhoor niet noodzakelijk was. In de cassatieprocedure is onder die omstandigheden geen plaats voor een onderzoek naar de noodzaak van de vrijheidsbeneming na het verhoor van de verdachte.

18. In het licht van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd en mede gelet op de hiervoor genoemde EHRM-rechtspraak, meen ik dat het oordeel van het hof dat de tegen de verdachte door de politie genomen maatregelen niet noodzakelijk waren in een democratische samenleving in de zin van art. 10, tweede lid, EVRM, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is. Dat oordeel is evenmin ontoereikend gemotiveerd. Voor verdere toetsing van dit oordeel is in cassatie geen plaats nu dit oordeel nauw is verweven met vaststellingen en waarderingen van feitelijke aard.12

19. De primaire klacht faalt.

Beoordeling van de subsidiaire klacht

20. Dan de subsidiaire klacht, die inhoudt dat wanneer moet worden aangenomen dat toereikend is gemotiveerd dat de toepassing van de vrijheidsbenemende dwangmiddelen als onrechtmatig moet worden aangemerkt, het hof heeft verzuimd te onderkennen dat dit een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv oplevert en het ten onrechte niet aan de hand van de daarvoor geldende maatstaven tot zijn oordeel is gekomen.

21. Ingevolge art. 359a, eerste lid aanhef en onder c, Sv kan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie worden uitgesproken indien door een in het voorbereidend onderzoek begaan vormverzuim als bedoeld in die bepaling geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor deze sanctie op het begaan van een vormverzuim slechts in uitzonderlijke gevallen plaats. Zo een uitzonderlijk geval doet zich – in beginsel: slechts13 – voor wanneer (onder het gezag van het openbaar ministerie) een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.14 Als aan het recht op een eerlijk proces niet (doelbewust of met grove veronachtzaming) tekort is gedaan, is dus voor niet-ontvankelijkverklaring op die grond geen ruimte. De niet-ontvankelijkverklaring mag bijvoorbeeld niet in de kern steunen op het argument dat de overheid moet worden doordrongen van de laakbaarheid van haar onrechtmatig optreden.15

22. Vormverzuimen die zijn begaan bij de aanhouding, het ophouden voor onderzoek en het verhoor van de verdachte vallen in de regel binnen het bereik van art. 359a Sv en dienen derhalve overeenkomstig het regime van die bepaling te worden gesanctioneerd.16 Voor zover zij betrekking hebben op de wijze waarop of de omstandigheden waaronder de vrijheidsbeneming heeft plaatsgevonden, zal daarmee meestal aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak niet worden tekortgedaan.17 Dat wordt op zichzelf niet anders doordat daarbij op andere grondrechten van de verdachte – zoals veelal het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer – een ongerechtvaardigde inbreuk is gemaakt.18 Onrechtmatigheden begaan bij de aanhouding en/of het ophouden voor onderzoek kunnen in de regel dan ook geen grond bieden aan de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie op de voet van art. 359a Sv.19

23. Het hof heeft de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie evenwel niet geformuleerd als reactie op een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Het heeft zijn beslissing gestoeld op de slotsom dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie tot het uitvaardigen van een strafbeschikking heeft kunnen besluiten. Daaruit, en ook uit de overige overwegingen van het hof, blijkt naar ik meen onmiskenbaar dat het hof de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie baseert op een inhoudelijk oordeel over de opportuniteit van de vervolging in de onderhavige zaak.

24. Ook het in de rechtspraak van de Hoge Raad voor inhoudelijke rechterlijke toetsing van de vervolgingsbeslissing ontwikkelde toetsingskader biedt evenwel slechts in beperkte mate ruimte voor de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Het opportuniteitsbeginsel vormt in dit verband het uitgangspunt: vooropgesteld moet worden dat aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. Deze beslissing om tot vervolging over te gaan, leent zich slechts “in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.”20 Zo’n uitzonderingsgeval kan zich onder meer voordoen wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane of aan het openbaar ministerie toe te rekenen uitlatingen of gedragingen bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd. Naast strijdigheid van de vervolging met dit zogeheten vertrouwensbeginsel, noemt de Hoge Raad ook de situatie dat de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Dan is sprake van zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing dat de (verdere) vervolging onverenigbaar is met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging (ook wel het verbod van willekeur genoemd).21 Daarover hierna, in mijn bespreking van de meer subsidiaire klacht, meer.

