Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2019:434

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
19-04-2019
Datum publicatie
24-05-2019
Zaaknummer
18/01370
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1531, Gevolgd
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Rechtspersonenrecht. Kerkelijk recht. Arbeidsrecht. Ontslag predikant door kerkgenootschap. Zijn bepalingen BW over arbeidsovereenkomst en ontslag van toepassing? Inrichtingsvrijheid kerkgenootschap, art. 2:2 lid 2 BW. Afwijking van dwingend recht in kerkelijk statuut.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JONDR 2019/696
JAR 2019/274 met annotatie van Zondag, W.A.
JIN 2019/173 met annotatie van Jong, K.W. de
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 18/01370 mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 19 april 2019 Conclusie inzake:

Nederlands Gereformeerde Kerk Hattem

tegen

[de predikant]

In cassatie wordt onder meer geklaagd over het oordeel van het hof dat de rechtsverhouding tussen kerkgenootschap en predikant een arbeidsovereenkomst is in de zin van art. 7:610 lid 1 BW (oud) en dat de predikant een beroep kan doen op enkele ontslagbeschermingsbepalingen van Boek 7 BW (oud).

1. Feiten 1 en procesverloop 2

1.1 Eiseres tot cassatie (hierna: de NGK Hattem) is een kerkgenootschap in de zin van artikel 2:2 BW. Het bestuur van de NGK Hattem wordt gevormd door de Kerkenraad. De predikant maakt deel uit van de Kerkenraad. De NGK Hattem kent eigen regelingen, waaronder het Akkoord voor Kerkelijk Samenleven van de Nederlands Gereformeerde Kerken (hierna: het AKS) en Richtlijnen voor de voorwaarden behorende bij de verbintenis tussen gemeente en predikant ten behoeve van de vervulling van het predikantsambt (hierna: de WAP-richtlijn). Deze regelingen zijn door partijen (grotendeels) overgelegd en voorts te vinden op de website www.ngk.nl.

1.2 In het AKS (2007) is onder meer het volgende vastgelegd:

Artikel 9 Levensonderhoud van een predikant

Een gemeente voorziet haar predikant van behoorlijk levensonderhoud, ook indien deze door ziekte, ouderdom of soortgelijke oorzaak niet meer in staat is zijn ambtelijk werk te verrichten, en na diens overlijden zijn weduwe en wezen.

In de regel wordt aan een predikant ontheffing van zijn ambtelijk werk verleend wanneer hij de leeftijd van 65 jaar bereikt, tenzij met wederzijdse bewilliging anders overeengekomen wordt. Hij behoudt de naam en eer van dienaar van het Woord.

Artikel 10 Ontslag van een predikant om gewichtige redenen

Een predikant die naar het oordeel van de kerkenraad om gewichtige, maar niet tuchtwaardig makende redenen zijn gemeente niet langer kan dienen, wordt ontslag verleend overeenkomstig de “Procedure voor ontslag van een predikant om gewichtige redenen”. Tenzij de regiovergadering tot het oordeel komt dat de predikant ook in een andere gemeente zijn ambt niet naar behoren zal kunnen vervullen, wordt hij voor een bepaalde termijn beroepbaar gesteld en blijft zolang als predikant verbonden aan de gemeente die hij diende.

Artikel 31 Samenwerking van de kerken

31.1 Eendrachtig samenwerken

De kerken, die van Christus zijn, werken eendrachtig samen. (...) Zij helpen en dienen elkaar en behartigen in regionaal en landelijk verband de zaken die zij gemeenschappelijk hebben. Zij heersen daarbij niet over elkaar, (...).

31.2 Regio, regiovergadering en landelijke vergadering; commissies

Naburige kerken vormen gezamenlijk een regio.

De kerken van een regio komen door afgevaardigden bijeen in een regiovergadering.

Alle kerken gezamenlijk komen door afgevaardigden bijeen in een landelijke vergadering. Deze vergaderingen worden samengeroepen door de kerk die door de laatstgehouden vergadering daartoe werd aangewezen. Van genomen besluiten wordt nauwkeurig aantekening gemaakt.

Een regiovergadering en een landelijke vergadering zijn bevoegd commissies te benoemen en te ontslaan. Een commissie ontvangt bij haar benoeming een duidelijke opdracht en rapporteert tijdig aan de betrokken kerken. Het rapport van een commissie komt aan de orde op de eerstkomende regiovergadering dan wel landelijke vergadering.”

1.3 In 2011 is het AKS op onderdelen gewijzigd. In die versie3 luidt artikel 9:

“Een gemeente voorziet haar predikant van behoorlijk levensonderhoud overeenkomstig de richtlijn. Deze verantwoordelijkheid omvat mede het levensonderhoud bij ziekte, bij ouderdom en voor nabestaanden.

Aan een predikant wordt ontheffing van zijn ambtelijk werk verleend vanaf het moment dat hij ouderdomspensioen of een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid ontvangt. Hij behoudt de naam en eer van dienaar van het Woord.”

1.4 In de WAP-richtlijn is onder meer het volgende opgenomen:

Artikel 1 Verbondenheid tussen predikant en gemeente

lid 1 Predikant is degene die overeenkomstig art. 5 tot en met 8 Akkoord voor Kerkelijk Samenleven (AKS) aan een gemeente is verbonden. Deze verbondenheid is vastgelegd in een beroepingsbrief.

lid 2 De beroepingsbrief vermeldt de werkzaamheden (dienst of opdracht) die de predikant verricht voor de gemeente, conform art. 11 AKS en de financiële vergoeding die de gemeente aan de predikant toekent als behoorlijke voorziening in het levensonderhoud conform art. 9 AKS.

lid 3 De verbondenheid tussen de predikant en de gemeente is geen arbeidsovereenkomst.

lid 4 De verbondenheid tussen de predikant en de gemeente impliceert dat die gemeente verantwoordelijk is voor het behoorlijk levensonderhoud van die predikant.

(…)

Artikel 7 Bestendiging van de verbondenheid predikant/gemeente

lid 1 De verbondenheid tussen de predikant en de gemeente eindigt niet:

a door arbeidsongeschiktheid die zodanig is dat de predikant niet meer (geheel) in staat is zijn werkzaamheden te verrichten;

b door emeritering;

c door gebruik te maken van de TOP (Taakverlichting Oudere Predikanten) regeling.

lid 2 (...)

Artikel 8 Beëindiging van de verbondenheid predikant/gemeente

lid 1 De verbondenheid tussen de predikant en de gemeente eindigt door ontslag:

a doordat de predikant door een andere gemeente beroepen is en de predikant dat beroep heeft aanvaard, op het moment van de aanvang van de verbondenheid aan die andere gemeente;

b wegens gewichtige redenen, niet zijnde tuchtwaardig gedrag, op het moment van het ontslag, met inachtneming van het gestelde in art. 12.

c op verzoek van de predikant, op een in onderling overleg vast te stellen moment, lid 2 De verbondenheid tussen de predikant en de gemeente eindigt door afzetting op grond van art. 30 AKS wegens onschriftuurlijke leer of openbare grove zonde, op het moment van afzetting, met inachtneming van het gestelde in art. 13.

Artikel 9 formaliteiten bij ontslag

lid 1 In geval van ontslag op grond van art 8 lid 1 sub a is art 7 AKS van toepassing, lid 2 In geval van ontslag op grond van art 8 lid 1 sub b is art. 10 AKS van toepassing en gelden bovendien de art. 10 t/m 12 en de procedure zoals beschreven in de bijlage.

lid 3 In geval van afzetting is de procedure van art 30 AKS van toepassing en geldt bovendien art. 13.

Artikel 10 Ontslag wegens gewichtige redenen

lid 1 Ontslag wegens gewichtige redenen kan slechts plaats vinden indien deze redenen zodanig gewichtig zijn dat de predikant de gemeente niet langer kan dienen. Onder zodanige redenen worden o.a. verstaan opheffing van de gemeente, economische redenen, ernstige vertrouwensbreuk en disfunctioneren.

lid 2 Alvorens ontslag wegens gewichtige redenen kan plaats vinden, dienen predikant en kerkenraad zich in te spannen een oplossing te bewerkstelligen. Daarbij hebben beiden het recht om zich te wenden tot de Landelijke Vertrouwens- en Advies Commissie (VAC).

lid 3 Indien geen oplossing, anders dan ontslag, wordt bereikt, vraagt de kerkenraad advies aan de Landelijke Adviescommissie WAP. De adviesaanvraag heeft betrekking op: de civielrechtelijke aspecten van het voorgenomen ontslag;

de financiële regeling die getroffen wordt.

lid 4 De regionale vergadering, die het ontslag van de predikant op grond van art. 10 AKS goedkeurt, betrekt bij haar overwegingen het advies van de Landelijke Adviescommissie WAP. De regionale vergadering kan van dit advies gemotiveerd afwijken. De motivering voor de afwijking wordt schriftelijk aan betrokkenen medegedeeld.

Artikel 11 Beroepbaarstelling en status van predikant

lid 1 De regionale vergadering, die het ontslag van de predikant op grond van art. 10 AKS goedkeurt, bepaalt daarbij tevens of de ontslagene beroepbaar blijft.

lid 2 De regionale vergadering zal deze beroepbaarstelling beperken tot een bepaalde termijn (van bijvoorbeeld twee jaren)

lid 3 Indien betrokkene na die termijn geen beroep heeft aanvaard zal hij de status van predikant verliezen.

lid 4 Indien de regionale vergadering beslist dat betrokkene niet langer beroepbaar is, zal hij terstond de status van predikant verliezen.

lid 5 De predikant blijft verbonden aan de gemeente gedurende de periode die ligt tussen het moment van ontslag en het moment dat de predikant in een nieuwe gemeente is bevestigd of de status van predikant verliest. De kerkenraad houdt opzicht en tucht over de predikant. De predikant zal aangeduid worden als ‘de predikant van de gemeente die hij diende’.

lid 6 Bij ontslag wegens gewichtige redenen die erin gelegen zijn dat de gemeente waaraan de predikant verbonden is wordt opgeheven za[l] aan de regionale vergadering verzocht worden een genabuurde gemeente aan te wijzen waar de predikant aan verbonden kan worden, teneinde zijn status van predikant te kunnen behouden.

Artikel 12 financiële regeling hij ontslag wegens gewichtige redenen

lid 1 Bij een ontslag wegens gewichtige redenen treft de kerkenraad een financiële regeling ter voorziening in het levensonderhoud van de predikant.

lid 2 De financiële regeling wordt ter goedkeuring aan de regionale vergadering voorgelegd.

lid 3 De financiële regeling bevat in ieder geval bepalingen omtrent een aan de predikant toe te kennen uitkering na het ontslag en voorwaarden voor het bewonen en verlaten van een eventuele ambtswoning.

lid 4 Bij de vaststelling van de duur en de hoogte van de uitkering wordt tenminste gehandeld conform de regels van de werkloosheidswetgeving.

lid 5 Indien de predikant op de datum van het ontslag de leeftijd van 50 jaar heeft bereikt, geldt in aansluiting van de regeling in lid 3 en 4 een financiële regeling, die ten minste bevat wat geregeld is in de IOAW (Wet Inkomensvoorziening Oudere en gedeeltelijk Arbeidsongeschikte Werknemers).

