Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2019:266

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
22-03-2019
Datum publicatie
19-04-2019
Zaaknummer
18/01293
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:853, Contrair
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Zorgverzekeringswet. Handelt zorgverzekeraar in strijd met het 'hinderpaalcriterium' (art. 13 lid 1 Zvw) en daarmee onrechtmatig jegens een niet-gecontracteerde zorgverlener door toepassing van een generieke korting van 25% over de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
GJ 2019/127 met annotatie van Brummelhuis, A.F.T. ten
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 18/01293 mr. L. Timmerman

Zitting: 22 maart 2019 Conclusie inzake:

Conductore B.V.

tegen

1. Zilveren Kruis Achmea Zorgverzekeringen N.V.

2. Interpolis Zorgverzekeringen N.V.

Zilveren Kruis Achmea en Interpolis zullen hierna gezamenlijk Achmea worden genoemd.

1 De feiten

1.1.

In zijn eindarrest van 23 januari 2018 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de volgende feiten vastgesteld.1

1.2.

Achmea is een zorgverzekeraar als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw). Conductore is een op grond van de Wet Toelating Zorginstellingen toegelaten zorginstelling met diverse vestigingen in Noord-Nederland. De hoofdvestiging van Conductore bevindt zich in de stad Groningen. Conductore verleent vanaf 2012 geestelijke gezondheidszorg (GGZ) die onderdeel is van het basispakket van de zorgverzekering als bedoeld in de Zvw. Conductore specialiseert zich in zorg aan kinderen en adolescenten. Achmea heeft voor de verlening van zorg voor de jaren 2012 tot en met 2016 geen overeenkomst met Conductore gesloten. Voor het jaar 2017 is er wel een zorgovereenkomst tussen Achmea en Conductore tot stand gekomen (productie K van de zijde van Achmea). Achmea heeft in de regio Groningen een marktaandeel van 18%.

1.3.

Conductore heeft in 2013 en 2014 verzekerde zorg verleend aan ongeveer 180 verzekerden van Zilveren Kruis en 20 verzekerden van Interpolis. Deze verzekerden hadden een verzekering die dekking in natura biedt. Dit houdt in dat de verzekerden jegens de verzekeraar geen recht hebben op vergoeding van de kosten van de verleende zorg (zoals wel het geval is bij een restitutieverzekering) maar recht hebben op de zorg zelf. Om aan de verplichting tot verstrekking van zorg te voldoen, sluit een (natura)verzekeraar zoals Achmea overeenkomsten met zorgaanbieders over de te verlenen zorg of dienst en de daarvoor in rekening te brengen prijs. Daarmee probeert Achmea besparingen op de zorgkosten te realiseren.

1.4.

Verzekerden met een polis met naturadekking mogen zorg ook afnemen van niet- gecontracteerde zorgverleners. Achmea is op grond van artikel 13 lid 1 Zvw verplicht aan haar verzekerden een vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg te betalen. Daarbij is het in beginsel aan Achmea om de hoogte van die vergoeding vast te stellen. Op grond van artikel 13 lid 4 Zvw moet de wijze waarop Achmea de vergoeding berekent voor alle verzekerden die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg behoeven gelijk zijn. Achmea heeft de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg voor een verzekerde met een polis met naturadekking voor 2013 en 2014 aanvankelijk vastgesteld op 60% van het marktconforme tarief.

1.5.

Conductore stuurt aan haar cliënten met een polis met naturadekking geen factuur voor het deel van de kosten van de zorg dat Achmea (of een andere zorgverzekeraar) niet vergoedt. Deze kosten neemt Conductore voor eigen rekening. Conductore heeft bij Achmea geprotesteerd tegen de vaststelling van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg op 60%.

1.6.

Nadat de Hoge Raad op 11 juli 2014 arrest had gewezen in een geschil over artikel 13 lid 1 Zvw tussen CZ Groep en Stichting Momentum GGZ (ECLI:NL:HR:2014:1646) heeft Achmea haar verzekeringsvoorwaarden aangepast. Zij heeft met een brief van 1 oktober 2014 aan Conductore bericht dat zij 75% van de declaraties zal vergoeden die betrekking hebben op diagnose behandel combinaties (dbc’s) voor ggz met een openingsdatum in het jaar 2013 of 2014. Achmea heeft met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013 aan Conductore 75% van het marktconforme tarief betaald voor verleende zorg aan verzekerden met een polis met naturadekking.

2 Het procesverloop

2.1.

Conductore heeft Achmea bij dagvaarding van 24 oktober 2014 in rechte betrokken. Zij heeft de volgende vorderingen ingesteld bij de rechtbank Midden-Nederland:

- onder A., primair, een verklaring voor recht dat Zilveren Kruis en Interpolis – door te weinig zorgaanbieders te contracteren – in strijd hebben gehandeld met de zorgplicht die op grond van artikel 11 Zorgverzekeringswet op hen rust en dat zij daarmee onrechtmatig jegens Conductore als zorgaanbieder gehandeld hebben;

- onder B., subsidiair, een verklaring voor recht dat Zilveren Kruis en lnterpolis – door voor GGZ een tarief van slechts 60% van de NZa-tarieven te vergoeden – in strijd hebben gehandeld met artikel 13 lid 1 Zorgverzekeringswet en dat zij daarmee onrechtmatig jegens Conductore als zorgaanbieder gehandeld hebben;

- onder C., zowel primair als subsidiair, Zilveren Kruis te veroordelen tot betaling van EUR 182.651,- en Interpolis te veroordelen tot betaling van een bedrag van EUR 14.698,-, zijnde het verschil tussen de op 22 september 2014 reeds uitbetaalde/toegekende vergoeding van 60% van de NZa-tarieven en de op grond van de wet verschuldigde vergoeding van 100% van deze NZa-tarieven;

- onder D., zowel primair als subsidiair, Zilveren Kruis en Interpolis te gebieden ook de na 22 september 2014 gedeclareerde DBC’s, alsmede de nog af te sluiten en/of uit te betalen DBC’s te vergoeden tegen (100% van) de daarvoor geldende NZa-tarieven, zoals opgenomen in de jaarlijkse tariefbeschikkingen van de NZa en wel – voor de vóór de datum van de betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis reeds afgesloten en gedeclareerde DBC’s – binnen twee weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis en – voor de na de betekening van het vonnis afgesloten en gedeclareerde DBC’s – binnen vier weken, dit alles onder verbeurte aan Conductore van een dwangsom van EUR 5.000 per dag of gedeelte van een dag dat Zilveren Kruis en Interpolis in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen;

De vorderingen van Conductore onder E. en F. zagen op de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten.

2.2.

Conductore heeft in haar dagvaarding aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, kort samengevat:

- dat zij voor de geestelijke gezondheidszorg die zij aanbiedt in Groningen nooit een zorgcontract heeft kunnen afsluiten met Achmea, omdat Achmea dat niet wilde;

- dat zij van Achmea wel een vergoeding ontving op basis van art. 13 Zvw, maar dat Achmea die vergoeding sinds 2013 heeft vastgesteld op 60% van de zogenoemde NZa-tarieven;

- dat in de regio Groningen de wachttijden voor geestelijke gezondheidszorg (te) lang zijn;

- dat Achmea ondanks de lange wachtlijsten geen contract heeft willen afsluiten met Conductore en ook niet bereid was de vergoeding die is gebaseerd op art. 13 Zvw te verhogen;

- dat Achmea pas nadat de Hoge Raad op 11 juli 2014 een arrest had gewezen, bereid was haar beleid voor de toekomst enigszins bij te stellen en het vergoedingspercentage heeft verhoogd naar 75% van het marktconforme tarief;

- dat Achmea in de regio Groningen te weinig GGZ-zorg heeft ingekocht en daarom niet voldaan heeft aan de zorgplicht die krachtens art. 11 Zvw op haar rust;

- dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dit voor Achmea de verplichting met zich brengt om de door niet-gecontracteerde zorgaanbieders voor 100% te vergoeden;

- dat Achmea in strijd handelt met art. 13 Zvw (het hinderpaalcriterium);

- dat nu met een gemiddeld DBC (diagnose-behandelcombinatie), uitgaande van 100%-vergoeding, bij Conductore al snel zo’n € 3.900,- gemoeid is, een kortingspercentage voor een verzekerde als snel tot een hinderpaal zal leiden. Nu Achmea slechts bereid is 60% van de kosten te vergoeden, blijft 40% niet vergoed. Het gaat hierbij om bedragen van gemiddeld rond de € 1.560,-;

- dat bij relatief dure GGZ eigenlijk geen korting op de geldende tarieven kan worden toegepast, zonder dat dit een ‘feitelijke hinderpaal’ oplevert voor in ieder geval de minder verdienende huishoudens in onze samenleving;

- dat derhalve ook op grond van het hinderpaalcriterium, in het geval van relatief dure GGZ, dient te worden uitgegaan van een vergoedingspercentage van 100%. Doordat Achmea dit in deze zaak niet heeft gedaan, heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens Conductore . De contractsverhouding tussen Achmea en haar verzekerden vormt immers een schakel waarmee de belangen van Conductore zijn verbonden.2

2.3.

Bij tussenvonnis van 14 januari 2015 heeft de rechtbank een comparitie bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.3

2.4.

De comparitie heeft plaatsgevonden op 6 juli 2015. De rechtbank heeft hiervan een proces-verbaal opgemaakt.4 Dit proces-verbaal bevindt zich in het dossier dat partijen bij de Hoge Raad hebben ingediend.

2.5.

Ter gelegenheid van de comparitie heeft de advocaat van Conductore verklaard dat het percentage van 60 in het petitum van de dagvaarding onder B moet worden gelezen als 75%, hetgeen ook consequenties heeft voor de bedragen die onder C zijn gevorderd omdat deze bedragen zijn berekend op basis van een percentage van 60%. Namens Achmea is vervolgens verklaard dat vanwege het percentage van 75 een nabetaling is gedaan van € 72.402,24.

2.6.

In het eindvonnis5 van 21 oktober 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat het hinderpaalcriterium maatgevend is voor de vraag of Achmea onzorgvuldig jegens Conductore heeft gehandeld en niet of Achmea wel voldoende zorg heeft ingekocht, zodat de primaire grondslag voor het door Conductore gestelde onrechtmatig handelen van Achmea faalt.6 Ook de subsidiaire grondslag faalt omdat de rechtbank op grond van de door Conductore aangevoerde feiten en omstandigheden niet tot het oordeel kan komen dat in de fictieve situatie dat Conductore genoodzaakt is een factuur aan haar cliënten te sturen voor de ontbrekende vergoeding, sprake is van een feitelijke hinderpaal voor de groep van verzekerden van Achmea die bij Conductore zorg willen afnemen.7 De rechtbank heeft de vorderingen van Conductore afgewezen en Conductore veroordeeld in de proceskosten.

2.7.

Conductore heeft bij appeldagvaarding van 6 januari 2016 hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 16 mei 2017 heeft het hof een comparitie van partijen gelast en bepaald dat de zitting zal worden gehouden op 8 november 2017.8

2.8.

Bij akte van 8 november 2017 heeft Conductore haar eisen gewijzigd/verminderd en gelijktijdig een aantal producties in het geding gebracht.9 Het hof heeft de (verminderde) vorderingen van Conductore als volgt samengevat:

“Thans vordert Conductore dat het hof, zakelijk weergeven, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:

A. het vonnis van 21 oktober 2015 zal vernietigen;

B. voor recht zal verklaren dat Achmea in 2013, 2014 en 2015, dan wel in enig jaar, door te weinig zorgaanbieders te contracteren, in strijd heeft gehandeld met de zorgplicht die op grond van artikel 11 Zvw op haar rust en dat Achmea daarmee onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld;

C. voor recht zal verklaren dat Achmea, door voor GGZ een tarief te hanteren van niet meer dan 75% van het gesteld door haar gemiddeld gecontracteerde tarief, in strijd heeft gehandeld met artikel 13 lid 1 Zvw en daarmee onrechtmatig jegens haar;

D. voor recht zal verklaren dat Achmea op de Vergoeding voor ongecontracteerde zorg geen andere korting dan die redelijk is vanwege de administratieve last in verband met de betaling kan toepassen, mits de korting een verzekerde feitelijk niet belemmert om zorg af te nemen van een aanbieder van zijn keuze;

E. Achmea zal veroordelen tot betaling van het verschil tussen enerzijds de op enig moment uitbetaalde dan wel toegekende bedragen naar het door haar gehanteerde restitutietarief en anderzijds de op grond van de wet verschuldigde vergoeding van 100% van het betreffende NZa-tarief, dan wel een in goede justitie te bepalen tarief;

F. Achmea zal veroordelen tot betaling van de wettelijke rente telkens vanaf de datum van onrechtmatig handelen, vanwege het na het verstrijken van de betalingstermijn van een factuur voor in het geding zijnde dbc minder betalen dan hetgeen Conductore daar rechtens voor toekomt, dit tot aan de dag van algehele voldoening;

G. Achmea zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, in eerste aanleg voor Zilveren Kruis gesteld op € 2.601,51 en op € 921,98 voor Interpolis;

H. Achmea zal veroordelen in de kosten van de beide instanties.”10

2.9.

Achmea heeft op 8 november 2017 eveneens producties in het geding gebracht.11

2.10.

Van de comparitie van partijen die op 8 november 2017 heeft plaatsgevonden, is proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal bevindt zich in het dossier dat partijen bij de Hoge Raad hebben ingediend. De aantekeningen van Conductore en de pleitnota van Achmea bevinden zich ook in het dossier.

2.11.

In het eindarrest heeft het hof de stellingen van Conductore samengevat als volgt:

“4.2 In hoger beroep voert Conductore in de kern aan dat (i) Achmea in strijd met de op haar rustende zorgplicht van artikel 11 Zvw en daarmee onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door te weinig (GGZ)-zorg in te kopen, zodat Conductore als ongecontracteerde zorgaanbieder (tot het jaar 2017) slechts 75% van de door haar aan patiënten/verzekerden van Achmea verleende zorg kon declareren en dus voor 25% schade lijdt. Conductore heeft ervoor gekozen om voormelde 25% niet aan haar patiënten in rekening te brengen.

Tijdens de mondelinge behandeling bij dit hof heeft Conductore toegelicht dat dit de schade vormt die zij op grond van onrechtmatig handelen van Achmea claimt: de vergoeding die zij misloopt doordat zij niet 100% maar slechts 75% van haar verleende zorg vergoed krijgt. Hierop ziet haar vordering onder B.

Het gaat, zo heeft Conductore desgevraagd bevestigd, dus niet om de schade die zij lijdt doordat wegens het zogenaamde hinderpaalcriterium (waarover later meer) patiënten met haar geen geneeskundige behandelingsovereenkomst sluiten voor GGZ-zorg.

Conductore betoogt verder (ii) dat zij recht heeft op 100% van het maximum NZa-tarief en niet van het gemiddelde marktconforme tarief (dit is het gemiddelde bedrag dat de zorgverzekeraar voor soortgelijke behandelingen betaalt aan wel-gecontracteerde zorgaanbieders, toevoeging hof), waarvan Achmea uitgaat. Achmea handelt in strijd met artikel 13 lid 1 Zvw en daarmee onrechtmatig jegens haar door voor GGZ-zorg een tarief te hanteren van niet meer dan 75% van het gemiddelde gecontracteerde tarief. Achmea mag volgens Conductore op de vergoeding voor ongecontracteerde zorg alleen een korting toepassen in verband met administratiekosten voor de betalingen (vergelijkbaar met € 9,- die het CJB bij het innen van verkeersboetes in rekening brengt); een hogere korting leidt immers tot een feitelijke belemmering voor de verzekerde om zorg af te nemen van een zorgaanbieder van zijn keuze (het hinderpaalcriterium). Hierop zien de vorderingen onder C en D.

De schade die Conductore wegens voornoemd onrechtmatig handelen van Achmea lijdt begroot zij (per medio 2016) op € 813.861,06 (zie memorie van grieven, randnummer 63).

Dit vormt haar volledige schade, ongeacht de grondslag (artikel 11 Zvw dan wel artikel 13 Zvw) ervan, aldus de toelichting van [betrokkene 2] , financieel directeur bij Conductore , tijdens de mondelinge behandeling. Hierop ziet de vordering onder E.”

2.12.

Uit deze overweging (rov. 4.2) van het hof blijkt dat de vordering van Conductore onder B. ziet op de vergoeding die zij misloopt doordat zij niet 100%, maar slechts 75% van haar verleende zorg vergoed krijgt. Deze vordering ziet dus niet op de schade die zij lijdt doordat wegens het zogenaamde hinderpaalcriterium patiënten met haar geen geneeskundige behandelingsovereenkomst sluiten voor GGZ-zorg.

De vorderingen onder C. en D. hebben betrekking op de stelling van Conductore dat zij recht heeft op 100% van het maximum NZa-tarief en niet van het gemiddelde marktconforme tarief, waarvan Achmea uitgaat. De vordering onder E. ziet op de volledige schade die Conductore lijdt door onrechtmatig handelen van Achmea.

2.13.

De vordering onder B. (zie randnummer 2.8.) is door het hof beoordeeld in rov. 4.5. Het hof overweegt:

“(i) heeft Achmea te weinig zorg ingekocht?

4.5

Het hof stelt voorop dat Conductore dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat Achmea onvoldoende GGZ zorg heeft ingekocht en dat zij daardoor niet binnen een redelijke termijn aan haar zorgplicht kan voldoen. Voor de door Conductore bepleite omkering van de bewijslast, een voorshands oordeel dat Achmea deze zorgplicht heeft geschonden dan wel een verzwaarde informatieplicht voor Achmea (memorie van grieven, randnummer 58) is geen plaats. Vooral omdat uit de Monitor Zorginkoop van de NZa van februari 2014 blijkt dat de zorginkoop door zorgverzekeraars goed werkt, is er geen aanleiding de bewijslast om te keren. Een enkele bewijsnood aan de zijde van Conductore is onvoldoende om van de door haar voorgestane afwijking van de hoofdregel van (de op haar rustende) stelplicht en bewijslast uit te gaan. Conductore heeft in het licht van het uitgebreide verweer van Achmea over haar specifieke situatie onvoldoende gesteld op basis waarvan een tekortkoming in de zorgplicht kan worden vastgesteld. Met name heeft Conductore geen enkel concreet feit gesteld over wachttijden voor Achmea-verzekerden. Verder moet Conductore aan de hand van de gegevens van de 837 door haar behandelde verzekerden van Achmea in staat zijn haar stelling over het onvoldoende inkopen van GGZ-zorg in Groningen door Achmea nader te bewijzen, zodat er geen aanleiding is voor een verzwaarde informatieplicht van Achmea.

Aan bewijslevering, en dus ook aan omkering van de bewijslast en het aannemen van een vermoeden, wordt dus niet toegekomen.

Het hof merkt nog op dat Conductore met bovenvermelde stukken heeft toegelicht dat er over het hele land wachttijden zijn voor GGZ-zorg, maar zij heeft niet concreet gemaakt dat Achmea ten opzichte van haar verzekerden tekort is geschoten in de nakoming van de haar op artikel 11 Zvw rustende zorgplicht om in de provincie Groningen voldoende GGZ-zorg in te kopen, waar het hier in wezen om gaat. Ter zitting heeft [betrokkene 1] , beleidsontwikkelaar bij Achmea, bovendien nog onweersproken naar voren gebracht dat het nog niet is voorgekomen dat Achmea de zorg die haar klanten (waarmee wordt bedoeld: verzekerden, toevoeging hof) nodig heeft niet heeft kunnen bieden vanuit haar gecontracteerde zorgaanbod. En mochten er te lange wachttijden zijn, dan wordt dat probleem aldus opgelost dat bezien wordt of er meer gecontracteerde zorgaanbieders moeten komen. Het probleem van de wachttijden is, ten slotte, volgens [betrokkene 1] een algemeen probleem, dat ook bij andere verzekeringsmaatschappijen voorkomt en dat te maken heeft met een personeelstekort, bijvoorbeeld omdat er te weinig psychiaters zijn. Aldus is onvoldoende komen vast te staan dat Achmea in de provincie Groningen onvoldoende zorg heeft ingekocht.

De vordering onder B is dus niet toewijsbaar.”12

2.14.