25. Alvorens nader stil te staan bij de door de steller van het middel aan de orde gestelde verhouding tussen de beide bovengenoemde toetsingskaders voor de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, merk ik overigens op dat zich in de sfeer van de onderhavige problematiek nog een derde grond voor een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie laat denken. Ik doel op de mogelijkheid dat een strafvervolging in een concrete strafzaak rechtstreeks in strijd zou kunnen komen met een eenieder verbindende verdragsbepaling of met een rechtstreeks werkende unierechtelijke rechtsregel.22 Zo heeft de Hoge Raad bijvoorbeeld uit art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag afgeleid dat het openbaar ministerie in een op art. 231 Sr gebaseerde vervolging van een verdachte die vreemdeling is en zich tegen de beschuldiging verweert met een beroep op de bescherming die de verdragsbepaling beoogt te bieden, slechts ontvankelijk is indien onverwijld kan worden vastgesteld dat de stelling van de vluchteling ongegrond is. Op de keper beschouwd vormt art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag daarmee een direct toepasselijk vervolgingsbeletsel.23 Dat art. 10 EVRM op soortgelijke wijze rechtstreeks aan een strafvervolging in de weg staat, lijkt mij in elk geval theoretisch niet uitgesloten. Dat zou denkbaar zijn, bijvoorbeeld indien niet louter van potentiële veroordeling en bestraffing, maar ook van de vervolging zelf reeds een dusdanig “chilling effect” zou uitgaan dat moet worden geoordeeld dat reeds de strafvervolging met het verdragsrecht niet te verenigen valt. Aan HR 14 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0287, NJ 2011/504, m.nt. Dommering kan lijkt mij evenwel een aanwijzing worden ontleend dat naar het oordeel van de Hoge Raad een dergelijke situatie zich niet licht zal voordoen. In de desbetreffende zaak werd geklaagd over de verwerping van het verweer dat de verdachte eerder civielrechtelijk was veroordeeld ter zake van de tenlastegelegde gedragingen en dat daarom de strafvervolging niet noodzakelijk in een democratische samenleving, en dus in strijd met art. 10 EVRM, was. De Hoge Raad begreep de verwerping van dat verweer door het hof zó, dat wanneer sprake is van een voorafgaande civielrechtelijke veroordeling wegens smaad, onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de vraag in hoeverre art. 10 EVRM in de weg staat aan een strafrechtelijke vervolging en anderzijds de vraag of een strafrechtelijke veroordeling valt te verenigen met art. 10 EVRM, en dat het er niet zozeer om gaat of die verdragsbepaling aan de vervolging in de weg stond maar of volgens de op grond van die bepaling aan te leggen toets een strafrechtelijke veroordeling van de verdachte gerechtvaardigd was ter bescherming van de belangen van de aangevers. Aldus begrepen was het oordeel van het hof volgens de Hoge Raad onjuist noch onbegrijpelijk.

26. In de onderhavige zaak heeft het hof onder meer overwogen dat de vervolgingsbeslissing “temeer [klemt] omdat een beslissing tot vervolging als reactie op het handelen van de verdachte zou bijdragen aan [de] reeds bestaande schending van het demonstratierecht.” Ik begrijp deze overweging aldus dat het hof zulks een factor van belang acht in het kader van de beoordeling van de aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing. Erin kan naar mijn idee niet worden gelezen dat het hof heeft geoordeeld dat zich hier het uitzonderlijke geval voordoet dat de vervolging op zichzelf in strijd komt met art. 10 EVRM.