(...)”

1.5 Tot de WAP-richtlijn behoort ook de bijlage, genoemd in artikel 9 lid 2 van de WAP-richtlijn: ‘Procedure voor ontslag van een predikant om gewichtige redenen’ (hierna: de Procedure-richtlijn). Hierin is te lezen:

“In geval van ontslag van de predikant wegens gewichtige redenen zoals omschreven in art. 10 tot en met 12 van de WAP-richtlijn geldt de volgende procedure:

Artikel 1 Voornemen kerkenraad

De kerkenraad van de gemeente die voornemens is de predikant wegens gewichtige redenen te ontslaan, stelt de predikant schriftelijk in kennis van dit voornemen. Het voornemen dient tenminste te bevatten:

a de motivering van de beslissing,

b de datum waarop het ontslag zal ingaan,

c een voorstel voor een financiële regeling als bedoeld in artikel 12 WAP-richtlijn, d de mededeling dat advies zal worden gevraagd aan de Landelijke Adviescommissie WAP,

e de mededeling dat de predikant zich van een raadsman/vrouw kan voorzien, die tevens als gemachtigde van de predikant kan optreden,

f een verantwoording van het gevoerde beleid om ontslag te voorkomen.

Artikel 2 Verweer predikant

lid 1 De predikant kan binnen veertien dagen na ontvangst van het voornemen schriftelijk verweer indienen bij de kerkenraad.

lid 2 De termijn kan al dan niet op verzoek van de predikant met veertien dagen worden verlengd.

lid 3 Indien de predikant zich laat vertegenwoordigen wordt een ondertekende machtiging bij het verweer gevoegd.

Artikel 3 Besluit kerkenraad

lid 1 Indien de kerkenraad na ontvangst van het verweer besluit het voornemen in te trekken of te wijzigen, doet zij daarvan onmiddellijk bericht aan de predikant.

lid 2 Indien de kerkenraad besluit het voornemen te wijzigen, zijn de art. 1 en 2 op het gewijzigde voornemen van toepassing.

lid 3 Indien de kerkenraad haar voornemen handhaaft, doet de kerkenraad aan de gemeente mededeling van het voorgenomen ontslag met het oog op haar instemming.

lid 4 Indien de kerkenraad haar voornemen handhaaft, verzoekt de kerkenraad binnen twee weken na ontvangst van het verweer of na het verstrijken van de termijn voor verweer aan de Landelijke Adviescommissie WAP een advies uit te brengen conform art. 10 lid 3 van de WAP-richtlijn. Het verzoek bevat afschriften van de stukken zoals in art. 1 en 2 genoemd. De kerkenraad verstrekt een afschrift van de adviesaanvrage aan de predikant.

lid 5 Binnen dezelfde termijn verzoekt de kerkenraad aan de samenroepende kerk de in art. 6 bedoelde regiovergadering te agenderen.

Artikel 4 Advies Landelijke Adviescommissie WAP

Lid 1 De Landelijke Adviescommissie WAP stelt de kerkenraad en de predikant in de gelegenheid hun standpunten mondeling toe te lichten.

lid 2 De commissie brengt binnen vier weken na ontvangst van de adviesaanvraag schriftelijk advies uit aan de kerkenraad.

lid 3 De commissie zendt een afschrift van het advies aan de predikant.

lid 4 In bijzondere gevallen kan de commissie afwijken van de termijn zoals genoemd in lid 2. Zij stelt betrokken partijen daarvan schriftelijk in kennis onder opgave van redenen.

Artikel 5 Besluit kerkenraad inzake advies

lid 1 De kerkenraad besluit binnen twee weken na ontvangst van het advies of zij het advies van de Landelijke Adviescommissie WAP overneemt.

lid 2 De kerkenraad zendt terstond een afschrift van haar besluit aan de predikant. lid 3 Indien het besluit inhoudt dat het voornemen tot ontslag blijft gehandhaafd, verzoekt de kerkenraad tegelijkertijd de regionale vergadering van de regio waartoe de gemeente behoort om goedkeuring conform art. 10 AKS.

lid 4 Het verzoek bevat het voornemen tot ontslag zoals omschreven onder art. 1 punt a, b en c en het advies van de Landelijke Adviescommissie WAP.

lid 5 Het verzoek omvat tevens, indien van toepassing, de redenen waarom van het advies van de Landelijke Adviescommissie WAP wordt afgeweken.

lid 6 De predikant ontvangt per gelijke post een afschrift van het verzoek om goedkeuring.

Artikel 6 Behandeling door regionale vergadering

lid 1 De samenroepende kerk bepaalt na ontvangst van het verzoek van de kerkenraad om de regiovergadering te agenderen, de datum waarop de mondelinge behandeling zal plaats vinden en informeert de betrokken kerkenraad en predikant schriftelijk over de datum.

lid 2 De mondelinge behandeling vindt niet later plaats dan twaalf weken na ontvangst van het verzoek.

Lid 3 De samenroepende kerk zendt een afschrift van het verzoek om goedkeuring aan de betrokken predikant met bevestiging van de datum van de mondelinge behandeling.

lid 4 De predikant kan tot tien dagen voor de mondelinge behandeling een verweerschrift indienen. Een afschrift van het verweerschrift wordt terstond aan de verzoekende kerkenraad gezonden.

lid 5 De regionale vergadering verzoekt een genabuurde regionale vergadering om het vervolg van de procedure bij te wonen en zo weloverwogen te bewilligen in het te nemen besluit.

lid 6 De regionale vergadering hoort de kerkenraad en de predikant in elkaars aanwezigheid. In bijzondere gevallen kan de regionale vergadering besluiten ieder apart te horen. De regionale vergadering kan een commissie benoemen, die belast wordt met de mondelinge behandeling.

lid 7 De kerkenraad, de predikant en de overige afgevaardigden, die bij het voorgenomen ontslag betrokken zijn geweest of belang hebben, nemen niet deel aan de beraadslagingen,

lid 8 De regionale vergadering beslist met bewilliging van de genabuurde regionale vergadering over: a het ontslag; b de beroepbaarstelling van de predikant; c de financiële regeling.

lid 9 De regionale vergadering stelt de betrokken predikant en de kerkenraad onverwijld, doch uiterlijk binnen een week na de vergadering waarin de besluitvorming plaatsvond, schriftelijk in kennis van haar besluit.

Artikel 7 Instellen beroep

lid 1 De predikant en de kerkenraad kunnen tegen het besluit van de regionale vergadering binnen twee weken na ontvangst van het besluit beroep instellen bij de Landelijke Vergadering.

lid 2 Zolang beroep op de Landelijke Vergadering openstaat of een beroepsprocedure bij de Landelijke Vergadering loopt, kan de kerkenraad niet overgaan tot ontslag.

lid 3 Indien het onderwerp van geschil alleen de financiële regeling is vragen partijen een oordeel aan een door beiden aan te wijzen deskundige. Het oordeel van de deskundige is bindend.”

1.6 Verweerder in cassatie (hierna: [de predikant] ), die is geboren op [geboortedatum] 1959, is op 27 februari 2005 beroepen en op 19 juni 2005 bevestigd als predikant van de NGK Hattem, met een voltijdse aanstelling.

1.7 Op 26 september 2006 is [de predikant] getroffen door een herseninfarct, waardoor hij is uitgevallen voor zijn werkzaamheden. Vanaf circa medio 2007 kon hij op arbeidstherapeutische basis weer enige werkzaamheden verrichten, waaronder het voorgaan in kerkdiensten, zoals ook geschiedde.

1.8 In het najaar van 2007 heeft [de predikant] aan het moderamen van de Kerkenraad en vervolgens (bij brief van 10 december 2007) aan de Kerkenraad meegedeeld dat hij op medisch advies gescheiden moest gaan leven van zijn vrouw. [de predikant] is hierop door de Kerkenraad voor drie maanden (tot april 2008) vrijgesteld van alle taken. Op 16 december 2007 heeft de Kerkenraad vanaf de kansel aan de gemeente van het besluit van [de predikant] gescheiden van zijn vrouw te gaan leven alsmede van zijn bedoelde vrijstelling van taken, mededeling gedaan.

1.9 In een vergadering van het moderamen van 30 januari 2008 is besloten de Kerkenraad in zijn vergadering van 5 februari 2008 uit te nodigen voor een extra vergadering om over de toekomst van de predikant door te praten. [de predikant] werd niet uitgenodigd bij die bijeenkomst aanwezig te zijn, maar zou van de bijeenkomst op de hoogte worden gesteld en “op enig moment daarna van de uitkomst op de hoogte gesteld moeten worden”.

1.10 Op 20 februari 2008 heeft de Kerkenraad besloten om aan de in kerkelijke regelingen voorziene Landelijke Vertrouwens- en Advies Commissie (hierna: de VAC) het verzoek te richten om binnen de gemeente te onderzoeken of er nog voldoende vertrouwen bestond of weer herwonnen kon worden om als gemeente en predikant samen door te gaan. Daarbij is aangegeven dat eraan getwijfeld werd of [de predikant] zijn ambt bij de NGK Hattem nog zou kunnen uitoefenen:

“° gezien de moeiten die er zijn geweest in zijn eerste jaar van zijn ambtsbediening in Hattem;

° gezien [het] feit dat er problemen in zijn huwelijk zijn die al begonnen zijn, ver voordat hij het beroep naar Hattem aannam;

° gezien de huidige situatie waarin hij en zijn vrouw gescheiden zijn gaan leven en wonen.”

[de predikant] werd door de Kerkenraad verzocht zijn werkzaamheden in de gemeente gedurende het onderzoek van de VAC op te schorten. Op advies van de VAC hebben de Kerkenraad en [de predikant] vervolgens afgesproken dat [de predikant] in ieder geval zolang het onderzoek van de VAC liep, met het oog op de rust in de gemeente, geen ambtelijke werkzaamheden binnen dan wel ten behoeve van de NGK Hattem zou verrichten.

1.11 De VAC heeft schriftelijk gerapporteerd op 29 augustus 2008, waarbij onder meer is geadviseerd als volgt, waarbij zij de Kerkenraad heeft afgekort tot ‘kr’:

“1. De kr verleent ds [de predikant] toestemming om voorshands met een zekere regelmaat in kerkdiensten van de NGK Hattem voor te gaan. Voorts verzoekt de kr ds [de predikant] voorshands geen andere werkzaamheden binnen dan wel ten behoeve van de NGK Hattem te verrichten.

2. De kr verleent ds [de predikant] toestemming om in diensten van andere Nederlands Gereformeerde gemeenten voor te gaan.