De vorderingen onder C., D. en E. (zie randnummer 2.8.) zijn door het hof beoordeeld in rov. 4.9 tot en met 4.11. Het hof overweegt:

(ii) levert een vergoeding van 75% van het Achmea-tarief een feitelijke hinderpaal voor haar verzekerden op?

4.9

Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 13 lid 1 Zvw mag een verzekerde met een naturaverzekering zich ook voor zorg wenden tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. In zo’n geval heeft hij ‘recht op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten’. In de memorie van toelichting bij de Zorgverzekeringswet is bepaald dat zorgverzekeraars een korting mogen hanteren indien verzekerden ervoor kiezen om naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te gaan, maar dat die korting niet zodanig hoog mag zijn dat die een feitelijke hinderpaal vormt voor het inroepen van zorgverzekering bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder:

De Zorgverzekeringswet biedt zorgverzekeraars de gelegenheid om in de zorgverzekeringsovereenkomst met hun verzekerden te bepalen dat die voor het verkrijgen van de zorg in beginsel uitsluitend gebruik mogen maken van de gecontracteerde zorgaanbieders. (...) Verzekerden die hebben gekozen voor een zorgverzekering waarbij zij hun zorgverzekering bij gecontracteerde zorgaanbieders moeten inroepen, hebben de mogelijkheid toch te kiezen voor het inroepen van zorgverzekering bij een niet- gecontracteerde zorgaanbieder. (...) Omdat de verzekerden daarmee een administratieve last veroorzaken voor hun zorgverzekeraar, die immers de noodzakelijke zorgverzekering in beginsel al had ingekocht, zullen zij niet het volledige bedrag dat de zorgaanbieder in rekening brengt, gerestitueerd krijgen. De precieze vormgeving van die korting wordt overgelaten aan de zorgverzekeraar. De omvang ervan mag op grond van de overwegingen van het Europese Hof van Justitie (...) niet zodanig groot zijn dat die een feitelijke hinderpaal vormt voor het inroepen van zorgverzekering bij een (...) niet-gecontracteerde (buitenlandse) zorgaanbieder (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 30-31).

4.10

De Hoge Raad oordeelt eveneens in zijn in 2.5 vermelde arrest van 11 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1646) dat artikel 13 lid 1 Zvw aldus moet worden uitgelegd, dat de door de zorgverzekeraar in het geval van een naturapolis te bepalen vergoeding voor de kosten van niet-gecontracteerde zorgaanbieders niet zo laag mag zijn dat die daardoor voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal zou vormen om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden. Het hof ’s-Hertogenbosch (9 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2971) had in deze zaak onder meer overwogen dat een vergoeding, generiek, van 75-80% in 2012 gold als een breed gedragen praktijknorm hoe laag een vergoeding mag zijn, wil deze geen hinderpaal zijn. Dit oordeel is in cassatie niet aangetast. Ook de NZa heeft in haar rapport over de ‘Rechtmatige uitvoering Zorgverzekeringswet 2014’ over het hinderpaalcriterium geschreven dat:

Op basis van jurisprudentie is de NZa van oordeel dat een vergoedingspercentage voor niet gecontracteerde zorgverzekering van minder dan 75% van het marktconforme tarief naar verwachting een feitelijke hinderpaal zullen opleveren, tenzij de zorgverzekeraar kan motiveren en zo nodig onderbouwen waarom het lager percentage geen feitelijke hinderpaal zal opleveren”.

In de nadien verschenen (lagere) jurisprudentie is bij dit percentage van 75% vergoeding (en dus 25% korting) aangesloten (zie bijv. Rb Zeeland-West-Brabant, 24 juni 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:3891). Anders dan Conductore betoogt, moet hierbij worden uitgegaan van de gemiddelde (‘modale’) patiënt die deze vorm van zorg behoeft en niet van de (in de woorden van Conductore ) ‘minst verdienende en minst vermogende’. Eveneens blijkt uit het voorgaande dat uitgangpunt vormt het ‘marktconforme tarief (dit is het gemiddelde bedrag dat de zorgverzekeraar voor soortgelijke behandelingen betaalt aan wel- gecontracteerde zorgaanbieders, zie 4.2) en niet, zoals Conductore voorstaat, het NZa-maximumtarief (waarbij Conductore ook nog 100% van dit tarief vergoed wenst te krijgen). Volgens Conductore moet er een ‘streep’ door de vlaktaks worden gehaald wegens strijd met het hinderpaalcriterium, en als gevolg daarvan moet worden uitgegaan van het NZa-maximumtarief. Met Achmea is het hof van oordeel dat dit laatste (dat de vlaktaks/korting van 25% niet in strijd is met het hinderpaalcriterium is hiervoor al behandeld) niet alleen in strijd zou komen met de opzet van ons zorgstelsel, maar ook een ongerechtvaardigd onderscheid met gecontracteerde aanbieders zou opleveren, die immers een vergoeding ontvangen op basis van het marktconforme tarief en daarbij (anders dan de ongecontracteerde zorgaanbieders als Conductore in de jaren 2013-2016) gebonden zijn aan een budgetplafond en extra (kwaliteits)eisen, terwijl Conductore niet heeft onderbouwd wat de grondslag voor het NZa-maximumtarief zou zijn.

4.11

Met inachtneming van het voorgaande, overweegt het hof dat Conductore niet heeft aangetoond dat bij een vergoeding door Achmea van 75% van het marktconforme tarief voor behandelingen vanaf 1 januari 2013 verzekerden van Achmea met een naturapolis zich niet meer tot Conductore hebben gewend omdat zij een deel van de behandeling zelf moeten betalen, bijvoorbeeld door het overleggen van een lijst van verzekerden die om die reden zijn afgehaakt. Evenmin heeft Conductore voldoende aangetoond dat haar bedrijfsvoering daardoor in gevaar is gekomen, anders dan de (niet nader onderbouwde) uitlating van [betrokkene 3] , directeur algemene zaken bij Conductore , tijdens de mondelinge behandeling dat ‘een percentage van 75% een duidelijk verlieslater is, dat daar geen aanbieder voor kan werken en dat Conductore zwaar werd onderbetaald en zij met verlies heeft gewerkt’. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat deze door Conductore geschetste verliessituatie mede is bepaald doordat zij - om haar moverende redenen - ervoor heeft gekozen het door Achmea niet vergoede deel van de kosten van de zorg van 25% niet aan haar patiënten in rekening te brengen.

Het voorgaande betekent dat de vorderingen onder C. D. en E niet worden toegewezen. Hetzelfde lot treffen dan ook de vorderingen onder F. G en H.”13

2.15.

Het hof heeft daarop het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en Conductore veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

2.16.

Conductore heeft bij procesinleiding van 27 maart 2018, derhalve tijdig, beroep in cassatie ingesteld. Op 15 juni 2018 is namens Achmea een verweerschrift ingediend. Op 28 september 2018 hebben beide partijen een schriftelijke toelichting ingediend. Op 19 oktober 2018 heeft Conductore een nota van repliek ingediend. Achmea heeft een nota van dupliek ingediend.

3 Het wettelijk kader

3.1.

Voordat ik het cassatiemiddel bespreek, geef ik een schets van het wettelijk kader tegen de achtergrond waarvan het geschil zich afspeelt. Ik zal onder meer ingaan op de oude Ziekenfondswet, de ‘nieuwe’ Zorgverzekeringswet en in het bijzonder op art. 13 van de Zorgverzekeringswet. Ook zal ik ingaan op de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak tussen CZ en Momentum en op nadien gepubliceerde jurisprudentie met betrekking tot art. 13. Ten slotte zal ik proberen enige duidelijkheid te verschaffen in de betekenis van de verschillende tarieven die in deze zaak de revue passeren.

Een oude discussie, die van tijd tot tijd herleeft

3.2.

Het debat over de vrije artsenkeuze wordt in ons land al lang gevoerd. Reeds in 1909, toen de Nederlandse samenleving er heel anders uitzag, ging het om de vrije artsenkeuze (van mijnwerkers in Limburg). Kamerlid Bolsius (1869-1951), rechter te Roermond, merkte het volgende op:

“Ook buiten chirurgische hulp, waarin dan nu te Heerlen is voorzien, is de vrijheid van keuze van den geneesheer voor den mijnarbeider beperkt. De directie der Staatsmijnen heeft gecontracteerd met enkele geneesheeren voor de geneeskundige behandeling van al haar arbeiders tegen een vaste vergoeding van drie gulden per gezin en per jaar. In de twee groote districten, waarin de groote meerderheid der mijnarbeiders woont, is de vrije artsenkeuze door dien maatregel beperkt. En de maatregel is niet in het belang van de arbeiders en ook niet in het voordeel van de Staatsmijnen.

Voor drie gulden per jaar kan een geneesheer niet de vereischte zorg wijden aan de zieken van een arbeidersgezin. En de directie der mijnen moet de jaarlijksche uitkering evengoed betalen voor gezinnen waarin geen ziekte voorkomt. Bovendien wordt door de geneesheeren voor de behandeling van arbeiders welke buiten de districten wonen, een zeer hoog honorarium aan de directie in rekening gebracht. Arbeiders die over de behandeling der aangewezen geneesheeren minder tevreden zijn, laten zich dan ook niet zelden op eigen kosten door andere artsen behandelen. Daarom ware aan een ander stelsel, waarbij de Staatsmijnen met alle geneesheeren overeenkomen tegen een vast honorarium per bezoek of per behandeling, de voorkeur te geven boven de nu toegepaste methode. Meerdere vrijheid van keuze is dan beter gewaarborgd, en ik vertrouw, dat de Minister deze aangelegenheid, die voor de arbeiders van veel belang is, ernstig zal willen overwegen, en het niet zal laten bij het bescheid, dat nu op deze zaak in de Memorie van Antwoord is gegeven.”14

3.3.

Een halve eeuw later werd ongeveer dezelfde discussie gevoerd. In een vergadering van 13 oktober 1964 in de Eerste Kamer ter gelegenheid van de behandeling en aanneming van het wetsontwerp Regeling van de ziekenfondsverzekering (Ziekenfondswet) merkte Kamerlid Ensinck (1910-1996) het volgende op:

“De vrije artsenkeuze, waaronder verstaan dient te worden de vrijheid van de verzekerde in het kiezen van zijn huisarts, apotheker, tandarts, specialist en ziekenhuis, achten wij van principiële betekenis en van zeer grote waarde. Deze vloeit immers voort uit ieders persoonlijke verantwoordelijkheid voor zijn gezondheid en uit de noodzakelijke vertrouwensrelatie tussen de patiënt en de behandelde medicus. Noodzakelijk, als men ervan uitgaat, dat het medisch handelen meer is dan het verrichten van ‘medisch-technische’ handelingen. Ik meen te mogen stellen, dat modern medisch handelen vereist, dat men de mens in zijn totaliteit benadert, in zijn persoonlijke en zijn gezinssituatie, in zijn levens- en werksfeer, in zijn levensopvatting en zelfs in zijn levensbeschouwing. Zonder deze vertrouwensrelatie acht ik het uitoefenen van de medische praktijk uiterst moeilijk, zo niet onmogelijk.”15

3.4.

In de periode waarin de Ziekenfondswet (oud) van kracht was, kwam de vrije artsenkeuze van tijd tot tijd ook aan de orde. Staatssecretaris Van der Reijden (Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur) beantwoordde op 2 december 1985 Kamervragen als volgt:

“Zoals bekend is de ziekenfondsverzekering een zogenaamde natura-verzekering, hetgeen inhoudt dat de verzekerden aanspraak kunnen maken op de bij of krachtens de Ziekenfondswet geregelde vormen van hulp. Teneinde de aanspraken van verzekerden te kunnen garanderen, dienen de ziekenfondsen medewerkersovereenkomsten te sluiten met personen en instellingen die de hulp kunnen verlenen. In deze overeenkomsten worden tevens de wederzijdse rechten en verplichtingen tussen personen en instellingen die hulp verlenen en ziekenfondsen vastgelegd, ondermeer voor wat betreft de te verlenen vormen van hulp en de controle op de verleende hulp. Op basis van de overeenkomst kan het ziekenfonds dus toezicht uitoefenen op de (wijze van) hulpverlening door beroepsbeoefenaren en instellingen waarmede het fonds een overeenkomst heeft gesloten. Zodoende heeft het ziekenfonds invloed op de kwaliteit van de verleende hulp alsmede de kosten daarvan. De medewerkersovereenkomst is derhalve essentieel voor het functioneren van de ziekenfondsverzekering als natura-verzekering en voor de taken die de ziekenfondsen in dat verband dienen uit te voeren.

Om die reden kan uit hoofde van artikel 9, eerste lid, van de Ziekenfondswet een behandeling die tot het verstrekkingenpakket van de ziekenfondsverzekering behoort, slechts dan voor rekening van de verzekering worden verstrekt, indien deze behandeling wordt verleend door een hulpverlener met wie het ziekenfonds waarbij de verzekerde is ingeschreven, een overeenkomst heeft gesloten. Daarbij heeft de verzekerde, die zijn aanspraak op hulp geldend wil maken, op grond van artikel 9, tweede lid, de keuze uit hulpverleners die in zijn woonplaats of in de naaste omgeving daarvan hun praktijk uitoefenen. Op grond van artikel 47, eerste lid, sluiten ziekenfondsen uitsluitend overeenkomsten met hulpverleners die in hun werkgebied hun beroep uitoefenen. Dit heeft als consequentie dat ziekenfondsverzekerden zijn aangewezen op de hulpverleners binnen het werkgebied van hun ziekenfonds en met wie het ziekenfonds een overeenkomst heeft gesloten. Daarnaast kan het ziekenfonds een verzekerde ingevolge artikel 9, vierde lid, van de Ziekenfondswet toestemming verlenen zich voor het geldend maken van zijn recht op hulp te wenden tot een hulpverlener die niet in zijn woonplaats of in de naaste omgeving daarvan is gevestigd, indien dit voor de geneeskundige verzorging van de verzekerde noodzakelijk is. In dergelijke situaties beoordelen de ziekenfondsen of het voor de noodzakelijke geneeskundige verzorging van de verzekerde vereist is dat een hulpverlener buiten de woonplaats of de naaste omgeving of zelfs buiten het werkgebied van het ziekenfonds wordt ingeschakeld [onderstreping door A-G]. Indien de noodzakelijke behandeling ter plaatse niet kan worden verleend, wordt toestemming op grond van artikel 9, vierde lid gegeven.”16

Staatssecretaris Van der Reijden gaf verder te kennen dat hem bekend was dat ziekenfondsen “zich terughoudend opstellen wat betreft het verlenen van toestemming aan hun verzekerden om zich door andere hulpverleners te laten behandelen dan degenen met wie zij een medewerkersovereenkomst hebben gesloten”. De staatssecretaris achtte dat niet problematisch. Hij wees daarbij op het systeem van de Ziekenfondswet.

De Ziekenfondswet (de voorloper van de Zorgverzekeringswet)

3.5.

Op 15 april 1965 (gedeeltelijke inwerkingtreding) en op 1 januari 1965 (inwerkingtreding van de overige bepalingen) trad de Ziekenfondswet (oud) in werking.17 De Ziekenfondswet is nadien vele malen gewijzigd.18

3.6.

In de periode direct voorafgaand aan de invoering van de Zorgverzekeringswet per 1 januari 2006, was ongeveer twee derde deel van de bevolking (destijds zo’n 10,2 miljoen mensen) van rechtswege verzekerd onder de Ziekenfondswet.19 De Ziekenfondswet schreef voor:

i) een verzekeringsplicht voor nader omschreven personen;

ii) een acceptatieplicht voor ziekenfondsen;

iii) op welke vormen van zorg aanspraak kon worden gemaakt (verstrekking in natura was het uitgangspunt)

iv) een inkomensonafhankelijke premie en;

v) een plicht voor ziekenfondsen om met zorgaanbieders te contracteren (art. 44 e.v. Ziekenfondswet).20

Naast de regeling in de Ziekenfondswet bestonden er, voor bepaalde groepen ambtenaren (personeel van gemeenten, provincies en politie), drie afzonderlijke ‘publiekrechtelijke’ ziektekostenregelingen.21 Ten slotte was er een omvangrijke groep personen die niet onder de Ziekenfondswet verzekerd was, omdat het loon of inkomen boven de grenzen gesteld in de Ziekenfondswet lag, terwijl de groep niet bestond uit ambtenaren in vorenbedoelde zin.22 Deze groep was aangewezen op het sluiten van verzekeringsovereenkomsten met private verzekeringsmaatschappijen.23

3.7.

Er bestond dus een verbrokkeld stelsel. Ik verwijs in dit verband naar het historisch overzicht van Van Schooneveld, die schrijft dat de politiek reeds eind jaren ’80 van de vorige eeuw tot één verzekeringssysteem wenste te komen.24 De wens om de voortdurende stijging van de kosten in de zorg een halt toe te roepen, speelde hierbij ook een grote rol.25

De Ziekenfondswet: een naturastelsel

3.8.

Onder de Ziekenfondswet gold, op grond van art. 9 lid 1, dat een verzekerde, die zijn aanspraak op zorg geldend wilde maken, zich in beginsel moest wenden tot een door het Ziekenfondswet gecontracteerde zorgaanbieder.26 In de memorie van toelichting (vergaderjaar 1961/62) staat het volgende:

“De ondergetekende [de minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid] moge te dezer plaatse nog stilstaan bij artikel 9 van het ontwerp. Dit artikel bevat het complement van artikel 44, doordat het bepaalt dat de verzekerde zijn recht op verstrekkingen in de regel alleen kan realiseren door zich te wenden tot een persoon of instelling, met wie of welke zijn ziekenfonds een contract heeft gesloten. De mogelijkheid van uitzondering op deze regel, welke in artikel 9 wordt geopend, betreft uitzonderingsgevallen, waarin een verstrekking de vorm van een uitkering in geld heeft (b.v. kraamgeld).”27

Op grond van lid 4 kon een ziekenfonds aan een verzekerde toestemming verlenen om zich voor het geldend maken van zijn recht op een verstrekking te wenden tot een niet-gecontracteerde persoon of instelling, maar enkel ‘indien zulks voor zijn geneeskundige verzorging nodig is’.

3.9.

Het vierde hoofdstuk van de Ziekenfondswet was getiteld ‘Overeenkomsten’. Art. 44 lid 1 schreef een zogenoemde contracteerplicht voor:

‘Met inachtneming van het bepaalde in artikel 8 sluiten de ziekenfondsen overeenkomsten met personen en instellingen, die een of meer der vormen van hulp, bedoeld in de algemene maatregel van bestuur ter uitvoering van artikel 8, kunnen verlenen.’

Op grond van art. 47 lid 1 Ziekenfondswet was een ziekenfonds verplicht om met iedere huisarts, specialist, tandarts, tandheelkundige, apotheker, vroedvrouw en heilgymnast-masseur (de voorloper van de fysiotherapeut), die binnen het werkgebied van het ziekenfonds zijn of haar beroep uitoefende, op zijn of haar verzoek een overeenkomst te sluiten, tenzij het ziekenfonds daartegen ernstige bezwaren had.28 Deze contracteerplicht werd in 1991 ingeperkt.29

3.10.

De Ziekenfondswet schreef dus een naturastelsel voor, met beperkte mogelijkheden voor het maken van een uitzondering.30 In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat is uitgemond in de Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg31 (ik kom dadelijk terug op deze wet), staat het volgende over het stelsel van de Ziekenfondswet:

“De verzekerden ingevolge de Ziekenfondswet (Zfw) en de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) hebben aanspraak op zorg in natura. Zij ontvangen geen geldelijke vergoeding voor genoten of te genieten zorg, maar hebben van hun zorgverzekeraar recht op zorgverlening door een hulpverlener of instelling waarmee door het ziekenfonds of het uitvoeringsorgaan AWBZ (verder ook wel: verzekeraar) een overeenkomst is gesloten.”32

De Ziekenfondswet na invoering van de Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg

3.11.

De Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg33 – deze wet is ingetrokken bij de Reparatiewet VWS 200634 – wijzigde onder meer de tekst van art. 9 Ziekenfondswet. Art. 9 kwam als volgt te luiden (met name lid 4 is van belang):

‘Artikel 9

1. De verzekerde die zijn aanspraak op een verstrekking35 geldend wil maken, wendt zich daartoe tot een persoon of een instelling met wie of met welke het ziekenfonds waarbij hij is ingeschreven tot dat doel een overeenkomst als bedoeld in artikel 44 heeft gesloten.36

2. De verzekerde wordt de keuze gelaten uit de in het eerste lid bedoelde personen en instellingen, behoudens het vijfde lid en behoudens de Wet ambulancevervoer.

3. In afwijking van het eerste lid kan een ziekenfonds een verzekerde die een aanspraak op een verstrekking geldend kan maken toestemming verlenen zich voor de onder die verstrekking vallende zorg tot een niet door het ziekenfonds gecontracteerde persoon of instelling te wenden. In dit geval heeft de verzekerde in plaats van aanspraak op de verstrekking, aanspraak op gehele of gedeeltelijke vergoeding van de voor deze zorg gemaakte kosten.

4. Bij ministeriële regeling:

a. wordt bepaald in welke gevallen en onder welke voorwaarden de verzekerde voor het verkrijgen van een aanspraak op vergoeding als bedoeld in het derde lid, geen toestemming van het ziekenfonds behoeft;

b. wordt de hoogte van de vergoeding bepaald, waarbij deze voor verschillende gevallen verschillend kan worden vastgesteld;

c. kunnen voorwaarden worden bepaald waaraan de verzekerde moet voldoen, wil toestemming kunnen worden verleend;

d. kan worden bepaald in welke gevallen geen toestemming wordt verleend.

5. […]’37

3.12.

Het uitgangspunt bleef dus dat een verzekerde zich tot een door het ziekenfonds gecontracteerde zorgverlener moest wenden (zie lid 1 en lid 2).38 Lid 3 bepaalde vervolgens dat een ziekenfonds een verzekerde toestemming kon verlenen om zich tot een niet-gecontracteerde persoon of instelling te wenden voor zorgverlening. In dat geval – met verkregen toestemming dus – kon de verzekerde aanspraak maken op gehele of gedeeltelijke vergoeding van de voor de (niet-gecontracteerde) zorg gemaakte kosten. Op grond van lid 4 werd dit uitgewerkt in een ministeriële regeling. In die ministeriële regeling – de Uitvoeringsregeling artikel 9 Ziekenfondswet en artikel 10 Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten39 – werden bepalingen als de volgende opgenomen:

‘Artikel 2

1. Voor het verkrijgen van aanspraak op vergoeding van kosten voor extramurale zorg in een andere lidstaat dan Nederland behoeft de verzekerde geen toestemming van het ziekenfonds of uitvoeringsorgaan.

2. De vergoeding voor deze zorg is gelijk aan de gemaakte kosten voor deze zorg en bedraagt niet meer dan de kosten die in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend zijn te achten.’

Deze bepaling had als onderwerp ‘extramurale zorg in een andere lidstaat dan Nederland’. Voor deze vorm van zorg kwam het toestemmingsvereiste te vervallen (zie lid 1), hetgeen kort gezegd te maken had met een uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap.40 Voor de hoogte van de vergoeding werd aangesloten bij ‘de kosten die in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend zijn te achten’ (lid 2).

3.13.

Artikel 3 van de Uitvoeringsregeling bepaalde het volgende:

‘Artikel 3

1. Een ziekenfonds of een uitvoeringsorgaan kan aan een verzekerde toestemming verlenen zich voor intramurale zorg te wenden tot een niet door hem gecontracteerde persoon of instelling in een andere lidstaat dan Nederland indien het ziekenfonds of uitvoeringsorgaan heeft vastgesteld dat dat voor de geneeskundige verzorging van de verzekerde nodig is.

2. Een ziekenfonds of een uitvoeringsorgaan kan aan een verzekerde toestemming verlenen zich voor intra- of extramurale zorg te wenden tot een niet door hem gecontracteerde persoon of instelling in Nederland of een andere staat dan een lidstaat, indien het ziekenfonds of uitvoeringsorgaan heeft vastgesteld dat dat voor de geneeskundige verzorging van de verzekerde nodig is.

3. De vergoeding voor deze zorg is gelijk aan de gemaakte kosten voor deze zorg en bedraagt niet meer dan de kosten die in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend zijn te achten.’

Lid 1 van deze bepaling had als onderwerp ‘intramurale zorg in een andere lidstaat dan Nederland’. Lid 2 had als onderwerp ‘intra- of extramurale zorg’ in Nederland of in een andere staat, niet zijnde een staat die lid is van de Europese Unie (destijds de Europese Gemeenschap). Voor die onderwerpen bleef het toestemmingsvereiste gelden. Het ziekenfonds kon toestemming verlenen, indien het voor de geneeskundige verzorging van de verzekerde nodig was dat hij zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder zou wenden. Voor de hoogte van de vergoeding werd ook hier aangesloten bij ‘de kosten die in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend zijn te achten’.

3.14.

De Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg wijzigde ook art. 11 van de Ziekenfondswet. In de memorie van toelichting staat het volgende:

“Allereerst wordt voorgesteld in nieuwe artikelen 11 Zfw en 12 AWBZ te bepalen dat bij amvb vormen van zorg kunnen worden aangewezen waarvoor ziekenfondsen respectievelijk uitvoeringsorganen AWBZ mogen kiezen of zij voor de zorg zelve zorgen (zorg in natura, waartoe contracten met zorgaanbieders zullen moeten worden afgesloten) dan wel of zij door verzekerden gemaakte kosten voor zorg vergoeden (restitutie).”41

3.15.

Op 8 juni 2004 werd een (gewijzigd)42 wetsvoorstel ingediend door de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. De minister stelde voor dat art. 11 van de Ziekenfondswet als volgt zou komen te luiden:

‘Artikel 11

1. Indien voor een vorm van zorg de verplichtingen, bedoeld in artikel 47, eerste lid, en artikel 48, eerste lid, niet gelden en bovendien door het College tarieven gezondheidszorg geen tarief als bedoeld in de Wet tarieven gezondheidszorg dient te worden goedgekeurd of vastgesteld, hebben de bij het ziekenfonds ingeschreven verzekerden in afwijking van artikel 8, eerste en tweede lid, jegens hem de keuze tussen aanspraak op verstrekking van de desbetreffende zorg (natura) of aanspraak op vergoeding van kosten (restitutie). Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de wijze waarop de hoogte van de restitutie wordt vastgesteld.

2. Artikel 8, derde tot en met vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing.

3. Indien het eerste lid toepassing vindt, is artikel 9, eerste lid, niet van toepassing.

4. De voordracht voor een krachtens het eerste lid vast te stellen algemene maatregel van bestuur wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd.’43

Lid 1 van deze bepaling – in werking getreden44 op 1 mei 2005 – gaf de verzekerde in bepaalde gevallen de keuze tussen zorg in natura of restitutie.45

3.16.

De laatste zin van lid 1 maakt vermelding van een algemene maatregel van bestuur. Het betreft het Vergoedingsbesluit Ziekenfondswet.46 Art. 2 van dit besluit bepaalt dat het ziekenfonds de hoogte van de vergoeding zodanig vaststelt, dat de verzekerde

‘niet wezenlijk wordt belemmerd in zijn keuze tussen zorg die door zijn ziekenfonds ten behoeve van hem is overeengekomen en zorg waarvoor hij een vergoeding kan krijgen.’

Ik zie hierin een voorloper van het hinderpaalcriterium.

3.17.

In de nota van toelichting bij het Vergoedingsbesluit Ziekenfondswet staat het volgende:

“Op grond van artikel 11 van de Ziekenfondswet (Zfw) hebben ziekenfondsverzekerden voor bepaalde vormen van zorg jegens het ziekenfonds de keuze tussen zorg in natura of vergoeding van de voor die zorg gemaakte kosten (restitutie). Deze keuzevrijheid is door een amendement van de leden Schippers en Lambrechts bij de behandeling van de wet Herziening overeenkomstenstelsel zorg (Wet Hoz, Stb. 2005, 27) in de Zfw opgenomen. De opheffing van de contracteerplicht voor bepaalde diagnose behandeling combinaties (dbc’s) was de aanleiding om het voor ziekenfondsverzekerden mogelijk te maken dat zij ook zorg kunnen inroepen bij een niet door het ziekenfonds gecontracteerde aanbieder. De kosten daarvan worden dan toch (grotendeels) door het ziekenfonds vergoed.”47

Over de hoogte van de vergoeding staat in de nota van toelichting het volgende:

“Bepaald wordt dat de hoogte van de vergoeding door het ziekenfonds wordt vastgesteld, en wel zodanig, dat de verzekerde niet wezenlijk wordt belemmerd in zijn keuze tussen zorg van door zijn ziekenfonds gecontracteerde zorgaanbieders (zorg in natura) en zorg van niet door zijn ziekenfonds gecontracteerde zorgaanbieders (zorg waarvoor de vergoeding geldt). Het ziekenfonds is dus niet gehouden een verzekerde die voor een niet-gecontracteerde zorgaanbieder heeft gekozen, de rekening geheel te vergoeden.

De amvb is voorgehangen bij de beide kamers van de Staten-Generaal. Diverse leden van de Eerste Kamer vroegen zich in dat verband af, of het feit dat ziekenfondsen bevoegd zullen zijn slechts een gedeelte van de zorgrekening te vergoeden, niet leidt tot een belemmering van de vrije artsenkeuze van de ziekenfondsverzekerde patiënt.

Juridisch bezien is dit niet het geval. Het doorgaans van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (boek 7, titel 7, afdeling 5 van het Burgerlijk Wetboek) afgeleide beginsel van vrije artsenkeuze houdt namelijk in, dat een patiënt kan kiezen door welke arts hij zich laat behandelen. Een arts mag een patiënt dan ook – tenzij sprake is van uitzonderingsgevallen zoals een agressieve patiënt – niet weigeren. Het beginsel van vrije artsenkeuze zegt echter niets over de financiering van de door de verkozen arts geleverde zorg [onderstreping door A-G]. Het impliceert dus niet, dat een verzekeraar verzekerde zorg altijd, dus ongeacht de arts die deze levert, volledig moet vergoeden. Aangezien voorliggende amvb niet méér regelt, dan dat de vergoeding van ziekenfondszorg niet volledig hoeft te zijn indien de zorg van een niet gecontracteerde arts is betrokken, belemmert de amvb de vrije artsenkeuze juridisch gezien niet.

Ook in de praktijk zal onder de Ziekenfondswet nauwelijks een beperking van de keuzemogelijkheid optreden. Dat komt doordat de Ziekenfondswet uitgaat van een verzekering in natura, met een zorgplicht van de ziekenfondsen. Deze houdt in dat de ziekenfondsen te allen tijde voldoende zorg voor hun verzekerden dienen te contracteren, en wel op redelijke afstand van de woonplaats van die verzekerden. Daardoor heeft de ziekenfondsverzekerde doorgaans al een flinke keuzemogelijkheid tussen gecontracteerde zorgaanbieders [onderstreping door A-G]. Het afschaffen van de contracteerplicht doet niets af aan de zorgplicht van de ziekenfondsen. Ook voor verstrekkingen waarvoor geen contracteerplicht geldt, dient het ziekenfonds dus voldoende zorg te contracteren. Van problemen op het vlak van vermindering van keuzemogelijkheden voor de verzekerde was dan ook geen sprake nadat in 1991 voor de individuele beroepsbeoefenaren (zoals huisartsen en tandartsen) de contracteerplicht werd afgeschaft.

Ook al zal de zorgplicht ertoe leiden dat de ziekenfondsverzekerden voor vormen van zorg waarvoor de contracteerplicht is afgeschaft nog een ruime keuze tussen (gecontracteerde) zorgaanbieders houden, de wetgever heeft het toch wenselijk geacht om hen voor bepaalde vormen van die zorg (te weten de zorg waarvoor bovendien geen Wtg-tarieven gelden) de mogelijkheid te geven naar niet-gecontracteerde zorgaanbieders te gaan.

Het zou echter onlogisch zijn, om verzekerden het recht op volledige restitutie te geven. Het overeenkomstenstelsel onder de Ziekenfondswet strekt er immers toe dat ziekenfondsen prikkels hebben voor een doelmatige zorginkoop, en dat zij de daarmee behaalde voordelen zichtbaar kunnen maken in de nominale premie die zij hun verzekerden in rekening brengen. Het afschaffen van de contracteerplicht in combinatie met de Wtg-tarieven voor het B-segment van de dbc’s, zittend ziekenvervoer, hulpmiddelen en fysiotherapie, past in het kabinetsbeleid om ziekenfondsen meer instrumenten te geven om de doelmatigheid op de desbetreffende zorgdeelmarkt te vergroten, door hen de gelegenheid te geven scherpe prijzen af te spreken en met sommige aanbieders niet te contracteren. Zou een verzekerde het recht hebben onder volledige vergoeding van zijn kosten naar een niet gecontracteerde zorgaanbieder te gaan, dan zou iedere de prikkel voor de ziekenfondsen én voor de leveranciers van deze zorg om met elkaar te contracteren, wegvallen en dreigt kostenexplosie. Volledige vergoeding zou immers tot gevolg hebben dat de zorgaanbieder kan vragen wat hij wil. Aldus zal een systeem resulteren dat eerder minder dan meer doelmatigheid tot gevolg heeft. [onderstreping door A-G].”48

3.18.

Van volledige restitutie van de zorgkosten in geval van een keuze van de verzekerde voor een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, kon dus geen sprake zijn. Volledig restitutie werd in de eerste plaats niet nodig geacht. De verzekerde zou immers voldoende te kiezen hebben uit wél gecontracteerde zorgaanbieders. Het beginsel van vrije artsenkeuze zou niets zeggen over de financiering van de door de verkozen arts geleverde zorg. Bovendien moest er, met het oog op de zorgkosten, voor de ziekenfondsen en voor zorgaanbieders een prikkel blijven bestaan om met elkaar te contracteren.

Intrekking van de Ziekenfondswet

3.19.

De Ziekenfondswet is ingetrokken bij de Wet van 6 oktober 2005, houdende invoering van de Zorgverzekeringswet en aanpassing van overige wetten aan die wet (de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet).49 Het Vergoedingsbesluit Ziekenfondswet is als gevolg van het intrekken van de Ziekenfondswet ook komen te vervallen.50

De Zorgverzekeringswet

3.20.

Op 1 januari 2006 trad de Zorgverzekeringswet in werking (met uitzondering van een aantal bepalingen, die met ingang van 1 januari 2007 in werking traden).51

3.21.

De Zorgverzekeringswet gaat uit van een verzekeringsplicht, een acceptatieplicht en een basispakket, vastgesteld door de overheid, dat voor iedereen gelijk is. De Zorgverzekeringswet schrijft zorgverzekeraars géén contracteerplicht voor52 en laat zowel ‘naturapolissen’ als ‘restitutiepolissen’ toe.53 Ook zogenoemde ‘combinatiepolissen’ zijn toegestaan.54

3.22.

Zorgverzekeraars hebben in het stelsel van de Zorgverzekeringswet een ‘regiefunctie’.55 In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat is uitgemond in de Zorgverzekeringswet staat het volgende:

“Zorgverzekeraars zullen in onderlinge concurrentie voor hun verzekerden optreden. In de visie van de regering gaat het om een nieuw type verzekeraar dat zowel kenmerken heeft van de bestaande particuliere verzekeraar als van het huidige ziekenfonds. De zorgverzekeraars vervullen de door de regering gewenste centrale rol in het model van gereguleerde concurrentie als zij optreden als doelmatige, klantgerichte regisseurs van de zorg. Om dat te bevorderen, hebben de zorgverzekeraars een wettelijke zorgplicht. De financiering van zorgverzekeraars wordt bovendien zo ingericht dat zij zich vooral op zorgregie gaan richten en niet op het selecteren van verzekerden op basis van hun gezondheidsvooruitzichten. Daarvoor is nodig dat ze in voldoende mate risicodragend zijn, dat er een adequaat risicovereveningssysteem is en dat er gezonde concurrentieverhoudingen zijn.”56

In de Nota naar aanleiding van het verslag (het verslag van de Vaste Kamercommissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport)57 staat het volgende:

“De GroenLinks-fractie zet vraagtekens bij de regierol van de zorgverzekeraars. Bovendien stellen deze leden dat concurrentie en samenwerking elkaar tegenwerken. Daarbij vragen zij vooral aandacht voor ketenzorg en de taak die de regering daarbij voor zichzelf ziet weggelegd.

De regering zet niet alle kaarten op een andere rol van de zorgverzekeraars. De Zorgverzekeringswet voorziet, samen met de andere wetten zoals Wtzi en Wmg, in het versterken van de rollen van zowel burgers, zorgaanbieders als zorgverzekeraars. Dit heeft het doel hen aan te moedigen zo doelmatig mogelijk om te gaan met de gezondheidszorg. Zorgaanbieders dienen meer prestatiegericht te gaan werken en krijgen meer mogelijkheden om zorg te bieden die aansluit bij de behoeften en wensen van burgers. Zorgverzekeraars komen in een positie waarin zij zich in onderlinge concurrentie actiever dienen in te spannen om voor hun verzekerden een gunstige prijs/prestatieverhouding bij zorgaanbieders te bedingen. Het gaat dus om meer dan kostenbesparingen, het streven is ook betere kwaliteit bij dezelfde prijs te realiseren. Verzekerden kunnen een andere zorgverzekeraar kiezen als de inhoud en de prijs van het zorgpakket hen meer aanspreekt. Het is daarom vooral de burger (als patiënt en verzekerde)die, gewapend met een grotere keuzevrijheid, partijen in de zorg kan prikkelen tot betere prijs/kwaliteitverhouding. Juist de beoogde sterke oriëntatie op de wensen van de patiënt en verzekerde zal ook stimuleren tot samenwerking. Indien immers een hechtere samenwerking tussen bijvoorbeeld zorgaanbieders in de eerste lijn leidt tot een hogere kwaliteit en/of een doelmatiger zorgverlening en daardoor lagere prijs, zullen verzekeraars dit honoreren bij het contracteren namens hun verzekerden.”58

3.23.

Met betrekking tot het stelsel van de Zorgverzekeringswet merk ik nog het volgende op. In het Smits en Peerbooms-arrest van 12 juli 2001 heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans het Hof van Justitie van de Europese Unie) overwogen dat volgens vaste rechtspraak het gemeenschapsrecht de bevoegdheid van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels in te richten, onverlet laat. Bij gebreke van harmonisatie op communautair niveau staat het elke lidstaat vrij, de voorwaarden vast te stellen waaronder een persoon zich kan of moet aansluiten bij een stelsel van sociale zekerheid en waaronder recht bestaat op verstrekkingen en uitkeringen. Niettemin behoren de lidstaten bij de uitoefening van deze bevoegdheid het gemeenschapsrecht, met name het fundamentele beginsel van vrij verkeer van diensten, te eerbiedigen.59

3.24.

Ik zal nu art. 13 van de Zorgverzekeringswet bespreken.

Art. 13 van de Zorgverzekeringswet

3.25.

Art. 13 van de Zorgverzekeringswet (Zvw) bepaalt het volgende:

‘Artikel 13

1. Indien een verzekerde krachtens zijn zorgverzekering een bepaalde vorm van zorg of een andere dienst dient te betrekken van een aanbieder met wie zijn zorgverzekeraar een overeenkomst over deze zorg of dienst en de daarvoor in rekening te brengen prijs heeft gesloten of van een aanbieder die bij zijn zorgverzekeraar in dienst is, en hij deze zorg of andere dienst desalniettemin betrekt van een andere aanbieder, heeft hij recht op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten.

2. De zorgverzekeraar neemt de wijze waarop hij de vergoeding berekent in de modelovereenkomst op.

3. Indien bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 11, is bepaald dat een deel van de kosten van een bepaalde vorm van zorg of van een bepaalde andere dienst voor rekening van de verzekerde komt, verwerkt de zorgverzekeraar dit in de wijze waarop hij de vergoeding voor de desbetreffende vorm van zorg of dienst berekent.

4. De wijze waarop de vergoeding wordt berekend is voor alle verzekerden, bedoeld in het eerste lid, die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg of dienst behoeven, gelijk.