27. Dat brengt mij bij de beoordeling van de subsidiaire klacht. Deze berust kennelijk op de opvatting dat indien sprake is van een vormverzuim dat onder het bereik van art. 359a Sv valt, de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie steeds uitsluitend dient te worden beoordeeld aan de hand van die bepaling en de rechtspraak daarover, en dat derhalve geen ruimte bestaat om zo een vormverzuim te betrekken in de inhoudelijke toetsing van de redelijkheid van de vervolgingsbeslissing.24 Ik meen dat die opvatting onjuist is. Dat niet-ontvankelijkheid als aan een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek te verbinden sanctie slechts in beeld komt in geval van het doelbewust of met grove onachtzaamheid tekortdoen aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces, brengt naar mijn inzicht mee dat een andersoortige vormfout in het voorbereidend onderzoek op zichzelf niet het oordeel zal kunnen dragen dat het desondanks overgaan tot vervolging zo apert onevenredig is dat het openbaar ministerie in de vervolging niet kan worden ontvangen. De van de feitenrechter in het kader van art. 359a Sv gevergde terughoudendheid om aan een vormverzuim de consequentie van niet-ontvankelijkheid te verbinden, kleurt in zoverre wel de begrijpelijkheid van de beoordeling of sprake is van een apert onevenredige vervolging. Dit neemt echter niet weg dat het begaan van een vormfout bepaaldelijk een factor van belang zal kunnen zijn bij de beantwoording van de vraag of een redelijk handelend lid van het openbaar ministerie nog tot vervolging heeft kunnen besluiten of deze heeft kunnen doorzetten. In beginsel zijn daarbij immers alle omstandigheden van het geval van belang. Aanleiding om de binnen het bereik van art. 359a Sv vallende vormverzuimen daarvan uit te zonderen, zie ik niet.25

28. Door het vormverzuim in het voorbereidend onderzoek te betrekken in zijn overwegingen over de redelijkheid van de vervolging, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het zijn oordeel op zichzelf evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd.

29. Ook de subsidiaire klacht is tevergeefs voorgesteld.

Beoordeling van de meer subsidiaire klacht

30. De meer subsidiaire klacht is gericht tegen (de motivering van) het oordeel van het hof dat onder de omstandigheden van het onderhavige geval de officier van justitie in redelijkheid niet heeft kunnen oordelen dat met het uitvaardigen van een strafbeschikking enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang werd gediend, zodat die beslissing van de officier van justitie apert onevenredig was.

31. Het hof heeft het hiervoor in randnummer 24 beschreven beoordelingskader vooropgesteld en is tot de slotsom gekomen dat de officier van justitie in redelijkheid niet heeft kunnen oordelen dat met het uitvaardigen van een strafbeschikking enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend werd, zodat die beslissing van de officier van justitie apert onevenredig was. Daarmee heeft het hof de voor zo een oordeel geldende toetsingsmaatstaf op zichzelf niet miskend.26

32. De in het onderhavige geval te hanteren maatstaf is er evenwel één, die tot grote terughoudendheid noopt. Aan het oordeel dat het openbaar ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard, worden dan ook zware motiveringseisen gesteld.27