3. Er wordt tussen ds [de predikant] en de kerkenraad een bespreking belegd, waarin onder leiding van de VAC met elkaar gesproken wordt over de bestaande situatie en onder welke voorwaarden en omstandigheden een terugkomst van ds [de predikant] als predikant van de gemeente mogelijk wordt geacht.

4. Uiterlijk in december 2008 beraadt de kr, gelet op de dan zich voordoende feiten en omstandigheden, zich in overleg met de VAC over de positie van ds [de predikant] .

5. De kr dringt er bij ds [de predikant] en zijn echtgenote op aan om wegen te zoeken om bij voorkeur middels het inroepen van professionele hulp, uit de thans bestaande huwelijks- en persoonlijke problematiek te komen.

6. Voor zover nodig, zoekt de kr naar een predikant of pastoraal werker die gedurende de afwezigheid van ds [de predikant] de gemeente in prediking, catechese en pastoraat kan bijstaan.

7. De kr roept de gemeente op ds [de predikant] en zijn gezin nadrukkelijk in het gebed aan de Heer op te dragen.

8. De kr verzoekt de VAC na te gaan of het tot de mogelijkheden behoort dat ds [de predikant] tijdelijk in een andere Nederlandse Gereformeerde gemeente werkzaamheden gaat verrichten.”

1.12 Naar aanleiding van het advies van de VAC hebben gesprekken plaatsgevonden tussen de NGK Hattem en [de predikant] , voor het eerst op 6 oktober 2008, nadat de Kerkenraad op 1 en 4 september 2008 met de VAC en op 11 september 2008 met de gemeente, buiten aanwezigheid van [de predikant] , over het advies had gesproken. De Kerkenraad achtte van de adviespunten punt 5 het belangrijkst en besprak vervolgens punt 3.

Tussen de Kerkenraad en [de predikant] vonden gesprekken plaats op 27 oktober 2008, 10 november 2008 en 1 december 2008, behoudens de laatste in aanwezigheid van de VAC.

1.13 Op 4 december 2008 heeft de Kerkenraad besloten tot het houden van een gemeentevergadering op 11 december 2008, in aanwezigheid van [de predikant] . De Kerkenraad legde de gemeente bij die gelegenheid een tweetal mogelijkheden voor: geduld met [de predikant] die naar het oordeel van de Kerkenraad, gelet op zijn (privé-)omstandigheden, zijn werk niet kon oppakken dan wel goede afspraken met [de predikant] over een andere functie en zoeken naar een nieuwe herder. Gehoord de gemeente, heeft de Kerkenraad geconcludeerd dat sprake was van een ‘ernstige vertrouwensbreuk’ als bedoeld in artikel 8 lid l onder b van de WAP.

1.14 Bij brief van 15 januari 2009 heeft de NGK Hattem aan [de predikant] een door de Kerkenraad op 12 januari 2009 genomen, voorgenomen besluit tot ontslag kenbaar gemaakt. Hervatting door [de predikant] van re-integratie inspanningen werd door de Kerkenraad niet mogelijk geacht, evenmin als werkzaamheden binnen de gemeente en optreden naar buiten namens de gemeente Hattem. Dit besluit is door de Kerkenraad blijkens haar brief aan [de predikant] van 16 maart 2009 formeel aan [de predikant] bevestigd. [de predikant] heeft daartegen op 9 april 2009 verweer gevoerd.

1.15 Op 21 april 2009 heeft de Kerkenraad advies met betrekking tot de beëindiging van de verbondenheid van [de predikant] gevraagd aan de landelijke Adviescommissie WAP en aan de Regiovergadering gevraagd een regiovergadering samen te roepen met toezending van het voornemen tot ontslag.

1.16 Op 7 mei 2009 heeft, in aanwezigheid van de Kerkenraad en buiten aanwezigheid van [de predikant] , een procedurele vergadering tussen de Kerkenraad en de Regiovergadering Harderwijk (hierna: de Regiovergadering) plaatsgevonden. Bij die gelegenheid is de Regiovergadering door de Kerkenraad geïnformeerd over het voorgenomen ontslag van [de predikant] .

1.17 Op 13 mei 2009 heeft de landelijke Adviescommissie WAP een hoorzitting gehouden, waarop de Kerkenraad en [de predikant] zijn gehoord. De commissie heeft op 10 juni 2009 advies uitgebracht.

1.18 De Regiovergadering heeft een commissie samengesteld (hierna: de regiocommissie) om de Regiovergadering over het voorgenomen ontslag te adviseren. Op 8 juli 2009 is een hoorzitting gehouden door de regiocommissie, waarbij onder andere [de predikant] is gehoord. Van deze zitting is een verslag opgemaakt.

1.19 Op 18 augustus 2009 heeft bij de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn de mondelinge behandeling plaatsgevonden van een door de NGK Hattem ingediend (voorwaardelijk) verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [de predikant] . De behandeling van de zaak is pro forma aangehouden.

1.20 Op 25 augustus 2009 heeft de regiocommissie schriftelijk advies uitgebracht aan de Regiovergadering. De regiocommissie heeft de Regiovergadering (onder andere) geadviseerd in te stemmen met het verzoek van de NGK Hattem om goedkeuring te verlenen aan het voorgenomen ontslag van [de predikant] en in te stemmen met de geadviseerde financiële regeling. De Regiovergadering heeft op 10 september 2009 het advies van de regiocommissie (op een onderdeel dat thans niet aan de orde is na) overgenomen.

1.21 [de predikant] heeft op 24 september 2009 beroep ingesteld tegen het besluit van de Regiovergadering van 10 september 2009 bij de Landelijke Vergadering der Nederlands Gereformeerde Kerken (LV). Bij brief van 20 oktober 2009 heeft de LV [de predikant] geïnformeerd over de te volgen procedure. [de predikant] heeft bij brief van 14 december 2009 aan de LV laten weten zijn beroep te staken, omdat hij dit, zo schreef hij het moderamen van de Landelijke vergadering, als gevolg van uitlatingen van de Kerkenraad zijn terugkeer sowieso te zullen tegenhouden, niet langer zinvol achtte. Op 22 januari 2010 is niettemin een hoorzitting gehouden, waarbij [de predikant] en zijn raadsman aanwezig waren en pleitnotities hebben overgelegd. De LV heeft bij uitspraak van 17 april 2010 (overeenkomstig het advies van een Commissie van Voorbereiding en Advies Beroep) [de predikant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep en heeft daarbij overwogen dat daarmee het besluit van de Regiovergadering van 10 september 2009 onherroepelijk is geworden.

1.22 Bij brief van 29 april 2010 heeft de NGK Hattem [de predikant] met ingang van 1 mei 2010 ontslagen.

1.23 Tot 8 juni 2009 was [de predikant] volledig arbeidsongeschikt. Sindsdien is hij arbeidsongeschikt in de categorie 55-65%.

1.24 Bij beschikking van de rechtbank Zutphen van 2 september 2010 is de arbeidsovereenkomst tussen [de predikant] en de NGK Hattem voorwaardelijk, namelijk voor het geval sprake is van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht met [de predikant] en die arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht niet is geëindigd door het kerkrechtelijk ontslag per 1 mei 2010, ontbonden met ingang van 1 oktober 2010. [de predikant] heeft van deze beschikking hoger beroep ingesteld. Bij beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 31 januari 2012 is het hoger beroep verworpen.

1.25 [de predikant] heeft de NGK Hattem bij inleidende dagvaarding van 29 oktober 2010 gedagvaard voor de rechtbank Zutphen, sector civiel, afdeling handel. Hij heeft daarbij, na wijziging van eis, gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad4:

I voor recht te verklaren dat de NGK Hattem in de periode vanaf oktober 2007 tot en met heden althans tot en met april 2010, onrechtmatig heeft gehandeld jegens [de predikant] en jegens hem schadeplichtig is;

II voor recht te verklaren dat de NGK Hattem de arbeidsovereenkomst met [de predikant] kennelijk onredelijk heeft opgezegd;

III de NGK Hattem te veroordelen de arbeidsovereenkomst met [de predikant] te herstellen en daarbij voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst alsmede te bepalen dat de verplichting tot herstel van de arbeidsovereenkomst vervalt door betaling van een in goede justitie te bepalen afkoopsom;

IV de NGK Hattem te veroordelen het overeengekomen traktement vermeerderd met de emolumenten overeenkomstig de WAP-richtlijn aan [de predikant] te betalen vermeerderd met de wettelijke rente en wettelijke verhogingen over de gedeelten van het traktement die niet of te laat zijn uitbetaald;

V de NGK Hattem te veroordelen tot afgifte aan [de predikant] van maandelijkse traktements- en/of uitkeringsspecificaties van de maand januari tot aan de maand waarop gedaagde niets meer aan [de predikant] verschuldigd zal zijn;

VI de NGK Hattem te veroordelen tot betaling aan [de predikant] van de ten onrechte op het traktement ingehouden bedragen ter zake van de dienstwoning met ingang van 1 november 2007, althans met ingang van een in goede justitie te bepalen datum, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhogingen en rente over deze bedragen;

VII subsidiair, namelijk bij (gehele of gedeeltelijke) afwijzing van het gevorderde sub III, voor recht te verklaren dat het ontslag van 27 april 2010 onregelmatig is gegeven en daarbij tevens te bepalen op welke datum de arbeidsovereenkomst zal eindigen, althans is geëindigd en daarbij tevens de NGK Hattem te veroordelen tot betaling aan [de predikant] van een in goede justitie te bepalen schadevergoeding;

VIII subsidiair, namelijk voor de situatie dat niet (ook) sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor recht te verklaren dat de opzegging van 29 april 2010 van de overeenkomst nietig is en de NGK Hattem te veroordelen tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst waaronder betaling van het maandelijks verschuldigde traktement totdat de overeenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

IX de NGK Hattem te veroordelen tot betaling aan [de predikant] van:

a) een schadevergoeding voor gederfd inkomen van € 970.845,- ineens, althans in jaarlijkse vooruit te betalen termijnen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, althans voor recht te verklaren dat de NGK Hattem jegens [de predikant] schadeplichtig is, waarbij die schade nader moet worden opgemaakt bij staat, met benoeming van een deskundige om die schade vast te stellen;

b) een schadevergoeding van € 350.000,- ter zake van immateriële schade, althans een

in goede justitie te bepalen bedrag althans voor recht te verklaren dat de NGK Hattem jegens [de predikant] schadeplichtig is, waarbij die schade nader moet worden opgemaakt bij staat, met benoeming van een deskundige om die schade vast te stellen;

c) een schadevergoeding van € 43.496,86 vermeerderd met wettelijke rente ter zake van de kosten van juridische bijstand, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

X de NGK Hattem te veroordelen in de kosten van deze procedure.