5. Indien een overeenkomst tussen een zorgverzekeraar en een aanbieder als bedoeld in het eerste lid wordt beëindigd, houdt een verzekerde die op het moment van beëindiging van de overeenkomst zorg ontvangt van deze aanbieder, recht op zorgverlening door die aanbieder voor rekening van deze zorgverzekeraar.’

3.26.

A-G Keus heeft in zijn conclusie bij het (hierna te bespreken) arrest HR 11 juli 2014, NJ 2015/83, gewezen in een zaak tussen zorgverzekeraar CZ en zorgaanbieder Momentum , de betekenis van art. 13 Zvw in het Nederlandse zorgstelsel besproken.60 Hij merkt op dat met art. 13 lid 1 Zvw wordt geregeld dat de verzekerde met een naturapolis61 (of met een restitutiepolis waaronder alleen gecontracteerde zorg wordt vergoed) niettemin recht heeft op een door de verzekeraar te bepalen vergoeding, als hij zich tot een niet-gecontracteerde62 zorgaanbieder wendt. De zorgverzekeraar moet in de modelovereenkomst63 opnemen hoe hij die vergoeding berekent. Daarmee is voor de verzekerde duidelijk waarop hij recht heeft.64

3.27.

Driekwart van de Nederlanders heeft een naturapolis en heeft dus voor zorg in natura gekozen.65 Naturapolissen zijn goedkoper dan restitutiepolissen. Bij het woord ‘gekozen’ maak ik een belangrijke kanttekening: voor degenen met een smallere beurs valt er niets te kiezen of is de keuze snel gemaakt.

3.28.

Om art. 13 Zvw in perspectief te plaatsen, merk ik het volgende op. Dit wetsartikel kan mijns inziens niet worden gezien als een bepaling die een uitwerking geeft van een aan verzekerden of patiënten toekomend grondrecht.66 Uit het grondrecht op lichamelijke integriteit (art. 11 Grondwet)67 volgt wel dat iemand die ziek is, zich ter genezing in beginsel moet kunnen wenden tot de arts(en) naar eigen keuze.68 De overheid kan dus geen wettelijke regel voorschrijven in de trant van ‘Als u ziek bent, mag u enkel naar deze specifieke, door ons aangewezen arts’. Het staat de zieke vrij om naar een zelf uitgekozen arts te gaan. Hieruit volgt echter niet dat ook recht bestaat op (volledige) vergoeding door de overheid of de zorgverzekeraar van de kosten die door de zelf uitgekozen artsen in rekening worden gebracht bij de patiënt/verzekerde.69

Art. 13 Zorgverzekeringswet. De hoogte van de vergoeding (of juist van de korting)

3.29.

Art. 13 lid 1 Zvw bepaalt dus dat, indien een verzekerde met een naturapolis kiest voor een niet-gecontracteerde zorgaanbieder (bijvoorbeeld een niet-gecontracteerde psycholoog), hij recht heeft op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg gemaakte kosten. Op grond van lid 2 moet in de ‘modelovereenkomst’ zijn opgenomen hoe de vergoeding wordt berekend.70 Op grond van lid 4 moet de wijze waarop de vergoeding wordt berekend, voor alle verzekerden die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg behoeven, gelijk zijn.

3.30.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat is uitgemond in de Zorgverzekeringswet staat het volgende over de vergoeding als bedoeld in lid 1 (de onderstrepingen zijn van mijn hand):

De vergoeding zal veelal niet volledig zijn. De hier bedoelde verzekerde veroorzaakt voor zijn zorgverzekeraar immers extra kosten. Deze is er bij het in dienst nemen of contracteren van zorgaanbieders namelijk van uitgegaan dat al zijn naturaverzekerden voor de desbetreffende vormen van zorg of overige diensten verstrekking in plaats van vergoeding wensen, en heeft de omvang van zijn contracten daarop afgestemd.

Opdat een verzekerde die voor een (al dan niet gedeeltelijke) naturaverzekering (of voor een restitutieverzekering krachtens welke hij desalniettemin naar gecontracteerde zorgaanbieders moet) kiest, duidelijk is waar hij recht op heeft indien hij toch naar een niet gecontracteerde zorgaanbieder wil, bepaalt het tweede lid dat de zorgverzekeraar in zijn modelovereenkomst moet aangeven hoe hij de vergoeding berekent. Daarbij dient hij rekening te houden met verplichte eigen bijdragen (derde lid). Voor het overige heeft de verzekeraar alle vrijheid, met dien verstande dat de wijze van berekenen uiteraard niet afhankelijk mag worden gemaakt van verzekerdenkenmerken (vierde lid). Wel staat het vierde lid het de zorgverzekeraar overigens toe de hoogte van de vergoeding afhankelijk te maken van de situatie waarin de verzekerde zich bij het inroepen van de niet gecontracteerde zorg bevond. Een zorgverzekeraar kan aldus besluiten noodhulp volledig te vergoeden, en andere hulp slechts gedeeltelijk. […].

Voorts mag een verzekeraar op grond van het EU-recht de vergoeding ook bij niet-noodgevallen niet zo vaststellen, dat er een feitelijke hinderpaal ontstaat voor het in het buitenland betrekken van zorg. Daarmee zouden immers buitenlandse zorgaanbieders ten opzichte van Nederlandse zorgaanbieders worden gediscrimineerd, met als gevolg een niet gerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer van diensten (zie ook het arrest ≪Muller-Faure/Van Riet≫ van het Hof van Justitie; HvJ 13 mei 2003, C-385/99, r.o. 107).

Doordat de wijze waarop de vergoeding wordt berekend in de modelovereenkomst

moet worden opgenomen, wordt deze onderdeel van een op grond van dat model gesloten zorgverzekering. Dat brengt met zich dat ook in de zorgpolis, die de weergave van de zorgverzekering is, deze berekeningswijze opgenomen dient te worden.”71

3.31.

In de Nota naar aanleiding van het verslag (het verslag van de Vaste Kamercommissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport)72 staat het volgende (de onderstrepingen zijn van mijn hand):

- op p. 29-30:

“De leden van diverse fracties vragen om specifiek in te gaan op de hoogte van de vergoeding waarop een verzekerde die heeft gekozen voor een polis met gecontracteerde zorg, recht heeft wanneer hij toch naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat.

De Zorgverzekeringswet voorziet er in dat de zorgverzekeraar tevoren in zijn modelpolissen de vergoeding van de verleende zorg bepaalt. Uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Müller-Fauré blijkt dat de te verlenen vergoeding echter niet zodanig laag mag zijn dat deze een hinderpaal wordt bij de keuze voor een niet gecontracteerde zorgaanbieder. Ik vind het ongewenst voorschriften te stellen over de feitelijke hoogte van de vergoeding. Ten eerste omdat de vergoedingshoogte een element kan zijn waarmee zorgverzekeraars zich in de markt kunnen profileren. Tevens kan een zorgverzekeraar in de wijze waarop hij restitueert, een relatie leggen tussen de hoogte van de restitutie en de kosten die hij heeft gemaakt voor het contracteren van de desbetreffende zorg. Die relatie kan voor alle zorgverzekeraars verschillend zijn.

Overigens is het bepaald niet zo dat aldus voor de verzekerden een schimmige situatie zou ontstaan voor wat betreft hun (restitutie)rechten. Ingevolge artikel 13, tweede lid, Zorgverzekeringswet, is de zorgverzekeraar namelijk gehouden in zijn modelovereenkomst vast te leggen op welke wijze hij de te verlenen vergoeding berekent.

Het wettelijk regelen van de restitutietarieven zou een inbreuk kunnen betekenen op het beginsel dat overheidsmaatregelen ter zake van tariefstellingen van verzekeraars niet zijn toegelaten ingevolge de Europese schaderichtlijnen. Zoals het Europese Hof van Justitie een maal in het arrest Commissie vs. Italië (C-59/01) en andermaal in zijn recente arresten Commissie vs. Luxemburg (C-346/02)en Commissie vs. Frankrijk (C-347/02) heeft uitgesproken, is de enige afwijking van dit beginsel die is toegelaten die, welke is getroffen in het kader van een «algemeen prijscontrolesysteem». Het instellen van een zodanig algemeen prijscontrolesysteem zou haaks staan op het kabinetsvoornemen om het bestaande algemene prijscontrolesysteem in het kader van de Wtg – op overigens gecontroleerde wijze – te beëindigen. Daarenboven zou zo’n algemeen prijscontrolesysteem naar mijn opvatting in Europeesrechtelijke zin noch qua noodzakelijkheid noch qua proportionaliteit kunnen worden gerechtvaardigd, gelet op de omstandigheid dat het hier gaat om de toepassing van een uitzonderingsbepaling van de Zorgverzekeringswet. Er moet immers niet uit het oog worden verloren dat het hier gaat om een vergoedingsmogelijkheid die de wet biedt binnen het model waarbij de verzekerde in beginsel heeft gekozen voor gecontracteerde zorg. Een verzekerde die absolute zekerheid wil hebben dat hij alle kosten van de verzekerde zorg die hij ontvangt van niet gecontracteerde zorgaanbieders vergoed krijgt, zal niet voor een polis met gecontracteerde zorg moeten kiezen maar voor een restitutiepolis voor niet-gecontracteerde zorg. Het is de verzekerde zelf die deze keuze moet maken en daarbij kan hij alle voor hem relevante aspecten betrekken. Zo zal iemand die niet graag wil wachten op restitutie door zijn zorgverzekeraar, zoals wellicht het geval is in de situatie die door de leden van de fractie van de ChristenUnie in dit verband wordt genoemd, een polis met gecontracteerde zorg kunnen kiezen waarbij de zorgverzekeraar de zorgkosten rechtstreeks aan de zorgaanbieder betaalt. Iemand die geen enkele beperking wenst met betrekking tot zorgaanbieders, zal mogelijk een voorkeur hebben voor een restitutiepolis voor niet-gecontacteerde zorg.”73

- op p. 99-100:

Artikel 13

Indien een verzekerde een zorgpolis heeft krachtens welke hij voor een bepaalde vorm van zorg naar een door zijn zorgverzekeraar gecontracteerde zorgaanbieder dient te gaan, en hij de desbetreffende vorm van zorg toch van een niet gecontracteerde zorgaanbieder heeft betrokken, heeft hij recht op een vergoeding van de kosten daarvan. De vergoeding wordt door zijn zorgverzekeraar bepaald en mag gedeeltelijk zijn. Hoe de zorgverzekeraar de vergoeding berekent, dien[t] deze in de modelovereenkomst en in de zorgpolis op te nemen. Indien een verzekerde van mening is dat zijn zorgverzekeraar hem een bedrag vergoedt dat lager is dan hetgeen uit de zorgpolis voortvloeit, kan hij daartoe een geschil voorleggen aan de onafhankelijke instantie, bedoeld in artikel 113 Zorgverzekeringswet, waar zijn zorgverzekeraar bij is aangesloten. Hij kan ook naar de civiele rechter, al dan niet na de uitspraak van die onafhankelijke instantie. Ik acht het niet wenselijk om een verplicht advies van het CVZ, zoals op dit moment in de Zfw is geregeld, voor te schrijven. Wel kan het CVZ door partijen of door de onafhankelijke instantie op vrijwillige basis voor een advies worden benaderd. Dit in antwoord op een vraag van de leden van de PvdA-fractie.”74

3.32.

In een verslag van een schriftelijk overleg van de Vaste Kamercommissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport staat het volgende (in het verslag wordt geciteerd uit een brief van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, en de onderstrepingen zijn wederom van mijn hand]:

- op p. 14:

“De leden van de PvdA-fractie vragen of een naturapakket vanwege de gedwongen keuze voor een zorgaanbieder als onaantrekkelijk gezien moet worden zodat massaal voor restitutiepolissen gekozen zal worden en de kostenremmende werking van het stelsel beperkt zal worden. Ook de leden van de GroenLinks-fractie veronderstellen dat de verzekerden bij een naturapolis geen vrije artsenkeuze meer zouden hebben. Zij vragen waarom de regering weigert een restitutienorm op te leggen.

Ik ben van mening dat binnen een naturaverzekering een zodanig grote keuzemogelijkheid voor de verzekerden kan bestaan dat de door de PvdAfractieleden

veronderstelde onaantrekkelijkheid, zich niet zal voordoen. Ik verwijs hierbij naar de situatie die bestaat bij de huidige ziekenfondsverzekering. Daarbij dienen de verzekerden zich ook te wenden tot een gecontracteerde zorgaanbieder. In de praktijk blijkt dat systeem zo te werken dat vrijwel geen verzekerde het gevoel heeft dat zijn keuzemogelijkheden beperkt zijn. In ieder geval is het niet zo dat ziekenfondsverzekerden doorgaans het gevoel hebben te worden beroofd van een keuzemogelijkheid wanneer zij een ingewikkelde operatie moeten ondergaan. Eerder is er wellicht aanleiding het tegendeel te veronderstellen; wanneer een bepaalde medicus door een zorgverzekeraar is gecontracteerd, dan zal de betrokken patiënt mogelijk meer vertrouwen in die medicus stellen dan wanneer hij zelf die medicus heeft uitgezocht op basis van zijn eigen, doorgaans onvoldoende medische kennis. Hier komt nog bij dat de Zorgverzekeringswet de mogelijkheid voor de verzekerden openlaat om bij naturapolissen toch naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van eigen keuze te gaan. Indien een verzekerde daarvoor kiest, dan mag de verzekeraar een korting toepassen op het te restitueren bedrag. Deze korting mag niet dusdanig hoog zijn dat die een belemmering vormt voor de toegankelijkheid van de zorg voor de verzekerde in kwestie.

Het is in die situatie niet de taak van de overheid om een restitutienorm op te leggen want het is de keuze van de verzekerde zelf om naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te gaan. De situatie ligt anders wanneer de verzekerde naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat omdat zijn zorgverzekeraar er niet in slaagt tijdig de te contracteren zorg te leveren. Vanzelfsprekend moet de zorgverzekeraar zich dan alsnog tot het uiterste inspannen om toch gecontracteerde zorg te leveren. Als dat echt niet lukt, dan is er wel een wettelijke norm, te weten volledige vergoeding. Kort gezegd: als de keuze voor de niet-gecontracteerde zorg ligt bij de zorgverzekeraar (hij biedt een restitutiepolis aan of voldoet niet aan zijn leveringsplicht bij een naturapolis) wordt er 100% gerestitueerd; als de keuze voor de niet-gecontracteerde zorg ligt bij de verzekerde (hij kiest in beginsel voor een naturapolis maar wil dan toch zorg van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder) krijgt de verzekerde niet alle kosten van de genoten zorg vergoed.”75

- op p. 32:

“De leden van de fractie van GroenLinks vragen zich af op welke wijze amendement 28 894 nr. 19 een plek heeft gekregen in het wetsvoorstel. […]

De Zorgverzekeringswet gaat uit van een vrije keuze, voor de zorgverzekeraar, tussen polissen krachtens welke de verzekerde naar gecontracteerde zorgaanbieders moet (naturapolissen of restitutiepolissen die toch vergen dat de verzekerde naar gecontracteerde zorgverleners gaan) dan wel polissen krachtens welke de verzekerde vrij is een zorgaanbieder te zoeken (zuivere restitutiepolissen). De zorgverzekeraar mag meerdere polissen aanbieden, en mag ook voor bepaalde vormen van zorg uitgaan van gecontracteerde aanbieders en voor andere van zuivere restitutie. Vervolgens heeft de verzekeringsplichtige de vrijheid uit alle varianten van de zorgverzekering te kiezen, die de zorgverzekeraars in zijn woonprovincie aanbieden. Kiest hij een variant die voor alle of bepaalde vormen van zorg van restitutie uitgaat, dan heeft hij voor die vormen recht op volledige vergoeding van de rekening van de zorgaanbieder, voor zover althans de rekening niet hoger is dan hetgeen marktconform is.

Het kan ook zijn dat de verzekerde heeft gekozen voor een naturavariant of een restitutievariant krachtens welke hij voor een of meer vormen van zorg naar gecontracteerde zorgaanbieders moet.

Heeft hij zo’n vorm van zorg nodig, dan heeft hij op grond van artikel 13 van de Zorgverzekeringswet desondanks nog de mogelijkheid om naar een niet door zijn zorgverzekeraar gecontracteerde zorgaanbieder te gaan. In dat geval krijgt hij echter een door zijn zorgverzekeraar vooraf bepaalde vergoeding, die lager kan zijn dan de volledige vergoeding. Dat is ook logisch. Hij koos immers voor een verzekeringsvariant krachtens welke hij naar gecontracteerde aanbieders moet, en zijn verzekeraar zal daar bij de omvang van zijn contracten rekening mee hebben gehouden. Nu hij alsnog kiest voor een niet-gecontracteerde aanbieder, kan dat voor zijn zorgverzekeraar tot extra kosten leiden. Bovendien zou een volledige of hoge vergoeding ertoe kunnen leiden dat ook mensen met een zorgverzekering krachtens welke ze in p[r]incipe naar een gecontracteerde zorgaanbieder moeten, toch in de praktijk een volledig vrije keuze tussen zorgaanbieders hebben. Daarmee zou het contracteren van zorg ondergraven worden.

Kortom: men zou kunnen zeggen dat het amendement Schippers/Lambrechts in artikel 13 van de Zorgverzekeringswet is verwerkt. Omdat artikel 13 slechts geldt voor mensen die in eerste instantie voor een zorgverzekering hebben gekozen krachtens welke zij naar gecontracteerde zorgaanbieders zouden moeten, mag de verzekeraar zelf de hoogte van de vergoeding bepalen, met dien verstande dat die vergoeding niet dusdanig laag mag zijn dat dit een feitelijke hinderpaal vormt voor het inroepen van de zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder.76

3.33.

In de memorie van antwoord, door de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport ingediend bij de Eerste Kamer en ontvangen op 24 maart 2005, staat het volgende:

Onder de Zvw zijn de mogelijkheden voor restitutie verruimd ten opzichte van de situatie zoals die onder de Zfw geldt na inwerkingtreding van de zogenaamde Restitutie-amvb (Vergoedingenbesluit Zfw). De Zfw kent niet de mogelijkheid om zelf tevoren de prestatiewijze van de verzekering (natura of restitutie) te kiezen. De Zfw blijft ook met de restitutiemogelijkheid een naturaverzekering, waarbij men zich in beginsel tot de gecontracteerde aanbieders dient te wenden. De Zvw verruimt de keuzemogelijkheden voor de verzekerde, door voor elke zorgvorm de restitutiemogelijkheid in de zorgpolis open te stellen. Natura en restitutie zijn in de Zvw nevengeschikte prestatiewijzen.

Daarnaast is in de Zvw de ≪uitwijkmogelijkheid≫ naar niet gecontracteerde zorgaanbieders in de situatie dat gekozen is voor een polis met gecontracteerde zorg, uitgebreid naar alle zorgvormen.

Onder de Restitutie-amvb Zfw bestond deze uitwijkmogelijkheid alleen voor zorgvormen waarvoor geen (omgekeerde) contracteerplicht en geen Wtg-tarieven gelden.

Een polis met gecontracteerde zorg geeft een verzekerde in principe een beperktere keuze uit zorgaanbieders dan een restitutiepolis met vrije keuze. Aangezien de verzekeraar die namens zijn verzekerden contracteert – mede omdat hij daarmee voor een groot aantal verzekerden tegelijk zorg in kan kopen – bij de zorgaanbieder lagere prijzen kan bedingen dan een individuele verzekerde, valt te verwachten dat voor zorgverzekeringen die uitgaan van gecontracteerde zorg, gemiddeld genomen een lagere premie zal worden gevraagd dan voor restitutiepolissen met vrije keuze. Dat men voor een product met extra keuzemogelijkheden extra betaalt, is echter in onze maatschappij heel gebruikelijk.