33. Naar ik meen voldoet de motivering van het hof niet aan deze eisen. Het hof heeft in de kern aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat “ten tijde van de vervolgingsbeslissing duidelijk was dat het demonstratierecht in aanzienlijke mate was geschonden, zodat op dat moment niet slechts de bij uitstek door de officier van justitie te beantwoorden vraag aan de orde was of vervolging ter zake van de vermoedelijke lokaalvredebreuk (het weigeren de conferentieruimte te verlaten) opportuun was gelet op het vreedzame en ludieke karakter van de daaraan voorafgegane betoging, maar in het bijzonder ook of vervolging nog gerechtvaardigd was in weerwil van de inbreuk die de reeds getroffen maatregelen hadden gemaakt op de demonstratievrijheid.” De deeloverweging dat de opportuniteit van de vervolging van lokaalvredebreuk een “bij uitstek door de officier van justitie te beantwoorden” kwestie betreft, doet bij mij de vraag opkomen of zulks naar het oordeel van het hof dan kennelijk niet geldt voor de beoordeling van het vraagpunt of in weerwil van de inbreuk op de demonstratievrijheid vervolging nog “gerechtvaardigd” was. Naar mijn inzicht staat ook díe vraag in beginsel exclusief ter beantwoording van de officier van justitie, hetgeen meebrengt dat de rechter ook in dát kader inhoudelijk slechts afstandelijk en terughoudend kan toetsen. Dit impliceert dat ook hier de toetsingsruimte voor de rechter betrekkelijk klein is. De omstandigheid dat de officier van justitie zich in de voorliggende zaak voor de beide, door het hof geformuleerde en van belang geachte, vragen gesteld zag, kan bovendien niet het oordeel dragen dat deze twee vragen in onderlinge samenhang bezien ook ertoe dwongen van de vervolging af te zien omdat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie zou kunnen oordelen dat nog enig door strafrechtelijke rechtshandhaving beschermd belang met de uitvaardiging van een strafbeschikking was gediend. Onvoldoende is daarvoor dat het delict waarvan de betrokkenen worden verdacht een relatief licht misdrijf betreft en dat in het voorbereidend onderzoek hun demonstratievrijheid onheus is ingeperkt. Tevens heeft het hof niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken dat het openbaar ministerie met de uitvaardiging van een strafbeschikking ter hoogte van € 325,- nou niet bepaald voor het meest ingrijpende vervolgingsinstrument heeft gekozen. Het oordeel van het hof dat de officier van justitie in redelijkheid niet heeft kunnen oordelen dat met het uitvaardigen van een strafbeschikking enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend werd, zodat die beslissing van de officier van justitie apert onevenredig was – waarin besloten ligt dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie tot deze beslissing heeft kunnen komen –, is zonder nadere motivering niet zonder meer begrijpelijk.

34. Ten slotte verdient nog het volgende opmerking. Eerder heeft de Hoge Raad in vergelijkbaar verband overwogen dat niets eraan in de weg staat dat de strafrechter bij de beantwoording van de in art. 350 Sv bedoelde vragen – waaronder de vraag of, in geval geen toepassing wordt gegeven aan art. 9a Sr, de verdachte een straf of maatregel moet worden opgelegd en zo ja welke –, rekening houdt met factoren als de consequenties van de vervolging voor de gezondheid van de verdachte en het tijdverloop sinds het tenlastegelegde feit.28 Het komt mij voor dat mutatis mutandis hetzelfde geldt voor factoren als de wijze waarop de verdachte in het vooronderzoek is bejegend en of deze bejegening een ongerechtvaardigde inbreuk op grondrechten heeft opgeleverd. Niets belette het hof eventueel toepassing te geven aan art. 9a Sr (zoals de rechtbank deed) of te volstaan met een milde straf, bijvoorbeeld omdat het hof compensatie voor door de verdachte in het voorbereidend onderzoek ondergaan nadeel aangewezen acht, dan wel omdat naar zijn oordeel van de oplegging van een (zwaardere) punitieve sanctie een “chilling effect” zou uitgaan dat onverenigbaar is met art. 10 EVRM. Voor strafvermindering (eventueel tot nihil) op grond van een vormverzuim wordt door het beoordelingskader van art. 359a Sv evenzeer alle ruimte verschaft.

35. De meer subsidiaire klacht treft doel.

Afronding

36. Het middel slaagt (wat betreft de meer subsidiaire klacht).

37. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

38. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Deze schriftuur houdende tegenspraak moet worden geacht door de Hoge Raad tijdig te zijn ontvangen. Weliswaar is de schriftuur bij de Hoge Raad binnengekomen op 2 maart 2019, terwijl de rechtsdag was bepaald op 19 februari 2019, maar gebleken is dat de raadsman van de verdachte abusievelijk geen mededeling van deze rechtsdag is toegezonden.