1.26 [de predikant] heeft vervolgens een incident opgeworpen waarbij hij heeft gevorderd dat de rechtbank de zaak naar de sector kanton, locatie Apeldoorn, verwijst omdat er volgens hem sprake is van aan arbeidsovereenkomst waarbij de werkzaamheden gewoonlijk worden verricht in Hattem. De rechtbank heeft deze vordering bij vonnis van 15 juni 2011, verbeterd bij vonnis van 6 juli 20115, toegewezen en de zaak in de stand waarin deze zich bevindt, verwezen naar de sector kanton van de rechtbank Zutphen, locatie Apeldoorn.

1.27 Na gemotiveerd verweer van de NGK Hattem en verdere conclusiewisseling heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 17 oktober 2012 de vorderingen van [de predikant] afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. De kantonrechter is in rov. 4.8 van dat vonnis tot de slotsom gekomen dat de rechtsverhouding tussen [de predikant] en de NGK Hattem geen arbeidsovereenkomst is in de zin van art. 7:610 e.v. BW, maar een eigen rechtsverhouding die wordt beheerst door het kerkelijk statuut. De kantonrechter heeft in rov. 4.27 overwogen dat partijen, in hun kerkelijke relatie gelijk zijn te stellen met broeders, en heeft de proceskosten daarom tussen partijen gecompenseerd.

1.28 [de predikant] is, onder aanvoering van elf grieven, van het vonnis van de rechtbank van 15 juni 2011 en het herstelvonnis van 6 juli 2011, alsmede van de vonnissen van de kantonrechter van 6 juli 2011 en 17 oktober 2012 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. Hij heeft gevorderd dat het hof deze vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zijn volgens de appeldagvaarding bij memorie van grieven te vermeerderen vorderingen zal toewijzen6.

1.29 De NGK Hattem heeft de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof de afwijzing van de vorderingen van [de predikant] in het eindvonnis zal bekrachtigen. De NGK Hattem heeft daarnaast, onder aanvoering van een grief, incidenteel hoger beroep ingesteld en daarin - kort samengevat - gevorderd dat het hof het eindvonnis zal vernietigen voor zover de kosten van het geding in eerste aanleg tussen de partijen zijn gecompenseerd, en [de predikant] zal veroordelen in de kosten van beide instanties7.

1.30 [de predikant] heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot afwijzing.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten overeenkomstig de overgelegde pleitnotities (inclusief re- en dupliek)8.

1.31 Het hof heeft bij arrest van 2 januari 2018 in het principale appel [de predikant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep van het vonnis van de rechtbank van 15 juni 2011 (hersteld bij vonnis van 6 juli 2011) alsmede van het vonnis van de kantonrechter van 6 juli 2011 op de grond dat daartegen op de voet van art. 131 Rv onderscheidenlijk art. 71 lid 4 Rv geen hogere voorziening openstaat9.

Daarnaast heeft het hof in het principale appel het vonnis van 17 oktober 2012 vernietigd, en opnieuw recht doende, voor zover in cassatie van belang, (i) voor recht verklaard dat de NGK Hattem de arbeidsovereenkomst met [de predikant] onregelmatig en kennelijk onredelijk heeft opgezegd, en (ii) de NGK Hattem veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de predikant] te voldoen een bedrag van € 5.147,28 bruto en van € 61.750,- bruto als schadevergoeding wegens onregelmatig onderscheidenlijk kennelijk onredelijk ontslag.

Het hof heeft in het incidentele appel de NGK Hattem veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

Tot slot heeft het hof in het principale en incidentele appel het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.32 De NGK Hattem heeft tegen dit arrest tijdig10 cassatieberoep ingesteld.

[de predikant] heeft in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De NGK Hattem heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep en haar standpunt schriftelijk toegelicht.

[de predikant] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

De NGK Hattem heeft gerepliceerd in het principale cassatieberoep. [de predikant] heeft gedupliceerd in het principale cassatieberoep en gerepliceerd in het incidenteel cassatieberoep11.

2 Bespreking van het principale cassatiemiddel

2.1

Het principale cassatieberoep, dat uit vijf onderdelen en diverse subonderdelen bestaat, is in de kern gericht tegen rov. 5.9, rov. 5.10, rov. 5.29 en rov. 5.34 van het bestreden arrest.

Beoordelingskader 12

2.2

Het hof heeft – samengevat – in rov. 5.9 geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen de NGK Hattem en [de predikant] een arbeidsovereenkomst is. Vervolgens is het hof in rov. 5.24 tot de slotsom gekomen dat sprake is van een onregelmatig ontslag in de zin van art. 7:672 BW (oud)13 en in rov. 5.29 dat het aan [de predikant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Het hof heeft tevens vastgesteld dat de NGK Hattem eigen, kerkrechtelijke, regelingen kent met betrekking tot de voorwaarden die behoren bij de verbintenis tussen gemeente en predikant.

Het recht houdt rekening met het bestaan van kerkgenootschappen en deelname van deze kerkgenootschappen aan het rechtsverkeer14. Bij wet is bepaald dat kerkgenootschappen worden geregeerd door hun eigen statuut, ook wel aangeduid als kerkelijk recht of canoniek recht15. Dit uitgangspunt is gebaseerd op het beginsel van scheiding tussen kerk en staat16. Het kerkelijk statuut ontleent zijn inhoud en betekenis aan zijn eigen bronnen17.

Het kerkelijk statuut is geen recht in de zin van art. 79 RO. De toepassing en de uitleg hiervan kan, als van feitelijke aard, in cassatie dus slechts op begrijpelijkheid worden getoetst18.

2.3

Met de vraag of de rechtsverhouding tussen een predikant en zijn kerkgenootschap een arbeidsovereenkomst is, hangt de vraag samen of dan wel in welke mate de arbeidsrechtelijke bepalingen van het Burgerlijk Wetboek wel van toepassing kunnen zijn.

Invulling begrip ‘wet’ in art. 2:2 BW

a. parlementaire geschiedenis

2.4

Art. 2:2 lid 2 BW bepaalt dat kerkgenootschappen worden geregeerd door hun eigen statuut voor zover dit niet in strijd is met de wet. Hiermee wordt de grens aangegeven van het toepassingsbereik van het kerkelijk statuut. In de toelichting van Meijers is over art. 2:2 lid 2 BW het volgende opgemerkt:

T.M. (…) Het tweede lid beantwoordt evenals het eerste lid aan de tegenwoordige rechtspraak. Men vergelijke o.a. HR 29 december 1911, W. 9272; 4 maart 1921, NJ 1921, p. 510 en 23 juli 1946, NJ 1947/1.”19

2.5

Naar aanleiding van vragen van leden van de Tweede Kamer over de invulling van het begrip ‘wet’, merkte de minister het volgende op:

M.v.A. II. (…) De wet geeft de kerkgenootschappen de vrijheid eigen reglementen op te stellen. Deze mogen echter niet in strijd komen met de wet. Dit laatste kan zich alleen voordoen indien de wet op bepaalde punten een afwijkende regeling niet toelaat, dus dwingend is.”20

2.6

De minister herhaalde deze invulling van het begrip ‘wet’ ter gelegenheid van de aanpassing van het Burgerlijk Wetboek bij de invoering van de boeken 3, 5 en 6:

M.v.A. II Inv. (…) Onder ‘de wet’ in de betekenis van art. 2 lid 2, eerste zin, moet men, naar thans ook wordt aangenomen, het dwingende recht verstaan; zie Asser-van der Grinten II, blz. 173; Pitlo-Löwenstein, blz. 25, en Rechtspersonen, aantekening 6 bij artikel 2.”21

2.7

Tijdens de verdere parlementaire behandeling van de aanpassing van het BW kwam de betekenis van het begrip wet als bedoeld in art. 2:2 lid 2, eerste zin BW nog een aantal malen aan de orde, vooral naar aanleiding van de opvatting van Maeijer22. Deze had zich afgezet tegen de hiervoor vermelde opvatting van de minister en – naar eigen zeggen: in navolging van Diepenhorst – betoogd dat het begrip ‘wet’ slechts betrekking heeft op die voorschriften van dwingend recht waarbij zulke grote belangen van de Nederlandse rechtsorde zijn betrokken dat zij voorrang hebben boven het eigen statuut van het kerkgenootschap: dat zij (in een terminologie geïnspireerd door het IPR) voorrangpretentie kunnen hebben23.

2.8

Naar aanleiding van deze opvatting van Maeijer stelde Kamerlid Schutte van de G.P.V.-fractie zich op het standpunt dat niet elke regel van dwingend recht voorrang heeft op het kerkelijk statuut, maar dat daarvoor sprake zou moeten zijn van fundamentele dwingende regels24. De minister antwoordde daarop dat het gaat om sterk dwingend recht, zoals een beperkt aantal bepalingen omtrent misdrijven volgens het Wetboek van Strafrecht die van fundamentele aard zijn, bijvoorbeeld het verbod om mensenoffers te brengen en het verbod van polygamie, oftewel zeer zwaarwegende dwingendrechtelijke bepalingen25.

2.9

Het lijkt er dus op dat de wetgever bij de invulling van het begrip ‘wet’ in art. 2:2 BW lid 2 eerste zin BW tussen 1960 en 1990 is opgeschoven van ‘gewoon’ dwingend recht naar ‘sterk’ dwingend recht26.

b. Literatuur

2.10

In de literatuur wordt het begrip ‘wet’ in genoemd wetsartikel uiteenlopend ingevuld27.

Enerzijds wordt betoogd dat onder ‘wet’ in art. 2:2 BW dient te worden verstaan de fundamentele dwingende regels van Nederlands recht, waarbij wordt aangehaakt bij het hiervoor onder 2.8 weergegeven standpunt van de wetgever28. Daarnaast wordt de opvatting verdedigd dat het kerkelijk statuut slechts dan niet bindt indien zij in strijd is met regels van openbare orde29, beginselen van zwaarwegend dwingend recht30 of regels van bijzonder dwingend recht31. Ook wordt bepleit dat ‘strijd met de wet’ zo moet worden uitgelegd dat een kerkelijke regeling niet in strijd mag zijn met dwingend recht of dwingende normen32. Tot slot wordt bepleit dat waar het Nederlands rechtspersonenrecht en het statuut van kerkgenootschappen elkaar raken, zonder meer de wet van toepassing is33.

Kerkelijk recht en arbeidsrecht

2.11

Ook met betrekking tot de vaststelling van de aard van de (rechts)verhouding tussen een ambtsdrager en het kerkgenootschap, bijvoorbeeld of er al dan niet een arbeidsovereenkomst aanwezig is, zijn, mede als gevolg van een verschil van interpretatie van het begrip ‘wet’ in de zin van art. 2:2 lid 2 BW eerste zin, verschillende opvattingen te vinden in de literatuur. Deze geef ik hieronder, zoveel mogelijk chronologisch, weer.