Het handhaven van dit algemene economische beginsel binnen de zorgsector zou als problematisch kunnen worden ervaren indien dit zou betekenen dat een verzekerde op een zorgverzekering met gecontracteerde zorg voor een bepaalde vorm van zorg slechts een heel beperkte keuze tussen zorgaanbieders heeft. De kans dat die situatie zich gaat voordoen acht ik echter uiterst klein. Immers, gegeven zijn zorgplicht zal een zorgverzekeraar die uitgaat van gecontracteerde zorg, altijd zoveel zorg moeten contracteren dat iedereen die voor de desbetreffende polissen heeft gekozen, altijd tijdig bij een gecontracteerde zorgaanbieder terecht kan. Alleen daarom al zal hij per vorm van zorg meerdere zorgaanbieders moeten contracteren, waaruit zijn verzekerden vervolgens kunnen kiezen. Binnen de huidige schaarsteverhoudingen, en mede gelet op de omvang van het merendeel van de verzekeraars, betekent dit dat doorgaans het aanwezige aanbod in ruime mate gecontracteerd zal worden, zodat er voldoende vrijheid van artsenkeuze is voor de verzekerde.

Daarnaast zal een verzekeraar die, binnen deze grens van zijn zorgplicht, een zo beperkt mogelijk aantal zorgaanbieders contracteert, voor verzekeringsplichtigen mogelijk een minder interessante zorgverzekeraar zijn. Wil hij op die manier kunnen blijven opereren, dan zal daar toch wel een erg lage premie tegenover moeten staan.

Zoals ik in het nader rapport naar aanleiding van de opmerkingen van de Raad van State over de verhouding tussen arts en patiënt heb aangegeven (Kamerstukken II 2003/04, 29 763 nr. 4, p. 20, onder 3.1.c.1), ben ik overigens van mening dat de medische professionaliteit of de vertrouwensrelatie tussen arts en patiënt niet nopen tot een recht op volledig vrije keuze tussen zorgaanbieders voor iedereen. Juist vanwege het hoge niveau van de medische opleidingen in Nederland en de daaruit resulterende professionaliteit van de zorgaanbieders, mag verwacht worden dat, ook al contracteert een verzekeraar niet het gehele aanbod, het gecontracteerde deel in staat zal zijn tot het onderhouden van een goede vertrouwensrelatie met de verzekerde patiënten.

Het voorgaande samenvattend, verwacht ik dan ook dat verzekerden op een zorgverzekering met gecontracteerde zorg, reeds voldoende keuzemogelijkheden zullen hebben tussen kwalitatief goede zorgaanbieders.”77

3.34.

In de nadere memorie van antwoord, door de Eerste Kamer ontvangen op 17 mei 2005, staat het volgende:

- op p. 8:

“Op dit moment zijn de premies voor natura en restitutiepolissen nog niet bekend. Ik verwacht overigens dat zorgverzekeraars die naturapolissen aanbieden dusdanig veel zorgaanbieders zullen contracteren dat er geen problemen zullen ontstaan met de vrije keuze van verzekerden voor zorgaanbieders. Ik ben daarom van mening dat de door de CDA-fractieleden veronderstelde onaantrekkelijkheid, zich niet zal voordoen.”78

- op p. 26:

“[…] Waarom kan een verzekerde niet overstappen in het geval dat zijn verzekeraar de aanbieder van zijn keus niet heeft gecontracteerd, zo vragen de leden van de PvdA-fractie.

Een zorgverzekering is een overeenkomst, dat wil zeggen, bindt beide partijen – de zorgverzekeraar en de verzekeringnemer/verzekerde – aan de in de overeenkomst gemaakte afspraken. Zoals eerder in deze memorie gezegd, maakt de lijst met zorgaanbieders deel uit van een zorgverzekering die uitgaat van gecontracteerde zorg. Een verzekeringsplichtige die zo’n verzekering sluit, dient er dus rekening mee te houden dat de zorgverzekeraar een korting kan toepassen op het te vergoeden bedrag en dat hij dus moet bijbetalen indien hij naar een niet op die lijst voorkomende zorgaanbieder gaat. Als hij er belang aan hecht zonder bijbetaling bij een bepaalde ziekte of aandoening naar een bepaalde zorgaanbieder te kunnen, zal hij een zorgverzekering moeten sluiten met een zorgverzekeraar die de desbetreffende aanbieder heeft gecontracteerd (dan wel een restitutie-zorgverzekering met vrije keuze tussen alle zorgaanbieders moeten sluiten). Een zorgverzekering die een verzekerde het recht geeft om, op het moment dat hij zorg nodig heeft, op te stappen indien de gecontracteerde zorgaanbieders hem niet bevallen, maakt het zorgverzekeraars onmogelijk om scherp zorg in te kopen.”79

Een voorstel tot wetswijziging in 2012

3.35.

Op 10 september 2012 werd onder de verantwoordelijkheid van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport een wetsvoorstel ingediend dat voorzag in een mogelijkheid voor verzekeraars om het recht op vergoeding bij een keuze van de verzekerde voor niet-gecontracteerde zorg te beperken of uit te sluiten. Het gaat om het wetsvoorstel strekkende tot Wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg en enkele andere wetten, teneinde te voorkomen dat zorgverzekeraars zelf zorg verlenen of zorg laten aanbieden door zorgaanbieders waarin zij zelf zeggenschap hebben.80 Dit wetsvoorstel voorzag in een wijziging van art. 13 Zvw.81 In de memorie van toelichting werd over deze wijziging het volgende opgemerkt:

“Om dit te expliciteren, wordt voorgesteld artikel 13, eerste lid, aan te passen. Er wordt nu duidelijk aangegeven, dat de naturazorgverzekeraar in zijn modelovereenkomst – en daarmee in zijn zorgpolis – zelf kan bepalen of hij bij niet gecontracteerde zorgaanbieders genoten zorg vergoedt en zo ja, tot welke hoogte. Die hoogte kan derhalve lager zijn dan de «feitelijke-hinderpaalvergoeding». De verzekeraar kan er zelfs voor kiezen om (al dan niet slechts voor door hem in de modelovereenkomst aangegeven vormen van zorg of andere diensten) in het geheel geen vergoeding te geven. Dat vloeit voort uit de zinsnede, in het eerste lid, dat er een vergoeding kan worden gegeven «voor zover de zorgverzekeraar dit in de modelovereenkomst heeft bepaald» in combinatie met de zinsnede dat (voor de vormen van zorg of overige diensten waarvoor de zorgverzekeraar dit heeft bepaald) een vergoeding «in een door de zorgverzekeraar te bepalen mate» wordt gegeven.”82

3.36.

Het wetsvoorstel werd op 24 juni 2014 aangenomen door de Tweede Kamer.83 De Eerste Kamer echter verwierp het wetsvoorstel op 16 december 2014.84

3.37.

In een brief van 18 december 2014 aan de Tweede Kamer liet de minister-president weten dat in de vervolgstappen twee hoofdpunten centraal zouden staan:

1. Ten eerste het waarborgen van de bestaande vrije artsenkeuze voor iedereen, ongeacht de aard van de polis die iemand heeft;

2. Het bewerkstelligen van een goede machtsbalans tussen verzekerden en zorgverzekeraars.

De minister-president deed daarbij de toezegging dat het kabinet de inhoud van het niet aangenomen wetsvoorstel zou aanpassen en opnieuw als wetsvoorstel zou indienen, rekening houdend met argumenten en zorgen die tijdens de behandeling in de Kamers zijn gewisseld.85

3.38.

Art. 13 Zvw is nadien niet meer door wetsvoorstellen onder druk komen te staan, althans niet voor zover ik heb kunnen nagaan. Wel verwijs ik in dit verband naar de brief van de minister en staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 9 november 2018 aan de Tweede Kamer, waarin wordt aangekondigd dat het kabinet zal inzetten op het bevorderen van contractering (tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders), omdat contractering het vehikel is om afspraken te maken over doelmatigheid, kwaliteit, innovatie, organiserend vermogen en de juiste zorg op de juiste plek.86 De groei van niet-gecontracteerde zorg is onwenselijk. Met name in de wijkverpleging en in de GGZ-sector kan en moet het contracteerproces beter worden. De minister en de staatssecretaris vermelden in de brief dat zorgaanbieders, zorgverzekeraars, patiëntenorganisaties en het kabinet afspraken hebben gemaakt over maatregelen om het contracteerproces te verbeteren, de contracteergraad te verhogen en de informatievoorziening voor verzekerden te verbeteren.87 Als stok achter de deur zal een wetsvoorstel worden voorbereid:

“Tot slot zijn afspraken gemaakt over maatregelen als het aandeel niet-gecontracteerde zorg ondanks de inspanningen niet daalt. In de Hoofdlijnenakkoorden GGZ en wijkverpleging is afgesproken dat als het aandeel niet-gecontracteerde zorg ondanks de inspanningen niet daalt, na een gezamenlijke analyse van aard en oorzaak verdergaande (gerichte) aanpassingen in wet- en regelgeving noodzakelijk zijn om het onderscheid tussen de vergoeding van niet-gecontracteerde versus gecontracteerde zorg te verhelderen dan wel te versterken.

Om deze reden bereidt het kabinet een wetswijziging voor die [de, toevoeging A-G] overheid de mogelijkheid biedt om voor bepaalde (deel) sectoren de hoogte van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg in (nadere) regelgeving vast te leggen en deze dus niet langer over te laten aan verzekeraars en de daarover ontstane jurisprudentie. Deze wetswijziging zal ik gaan voorbereiden zodat die in de loop van volgend jaar beschikbaar is. In de tussentijd zal op basis van de jaarlijkse inhoudelijke analyse van het contracteerproces door de NZa en de reguliere meting van de contracteer-graad door Vektis als ook de bestuurlijk weging hiervan, meer duidelijkheid moeten ontstaan over hoe de contracteergraad zich ontwikkelt en wat daarvan de achtergrond is. Op basis daarvan kan het kabinet in een volgende fase besluiten of en wanneer deze kan-bepaling nader wordt ingevuld en geëffectueerd. Gelet op de verschillen tussen en binnen de sectoren, is het belangrijk de invulling toe te snijden op wat er in de praktijk echt nodig is en werkt. Uiteraard betrek ik hierbij opnieuw het parlement.

Hierbij zal het kabinet borgen dat de hoogte van de vergoeding niet zo laag wordt vastgesteld dat deze een hinderpaal is voor verzekerden om gebruik te maken van niet-gecontracteerde zorg. Zorgverzekeraars en zorgaanbieders moeten verzekerden goed informeren over de consequenties als zij gebruik maken van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Verzekerden die al in behandeling zijn bij een zorgaanbieder wiens contract niet verlengd wordt, mogen hun zorgtraject bij deze zorgaanbieder afmaken tegen de oorspronkelijke vergoeding.”88

3.39.

De minister en de staatssecretaris bespreken in hun brief ook het feitelijke hinderpaal-criterium en de uitspraak van de Hoge Raad over dit criterium in de zaak tussen CZ en Momentum (zie de randnummers 3.25. en 3.41. van deze conclusie).89 Zij schrijven het volgende:

De hoogte van de vergoeding

Iedere verzekerde heeft een vrije keuze naar welke zorgverlener hij gaat; afhankelijk van de polis vergoedt de zorgverzekeraar de zorg bij de keuze voor een niet-gecontracteerde zorgaanbieder volledig (restitutie) of gedeeltelijk (natura). De verzekerde is vrij om een polis en een zorgverzekeraar te kiezen passend bij zijn of haar voorkeuren. Zorgverzekeraars zijn volgens de Zvw verplicht bij een naturapolis ook een vergoeding te betalen voor kosten van zorg verleend door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. De wetgever heeft de hoogte van deze vergoeding niet vastgelegd in de wet, maar wel opgemerkt dat de vergoeding geen hinderpaal mag zijn voor mensen om voor niet-gecontracteerde zorg te kiezen. Het is de bedoeling is dat de patiënt met een naturapolis een deel van de kosten van de niet-gecontracteerde zorg zelf moet betalen, omdat daardoor een stimulans ontstaat voor verzekerden om te kiezen voor gecontracteerde zorg en voor zorgaanbieders om een contract te sluiten.

De vraag wanneer er sprake is van een hinderpaal leidt regelmatig tot discussies en rechtszaken. De Hoge Raad heeft de vuistregel aangenomen dat geen sprake is van een feitelijke hinderpaal als de zorgverzekeraar 75–80 procent van het gemiddeld gecontracteerde tarief vergoedt. De NZa volgt deze vuistregel in haar toezicht. Van lagere vergoedingen moet de zorgverzekeraar kunnen onderbouwen waarom er geen sprake is van een hinderpaal. Daarbij kan in de visie van de NZa een rol spelen of de zorgverzekeraar in de modelovereenkomst een hardheidsclausule heeft opgenomen. Een dergelijke hardheidsclausule moet de verzekerde dan in een concreet geval de mogelijkheid geven om bij de zorgverzekeraar aanspraak te maken op een hogere vergoeding [onderlijning door A-G].

De zorgverzekeraar legt de hoogte van de vergoeding vast in de polisvoorwaarden. De verzekerde moet, zeker bij de aanvang van de zorg, goed weten welke zorgaanbieder wel en niet is gecontracteerd en wat de consequenties zijn van de keuze om naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te gaan. Voor verzekerden is het in de praktijk niet eenvoudig te achterhalen hoe hoog de vergoeding van de zorgverzekeraar van niet-gecontracteerde zorg precies is.

Zorgaanbieders voor wie het lagere tarief voor niet-gecontracteerde zorg toereikend is, kunnen ervoor kiezen de verzekerden niet te laten bijbetalen voor deze zorg. De mate waarin dit voorkomt, wisselt per sector – het beeld is dat het vaker voorkomt in de wijkverpleging dan in de GGZ. Het kwijtschelden van bijbetalingen is niet in de geest van ons stelsel, omdat het uitgangspunt van het stelsel is dat de verzekerde met een naturapolis gebruik maakt van gecontracteerde zorg.”90

3.40.

De minister en de staatssecretaris schrijven dus dat de Hoge Raad als vuistregel heeft aangenomen dat geen sprake is van een feitelijke hinderpaal als de zorgverzekeraar 75–80 procent van het gemiddeld gecontracteerde tarief vergoedt (zie ook rov. 4.10 van het hof-arrest, weergegeven onder randnummer 2.14. van deze conclusie). De Nederlandse Zorgautoriteit hanteert dit volgens de minister en de staatssecretaris ‘als vuistregel’ in haar toezicht. Ik gebruik deze opmerkingen als bruggetje naar mijn bespreking van de zaak tussen CZ en Momentum .

Jurisprudentie

3.41.

Ik zal nu de jurisprudentie met betrekking tot art. 13 Zvw bespreken. Ik begin met de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak tussen CZ en Momentum . Daarna bespreek ik nadien gepubliceerde jurisprudentie van een hof, een aantal rechtbanken en van de Geschillencommissie Zorgverzekeringen.

Uitspraak van de Hoge Raad in de zaak tussen CZ en Momentum

3.42.

Het ging in de zaak tussen CZ en Momentum om het volgende. De verzekeringsvoorwaarden van CZ voor 2013 gaven bij een basiszorgverzekering met naturadekking in het geval dat door een verzekerde tweedelijns GGZ (zware of gespecialiseerde psychische problematiek) werd betrokken bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder – Momentum was als zodanig aan te merken – recht op een vergoeding van 50% van het marktconforme tarief. Het marktconforme tarief was gedefinieerd als het gemiddelde bedrag dat CZ voor soortgelijke behandelingen betaalt aan wel gecontracteerde zorgaanbieders. Momentum vorderde in kort geding dat CZ zou worden bevolen aan Momentum of aan CZ-verzekerden (in geval van naturapolissen) tenminste 75% te vergoeden van alles declaraties van Momentum voor de behandeling van CZ-verzekerden die gebaseerd zijn op de door Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) vastgestelde tarieven.91 Momentum legde hieraan ten grondslag dat CZ in strijd handelde met art. 13 Zwv, doordat zij voor haar verzekerden een feitelijke hinderpaal opwierp om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder als Momentum te wenden. Door CZ-verzekerden zo te dwingen voor een gecontracteerde zorgaanbieder te kiezen, zou CZ onrechtmatig handelen jegens Momentum .

3.43.

De voorzieningenrechter wees de vordering van Momentum in zoverre toe dat hij CZ heeft veroordeeld Momentum ter zake van de litigieuze zorg te behandelen conform het vergoedingenniveau dat CZ in 2012 hanteerde (75%). Het hof ’s-Hertogenbosch bekrachtigde het vonnis van de voorzieningenrechter.92

3.44.

De Hoge Raad overwoog dat art. 13 lid 1 Zvw zo moet worden uitgelegd, dat de door de zorgverzekeraar in het geval van een naturapolis te bepalen vergoeding voor de kosten van niet-gecontracteerde zorgaanbieders niet zo laag mag zijn dat die daardoor voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal zou vormen om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden (rov. 3.5.7).93

3.45.

Vervolgens overwoog de Hoge Raad dat het oordeel van het hof dat CZ onrechtmatig jegens Momentum handelt als de hoogte van de thans door haar gehanteerde vergoeding een hinderpaal oplevert, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en niet onvoldoende gemotiveerd was:

“3.6.2 Het onderdeel faalt. Het hof heeft de maatstaf van het arrest Vleesmeesters/Alog uitdrukkelijk in aanmerking genomen. Op grond van die maatstaf heeft het hof geoordeeld dat de contractsverhouding tussen CZ en haar verzekerden een schakel vormt waarmee de belangen van Momentum zijn verbonden, zodat het CZ niet onder alle omstandigheden vrijstaat de belangen te verwaarlozen die Momentum kan hebben bij een behoorlijke nakoming van de verzekeringsovereenkomst door CZ. Vervolgens heeft het hof aan de hand van de omstandigheden van het geval onderzocht of CZ de belangen van Momentum had moeten ontzien, door haar gedrag mede te laten bepalen door het belang van Momentum dat haar patiënten voor de door Momentum geboden zorg een vergoeding van hun zorgverzekeraars (waaronder CZ) ontvangen die voldoet aan het hinderpaal-criterium en dus niet te laag is.

De omstandigheden die het hof daarbij in aanmerking heeft genomen, worden op zichzelf niet door het onderdeel bestreden. Deze omstandigheden komen erop neer (i) dat Momentum voor haar bedrijfsvoering afhankelijk is van de vergoedingen die haar patiënten van hun zorgverzekeraars ontvangen voor de bij Momentum ontvangen zorg, (ii) dat CZ daarmee bekend is, en (iii) dat Momentum gerechtvaardigde belangen heeft bij uitkering van die vergoedingen overeenkomstig de wet.

Gelet op het voorgaande geeft het oordeel van het hof dat CZ onrechtmatig jegens Momentum handelt als de hoogte van de thans door haar gehanteerde vergoeding een hinderpaal oplevert, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onvoldoende gemotiveerd. Daarbij is van belang dat art. 13 lid 1 Zvw, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis daarvan zoals hiervoor in 3.5.2 weergegeven, mede de bescherming van het vrije verkeer van diensten beoogt, waarbij zowel de belangen van de dienstenontvanger als die van de dienstverlener zijn betrokken.

3.6.3

De door CZ in onderdeel 2 genoemde omstandigheden doen aan het voorgaande niet af. Deze omstandigheden zijn:

(i) de afweging van enerzijds het belang van CZ als zorgverzekeraar bij het nastreven van een goede, evenwichtige en kostenefficiënte uitvoering van de Zvw, en anderzijds het belang van Momentum als niet-gecontracteerde zorgaanbieder bij vergoeding van (een zo groot mogelijk deel van) de door deze aanbieder verleende zorg aan verzekerden van CZ;

(ii) de regiefunctie die zorgverzekeraars van de wetgever hebben gekregen om verzekerden te stimuleren geen gebruik te maken van het aanbod van niet-gecontracteerde zorgaanbieders;

(iii) de mogelijkheid die er voor zorgverzekeraars moet zijn om een zorgaanbieder te passeren, niet alleen vanwege hun regierol en de verlangde sturing, maar ook met het oog op de gewenste concurrentie van zorgaanbieders en selectie door zorgverzekeraars; en

(iv) de beslissing van Momentum om geen overeenkomst met CZ te sluiten.

Het onderdeel miskent dat, zoals hiervoor reeds bleek, het uitgangspunt van art. 13 lid 1 Zvw (naar geldend recht) is dat een verzekerde de mogelijkheid moet hebben om zorg van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te betrekken en dat de voor die zorg te verstrekken vergoeding daarvoor geen belemmering mag vormen.

De omstandigheden die het onderdeel aanvoert kunnen geen van alle, ook niet in onderlinge samenhang, een vergoeding rechtvaardigen die in strijd is met het hinderpaal-criterium; dat geldt evenzeer in de verhouding van CZ tot niet-gecontracteerde zorgaanbieders.”94

3.46.