2 Ik heb de feiten en omstandigheden ontleend aan het arrest van het hof. Zie nader hierna randnummer 9.

3 EHRM 15 januari 2019, nrs. 69714/16 en 71685/16 (Mătăsaru/Moldavië), par. 28 en EHRM (GK) 15 maart 2012, nrs. 4149/04 en 41029/04 (Aksu/Turkije), par. 64. Vgl. voorts het klassieke EHRM 7 december 1976, nr. 5493/72 (Handyside/het Verenigd Koninkrijk), par. 49.

4 EHRM 21 oktober 2014, nr. 9540/07 (Murat Vural/Turkije), NJ 2016/336, m.nt. Dommering, par. 54.

5 EHRM 23 september 1998, nr. 24838/94 (Steel e.a./Verenigd Koninkrijk), par. 91.

6 EHRM 13 januari 2009, nr. 31451/03 (Açik e.a./Turkije), par. 47.

7 EHRM 21 oktober 2014, nr. 9540/07 (Murat Vural/Turkije), NJ 2016/336, m.nt. Dommering, par. 56.

8 Ik verwijs daarvoor nader naar: J.H. Gerards, ‘Artikel 10 EVRM’, in: SDU Commentaar EVRM, Materiële rechten, deel 1, aant. C.5.4.1 (bijgewerkt tot 29 april 2019).

9 EHRM 15 januari 2019, nrs. 69714/16 en 71685/16 (Mătăsaru/Moldavië), par. 33; EHRM (GK) 23 april 2015, nr. 29369/10 (Morice/Frankrijk), par. 124; EHRM 21 oktober 2014, nr. 9540/07 (Murat Vural/Turkije), NJ 2016/336, m.nt. Dommering, par. 63-64. Zie voorts A. van Rijn, ‘Freedom of Expression’, in: P. van Dijk e.a. (red.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Cambridge/Antwerpen: Intersentia 2018, p. 767.

10 Zie ook: Gerards, a.w., aant. C.5.4.4.

11 De zaak is (omgekeerd) vanwege een aangifte van de demonstranten tegen de Turkse politie en de beveiligers van de universiteit uiteindelijk bij het EHRM terecht gekomen.

12 Vgl. in de sfeer van de grondrechtenbescherming in dezelfde zin HR (civiel) 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN5662, NJ 2010/529 en HR (straf) 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3752, NJ 2013/294, m.nt. Dommering.

13 In beginsel, want de niet-ontvankelijkheid werd ook aanvaard in het zogenoemde Karman-arrest; zie HR 1 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1143, NJ 1999/567, m.nt. Schalken (en vgl. tevens HR 8 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1612, NJ 1999/773, m.nt. Reijntjes), waarin een zeer fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde weliswaar de belangen van de verdachte niet had geschaad, maar wel het wettelijk systeem in de kern raakte.

14 Zie HR 19 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0328, NJ 1996/249 (rov. 5.2) m.nt. Schalken en HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 (rov. 3.6.5), m.nt. Buruma.

15 Zo ook G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers & T. Kooijmans, negende druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 873. Zie over de in deze maatstaf besloten liggende beperkingen nader en kritisch: R. Kuiper, Vormfouten (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2014, p. 401-410.

16 Zie: HR 24 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1830, NJ 2004/226; HR 28 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0032; HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:638; HR 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2956, NJ 2015/430; HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, NJ 2017/456, m.nt. Keulen; en HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:368, NJ 2018/243, m.nt. Reijntjes.

17 Zo ten aanzien van de aanhouding expliciet: HR 30 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9811, NJ 2001/281. Dan gaat het dus niet om gevallen waarin de verdachte een verklaring heeft afgelegd waarvan niet kan worden gezegd dat deze in vrijheid en voldoende geïnformeerd is afgelegd. In zulke gevallen komt met het oog op de waarborging van een eerlijk proces vooral de sanctie van bewijsuitsluiting regelmatig in beeld.