2.12

Rensen neemt bij het bepalen van de grenzen van de gelding van het kerkelijk statuut de autonomie van betrokkenen als uitgangspunt. Z.i. kan een beschikking die de betrokkenen willens en wetens op grond van hun godsdienstige overtuiging hebben aanvaard, “niet licht door de civiele rechtsorde opzij worden gezet”. Of een rechtsverhouding kerkrechtelijk, civielrechtelijk of gemengd is, is volgens Rensen een kwestie van uitleg. Daarbij is z.i. van belang (i) de mate waarin het kerkgenootschap de aangelegenheid tot het eigen statuut rekent; (ii) de mate waarin betrokkenen de toepasselijkheid van het kerkelijk statuut hebben aanvaard en (iii) de inhoud van de verhouding. Z.i. kunnen werkzaamheden van religieuze aard worden verricht op basis van een arbeidsovereenkomst, maar is bij het bepalen van de aard van de verhouding het uitgangspunt dat partijen de keuze hebben dat of het kerkelijk statuut of het civiele recht van toepassing is. Maken zij een keus, dan geldt het gekozen stelsel. Als de keus niet is vast te stellen, dient de rechter dat te doen. Daarbij neemt Rensen tot uitgangspunt dat het kerkelijk statuut bij een religieuze verbinding eerder toepassing zal verdienen, tenzij “concrete aanwijzingen in de verhouding of een dwingende maatschappelijke behoefte bestaan die toepasselijkheid van het civiele recht noodzakelijk maken”. Een mengvorm is mogelijk als niet alle aspecten van een religieuze verhouding door het kerkelijk statuut worden beheerst34.

2.13

Volgens Van der Ploeg zijn het kerkelijk recht en het arbeidsrecht rechtsregels van een verschillende orde, maar komen zij in de (rechts)positie van de voorganger samen. Hij stelt zich vervolgens de vraag of de kerkgenootschappen, anders dan andere (rechts)personen, op grond van de hun in art. 2:2 BW en de Grondwet gegeven vrijheid, zich mogen onttrekken aan de gelding van het arbeidsrecht. Men zal immers, aldus Van der Ploeg, “wel tot een aanvaardbare oplossing moeten komen die past bij het gegeven dat het eigen statuut blijkens art. 2 lid 2 BW moet wijken voor dwingend recht.”

Uitgaande van het bestaan van een arbeidsovereenkomst, en het gegeven dat de verhouding tussen de voorganger en de kerkelijke rechtspersoon waaraan hij is verbonden, een tweeledig karakter heeft – een kerkrechtelijke band die wordt beheerst wordt door het kerkelijk statuut en een arbeidsovereenkomst die wordt beheerst door boek 7 titel 10 van het BW – onderzoekt hij vervolgens of dit problemen oplevert, onder meer bij beëindiging van de rechtsverhouding met de voorganger. Van belang is z.i. dat bij het ontslag van de voorganger de interne procedure wordt gevolgd die daarvoor in het kerkgenootschap geldt. Na het aan de orde stellen van de vraag welke regels uit het arbeidsrechtelijk ontslagrecht aan de orde kunnen komen, concludeert hij dat de toepassing van het arbeidsrecht op de rechtsverhouding met de voorganger, mits met erkenning van het mede kerkrechtelijk karakter van de rechtsverhouding, nauwelijks problemen behoeft op te leveren35.

2.14

Zondag heeft zich in zijn inaugurele rede in 2004 bij de “twee-wegenleer” van Van der Ploeg aangesloten. Z.i. behoeft het geen problemen te geven indien de kerkelijke verhouding wordt beheerst door het kerkelijk statuut en de arbeidsverhouding door het arbeidsrecht. Dienaangaande merkt hij het volgende op:

“Mocht de predikant zich beroepen op een regeling inzake het zogenoemde kennelijk onredelijk ontslag, dan zal de rechter als hij inhoudelijk gaat toetsen, de ‘kerkelijke kleur’ moeten meenemen (ik geef toe dat deze restrictie niet in de wet staat). Dat betekent dat hij het kerkelijk oordeel over de gegrondheid van de afzetting moet aanvaarden (respecteren) en daarom geen uitspraak mag doen over de redelijkheid van de ontslaggrond. En evenmin dient hij bij een kennelijk onredelijk ontslag tot herstel van dienstbetrekking (dat overigens kan worden afgekocht) te bevelen. De gevolgen van de afzetting van de predikant – persoonlijke omstandigheden, mogelijkheid van het vinden van ander werk, et cetera – kan hij daarentegen wel in zijn beoordeling betrekken en op basis daarvan aan de predikant een schadevergoeding toekennen.”36

Hij besluit zijn rede met de opmerking dat hoewel de vrees voor het arbeidsrecht min of meer als ‘koudwatervrees’ kan worden aangemerkt, kerken en voorgangers de vrijheid moeten hebben het arbeidsrecht bewust en expliciet buiten toepassing te laten37.

2.15

In zijn preadvies uit 2011 heeft Zondag naar eigen zeggen op zijn ondersteuning van de twee wegen-leer de nuancering aangebracht dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen een voorganger en het kerkgenootschap grote betekenis moet worden toegekend aan de kerkelijke opvattingen ten aanzien van de inkleuring van de partijbedoeling38.

Zondag stelt in dit preadvies ook dat kerkgenootschappen zich met betrekking tot de arbeidsverhouding met de geestelijke voorgangers al meer dan een eeuw op het standpunt hebben gesteld dat geen sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst en dat de rechtsverhouding moet worden aangemerkt als een overeenkomst sui generis zodat het dwingende arbeidsrecht niet op deze ‘geestelijke bedienaren’ van toepassing is. Hij bespreekt vervolgens de twee daarvoor gegeven argumenten, bezwaar tegen een gezagsverhouding en de gedachte dat arbeidsrecht en kerkrecht elkaar bijten. Beide argumenten berusten z.i. op een misvatting. Wat betreft de gezagsverhouding merkt hij op dat het ‘religieuze aspect’ van de arbeidsverhouding op zichzelf niet als een belemmering kan worden aangemerkt voor het erkennen van een gezagsverhouding tussen de een kerkgenootschap en de geestelijke bedienaar39.

2.16

Volgens Oldenhuis is het opmerkelijk dat kerkgenootschappen in hun kerkorden of de daarop gebaseerde uitvoeringsbepalingen, het ‘sui generis’- karakter van de specifieke rechtsbetrekking tussen predikant en kerkgenootschap veelal niet nader uitwerken, terwijl men dat bij kerkgenootschappen die stellen dat het onverenigbaar met het eigen kerkrecht is om de rechtsverhouding tussen kerkgenootschap en predikant als een arbeidsovereenkomst aan te merken, toch wel zou mogen verwachten. Ook als de rechtsverhouding tussen predikant en kerkgenootschap niet als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd, is z.i. sprake van een door het vermogensrecht beheerste rechtsverhouding. Gelet op de positie van een predikant dient de rechter de beginselen van zwaarwegend dwingend recht, waaraan ook kerkgenootschappen en hun onderdelen gebonden zijn (art. 2:2 BW), extensief te hanteren40.

2.17

In zijn proefschrift “Geestelijken in het recht” uit 2013 onderzoekt Pel uitvoerig het spectrum aan relevante rechtspositievormen om de rechtsverhouding tussen kerkgenootschap en geestelijk werker te typeren41. Het onderzoek naar de kwalificatie start z.i. met de voorvraag of er al dan niet een overeenkomst als zodanig bestaat42. Als het om een contractuele rechtspositievorm gaat, dan kan die worden beheerst door louter kerkelijk recht, door alleen statelijk recht of door een samenloopmodel. Gaat het om een niet-contractuele rechtspositie dan is alleen een kerkelijke sui generispositie denkbaar43. Volgens Pel hebben de NGK met het AKS en de WAP-Richtlijn gekozen voor een eigensoortige kerkelijke rechtspositie, die niet wordt aangemerkt als (arbeids)overeenkomst, maar waarbij wel wordt beoogd te voorzien in een daarmee gelijkwaardige rechtsbescherming. De beroepsbrief is, aldus Pel, als zodanig per definitie geen contract, maar een eenzijdig document van het kerkgenootschap aan de predikant. Deze beroepsbrief en de schriftelijke aanvaarding daarvan door de predikant zijn de basis voor de arbeidsverhouding en bevestigen de gekozen rechtspositie44.

2.18

Van Kooten signaleert in zijn proefschrift uit 2017 in de literatuur en rechtspraak drie mogelijkheden om de verbintenis tussen kerkelijke ambtsdragers en het kerkgenootschap vorm te geven, te weten als (i) overeenkomst sui generis, (ii) arbeidsovereenkomst in de zin van het BW of (iii) dubbele rechtsbetrekking, te weten een kerkrechtelijke en daarnaast een arbeidsrechtelijke betrekking45. Bij de eerste mogelijkheid, die van de keuze voor een overeenkomst sui generis met een eigensoortige, geheel door het kerkrecht beheerste rechtspositieregeling, merkt hij op dat deze regeling de rechtspositie dan wel uitputtend moet regelen omdat anders de rechter de verbintenis alsnog kan kwalificeren als een arbeidsovereenkomst. Er moet z.i. dan duidelijk sprake zijn van een onderdeel van het kerkelijk statuut dat de regel van art. 7:610 lid 2 BW opzijzet46.

De constructie van een dubbele rechtsbetrekking – kerkrechtelijke band en arbeidsrechtelijke band – is z.i. verenigbaar en biedt naar zijn mening ook een praktische oplossing voor veel vragen. In het algemeen zou, aldus Van Kooten, tot uitgangspunt kunnen worden genomen dat het commune arbeidsrecht op rechtsverhoudingen tussen geestelijken en kerkgenootschappen van toepassing is, tenzij “kerkgenootschappen de hun toekomende vrijheid van organisatie hebben benut met een voldoende uitgewerkte rechtspositieregeling en het kerkgenootschap er blijk van geeft dat achter de keuze voor een dergelijke regeling een theologische keuze schuil gaat47.”