Daarna wijdde de Hoge Raad overwegingen aan onderdeel 3 van het cassatiemiddel van CZ.95 Over de hoogte van het vergoedingspercentage in verband met het hinderpaalcriterium had het hof in hoger beroep het volgende overwogen:

“Hoogte van de vergoeding

4.4.4.1. Met het voorgaande is nog niet de vraag beantwoord of een vergoeding voor tweedelijns GGZ van 50% van het wettelijk tarief, zoals CZ thans hanteert, daadwerkelijk een feitelijke hinderpaal oplevert.

In de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel tot (onder meer) wijziging van artikel 13 Zvw van 10 september 2012 heeft de Minister opgemerkt dat “op dit moment” 80% van het marktconforme tarief als een “breed gedragen praktijknorm” geldt, dat in een enkel geval ook 60% wordt gehanteerd en dat ook de hoogte van de zorgkosten van belang kan zijn bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een hinderpaal (in die zin dat een bepaald vergoedingspercentage bij hoge zorgkosten eerder een hinderpaal op zal leveren dan bij lagere zorgkosten). Tot vorig jaar vergoedde ook CZ nog 75% en dat percentage vergoedt zij nog steeds voor niet-gecontracteerde tweedelijns zorg anders dan GGZ.

Bij gebreke van andere, objectieve gegevens gaat het hof er voorshands van uit dat een dergelijke “breed gedragen praktijknorm” een niveau van vergoeding oplevert dat geen feitelijke hinderpaal oplevert. Partijen verschillen erover van mening of (75-)80% nog steeds als een breed gedragen praktijknorm heeft te gelden.

4.4.4.2. Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat drie grote verzekeraars voor 2013 de hier bedoelde vergoeding hebben verlaagd tot 60% nog niet meebrengt dat een vergoeding van (75-)80% niet langer een breed gedragen praktijknorm is, noch dat 60% geen feitelijke hinderpaal oplevert. Kennelijk zijn er ook nog steeds verzekeraars, al zijn daarbij veel minder verzekerden aangesloten, die een (veel) hoger percentage vergoeden.

Dat er een tendens is om deze vergoeding, in het bijzonder uit een op zichzelf te respecteren oogpunt van kostenbeheersing, te verlagen, is duidelijk. Er worden daarnaast echter ook standpunten verdedigd, vanuit (organisaties van) verzekerden of consumenten, of op Europeesrechtelijke gronden, om deze vergoeding op een hoog niveau te handhaven. Die ontwikkelingen zijn bepaald nog niet uitgekristalliseerd.

4.4.4.3. De uitlating van de Minister over de 80% norm dateert van nog slechts tien maanden geleden en kan niet zonder meer als thans reeds achterhaald worden beschouwd.

Verder is tussen partijen niet in geschil dat de behandelingen bij Momentum gemiddeld € 982,-- (mva 7.11.4) dan wel € 892,-- (pleitnota’s partijen hof) kosten, en dat er bij Momentum ook behandelingen van enkele tienduizenden euro’s voorkomen. Het hof acht het voorshands voorstelbaar dat een bijbetaling van gemiddeld € 491,-- (50%) tegenover in 2012 € 245,-- (25%) (dan wel gemiddeld € 446,-- tegenover in 2012 € 223,--) voor een vaak onbemiddelde verzekerde een grote hindernis, dan wel voor Momentum een aanzienlijk inkomstenverlies, oplevert.

Bij gebreke van meer of andere gegevens moet het hof er in het kader van dit kort geding dan ook van uit gaan, dat een vergoeding van 75-80% nog steeds als een breed gedragen praktijknorm kan worden beschouwd. Van een vergoeding van 50% moet voorshands worden aangenomen dat die vergoeding een feitelijke hinderpaal oplevert voor verzekerden om zorg af te nemen bij een niet-gecontracteerde (GGZ) zorgaanbieder.”96

3.47.

Het hof overwoog dus dat, bij gebreke van meer of andere gegevens, er in het kader van ‘dit’ kort geding van moet worden uitgegaan dat een vergoeding van 75-80% nog steeds als een breed gedragen praktijknorm kan worden beschouwd. In cassatie werd onder andere over dit oordeel van het hof geklaagd. De Hoge Raad overwoog daarop het volgende:

“3.7.2 Anders dan het onderdeel (onder a) veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat reeds de enkele afwijking van een breed gedragen praktijknorm een feitelijke hinderpaal oplevert. In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag. De door CZ aangevoerde omstandigheden (onder b) dat andere (grote) verzekeraars eveneens hun vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg hebben verlaagd en (onder c) dat verzekerden van CZ niet worden belemmerd in hun keuzevrijheid omdat er een afdoende aanbod van zorgaanbieders is met wie CZ wel heeft gecontracteerd, doen niet eraan af dat verzekerden in het huidige stelsel het recht hebben om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van hun keuze te wenden en dat de vrijheid van verzekeraars om de hoogte van de korting op de vergoeding voor de kosten van deze zorg vast te stellen haar grens vindt in de eis dat dit niet de gang naar die niet-gecontracteerde zorgaanbieders mag belemmeren (het hinderpaal-criterium). Het onderdeel bestrijdt niet dat een vergoeding van 50% als zodanig een belemmering vormt voor verzekerden om niet-gecontracteerde zorg te betrekken, en evenmin dat het hof geen andere gegevens dan de genoemde praktijknorm had, waarop het een wel acceptabele vergoeding had kunnen baseren. Tegen die achtergrond, in het bijzonder in het licht van het partijdebat dat in deze kortgedingprocedure is gevoerd, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt derhalve.”97

3.48.

De Hoge Raad achtte het oordeel aan het slot van rov. 4.4.4.3. van het hof-arrest niet onbegrijpelijk.98 De Hoge Raad baseerde zijn oordeel mede erop dat CZ in cassatie niet bestreden had “dat het hof geen andere gegevens dan de genoemde praktijknorm had, waarop het een wel acceptabele vergoeding had kunnen baseren”. Ook hechtte de Hoge Raad betekenis aan “het partijdebat dat in deze kortgedingprocedure is gevoerd”.

3.49.

In het oordeel van de Hoge Raad lees ik niet dat de Hoge Raad als vuistregel heeft aangenomen dat geen sprake is van een feitelijke hinderpaal als de zorgverzekeraar 75–80 procent van het gemiddeld gecontracteerde tarief vergoedt.99 Mijns inziens nemen de minister en de staatssecretaris ten onrechte dit standpunt in (zie randnummer 3.40. van deze conclusie).

Nadien gepubliceerde jurisprudentie

3.50.

Na de uitspraak van de Hoge Raad hebben in elk geval één hof en vier rechtbanken uitspraken gedaan in soortgelijke zaken. Ik geef hierna in chronologische volgorde een samenvatting van de uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden (2014), van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (2016), van de rechtbank Noord-Nederland (2018), van de rechtbank Den Haag (2018) en van de rechtbank Gelderland (2019). Daarna bespreek ik twee bindende adviezen van de Geschillencommissie Zorgverzekeringen. Ik zal telkens de belangrijkste overwegingen onderstrepen.

- Hof Arnhem-Leeuwarden (kort geding) 28 augustus 2014

3.51.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft op 28 augustus 2014 uitspraak gedaan in een kort geding tussen CrisisCare , een GGZ-instelling voor tweedelijns ambulante verslavingszorg en bijkomende problematiek, en twee zorgverzekeraars, namelijk VGZ en Univé.100 Het ging in deze zaak om het volgende.

CrisisCare voert aan dat VGZ en Univé in strijd hebben gehandeld met art. 13 Zvw door in 2012 en 2013 de vergoeding (voor CrisisCare als niet-gecontracteerde zorgaanbieder) te verlagen van 80% naar 60% van de Wmg-tarieven101 voor zorg verleend door CrisisCare aan verzekerden van VGZ en Univé met een naturapolis.

Het hof overweegt dat voor de vraag of er voor een verzekerde sprake is van een feitelijke hinderpaal om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te wenden, het vergoedingspercentage volgens de polis bepalend is. Het antwoord op die vraag is volgens het hof niet afhankelijk te stellen van een eventuele – al dan niet voor het behoud van zijn patiënten noodzakelijke – bereidheid van een zorgaanbieder (een deel van) het verschilbedrag niet in rekening te brengen bij zijn patiënten. 102

Een ander oordeel staat volgens het hof bovendien haaks op het feit dat de zorgaanbieders hun gedrag ter zake mede moeten laten bepalen door het belang van CrisisCare dat haar patiënten voor de door haar geboden zorg een vergoeding van hun zorgverzekeraar ontvangen die voldoet aan het hinderpaal-criterium en dus niet te laag is. Het is volgens het hof volstrekt aannemelijk dat CrisisCare aanmerkelijk in haar bedrijfsvoering wordt geschaad bij een vergoeding van slechts 60% van het Wmg-tarief. Ook in zoverre is naar het oordeel van het hof duidelijk dat het door de zorgverzekeraars vergoede percentage een feitelijke hinderpaal vormt.103 Het hof merkt op dat de zorgverzekeraars overigens ook niet bestreden hebben dat een vergoeding van 60% als zodanig een belemmering vormt voor verzekerden om niet-gecontracteerde zorg te betrekken.104

Het hof oordeelt dat de vergoeding van 60% een feitelijke hinderpaal vormde. 105 Het hof zocht vervolgens aansluiting bij de door de zorgverzekeraars in het voorgaande jaar (2011) voor niet-gecontracteerde zorg betaalde vergoeding en wees de vorderingen van CrisisCare over 2012 en 2013 toe tot 80% van de gemiddelde tarieven voor 2012 en 2013, zoals deze voor de onderhavige vorm van zorg (tweedelijns ambulante verslavingszorg) zijn overeengekomen met de betreffende zorgaanbieders. 106

- Rb. Zeeland-West-Brabant (kort geding) 24 juni 2016

3.52.

De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft op 24 juni 2016 vonnis gewezen in een kort geding tussen BetterCare , een leverancier van medische hulpmiddelen, en een viertal zorgverzekeraars, door de rechtbank gezamenlijk aangeduid met ‘CZ c.s.’.107 Het ging in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.

BetterCare is leverancier van onder andere stoma- en incontinentiematerialen. Een deel van de klanten van BetterCare heeft een naturapolis bij CZ. CZ vergoedt leveringen van BetterCare aan particulieren met een naturapolis bij CZ niet volledig. Zij gaat op grond van de met verzekerden met een naturapolis gesloten overeenkomst uit van het gemiddelde van de met de door haar gecontracteerde inschrijvers overeengekomen prijzen voor het betreffende product. Daarop wordt bovendien een afslagkorting van 25% toegepast. Indien de klant bij CZ is verzekerd op basis van een budgetpolis wordt een korting van 35% toegepast.108

BetterCare eist dat het criterium ‘gemiddeld door CZ met haar leveranciers overeengekomen tarief’ wordt vervangen door het criterium ‘marktconform tarief’ of ‘redelijke marktprijs’. De vergoeding van CZ voor zorgverlening door een niet-gecontracteerde leverancier is volgens BetterCare zo laag dat zij voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal vormt om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn eigen keuze te wenden. Aldus maakt CZ volgens BetterCare inbreuk op art. 13 lid 1 Zvw en onrechtmatig handelen jegens BetterCare .109

De rechtbank overweegt dat BetterCare niet heeft betwist dat CZ bevoegd is tot het toepassen van een ‘afslagkorting’. De inzet van het geding is volgens de rechtbank het tarief waarover die korting wordt toegepast. Uit een voetnoot in een nieuwsbrief van de Nederlandse Zorgautoriteit maakt de rechtbank op dat ‘het gemiddelde tarief waartegen de betreffende prestatie is gecontracteerd door de zorgverzekeraar’ mag worden beschouwd als een ‘marktconform tarief’. Dat het dienovereenkomstig door CZ gehanteerde tarief desondanks een hinderpaal is voor naturaverzekerden, heeft BetterCare onderbouwd door te stellen dat een niet-gecontracteerde zorgaanbieder nimmer het volumevoordeel heeft dat de gecontracteerde zorgaanbieders wel hebben. Uit deze enkele stelling blijkt echter nog niet, zo overweegt de rechtbank, dat BetterCare als niet-gecontracteerde zorgaanbieder de gevraagde leveringen niet rendabel kan uitvoeren tegen het bedrag dat door CZ wordt vergoed. Om te voorkomen dat de stoma- en incontinentiematerialen niet rendabel kunnen worden geleverd, heeft CZ in het kader van de aanbestedingsprocedures – waaraan BetterCare heeft deelgenomen – de eis gesteld dat er uitsluitend wordt ingeschreven met realistische prijzen. CZ heeft gesteld dat zij dit ook heeft laten controleren. BetterCare heeft noch gesteld, noch is gebleken dat de gecontracteerde partijen met onrealistisch lage prijzen hebben ingeschreven. Mocht BetterCare om bedrijfseconomische redenen de naturaverzekerden van CZ niet willen bedienen tegen het bedrag dat door CZ wordt vergoed, dan staat haar dat vrij. Maar de alsdan door haarzelf gecreëerde beperking in de vrije keuze van zorgaanbieders voor CZ-verzekerden wil de voorzieningenrechter niet aanmerken als feitelijke hinderpaal als bedoeld in artikel 13 lid 1 van de Zorgverzekeringswet.110

- Rechtbank Noord-Nederland (ktr.) 30 januari 2018

3.53.

De kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland heeft op 30 januari 2018 vonnis gewezen in een zaak tussen Forte GGZ , een instelling voor geestelijke gezondheidszorg, en zorgverzekeraar De Friesland.111 Het ging in deze zaak om het volgende.

Het beleid van De Friesland voor de inkoop van zorg in 2017 hield in dat nieuwe (niet voor de contractperiode van 1-1-2016 tot en met 31-12-2016 gecontracteerde) zorgaanbieders niet in aanmerking zouden komen voor een overeenkomst. Tussen De Friesland en Forte GGZ werd voor 2017 geen contract gesloten.

In de verzekeringsvoorwaarden van de naturapolissen van Friesland stond het volgende: ‘Als u gebruikmaakt van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder bedraagt de vergoeding maximaal 70% van het laagste door De Friesland gecontracteerde tarief.’ In 2017 verleende Forte GGZ zorg aan een verzekerde van De Friesland met een naturapolis van De Friesland. Forte GGZ heeft deze verzekerde toegezegd dat er voor hem geen aanvullende kosten aan de zorg zijn verbonden naast het geldende eigen risico. De verzekerde heeft zijn vorderingen op De Friesland met betrekking tot vergoeding van de kosten van de zorg overgedragen aan Forte GGZ .

De kantonrechter overweegt het volgende:

“4.3. Uit artikel 13 lid 1 Zvw volgt volgens de Hoge Raad dat een zorgverzekeraar de vergoeding krachtens een naturaverzekering voor niet-gecontracteerde zorg niet zo laag mag vaststellen dat die voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal vormt om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden. Indien de zorgverzekeraar dat wel doet, handelt zij onder omstandigheden (ook) onrechtmatig jegens de niet-gecontracteerde zorgaanbieder. In de regel zal geen sprake zijn van een feitelijke hinderpaal indien de verzekeraar de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg vaststelt op 75-80% van het marktconforme tarief.

4.4.

Het minimale vergoedingspercentage van 75-80% van het marktconforme tarief is sindsdien in de rechtspraak en de buitengerechtelijke geschilbeslechting gehandhaafd. Het marktconforme tarief is in dit verband het gemiddelde tarief dat de desbetreffende zorgverzekeraar heeft gecontracteerd voor een bepaalde zorgvorm, het door de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) vastgestelde tarief of een vergelijkbare berekeningsmethode.

De kantonrechter zal hierna spreken van het gemiddeld gecontracteerde tarief”112

De kantonrechter neemt dus als uitgangspunt dat in de regel geen sprake zal zijn van een feitelijke hinderpaal indien de verzekeraar de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg vaststelt op 75-80% van het marktconforme tarief. Het marktconforme tarief is volgens de rechtbank het gemiddelde tarief dat de desbetreffende zorgverzekeraar heeft gecontracteerd voor een bepaalde zorgvorm, het door de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) vastgestelde tarief of een vergelijkbare berekeningsmethode. De kantonrechter spreekt van ‘het gemiddelde gecontracteerde tarief’.

De kantonrechter overweegt verder het volgende. De Friesland heeft de vergoeding voor de onderhavige zorg voor niet-gecontracteerde zorgaanbieders vastgesteld op 70% van het laagste door haar gecontracteerde tarief. Dat komt in dit geval neer op ongeveer 55% van het geldende NZa-tarief. Niet in geschil is dat dit lager is dan 75-80% van het gemiddeld gecontracteerde tarief. Weliswaar kan niet zonder meer worden aangenomen dat elke afwijking van het vergoedingspercentage van 75-80% van het gemiddeld gecontracteerde tarief een feitelijke hinderpaal vormt, maar de zorgverzekeraar behoort bij een lager percentage wel te motiveren en zo nodig te onderbouwen waarom het lagere percentage geen feitelijke hinderpaal zal opleveren. Dat heeft De Friesland in deze zaak niet gedaan. De hardheidsclausule die De Friesland in artikel 2.7.4 van de polisvoorwaarden heeft opgenomen, op grond waarvan zij in een individueel geval de vergoeding kan verhogen, acht de kantonrechter niet afdoende. De verzekerde weet vooraf niet waarop hij recht heeft. Het is immers de vrijheid van De Friesland om de clausule wel of niet toe te passen en het is niet bekend of en in welke gevallen De Friesland het een of het ander zal doen. Deze onzekerheid brengt mee dat de hardheidsclausule de feitelijke verhindering voor de verzekerde om zich te wenden tot de zorgaanbieder van de eigen keuze niet kan opheffen. Het moet daarom ervoor worden gehouden dat het door De Friesland vastgestelde tarief voor niet-gecontracteerde zorg een feitelijke hinderpaal voor de verzekerde oplevert om te kiezen voor de zorg door Forte GGZ . De Friesland is dus gehouden in elk geval 75-80% van het gemiddeld gecontracteerde tarief aan de verzekerde en dus aan Forte GGZ te vergoeden.113

Hierna overweegt de kantonrechter dat ten aanzien van de vraag of sprake is van een feitelijke hinderpaal, niet alleen het vergoedingspercentage van belang is. Er zal tevens moeten worden nagegaan tot welk resultaat de toepassing van het percentage in het concrete geval leidt. Het komt dan aan op de hoogte van het bedrag dat voor rekening van de verzekerde komt. De vraag of de hoogte van het bedrag een feitelijke hinderpaal vormt, kan niet worden beantwoord aan de hand van de individuele kenmerken of omstandigheden van de verzekerde. Die mogen immers ingevolge artikel 13 lid 4 Zvw bij het bepalen van de vergoeding geen rol spelen.114Dit brengt mee dat het er in wezen om gaat of (ook) de minst draagkrachtige door de hoogte van het bedrag wordt verhinderd om zich te wenden tot de niet-gecontracteerde zorgaanbieder.115

Daarop overweegt de rechtbank het volgende:

“4.8. Aan Forte GGZ kan worden toegegeven dat voor de minst draagkrachtige bijna elk bedrag een verhindering kan vormen om zich te wenden tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Aan de hand van gegevens van het NIBUD concludeert Forte GGZ dat daarvan in elk geval sprake is indien het bedrag hoger is dan € 48,00 per jaar. De kantonrechter volgt deze redenering echter niet. Uit het systeem van de wet volgt dat er een substantieel verschil mag bestaan en zelfs is beoogd tussen de vergoeding voor gecontracteerde en niet-gecontracteerde zorg. Bij een verschil van maximaal € 48,00 is dat niet meer het geval. Wie kiest voor de naturaverzekering, behoort ook te weten dat de keuze voor een niet-gecontracteerde zorgaanbieder kosten meebrengt, naast de wettelijke eigen bijdrage. Het zal tevens duidelijk behoren te zijn dat die kosten op jaarbasis hoger kunnen zijn dan het verschil tussen de premie voor de goedkopere naturaverzekering en de duurdere restitutieverzekering. Was dit anders, dan zou geen redelijk handelend verzekerde nog reden hebben om voor een restitutieverzekering te kiezen. Het bedrag dat voor niet-gecontracteerde zorg voor rekening van de verzekerde komt, zal dus hoger zijn dan het verschil in de jaarpremies voor de goedkoopste naturaverzekering en voor de restitutieverzekering van de desbetreffende zorgverzekeraar. Bij de zorgverzekeringen van De Friesland was dat verschil in 2017 ongeveer € 300,00. Bij gebreke aan een andere maatstaf zal de kantonrechter aansluiten bij het bedrag van het hoogste vrijwillig eigen risico, genoemd in artikel 20 lid 2 Zvw (€ 500,00). Dit brengt mee dat in de regel toepassing van het vergoedingspercentage van 75-80 van het gemiddeld gecontracteerde tarief eerst dan tot een uitkomst leidt die voor de minst draagkrachtige een feitelijke hinderpaal oplevert, indien het door de verzekerde te betalen bedrag hoger is dan het hoogste vrijwillig eigen risico op grond van artikel 20 lid 2 Zvw [onderlijning door A-G].