18 Zie in deze zin over de gevolgen van schending van art. 8 EVRM voor het recht op een eerlijk proces uitdrukkelijk: HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8889, NJ 2009/399 (rov. 4.5); HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, NJ 2011/169, m.nt. Schalken; HR 20 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0554, NJ 2011/441; en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. Keulen. Zie voorts EHRM 12 mei 2000, nr. 35394/97, NJ 2002/180, m.nt. Schalken (Khan/VK), waarnaar de Hoge Raad verwijst.

19 Illustratief is in dat verband HR 5 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:9, NJ 2016/153, m.nt. Vellinga-Schootstra, waarin de Hoge Raad in stand liet het oordeel van het hof dat de aanhouding van de verdachte met buitensporig geweld en de onjuiste verbalisering van deze gang van zaken geen grond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie opleverden.

20 HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109, m.nt. Schalken (rov. 2.4) en HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7, NJ 2013/563, m.nt. Van Kempen.

21 Zie: HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5002; HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109, m.nt. Schalken; HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7, NJ 2013/563, m.nt. Van Kempen; HR 19 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:23, NJ 2016/129, m.nt. Reijntjes; HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:742, NJ 2016/338, m.nt. Keulen; en HR 31 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2795.

22 Vgl. in dit verband A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, negende druk, Deventer: Kluwer 2018, p. 209-212, die op HR 11 november 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC2213, NJ 1987/861, m.nt. Van Veen wijst, waarin de Hoge Raad overwoog: “Ingevolge art. 4 RO (oud, AG) is het openbaar ministerie belast met de vervolging van alle strafbare feiten. Zijn bevoegdheid daartoe wordt beperkt door de grenzen, daaraan gesteld door daarop betrekking hebbende verdrags- en wetsbepalingen en beginselen van behoorlijk procesrecht.”

23 In HR 8 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO2915, NJ 2011/242, m.nt. Schalken werd dat vervolgingsbeletsel gebaseerd op beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging (het verbod van willekeur), en ook in HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9266, NJ 2013/331, m.nt. Borgers trachtte de Hoge Raad, met verwijzing naar voormeld arrest van 8 maart 2011, zijn beslissing in te bedden in overwegingen omtrent de beginselen van een behoorlijke procesorde. Volgens annotator Borgers is dat echter geen gelukkige manoeuvre om de door hem uiteengezette reden. Het valt op dat nadien – zie HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1561, NJ 2014/44 en HR 3 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1304 – het vervolgingsbeletsel door de Hoge Raad rechtstreeks wordt gebaseerd op de verdragsrechtelijke bepaling zelf.

24 Voor zover de klacht daarop niet ziet, maar is bedoeld te betogen dat het hof heeft miskend dat óók het toetsingskader van art. 359a Sv zich op het verzuim laat toepassen, berust zij mijns inziens op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft, denk ik, het toetsingskader van art. 359a Sv niet over het hoofd gezien, maar is aan toepassing ervan (met strafvermindering of constatering van het verzuim als eventueel aan dat verzuim te verbinden rechtsgevolg) niet toegekomen, aangezien het op een andere grond reeds tot het oordeel is gekomen dat het openbaar ministerie in de strafvervolging niet kan worden ontvangen.

25 Ik wijs er op dat een ander uitgangspunt tot (merkwaardig) gevolg zou hebben dat uitsluitend omstandigheden die geen onrechtmatigheid opleveren of die niet binnen het voorbereidend onderzoek hebben plaatsgevonden, kunnen worden betrokken in een beoordeling van de opportuniteit van de vervolging.

26 Op toepassing van de juiste maatstaf ziet de Hoge Raad streng toe; vgl. HR 31 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2795.

27 Zie HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109, m.nt. Schalken en HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7, NJ 2013/563, m.nt. Van Kempen. Vgl. ook HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:742, NJ 2016/338, m.nt. Keulen.

28 HR 31 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2795.