Enkele rechterlijke uitspraken

2.19

Met betrekking tot de reikwijdte van de autonomie van religieuze gemeenschappen heeft het EHRM het volgende overwogen:

“As regards the autonomy of faith groups, the Court notes that religious communities traditionally and universally exist in the form of organised structures. Where the organisation of the religious community is in issue, Article 9 of the Convention must be interpreted in the light of Article 11, which safeguards associative life against unjustified State interference. Seen in that perspective, the right of believers to freedom of religion encompasses the expectation that they will be allowed to associate freely, without arbitrary State intervention. The autonomous existence of religious communities is indispensable for pluralism in a democratic society and is thus an issue at the very heart of the protection which Article 9 of the Convention affords. It has a direct interest, not only for the actual organisation of those communities but also for the effective enjoyment by all their active members of the right to freedom of religion. Were the organisational life of the community not protected by Article 9 of the Convention, all other aspects of the individual’s freedom of religion would become vulnerable (see Hasan and Chaush, cited above, § 62; Metropolitan Church of Bessarabia and Others v. Moldova, no. 45701/99, § 118, ECHR 2001-XII; and Holy Synod of the Bulgarian Orthodox Church (Metropolitan Inokentiy) and Others v. Bulgaria, nos. 412/03 and 35677/04, § 103, 22 January 2009).”48

Voor zover de toepassing van arbeidsrechtelijke regels een beperking zou betekenen op de vrijheid van godsdienst in de zin van art. 9 EVRM en/of de vrijheid van vereniging van art. 11 EVRM, geldt op grond van vaste rechtspraak van het EHRM dat een beperking geoorloofd is, indien deze (a) voorzien is bij wet, (b) een legitiem doel heeft, dat wil zeggen, in het belang van de openbare veiligheid, de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden, of de bescherming van rechten en vrijheden van anderen, en (c) noodzakelijk is in een democratische samenleving (zie ook art. 9 lid 2 EVRM en art. 11 lid 2 EVRM). Bovendien dient de beperking proportioneel te zijn49.

2.20

In zijn arrest van 4 juni 199150 oordeelde de Hoge Raad dat de klacht tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen partijen (predikant en kerk) geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, faalde nu de rechtbank (feitelijk) aan dit oordeel ten grondslag had gelegd dat de voor het leven benoemde predikant geacht werd tucht uit te oefenen over zijn gemeente, die ingeval van aan de gemeente onwelgevallig functioneren van de predikant, geen zelfstandige bevoegdheid had tot opzegging van de rechtsverhouding. Het in stand blijven van het oordeel van de rechtbank dat een gezagsverhouding ontbrak, bracht met zich dat er niet werd toegekomen aan een verdere beoordeling of er sprake was van een arbeidsovereenkomst.

2.21

In HR 17 juni 199451 werd door de Stichting Moskee al Mouhsenin betwist dat een imam werkzaamheden had verricht voor de stichting krachtens een arbeidsovereenkomst. In deze zaak hadden partijen een overeenkomst gesloten, getiteld ‘arbeidsovereenkomst’. Met betrekking tot de vraag of het geestelijk karakter van de functie van imam zich verdraagt met ondergeschiktheid als vereiste voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst overwoog de Hoge Raad in 1994 het volgende:

“De omstandigheid dat degeen die zich bij overeenkomst verbonden heeft tot het vervullen van een godsdienstig ambt, ter zake van de godsdienstige aspecten van zijn taak — tenzij anders is overeengekomen, waarvan te dezen niet is gebleken — niet aan instructies van zijn wederpartij onderworpen is, sluit niet uit dat met betrekking tot de overige aspecten van de contractuele relatie (werktijden, het opnemen van vakantiedagen en dergelijke) sprake is van een gezagsverhouding welke een van de kenmerken vormt van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7A:1637a BW.”

2.22

Het huidige arbeidsrecht bevat enkele specifieke regelingen die betrekking hebben op een werknemer die een geestelijk ambt bekleedt, zoals art. 7:669 lid 2 BW, art. 7:671 lid 1 onderdeel f BW en art. 7:682 lid 3 BW52.

Behandeling van de onderdelen

2.23

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.9 en rov. 5.10. Tegen laatstgenoemde rechtsoverweging is ook onderdeel 2 gericht.

Het hof heeft daarin als volgt heeft geoordeeld:

Arbeidsovereenkomst?

5.9

Het hof zal allereerst de door [de predikant] met grief III aan de orde gestelde vraag beoordelen of de rechtsverhouding tussen de NGK Hattem en [de predikant] al dan niet is aan te merken als een arbeidsovereenkomst.

Het hof stelt in dit verband het volgende voorop.

Volgens artikel 7:610 lid 1 BW is de arbeidsovereenkomst de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

Wil sprake zijn van een arbeidsovereenkomst dan zal voldaan moeten zijn aan de elementen die de definitie van de arbeidsovereenkomst blijkens deze bepaling bevat: arbeid, loon, gedurende zekere tijd en een gezagsverhouding.

Tussen partijen is niet in geschil dat [de predikant] sinds zijn beroeping (voorafgaand aan zijn arbeidsongeschiktheid) gedurende langere tijd een dagtaak had aan het vervullen van zijn ambt voor de NGK Hattem (vgl. ook het overzicht ‘Taken predikant’, productie 2 bij de conclusie tot aanvulling dagvaarding, wijziging eis en overlegging producties), zodat sprake was van arbeid gedurende zekere tijd, een en ander als bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW. Dat hij traktement ontving staat evenmin ter discussie. Door de NGK Hattem is ook niet, althans hoogstens indirect (zie hierna), bestreden dat hetgeen tussen partijen is overeengekomen een gezagsverhouding meebracht. Dit blijkt naast het overzicht van opgedragen taken bijvoorbeeld ook uit de aanvulling op de beroepingsbrief van [de predikant] d.d. 26 maart 2005 (productie 3 bij de conclusie tot aanvulling dagvaarding, wijziging eis en overlegging producties). Daarin immers worden verdere afspraken tussen [de predikant] en de Kerkenraad gemaakt, waaruit blijkt dat de Kerkenraad bijvoorbeeld vaker dan twee diensten per maand ruilen met collega’s diende goed te keuren, terwijl invulling van de vakantie en vrije zondagen in overleg met de preses van de Kerkenraad diende plaats te vinden. Voorts beschikt (de Kerkenraad namens) de NGK Hattem ingeval van aan de gemeente onwelgevallig functioneren van [de predikant] over de bevoegdheid tot ontslag (vgl. artikel 10 AKS), zij het met voorafgaande goedkeuring van de Regiovergadering (artikel 10.4 van de WAP- richtlijn). Zelfs indien [de predikant] ter zake van de godsdienstige aspecten van zijn taak niet aan de instructies van de Kerkenraad onderworpen zou zijn geweest en, zoals de Kerkenraad door verwijzing naar de preambule en artikel 1 van de WAP-richtlijn naar het hof begrijpt aanvoert, in zoverre een zelfstandige positie zou hebben gehad, sluit dat niet uit dat met betrekking tot de overige aspecten van de contractuele verhouding sprake was van een gezagsverhouding die een van de kenmerken vormt van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW (HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1397, NJ 1994, 757).

Dat in de beroepingsbrief wordt verwezen naar de WAP-richtlijn, in artikel 1 lid 3 waarvan is vermeld dat de verbondenheid tussen ‘de predikant en de gemeente’ geen arbeidsovereenkomst is, is voor de aard van de overeenkomst niet doorslaggevend. Voor de vraag of een rechtsverhouding moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst is bepalend wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven. Nu de contractuele verhouding tussen [de predikant] en de NGK Hattem, zoals uit het voorgaande blijkt, de elementen die de definitie van de arbeidsovereenkomst blijkens artikel 7:610 lid 1 (oud) BW bevat in zich droeg, zal het hof ervan uitgaan dat deze in zoverre het karakter had van een arbeidsovereenkomst.

5.10

De NGK Hattem werpt [de predikant] in verband met de vraag of ter zake sprake is van een arbeidsovereenkomst in het bijzonder nog tegen artikel 2:2 BW, op grond waarvan kerken worden geregeerd door hun eigen statuut. Dit eigen statuut geldt volgens artikel 2:2, lid 2 BW ‘voor zover het niet in strijd is met de wet’. Het arbeidsrecht volgens het BW evenwel is, zoals [de predikant] ook aanvoert, in hoge mate dwingendrechtelijk van aard. Aldus zal het hof het ontslag van [de predikant] toetsen aan het arbeidsrecht volgens het BW voor zover dit, als dwingend recht, het kerkelijke statuut ter zijde stelt. Het zal daarbij, zoals uit het voorgaande blijkt (zie hiervoor onder 5.7), gaan om een toetsing van het ontslag van [de predikant] op de gestelde kennelijke onredelijkheid en/of onregelmatigheid ervan.

Grief III slaagt derhalve.”

2.24

De onderdelen 1 en 2 liggen in elkaars verlengde, waarbij onderdeel 2 van de verste strekking is. Toch ga ik eerst in op onderdeel 1, dat drie subonderdelen bevat.

2.25

Subonderdeel 1.1 klaagt - samengevat - dat het hof door eerst (in rov. 5.9) te beoordelen of de rechtsverhouding tussen de NGK Hattem en [de predikant] al dan niet is aan te merken als een arbeidsovereenkomst en pas daarna (in rov. 5.10) te beoordelen of en in hoeverre de volgens het eigen statuut vastgestelde en door het eigen statuut geregeerde rechtsverhouding eventueel in strijd is met de wet, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel betoogt daartoe dat art. 2:2 lid 2 BW - als hoofdregel en in overeenstemming met het ook door art. 9 in verbinding met art. 11 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid en autonomie inzake inrichting en organisatie, als onderdeel en/of uitvloeisel van het recht op godsdienstvrijheid - voorop stelt dat kerkgenootschappen worden geregeerd door hun eigen statuut. Het hof is ten onrechte en zonder - althans zonder op voldoende kenbare wijze - (eerst) te onderzoeken hoe de rechtsverhouding tussen partijen naar het kerkelijke statuut diende te worden gekwalificeerd, ervan uitgegaan dat die rechtsverhouding het karakter had van een arbeidsovereenkomst, en het heeft het ontslag van [de predikant] getoetst op de gestelde kennelijke onredelijkheid en/of onregelmatigheid daarvan aan het arbeidsrecht volgens het BW, voor zover dit als dwingend recht volgens het hof het kerkelijk statuut ter zijde stelt.

Volgens subonderdeel 1.2 is, voor zover het hof niet zou zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, het bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd. Volgens het subonderdeel heeft het hof niet (kenbaar) gerespondeerd op de essentiële stellingen van de NGK Hattem, dat met een beroep op het primaat van het kerkelijk statuut, dat zich in dit geval niet beperkt tot regelingen van geestelijke aard en dat geldt voor zover dit niet in strijd is met de wet, en onder verwijzing naar de beroepingsbrief en de preambule en art. 1 van de WAP-richtlijn, gesteld dat het eigen statuut waaraan NGK Hattem en [de predikant] zich hebben geconformeerd, meebrengt dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar van een verbondenheid die geen arbeidsovereenkomst is en dat [de predikant] dezelfde rechtsverhouding voor ogen stond.

Subonderdeel 1.3 bevat de voortbouwklacht, verkort weergegeven, dat het slagen van de genoemde rechts- en motiveringsklachten ook gevolgen heeft voor de in het subonderdeel genoemde oordelen van het hof waarin wordt uitgegaan van een arbeidsovereenkomst53.

2.26

Uitgangspunt is dat een kerkgenootschap wordt geregeerd door haar eigen statuut. Uit de hiervoor onder 2.12-2.18 weergegeven literatuur komt m.i. als breed gedragen opvatting naar voren (i) dat genoemd uitgangspunt meebrengt dat kerk en predikant de bevoegdheid toekomt hun verbintenis sui generis in te vullen en daarin het arbeidsrecht bewust niet van toepassing te verklaren, en (ii) dat als het de partijbedoeling is om het kerkelijk statuut op hun verbintenis van toepassing te laten zijn, dan het gekozen stelsel behoort te gelden.