4.9.

Hierbij is een nuancering aangewezen. De wet beoogt mede de kosten van de zorg te beheersen en geeft de zorgverzekeraar daarin een regiefunctie. Het past niet bij het doel en systeem van de wet dat niet-gecontracteerde zorgaanbieders via de omweg van het hinderpaalcriterium een vergoeding volgens de NZa-tarieven kunnen verkrijgen verminderd met een betrekkelijk beperkte inhouding, terwijl gecontracteerde zorgaanbieders met een lagere vergoeding genoegen moeten nemen. Van niet-gecontracteerde zorgaanbieders mag daarom worden verlangd dat zij in gevallen als de onderhavige hun tarief beperken tot ten hoogste het gemiddeld gecontracteerde tarief, zodat het bedrag dat voor rekening van de verzekerde komt, moet worden afgeleid van dat tarief [onderlijning door A-G].”

3.54.

De kantonrechter overweegt dus dat, bij de vraag of sprake is van een feitelijke hinderpaal, niet alleen het vergoedingspercentage van belang is, maar ook de hoogte van het bedrag dat in concreto voor rekening van de verzekerde komt. Nu individuele kenmerken of omstandigheden van de verzekerde geen rol mogen spelen op grond van art. 13 lid 4 Zvw, komt het volgens de kantonrechter aan op de vraag of (ook) de minst draagkrachtige door de hoogte van het bedrag wordt verhinderd om zich te wenden tot de niet-gecontracteerde zorgaanbieder. Van een feitelijke hinderpaal is volgens de kantonrechter sprake indien het door de verzekerde te betalen bedrag hoger is dan het hoogste vrijwillig eigen risico op grond van artikel 20 lid 2 Zvw (€ 500,-).116

- Rechtbank Den Haag 21 november 2018

3.55.

De rechtbank Den Haag heeft op 21 november 2018 vonnis gewezen in een zaak tussen Stichting GGZ Momentum (ook hier aangeduid met: Momentum ), als niet-gecontracteerde aanbieder, en een zestal (door de rechtbank als zodanig aangeduide) zorgverzekeraars, aangeduid als Zilveren Kruis c.s. Het ging in deze zaak om het volgende.

De vraag die beantwoord moet worden, is volgens de rechtbank of Zilveren Kruis c.s. onrechtmatig handelt omdat zij een vergoeding van minder dan 75% van het NZa-tarief aan niet-gecontracteerde zorgaanbieders voldoet, hetgeen volgens Momentum een ‘hinderpaal’ oplevert als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014 (NJ 2015/83) en dus in strijd is met art. 13 Zvw.117De rechtbank komt tot het oordeel dat onder de geschetste omstandigheden het vergoeden door Zilveren Kruis c.s. van 75% van het gemiddeld gecontracteerd tarief118 overeenkomstig haar polisvoorwaarden aan Momentum geen strijd oplevert met artikel 13 Zvw en derhalve geen onrechtmatig handelen jegens Momentum . Zilveren Kruis c.s. kan volgens de rechtbank daarom niet gehouden worden de door Momentum gevorderde schadebedragen – zijnde volgens Momentum steeds het verschil tussen de betaalde 75% van het gemiddeld gecontracteerd tarief en 75% van het NZa-tarief119 – aan Momentum te betalen.120

- Rechtbank Gelderland 1 februari 2019

3.56.

De rechtbank Gelderland heeft op 1 februari 2019 vonnis gewezen tussen de Stichting Handhaving Vrije Artsenkeuze (hierna: de stichting) en een viertal zorgverzekeraars (hierna: de zorgverzekeraars).121 Het ging in deze zaak om het volgende.

De inzet van deze procedure is om een uitspraak te krijgen over de vraag hoe de vergoeding in geval van een naturapolis bij niet-gecontracteerde zorg berekend dient te worden, meer in het bijzonder welk tarief als uitgangstarief dient te worden gehanteerd bij het bepalen van de hoogte van vergoeding van de niet-gecontracteerde zorg en op basis van welke criteria en met inachtneming van welke grenzen op dit uitgangstarief welke korting in mindering mag worden gebracht.122

Uit de wetsgeschiedenis leidt de rechtbank af dat zorgverzekeraars van de wetgever niet meer hoeven te vergoeden dan het bedrag van de kosten voor gecontracteerde zorg, waarbij het hen bovendien wordt toegestaan om zich te compenseren voor extra kosten vanwege het inroepen van niet-gecontracteerde zorg. Het staat hen vrij om een hoger uitgangstarief te hanteren, bijvoorbeeld om zich in de markt te onderscheiden, maar daartoe zijn zij niet verplicht.123 De vervolgvraag is, zo overweegt de rechtbank, hoe de kosten van gecontracteerde zorg moet worden bepaald. De rechtbank constateert dat ‘de zorgverzekeraars’ daarvoor hanteren: het gewogen gemiddelde tarief dat een zorgverzekeraar met gecontracteerde zorgaanbieders is overeengekomen voor een soortgelijke vorm van zorg en/of behandeling, ook wel het (gewogen) gemiddeld gecontracteerde tarief genoemd.124De rechtbank is van oordeel dat het gewogen gemiddeld gecontracteerde tarief, voor zover daarmee wordt bedoeld het gewogen gemiddelde van het daadwerkelijk gedeclareerde tarief voor een bepaalde zorgvorm, een realistisch beeld geeft van de kosten van de voor die zorgvorm gecontracteerde zorg. Daarbij zijn de uitschieters naar boven en naar beneden immers uitgevlakt en spelen overeengekomen tarieven die niet daadwerkelijk zijn gedeclareerd, geen rol. De wetgever heeft dit volgens de rechtbank ook uitdrukkelijk als mogelijk uitgangstarief genoemd (naast het tarief van de dichtstbijzijnde zorgaanbieder).125 De rechtbank concludeert, op grond van het voorgaande, dat ‘de zorgverzekeraars’ bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding van niet-gecontracteerde zorg minimaal de kosten van gecontracteerde zorg als uitgangstarief dienen te hanteren, waarbij toepassing van het ongewogen gemiddeld gecontracteerde tarief niet is toegestaan. Toepassing van het gewogen gemiddeld gecontracteerde tarief is daarentegen wel toegestaan. Een verplichting is het echter niet. De kosten van gecontracteerde zorg kunnen ook op andere wijze(n) worden bepaald en een hogere vergoeding is hoe dan ook toegestaan.126

De rechtbank overweegt vervolgens dat het ‘de zorgverzekeraars’ niet is toegestaan om een generiek kortingspercentage toe te passen op het uitgangstarief (de kosten van gecontracteerde zorg). De hoogte van de reële extra kosten per zorgtype is thans onvoldoende inzichtelijk en verschilt bovendien per zorgverzekeraar. Dat maakt volgens de rechtbank dat er geen algemeen percentage aan korting is vast te stellen dat in alle omstandigheden voldoende verband houdt met de extra gemaakte kosten. De extra kosten kunnen per zorgverzekeraar en per zorgtype verschillen en zijn afhankelijk van de wijze van contracteren. Bij de onderhavige zaak zijn vier verschillende zorgverzekeraars betrokken die ieder hun eigen labels hebben, en die ieder op hun eigen wijze zorg inkopen. Zij hebben daartoe ook de vrijheid gelet op de hun door de wetgever toegekende regierol. Sommige zorgverzekeraars werken met een vaste aanneemsom, andere zorgverzekeraars maken prijsafspraken en weer andere maken gebruik van een variant die een combinatie is hiervan. Indien minder zorg wordt afgenomen dan bij het inkopen daarvan was begroot, omdat naturaverzekerden zich tot niet-gecontracteerde zorgaanbieders wenden, kan de zorgverzekeraar (een deel van) zijn kwantumkorting verliezen. Ook gelet op de diversiteit aan wijzen van zorginkoop door zorgverzekeraars kan dus géén generiek kortingspercentage, ook niet per zorgverzekeraar, worden vastgesteld dat voor alle vormen van niet-gecontracteerde zorg geldt. De zorgverzekeraars zullen dit per zorgtype nader moeten bepalen.127

Daar komt nog bij, zo overweegt de rechtbank, dat de toegepaste korting ook (steeds) de toets aan het hinderpaalcriterium moet kunnen doorstaan. In de memorie van toelichting bij het verworpen wetsvoorstel tot wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg en enkele andere wetten, teneinde te voorkomen dat zorgverzekeraars zelf zorg verlenen of zorg laten aanbieden door zorgaanbieders waarin zij zelf zeggenschap hebben, is door de wetgever opgemerkt dat in zijn algemeenheid niet te zeggen is wanneer sprake is van een feitelijke hinderpaal en dat dit afhangt van de hoogte van de kosten van de zorg. Een vergoeding van 85% kan een feitelijke hinderpaal opleveren bij een complexe en dure operatie, terwijl een vergoeding van bijvoorbeeld 30% geen hinderpaal hoeft op te leveren bij een kleine, goedkope ingreep. De rechtbank is derhalve van oordeel dat bij het bepalen van de vergoeding (anders gezegd het kortingspercentage) ook in het kader van het hinderpaalcriterium rekening dient te worden gehouden met de feitelijke (inkoop)kosten per zorgtype.128

De rechtbank trekt de slotsom dat het de zorgverzekeraars (om meerdere redenen) niet is toegestaan om één vast generiek kortingspercentage (ook wel vlaktaks genoemd) te hanteren voor alle zorgtypen. Hetgeen de zorgverzekeraars hebben aangevoerd over hun regierol, maakt dit niet anders.129

De rechtbank overweegt verder dat uit het feit dat een groot deel van de zorgverzekeraars thans, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad in de zaak CZ/ Momentum , kennelijk voor alle zorgvormen uitgaat van generieke vergoedingen van 75-80%, met afwijkingen naar beneden bij budgetpolissen, niet kan worden afgeleid dat hierbij (steeds) voor alle zorgvormen sprake is van een breed gedragen praktijknorm , laat staan dat het gehanteerde vergoedingensysteem daarom niet in strijd is met het hinderpaalcriterium. 130

Met betrekking tot het verweer van VGZ dat verzekerden een beroep kunnen doen op de hardheidsclausule, merkt de rechtbank op dat dit verweer geen bespreking meer behoeft. De rechtbank vermeldt nog wel dat het toepassen van een hardheidsclausule bij de berekening van de vergoeding in het kader van het hinderpaalcriterium in strijd kan zijn met artikel 13 lid 4 Zvw, omdat de wijze van berekening voor alle verzekerden, die in eenzelfde situatie eenzelfde vorm van zorg of diensten behoeven, gelijk dient te zijn en niet afhankelijk mag worden gesteld van verzekerdenkenmerken.131

De rechtbank concludeert dat zij in deze procedure enkel een oordeel heeft kunnen geven over de vraag welk uitgangstarief moet worden gehanteerd bij de bepaling van de door de zorgverzekeraar aan diens verzekerde uit te keren vergoeding voor zorg verleend door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. De rechtbank merkt op dat het, gelet op al het voorgaande, niet aan de rechtbank is om één algemeen kortingspercentage te bepalen. Zij kan alleen achteraf beoordelen of een zorgverzekeraar in de gegeven omstandigheden in redelijkheid het betreffende kortingspercentage heeft kunnen hanteren. In deze procedure ligt – in tegenstelling tot eerder gevoerde procedures waarin het hinderpaalcriterium aan de orde was – geen geschil over de vergoeding van een bepaalde vorm van niet-gecontracteerde zorg voor. Gelet op de wijze waarop de onderhavige procedure is ingestoken, kan de rechtbank dan ook niet meer dan een algemeen kader geven voor de wijze waarop een kortingspercentage zou kunnen worden bepaald, zodat geen sprake is van een hinderpaal in de zin van artikel 13 Zvw.132

3.57.

De rechtbank Gelderland overweegt dus het volgende:

- Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat zorgverzekeraars van de wetgever niet meer hoeven te vergoeden dan het bedrag van de kosten voor gecontracteerde zorg, waarbij het hen bovendien wordt toegestaan om zich te compenseren voor extra kosten vanwege het inroepen van niet-gecontracteerde zorg.

- Het gewogen gemiddeld gecontracteerde tarief, voor zover daarmee wordt bedoeld het gewogen gemiddelde van het daadwerkelijk gedeclareerde tarief voor een bepaalde zorgvorm, geeft een realistisch beeld van de kosten van de voor die zorgvorm gecontracteerde zorg. Daarbij zijn de uitschieters naar boven en naar beneden immers uitgevlakt en spelen overeengekomen tarieven die niet daadwerkelijk zijn gedeclareerd, geen rol.

- Toepassing van het gewogen gemiddeld gecontracteerde tarief is toegestaan.

- Het is zorgverzekeraars niet toegestaan om een generiek kortingspercentage toe te passen op het uitgangstarief (de kosten van gecontracteerde zorg).

- Er is geen algemeen percentage aan korting is vast te stellen dat in alle omstandigheden voldoende verband houdt met de extra gemaakte kosten.

- De toegepaste korting moet ook (steeds) de toets aan het hinderpaalcriterium kunnen doorstaan.

- Uit het feit dat een groot deel van de zorgverzekeraars thans, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad in de zaak CZ/ Momentum , kennelijk voor alle zorgvormen uitgaat van generieke vergoedingen van 75-80%, met afwijkingen naar beneden bij budgetpolissen, kan niet worden afgeleid dat hierbij (steeds) voor alle zorgvormen sprake is van een breed gedragen praktijknorm, laat staan dat het gehanteerde vergoedingensysteem daarom niet in strijd is met het hinderpaalcriterium.

- Het toepassen van een hardheidsclausule bij de berekening van de vergoeding in het kader van het hinderpaalcriterium kan in strijd zijn met artikel 13 lid 4 Zvw, omdat de wijze van berekening voor alle verzekerden, die in eenzelfde situatie eenzelfde vorm van zorg of diensten behoeven, gelijk dient te zijn en niet afhankelijk mag worden gesteld van verzekerdenkenmerken.

- De rechtbank merkt op dat het, gelet op al het voorgaande, niet aan de rechtbank is om één algemeen kortingspercentage te bepalen. Zij kan alleen achteraf beoordelen of een zorgverzekeraar in de gegeven omstandigheden in redelijkheid het betreffende kortingspercentage heeft kunnen hanteren.

- Geschillencommissie Zorgverzekeringen 18 januari 2017

3.58.

Op 18 januari 2017 deed de Geschillencommissie Zorgverzekeringen uitspraak in een geschil tussen een verzekerde en een zorgverzekeraar. De verzekerde had in België twee heupoperaties ondergaan ten bedrage van € 8.813,90 en € 9.463,70. De zorgverzekeraar vergoedde twee maal € 6.327,42.

De Geschillencommissie overwoog, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014, dat voor zorg verleend door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder in Nederland en de andere lidstaten van de Europese Unie geldt dat een vergoeding van maximaal 75% van het wettelijke dan wel het gecontracteerde tarief geen feitelijke hinderpaal oplevert, althans zolang dit percentage binnen de markt breed wordt gedragen.133

- Geschillencommissie Zorgverzekeringen 22 maart 2017

3.59.

De Geschillencommissie Zorgverzekeringen heeft op 22 maart 2017 uitspraak gedaan in een geschil tussen een verzekerde en een zorgverzekeraar. De verzekerde was onder behandeling geweest bij een kaakchirurg, die voor de behandeling een bedrag van € 4.882,52 berekende. De zorgaanbieder – het kaakchirurgisch centrum – paste op basis van een coulanceregeling een korting toe van 25%, zodat bij de verzekerde een bedrag van € 3.661,89 in rekening werd gebracht. De verzekerde declareerde dit bedrag bij de zorgverzekeraar, die vervolgens een vergoeding toezegde van € 2.893,70. Na aftrek van het eigen risico resteerde een te vergoeden bedrag van € 2.658,57.

De Geschillencommissie overwoog dat waar het om gaat is of sprake is van een feitelijke hinderpaal. Hierbij kan volgens de Geschillencommissie eerst worden gekeken naar de hoogte van de restitutiekorting in procenten. Bij een dergelijke beoordeling mag echter niet worden voorbijgegaan aan het nominale effect (het bedrag in euro’s dat voor rekening van de verzekerde blijft).134

Tarieven

3.60.

Er kwamen zojuist, in mijn bespreking van jurisprudentie over art. 13 Zvw, verschillende tarieven aan de orde: Wmg-tarieven, NZa-tarieven, marktconforme tarieven, het gemiddelde gecontracteerde tarief en het gewogen gemiddelde gecontracteerde tarief. Ik zal proberen enige duidelijkheid te verschaffen.

3.61.

Met Wmg-tarieven en NZa-tarieven wordt hetzelfde bedoeld.135 De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) is ingesteld bij de Wet markordening gezondheidszorg (Wmg), die op 1 oktober 2006 in werking trad.136 De NZa is een zelfstandig bestuursorgaan in de vorm van een publiekrechtelijke rechtspersoon.137 De NZa is onder meer belast met tarief- en prestatieregulering op het terrein van de gezondheidszorg.138 Het onderwerp ‘Vaststelling van tarieven en prestatiebeschrijvingen’ is geregeld in par. 4.4 van de Wmg (art. 49e tot en met 56). Art. 35 lid 1 Wmg bepaalt het volgende:

‘Art. 35

1. Het is een zorgaanbieder verboden een tarief in rekening te brengen:

a. dat niet overeenkomt met het tarief dat voor de betrokken prestatie op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel b, is vastgesteld;

b. dat niet ligt binnen de tariefruimte die op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel c, voor de betrokken prestatie is vastgesteld;

c. voor een prestatie waarvoor geen prestatiebeschrijving op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel d, is vastgesteld;

d. voor een prestatie waarvoor een andere prestatiebeschrijving wordt gehanteerd dan op grond van artikel 50, eerste lid, onderdeel d, is vastgesteld;

e. anders dan op de wijze die overeenkomstig deze wet is vastgesteld.’

Een zorgaanbieder is dus gebonden aan door de NZa vastgestelde tarieven. De NZa stelt ambtshalve of op verzoek tarieven vast.139 De tarieven kunnen zijn minimumtarieven, maximumtarieven of een combinatie van beide (bandbreedtetarieven), vaste tarieven en vrij tarieven (art. 50 lid 1, onder a t/m c, Wmg). Aan deze tarieven liggen door de NZa vast te stellen prestatiebeschrijvingen ten grondslag (art. 50 lid 1, onder d, Wmg). Het vaststellen van tarieven doet de NZa bij beschikking. Van beschikkingen met betrekking tot tarieven en prestatiebeschrijvingen doet de NZa mededeling in de Staatscourant (art. 20 lid 2, onder d, Wmg).

3.62.

Het begrip ‘marktconform tarief’ is het onderwerp van regulering. Immers, art. 28 van de Regeling informatieverstrekking ziektekostenverzekeraars aan consumenten – een regeling van de NZa – bepaalt dat een zorgverzekeraar het begrip marktconform tarief enkel gebruikt wanneer hiermee bedoeld wordt de kosten die in de Nederlandse marktomstandigheden in redelijkheid passend zijn te achten, als bedoeld in artikel 2.2, tweede lid, onder b, van het Besluit zorgverzekering.140 Ik merk evenwel op dat het begrip ‘marktconform tarief’ ook wordt gebruikt als synoniem voor het ‘gemiddelde gecontracteerde tarief’. Zie immers Rb. Gelderland (zittingsplaats Arnhem) 1 februari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:380, rov. 5.24 en 5.40.