2.27

Het hof heeft vastgesteld dat de NGK Hattem eigen regelingen kent, waaronder het AKS en de WAP-richtlijn waarin de voorwaarden behorende bij de verbintenis tussen gemeente en predikant ten behoeve van de vervulling van het predikantsambt zijn opgenomen (rov. 3.1). Het hof heeft voorts vastgesteld (rov. 3.3) dat de WAP-richtlijn in artikel lid 3 voorschrijft dat “[d]e verbondenheid tussen de predikant en de gemeente geen arbeidsovereenkomst [is]”. Er is dus sprake van een onderdeel van het kerkelijk statuut dat de regel van art. 7:610 lid 2 BW opzijzet (zie hiervoor onder 2.18) .

2.28

In de beroepingsbrief van 27 februari 2005 wordt naar beide regelingen verwezen en in de aanvulling op de beroepingsbrief van 26 maart 2005 nogmaals naar de WAP-richtlijn. Daarnaast zijn in beide brieven andere voorwaarden beschreven en is een lijst van taken afgesproken54.

2.29

Het hof heeft m.i. niet (kenbaar) onder ogen gezien dat partijen klaarblijkelijk hun rechtsverhouding hebben geregeld met de eigen regelingen van het kerkgenootschap en dat hun die vrijheid – zij het binnen zekere grenzen, zie hierna onderdeel 2 – ook toekomt. Ik meen dan ook dat subonderdeel 1.1 en 1.2 terecht zijn voorgedragen. Of dit ook tot vernietiging leidt, hangt, zo meen ik, echter samen met de beoordeling van onderdeel 2.

2.30

Onderdeel 2, dat als gezegd is gericht tegen de hiervoor geciteerde rov. 5.10, bestaat eveneens uit drie subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat door te oordelen dat het eigen statuut geldt “voor zover het niet in strijd is met de wet”, dat het arbeidsrecht in hoge mate dwingendrechtelijk van aard is en dat het hof het ontslag zal toetsen aan het arbeidsrecht volgens het BW voor zover dit, als dwingend recht, het kerkelijk statuut terzijde stelt, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat onder “wet” in de zin van art. 2:2 lid 2 BW niet wordt verstaan bepalingen van dwingendrechtelijke aard, doch (slechts) fundamentele dwingende regels, ook wel bepalingen van sterk dwingend recht.

Volgens subonderdeel 2.2 is het oordeel van het hof in rov. 5.9 en 5.10 onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu zonder nadere toelichting niet of onvoldoende begrijpelijk is óf en waarom het arbeidsrecht volgens het BW, voor zover dit dwingend recht is, en óf en waarom de arbeidsrechtelijke kwalificatie uit art. 7:610 lid 1 BW (oud), van een zodanige orde is dat het als “wet” in de zin van art. 2:2 lid 2 BW, dient te prevaleren boven het eigen statuut van NGK-Hattem55 en/of boven de - door het hof niet vastgestelde - kwalificatie aan de hand van het kerkelijk statuut van NGK Hattem.

Subonderdeel 2.3 bevat een soortgelijke voortbouwklacht als subonderdeel 1.3.

2.31

In rov. 5.10 ligt het oordeel van het hof besloten dat de eigen regeling van de NKG Hattem met betrekking tot het ontslag (zie rov. 5.24 en rov. 5.29) wordt doorkruist door het arbeidsrecht omdat dit dwingend recht is.

2.32

Het hiervoor onder 2.8-2.10 weergegeven standpunt van de wetgever en van het merendeel van de schrijvers houdt in dat een bepaling in een kerkelijk statuut slechts buiten werking kan worden gesteld indien sprake is van strijd met sterk dwingend recht. M.i. dient deze maatstaf dan ook te worden toegepast.

2.33

Gegeven het feit dat, zoals hiervoor bij de behandeling van onderdeel 1 al opgemerkt, partijen klaarblijkelijk hun rechtsverhouding hebben geregeld met de eigen regelingen van het kerkgenootschap, had het hof bij de beoordeling van de ingestelde vorderingen die regelingen en de in het geding zijnde arbeidsrechtelijke bepalingen met elkaar moeten vergelijken om te constateren of er een lacune in de kerkelijke regeling zit. Breed gedragen, zo leid ik uit de literatuur af, is de opvatting dat een dergelijke lacune, voor zover het de beschermingsbepalingen ten behoeve van een werknemer betreft, zou kunnen worden opgevuld door het arbeidsrecht56.

Het hof heeft evenwel beide regelingen niet naast elkaar gezet of tegen elkaar afgewogen. Aldus heeft het hof niet (kenbaar) geoordeeld dat of hoe de eigen regelingen van de NGK Hattem afwijken van de desbetreffende regelingen van boek 7, titel 10, afdeling 9 BW (oud) en in hoeverre de eigen regelingen dan in strijd zijn met de maatstaf als hiervoor bedoeld.

2.34

Ook onderdeel 2 is mitsdien terecht voorgesteld.

2.35

Het slagen van de onderdelen 1 en 2 brengt m.i. mee dat het bestreden arrest moet worden vernietigd en dat de overige onderdelen geen verdere behandeling behoeven.

3 Bespreking van het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep

3.1

Nu het principale cassatieberoep in zoverre slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld.

3.2

Het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep bestaat uit een middel met drie onderdelen57. Het middel is gericht tegen rov. 5.15, 5.16 en 5.35, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

Voorgewende reden

5.15

Zoals hiervoor reeds overwogen, is een voorgewende reden een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is.

[de predikant] stelt te zijn ontslagen om oneigenlijke redenen volgens een vooropgezet plan waarbij de NGK Hattem onder leiding van de voorzitter van haar Kerkenraad heeft aangestuurd op zijn vertrek. Om die reden bood hij, zo motiveert hij grief I, uitdrukkelijk bewijs aan.

De NGK Hattem vraagt zich bij memorie van antwoord af wat het door [de predikant] aangeboden bewijs toevoegt en meent dat er ter beoordeling voldoende (schriftelijke) bewijsstukken zijn overgelegd.

5.16

Naar het hof uit het omvangrijk schriftelijk materiaal, waarnaar [de predikant] in zijn

processtukken ook heeft verwezen, afleidt, is zijn ontslag gebaseerd op een niet te herstellen, ernstige vertrouwensbreuk tussen [de predikant] en de gemeente.

Uit de stellingen van [de predikant] vloeit voort dat de Kerkenraad naar zijn mening aan de

totstandkoming van die vertrouwensbreuk heeft bijgedragen en uit dien hoofde verwijtbaar heeft gehandeld. Tevens is [de predikant] , zo begrijpt het hof, van mening dat herstel nog niet onmogelijk is. Of en zo ja, in hoeverre [de predikant] in een en ander gelijk heeft, zal in het navolgende aan de orde komen. Een en ander maakt niet dat sprake is van een voorgewende reden.

Grief I faalt derhalve.

Bewijs

5.35

[de predikant] en/of de NGK Hattem hebben geen feiten of omstandigheden aangevoerd en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.”

3.3

Onderdeel 1 klaagt in de eerste plaats (onder 1.1) dat het oordeel van het hof in rov. 5.16 rechtens onjuist is alsmede onbegrijpelijk, althans onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof in het geheel niet ingaat op het in rov. 5.15 genoemde expliciete bewijsaanbod. Volgens het onderdeel heeft [de predikant] gesteld en te bewijzen aangeboden, kort gezegd, dat NGK Hattem bewust heeft aangestuurd op ontslag om oneigenlijke redenen volgens een vooropgezet plan en heeft hij een bewijsaanbod gedaan naar de oorzaak van de vertrouwensbreuk58. Er was, aldus [de predikant] , niet sprake van een voorgewende reden maar van “een werkelijke reden” “verpakt in een door NGK Hattem zelf gecreëerde ernstige vertrouwensbreuk”. Die werkelijke reden was, zo heeft [de predikant] aldus het onderdeel in zijn memorie van grieven gesteld, dat [de predikant] van de orthodoxe leer was en de nieuwe voorzitter van de kerkenraad een andere koers wilde voeren.

Dit alles is van belang voor de vraag (i) of er sprake is van een voorgewende reden en (ii) of er door NGK Hattem onrechtmatig is gehandeld, bestaande uit “het plegen van karaktermoord zonder enige vorm van rehabilitatie”59. Indien het oordeel omtrent de kennelijke onredelijkheid opnieuw moet worden onderzocht, dan kan volgens de tweede klacht van het onderdeel (onder 1.2) de afwijzing in rov. 5.30 van de gevorderde verklaring voor recht ter zake van dat onrechtmatige handelen ook niet in stand blijven en zijn dus ook de te bewijzen feiten en omstandigheden andermaal opportuun60.

3.4

De eerste klacht mist feitelijke grondslag. Uit de eerste drie volzinnen van rov. 5.15 blijkt dat het hof de stelling van [de predikant] heeft opgevat zoals het onderdeel wil dat deze wordt gelezen: de ‘echte’ reden voor het ontslag is een vooropgezet plan en daarvan heeft [de predikant] bewijs aangeboden.

Het hof heeft deze stelling vervolgens in rov. 5.16 verworpen met de overweging dat het ontslag daadwerkelijk is gebaseerd op een niet te herstellen, ernstige vertrouwensbreuk. Deze ontslaggrond blijkt aldus het hof uit het omvangrijke schriftelijke materiaal waarnaar ook door [de predikant] is verwezen. Het hof heeft daarmee geoordeeld dat het bewijsaanbod van [de predikant] niet ter zake doende was. Dit is ook in rov. 5.35 verwoord.

Het oordeel van het hof geeft daarom niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘voorgewende reden’ en is voor het overige feitelijk en niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

3.5

De tweede klacht stuit eveneens af op het oordeel van het hof dat het bewijs, indien geleverd, niet tot een ander oordeel kan leiden omdat het hof op basis van het voorhanden schriftelijke materiaal tot het oordeel is gekomen dat het ontslag is gebaseerd op een niet te herstellen, ernstige vertrouwensbreuk.

3.6

De klacht onder 1.3 betreft een voortbouwklacht. Deze deelt in het lot van de klachten onder 1.1 en 1.2.

4 Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt:

- in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 januari 2018 en tot verwijzing, en

- in het (voorwaardelijk ingestelde) incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 3.1- 3.23 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 januari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:38 (hierna: bestreden arrest).

2 Voor zover thans van belang. Zie rov. 2.1-2.2 van het bestreden arrest. Zie voor het procesverloop in eerste aanleg rov. 1.1 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 15 juni 2011 (hersteld bij vonnis van 6 juli 2011, omdat de partijen in het vonnis zijn verwisseld), rov. 1 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 6 juli 2011 en rov. 1 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 17 oktober 2012.

3 Het hof spreekt in rov. 3.2 over “de huidige versie”. Het AKS is evenwel in 2015 wederom gewijzigd. Artikel 9 is daarin hetzelfde gebleven.

4 Zie ook rov. 4.1 van het bestreden arrest.

5 Het vonnis van de rechtbank Zutphen van 15 juni 2011 is hersteld bij vonnis van 6 juli 2011, omdat de partijnamen in het vonnis waren verwisseld (zie ook noot 2).

6 Zie ook rov. 2.3 van het bestreden arrest.

7 Zie ook rov. 2.4 en rov. 5.3 van het bestreden arrest.

8 Zie rov. 2.1 van het bestreden arrest.

9 Zie rov. 5.1 van het bestreden arrest.

10 De procesinleiding in cassatie is op 2 april 2018 ingediend in het portaal van de Hoge Raad.

11 In – uitsluitend – het B-dossier is als één van de producties bij de appeldagvaarding van 11 januari 2013 (processtuknummer 11) een vonnis van 6 juli 2011 van de kantonrechter Apeldoorn overgelegd in een zaak tussen [de predikant] en de NGK Hattem met als zaaknummer 452923 CV EXPL. 11-3240, waarbij een comparitie van partijen is gelast. Daarvan wordt in het eindvonnis van de kantonrechter van 17 oktober 2012 geen melding gemaakt.

12 Zie de volgende literatuur: T.J. van der Ploeg, Kerk en recht; een juridische benadering, in: Kerk en recht, onder redactie van L.C. van Drimmelen en T.J. van der Ploeg, 2004; Asser/Rensen 2-III 2017; A.H. Santing-Wubs, Kerken in geding, de burgerlijke rechter en kerkelijke geschillen, diss. Rijksuniversiteit Groningen, 2002; P.T. Pel, Geestelijken in het recht, diss. Rijksuniversiteit Groningen, 2013 en van dezelfde schrijver: Het kerkelijk statuut en de wet, in: A.P.H. Meijers en T.J. van der Ploeg (red.), de rechtspersoonlijkheid van geloofsgemeenschappen, art. 2:2 BW (kerkgenootschap) en meer, 2012; W.A. Zondag, De grenzen van het arbeidsrecht, oratie Rijksuniversiteit Groningen, Den Haag, 2004 en van dezelfde schrijver Religie in de arbeidsverhouding, preadvies Christen Juristen Vereniging 2011; J.B. Huizink, GS Rechtspersonen; F.T. Oldenhuis, De bandbreedte van kerkgenootschappen (art. 2:2 BW) in perspectief met dwingend recht, in: R.J.C. Flach, G.T de Jong, R. Koolhoven, F.J. Vonck (red.), dwingend privaatrecht op maat, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2015, p. 29-40; F.T. Oldenhuis, Kerkelijke geschillen; de burgerlijke rechter en kerkelijke conflicten, in: Kerk en recht, onder redactie van L.C. van Drimmelen en T.J. van der Ploeg; T. van Kooten, het kerkgenootschap in de neutrale staat, een verkenning en analyse van de positie van het kerkgenootschap binnen de Nederlandse rechtsorde, diss. Vrije Universiteit, 2017.

13 Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – in rov. 5.5 geoordeeld dat op deze zaak de bepalingen van boek 7, titel 10, afdeling 9, zoals deze voor de datum van inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid luidden, op dit geding van toepassing, nu dit is aangevangen voor de datum van inwerkingtreding van deze wet.

14 Asser/Rensen 2-III 2017/375.

15 Pel, a.w. (dissertatie), p. 145; Zondag, a.w. (oratie), p. 30; Van der Ploeg, a.w., p. 23; J.B. Huizink, GS Rechtspersonen, art. 2:2 BW, aant. 6.1.

16 Parl. Gesch. Aanpassing BW (invoering 3, 5 en 6), p. 120. Zie ook Santing-Wubs, a.w., p. 34.

17 Pel, a.w. (dissertatie), p. 145-147.

18 Zie o.m. HR 14 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0280, NJ 1992/173, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.2.

19 Parl. Gesch. Boek 2 Rechtspersonen, p. 69.

20 Parl. Gesch. Boek 2 Rechtspersonen, p. 71.

21 Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 120.

22 J.M.M. Maeijer, Rechtspersoon, godsdienst en levensovertuiging, 1986, p. 122 (gepubliceerd in Verspreide geschriften van J.M.M. Maeijer, verzameld en ingeleid door C.D.J. Bulten, C.J.H. Jansen, G. van Solinge, Deventer: Kluwer, 2009, p. 271-298, m.n. p. 277-278) en zijn noot bij HR 15 maart 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4977, NJ 1986/191 onder 2. D.F.M.M Zaman, Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 2 art. 2 (Ondernemingsrecht), aant. C.2 sluit zich bij Maeijer aan.

23 Overigens maakt Maeijer onderscheid tussen ‘intern’ en ‘extern’ optreden van het kerkgenootschap en dient een kerkgenootschap zich net als andere rechtspersonen bij extern optreden te houden aan o.m. het burgerlijk recht.

24 Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 122. Zie ook p. 127.

25 Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 125 en 135 en Parl. Gesch. Boek 2 Rechtspersonen, p. 85.

26 Zie daarover ook Santing-Wubs, a.w., par. 3.6.2-3.6.4.

27 Zie ook Santing-Wubs, a.w., par. 3.6.6 en Pel, a.w. (Het kerkelijk statuut en de wet), p. 68.

28 B.P. Vermeulen & M.J. Kanne, Kerk en staat en de mensenrechten, in: Kerk en recht, redactie L.C. van Drimmelen en T.J. van der Ploeg, p. 84.

29 Zie J.B. Huizink, GS rechtspersonen, art. 2:2 BW, aant. 7.4.

30 Oldenhuis, a.w. (kerk en recht), p. 180.

31 Asser/Rensen 2-III 2017/386.

32 Zie Van der Ploeg hierna onder 2.13. Volgens Huizing wordt dit “algemeen aangenomen”, zie GS rechtspersonen, art. 2:2 BW, aant. 7.3.

33 Zie J.B. Huizink, GS rechtspersonen, art. 2:2 BW, aant. 7.3.

34 Asser/Rensen 2-III 2017/393. Zie ook Zondag, a.w. (preadvies), p. 44.

35 Van der Ploeg, a.w., hoofdstuk 8.

36 Zondag, a.w. (oratie), p. 36.

37 Zondag, a.w. (oratie), p. 39.

38 Zondag, a.w. (preadvies), par. 2.4.1 met verwijzing naar o.a. HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, NJ 1998/149 (Groen/Schoevers).

39 P. 45 met verwijzingen in noot 105.

40 Oldenhuis, a.w. (kerk en recht), p. 179-180. In zijn bijdrage in de bundel “Dwingend recht op maat”, spreekt Oldenhuis over “elementaire regels van dwingend recht” en “een ‘frame’ van elementaire rechtsbeginselen die voor alle rechtssubjecten (natuurlijke en rechtspersonen) binnen de Nederlandse samenleving gelden”, zie p. 29 en 38.

41 Pel, a.w. (dissertatie), hfdst. 9-14.

42 Par. 9.4.2.

43 P. 601.

44 Hfdst. 13, met name par. 13.6 en 13.13 met conclusies op p. 504 en 526.

45 Van Kooten, a.w., in het bijzonder p. 247 e.v.

46 Van Kooten, a.w., p. 254.

47 Van Kooten, a.w., p. 258 en 261.

48 Zie EHRM 12 juni 2014, appl.nr. 6030/07 (Fernández Martínez v. Spain), par. 126.

49 Zie o.m. EHRM 12 juni 2014, appl. nr. 6030/07 (Fernández Martínez v. Spain), par. 127-129, par. 130 en par. 131, EHRM 22 november 2010, appl.nr. 302/02, (Jehovah’s witnesses of Moscow and others v. Russia), par. 104 e.v. en EHRM 26 oktober 2000, appl. nr. 30985/96 (Hasan and Chaush v. Bulgaria), par. 62. en par. 74 e.v. Zie in gelijke zin Pel, a.w. (dissertatie), p. 64-65 en p. 545 en P.T. Pel, ‘Hun eigen statuut’: kerkelijk primaat of statelijk primaat?, NTKR 2018-2, p. 122-123; T.J. van der Ploeg, De overheid en de rechtspersoonlijkheid van kerkgenootschappen, Themis 2008-5, p. 201. Zie verder over art. 9 EVRM en de vraag wanneer een beperking geoorloofd is uitgebreid ECHR, Guide on Article 9 of the European Convention on Human Rights, 31 december 2018, te raadplegen op https://www.echr.coe.int/Documents/Guide_Art_9_ENG.pdf , en zie in het bijzonder p. 74-78.

50 HR 14 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0280, NJ 1992/173, m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.2.

51 HR 17 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1397, NJ 1994/757, m.nt. P.A. Stein (Imam-arrest), in het bijzonder rov. 3.4. Zie ook HR 12 oktober 2001, ECLI: NL:HR:2001:ZC3681, JAR 2001/217, m.nt. E. Verhulp en mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2001:ZC3681) vóór dit arrest onder 2.35. Zie eveneens de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep, waaronder CRvB 28 juni 1977, RVS 1977, nr. 313. Zie over het onderwerp geestelijke functie en gezagsverhouding ook o.m. Asser/Heerma van Voss 7-V 2015/39; A. Keizer, arbeidsovereenkomst, art. 7:610 BW, aant. 3.4; Zondag, a.w. (oratie), p. 30-33.

52 Zie in dit verband Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 20, waaruit volgt dat er geen verandering met het oude recht (BBA) is beoogd. Zie ook E. Verhulp, T&C BW, commentaar op art. 7:669 BW, aant. 3.

53 Genoemd worden: rov. 5.12-5.14, 5.18, 5.20, 5.24 in verbinding met 5.26, 5.29, 5.33 (b), 5.34, 5.36 en 6.2-6.4.

54 Prod. 1-3 bij de conclusie tot aanvulling dagvaarding, wijziging eis en overlegging producties van 29 juni 2011 van [de predikant] .

55 Verwezen wordt naar de memorie van antwoord van de NGK Hattem, par. 16.

56 Rensen, Van der Ploeg, Zondag, Oldenhuis en Van Kooten zien hiervoor ruimte, zie hiervoor onder 2.13-2.18.

57 Zie de verbetering in de tekst die de advocaat van [de predikant] bij brief van 4 oktober 2018 aan de Hoge Raad heeft aangebracht en waarvan ook de NGK Hattem in de s.t. (onder 4.1) uitgaat.

58 Verwezen wordt de memorie van grieven onder 4 t/m 9, 25 en 49.

59 Verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, p. 5-6.

60 Verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, p. 6, eerste alinea en p. 8.