3.63.

Onder het gemiddelde gecontracteerde tarief wordt verstaan het gemiddelde tarief dat een zorgverzekeraar met gecontracteerde zorgaanbieders is overeengekomen voor een soortgelijke vorm van zorg en/of behandeling. Zie Rb. Gelderland (zittingsplaats Arnhem) 1 februari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:380, rov. 5.30. Onder het ‘gewogen’ gemiddelde gecontracteerde tarief wordt verstaan het gemiddelde tarief dat een zorgverzekeraar met gecontracteerde zorgaanbieders is overeengekomen voor een soortgelijke vorm van zorg en/of behandeling, zij het met een of meerdere correcties voor uitschieters naar beneden en naar boven (zie rov. 5.31). De rechtbank Gelderland gaat er overigens vanuit dat overeengekomen tarieven die niet daadwerkelijk zijn gedeclareerd (door zorgaanbieders), geen rol mogen spelen (zie rov. 5.31).

3.64.

Ik merk nog het volgende op. De NZa hanteert in de Beleidsregel toezichtkader zorgplicht zorgverzekeraars Zvw141 de volgende uitgangspunten:

- vergoedingspercentages voor niet gecontracteerde zorg van minder dan 75% van het gemiddeld gecontracteerde tarief of het door de NZa vastgestelde (maximum- of vaste) tarief voor de betreffende prestatie zullen naar verwachting een feitelijke hinderpaal opleveren, tenzij de zorgverzekeraar kan motiveren en zo nodig onderbouwen waarom het lagere percentage geen feitelijke hinderpaal zal opleveren.

- Daarbij kan in de visie van de NZa een rol spelen of de verzekeraar in de modelovereenkomst een hardheidsclausule heeft opgenomen.

- Voor een korting op de vergoeding is geen ruimte als de zorgverzekeraar onvoldoende zorg heeft gecontracteerd. De zorgverzekeraar voldoet in dat geval immers niet aan zijn zorgplicht.

- Ook voor spoedeisende zorg kan geen korting op de vergoeding worden toegepast.

- Daarnaast brengen het Europese recht en specifieke verdragen mogelijk eisen met zich mee ten aanzien van de vergoeding voor zorg door niet-gecontracteerde aanbieders in het buitenland.

- De zorgverzekeraar neemt de wijze waarop hij de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg berekent in de modelpolis op.

- De zorgverzekeraar dient bij de berekening van de vergoeding rekening te houden met verplichte eigen bijdragen.

- Verder moet de zorgverzekeraar de vergoeding in geval een verzekerde naar een niet-gecontracteerde zorgverlener gaat, voor alle verzekerden die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg of dienst behoeven, op gelijke wijze berekenen. De wijze van berekenen mag derhalve niet afhankelijk worden gemaakt van specifieke kenmerken van verzekerden.

De NZa gaat er dus vanuit dat vergoedingspercentages voor niet-gecontracteerde zorg van minder dan 75% van het gemiddelde gecontracteerde tarief of het door de NZa (maximum- of vaste) tarief voor de betreffende prestatie naar verwachting een feitelijke hinderpaal opleveren, tenzij de zorgverzekeraar kan motiveren en zo nodig onderbouwen waarom het lagere percentage geen feitelijke hinderpaal zal opleveren.

4 Behandeling van het cassatiemiddel

4.1.

Ik kom nu toe aan de beoordeling van het cassatiemiddel. Dit middel bestaat uit een aantal onderdelen (IA, IB, II, III en IV), in de procesinleiding aangeduid als ‘klachten’.

4.2.

Op p. 2-3 van de procesinleiding staat dat de kernvraag in dit cassatieberoep als volgt luidt:

“Handelt een zorgverzekeraar (als Achmea) in strijd met artikel 13 lid 1 van de Zorgverzekeringswet (Zvw) en het daarin besloten liggende ‘hinderpaalcriterium’ door, bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding voor door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder (als Conductore ) aan verzekerden van die zorgverzekeraar geleverde zorg, een generiek en zorggebruiker-, zorgduur- en zorgkostenonafhankelijk kortingspercentage (een zogenaamde ‘vlaktaks’ van bijvoorbeeld 25%) in mindering te brengen op het gemiddeld aan gecontracteerde zorgaanbieders betaalde tarief voor dezelfde zorg?

Dit in plaats van (variabele) kortingspercentages die (1.) corresponderen met de (gemiddelde) (administratie)kosten die gepaard gaan met de afwikkeling van de niet-gecontracteerde zorg in kwestie, en die (2.) op een zodanige wijze zijn gerelateerd aan de betreffende (gemiddelde) zorggebruiker, zorgduur en (in samenhang daarmee) zorgkosten dat, met inachtneming van het in artikel 13 lid 4 Zvw opgenomen vergoedingsdifferentiatieverbod, geen feitelijke hinderpaal bestaat voor het inroepen van die niet-gecontracteerde zorg.”

Onder een ‘vlaktaks’ wordt hier verstaan een vaste korting van één bepaald percentage, die ongeacht de (financiële) positie van de verzekerde en ongeacht andere factoren geldt.

Onderdeel IA

4.3.

Dit onderdeel klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.10 dat de vlaktaks/korting van 25% niet in strijd is met het hinderpaalcriterium. Volgens het onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 13 lid 1 Zvw en het daarin besloten liggende hinderpaalcriterium.

4.4.

Het hof heeft volgens het onderdeel miskend dat een zorgverzekeraar, bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding voor door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder aan verzekerden van die zorgverzekeraar geleverde zorg, uitsluitend een korting in rekening mag brengen die correspondeert met de (gemiddelde) extra (administratie)kosten die gepaard gaan met de afwikkeling van de niet-gecontracteerde zorg in kwestie. Het hof heeft volgens het onderdeel bovendien miskend dat de vraag of een bepaald kortingspercentage in strijd is met het hinderpaalcriterium niet op generieke en zorggebruiker-, zorgduur-, en zorgkostenonafhankelijke wijze (zoals bij gebruikmaking van een ‘vlaktaks’ van 25%) kan worden beantwoord. Deze vraag kan volgens het onderdeel uitsluitend worden beantwoord door het betreffende percentage te relateren aan de (gemiddelde) zorggebruiker, de (gemiddelde) zorgduur en (in samenhang daarmee) de (gemiddelde) zorgkosten van de (concrete zorg in kwestie).

Beoordeling onderdeel IA

4.5.

Een verzekerde met een naturapolis die zich laat behandelen of anderszins laat bijstaan door een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, krijgt de door die zorgaanbieder in rekening gebrachte kosten niet volledig vergoed van zijn zorgverzekeraar (art. 13 lid 1 Zvw). De zorgverzekeraar neemt de wijze waarop hij de vergoeding berekent in de modelovereenkomst en in de zorgverzekering op (art. 13 lid 2 Zvw).142 De hoogte van de vergoeding mag niet gerelateerd zijn aan persoonlijke kenmerken: alle verzekerden krijgen, in dezelfde situatie (zelfde vorm van zorg of dienst), dezelfde vergoeding en dus ook dezelfde korting (art. 13 lid 4 Zvw).

4.6.

Art. 13 Zvw leunt op twee gedachten: enerzijds mag een naturazorgverzekeraar ervan uitgaan dat zijn verzekerden, wanneer zich een zorgbehoefte voordoet, aanspraak maken op zorg in natura, conform de naturapolis. Om hierin te voorzien, contracteert een naturazorgverzekeraar met zorgaanbieders. Het sluiten van zulke zorgcontracten is gunstig voor de naturazorgverzekeraar; de contracten verschaffen zekerheid, enige controle en de zorgverzekeraar kan er de hoogte van zijn premie op afstemmen. Ook het stelsel van de Ziekenfondswet (oud) ging lange tijd uit van aanspraken op zorg in natura. Ziekenfondsen waren wettelijk verplicht te contracteren met (een voldoende hoeveelheid) zorgaanbieders. Anderzijds moet ook een verzekerde met een naturapolis zich tot een (niet-gecontracteerde) zorgaanbieder naar eigen keuze kunnen wenden, zonder zelf alle kosten te hoeven betalen. Zoals ik in het wettelijk kader heb uiteengezet, is het debat over de vrije artsenkeuze (en het recht op een vergoeding in dat verband) al oud (zie randnummer 3.2.). Art. 13 Zvw vindt een compromis tussen deze twee gedachten: een verzekerde met een naturapolis mag, ondanks de aard van de naturapolis, zorg afnemen van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, maar een deel van de kosten blijft dan voor zijn eigen rekening.

4.7.

In deze zaak gaat het debat over de hoogte van de korting. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het de bedoeling is geweest dat zorgaanbieders de hoogte van de korting zelf mogen bepalen – zij mogen er zelfs onderling op concurreren143, maar ook dat de korting niet zo hoog mag zijn, dat zij de verzekerde wezenlijk belemmert in het afnemen van zorg van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder.144 De korting mag geen ‘feitelijke hinderpaal’ vormen.145 Duidelijk is dit door de wetgever ingevoerde criterium niet. Het is niet verrassend dat hierover inmiddels diverse juridische procedures zijn gevoerd, met name tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars.146

4.8.

Wanneer sprake is van een ‘te hoge korting’, oftewel van een feitelijke hinderpaal, hangt van diverse factoren af. Met bijvoorbeeld de rechtbank Gelderland (zie het wettelijk kader onder randnummers 3.56. en 3.57.) ben ik het eens dat een algemeen percentage niet gegeven kan worden. Op een (eenmalige) rekening van 800 euro valt een korting van 20-25% wellicht nog te overzien, maar op een rekening van 40.000 euro levert een korting van 20-25% voor veel Nederlanders een feitelijke hinderpaal op.

4.9.

Moet de hoogte van de korting dan maar per geval, dus per verzekerde, worden bepaald? Hieraan staat art. 13 lid 4 Zvw in de weg. Bovendien kan niet uitgesloten worden dat een ‘per verzekerde’-criterium onwerkbaar is voor de praktijk.

4.10.

Mijns inziens dient het aan zorgverzekeraars voor het bepalen van de hoogte van de korting toegestaan te worden om aansluiting te zoeken bij het gewogen gemiddelde van de tarieven per soort zorg waarvoor de verzekeraar met zorgaanbieders contracten heeft afgesloten. Het gevolg hiervan is dat de zorgverzekeraar niet meer vergoedt dan hij zou hebben vergoed als de verzekerde in plaats van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder naar een gecontracteerde zorgaanbieder zou zijn gegaan. Op die vergoeding mag de zorgverzekeraar de bijzondere administratiekosten die hij heeft gemaakt doordat de verzekerde zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder heeft gewend in mindering brengen. Dit is in overeenstemming met de wetsgeschiedenis (zie het wettelijk kader onder randnummers 3.30., 3.31. en 3.32.). Bovendien laat de wetsgeschiedenis mijns inziens aan de zorgverzekeraar toe dat hij op die met administratiekosten verminderde vergoeding nog een beperkt bedrag in mindering brengt ten einde te bewerkstelligen dat de verzekerde ontmoedigd wordt zich te wenden tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder (zie het wettelijk kader onder randnummer 3.32.).147Deze ontmoedigingskorting mag niet zo hoog dat een verzekerde feitelijk wordt verhinderd zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te wenden. Deze gedachte vloeit voort uit het in Nederland belangrijk geachte beginsel van de vrije artsenkeuze. Ik zou menen dat zorgverzekeraars een vergoedingssystematiek dienen te ontwikkelen per soort en per omvang van de ondergane zorg die enerzijds de vrije artsenkeuze beschermt en anderzijds recht doet aan de regierol die de wetgever aan de zorgverzekeraars bij de inkoop van zorg heeft willen geven teneinde onder andere kostenbeheersing te bevorderen (zie het wettelijk kader onder randnummer 3.22.).

4.11.

Dit alles betekent dat onderdeel IA mijns inziens dient te slagen. Immers, het hof gaat er in rov. 4.10 van het bestreden arrest vanuit dat een vergoeding, generiek, van 75-80% toelaatbaar is. Dit is mijns inziens te grof werkende systematiek die geen recht doet aan het feitelijke hinderpaal-criterium. Het hof overweegt weliswaar dat “de vlaktaks/korting van 25% niet in strijd is met het hinderpaalcriterium”. Mijns inziens kan dat onder omstandigheden wel het geval zijn.

Onderdeel IB

4.12.

Onderdeel IB klaagt dat, indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, het oordeel van het hof in rov. 4.10 onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel voert aan dat het hof verzuimd heeft te motiveren waarom en waaruit concreet blijkt dat ( Conductore onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat) de door Achmea gebruikte vlaktaks van 25% geen feitelijke hinderpaal oplevert voor Achmea-verzekerden die zorg hebben afgenomen van Conductore .

4.13.

In randnummer 15. wordt aangevoerd dat dit te meer klemt in het licht van de volgende (essentiële) stellingen van Conductore resp. (veronderstellenderwijs) vaststaande feiten resp. uitkomsten van het partijdebat:

- dat de kosten van een DBC (Diagnose Behandel Combinatie) in de specialistische GGZ (zoals door Conductore aangeboden) kunnen oplopen tot bijna € 67.000,--;

- dat [betrokkene 1] namens Achmea tijdens de mondelinge behandeling ten overstaan van de rechtbank in eerste aanleg heeft verklaard dat als een verzekerde van een bedrag van € 3.900,- zelf € 1.000,- (ongeveer 25%) ‘moet betalen, dan [niet] naar ongecontracteerde zorgverlener' ;

- dat uit een rapport van het NIVEL uit 2012 blijkt dat 40% van de geïnterviewden aangeeft geen tweedelijns GGZ (zoals door Conductore aangeboden) meer te gaan gebruiken bij een eigen bijdrage van 200 euro, en dat bij een hogere eigen bijdrage zelfs 72% geen gebruik meer zal maken van tweedelijns GGZ;

- dat de gemiddelde waarde van een ambulante DBC in 2012 (zoals door Conductore aangeboden) landelijk op € 2.551,- uitkomt, en dat dit bij een vergoedingspercentage van 75% bekent dat de verzekerde hiervan € 638,- zelf moet betalen;

- dat en waarom – Achmea heeft deze (essentiële) stelling van Conductore nergens betwist – de ‘breed gedragen praktijknorm’ waarover het hof ‘s-Hertogenbosch spreekt in zijn arrest van 9 juli 2013 een eenzijdig door zorgverzekeraars opgelegde norm is die (bovendien) geen grondslag heeft in enig empirisch onderzoek, maar uitsluitend teruggaat op de feitelijke vaststelling van waar naturaverzekerden volgens hun polisvoorwaarden recht op hadden;

- dat Conductore onbetwist heeft gesteld dat de door Achmea gehanteerde vlaktaks van 25% niet correspondeert met althans niet in verhouding staat tot de daadwerkelijke (forfaitaire) administratieve last die gepaard gaat met de afwikkeling van niet-gecontracteerde zorg;

- dat de gemachtigde van Achmea tijdens de comparitie ten overstaan van het hof heeft gesteld dat de 25% ‘ziet op dure en goedkope behandelingen', en dat een patiënt ‘maar van tevoren [moet] bedenken of ze een bepaalde dure behandeling wel of niet wil doen en ook op basis daarvan besluiten welke verzekering je neemt en welke polis bij je past'.

Geklaagd wordt dat het hof geen van deze omstandigheden (kenbaar) in zijn oordeel heeft betrokken.

Beoordeling onderdeel IB

4.14.

Gelet op mijn oordeel over onderdeel IA dient mijns inziens ook onderdeel 1B te slagen. Ik merk nog op dat het hof in rov. 4.10 van het bestreden arrest een naar mijn mening onjuiste uitleg heeft gegeven aan het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014, in de zaak tussen CZ en Momentum .148 In de schets van het wettelijk kader gaf ik aan dat ik het Hoge Raad-arrest niet zo begrijpdat de Hoge Raad als vuistregel heeft aangenomen dat geen sprake is van een feitelijke hinderpaal als de zorgverzekeraar 75–80 procent van het gemiddeld gecontracteerde tarief vergoedt (zie het wettelijk kader onder randnummer 3.49.). Het hof lijkt dat wel in het arrest van de Hoge Raad te lezen, waar het in rov. 4.10 overweegt: “Het hof ’s-Hertogenbosch (9 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2971) had in deze zaak onder meer overwogen dat een vergoeding, generiek, van 75-80% in 2012 gold als een breed gedragen praktijknorm hoe laag een vergoeding mag zijn, wil deze geen hinderpaal zijn. Dit oordeel is in cassatie niet aangetast.” Het oordeel van de Hoge Raad is gerelateerd aan de aard van het kort geding en het in dat desbetreffende kort geding gevoerde partijdebat. Ik meen dat het oordeel van de Hoge Raad vanwege deze voorbehouden niet zonder meer betekenis heeft in andere gevoerde gedingen met een anders verlopen partijdebat.

4.15.

Dat in de na het arrest van de Hoge Raad verschenen (lagere) jurisprudentie bij dit percentage van 75% vergoeding (en dus 25% korting) is aangesloten, zoals het hof overweegt, kan mijns inziens geen dragende grond zijn voor het oordeel dat een korting van 25% toelaatbaar is. Ik zie hier een parallel met de uitspraak HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1841, RvdW 2018/1089 over het criterium van de redelijk handelend verzekeraar. In rov. 3.4.8. van die uitspraak overweegt de Hoge Raad het volgende:

“Opmerking verdient dat bij het beantwoorden van de vraag wat een redelijk handelend verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken zou hebben gedaan, groot gewicht kan toekomen aan het acceptatiebeleid van andere verzekeraars. Niet uitgesloten is evenwel dat het beleid van een of meer andere verzekeraars op inhoudelijke gronden de toets aan de maatstaf van een redelijk handelend verzekeraar niet kan doorstaan, zodat daarop geen beroep kan worden gedaan.”

Wat andere verzekeraars doen, kan dus van belang zijn, maar men moet voorzichtig zijn met het trekken van algemene conclusies. Zo is het ook in de onderhavige zaak. Als alle zorgverzekeraars een kortingspercentage van 25% hanteren, betekent dat niet dat dus dat percentage op inhoudelijke gronden juist is.

4.16.

Ik merk ten slotte op dat het hof, dat in zijn arrest (van 23 januari 2018) verwijst naar ‘nadien’ verschenen (lagere) jurisprudentie, geen rekening heeft gehouden – geen rekening heeft kunnen houden – met het vonnis van de rechtbank Gelderland van 1 februari 2019 (zie het wettelijk kader onder randnummers 3.56. en 3.57.). De rechtbank Gelderland heeft mijns inziens terecht overwogen dat het zorgverzekeraars niet is toegestaan om een generiek kortingspercentage toe te passen op het uitgangstarief (de kosten van gecontracteerde zorg).

Onderdeel II

4.17.

Onderdeel II klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.10 dat bij de bepaling van het vergoedingspercentage voor door niet-gecontracteerde aanbieders geleverde zorg, uit moet worden gegaan van de gemiddelde (‘modale’) patiënt en niet van de ‘minst verdienende en minst vermogende’ patiënt. Het onderdeel voert aan dat het hof op grond van art. 13 lid 4 Zvw had moeten oordelen dat de (gemiddelde) minst draagkrachtige verzekerde als referentiesubject dient te worden gehanteerd bij de beantwoording van de vraag naar de hoogte van het vergoedingspercentage voor niet-gecontracteerde zorg.

4.18.

Onderdeel II wordt in randnummer 17. van procesinleiding toegelicht als volgt. Art. 13 lid 4 Zvw bepaalt dat de wijze waarop de vergoeding voor niet- gecontracteerde zorg wordt berekend gelijk dient te zijn voor alle verzekerden die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg behoeven. Het artikel verbiedt, met andere woorden, vergoedingsdifferentiatie op basis van individuele kenmerken of omstandigheden van verzekerden. Dit impliceert noodzakelijkerwijs dat de (gemiddelde) minst daadkrachtige verzekerde als referentiesubject dient te worden gebruikt bij de beantwoording van de vraag of een bepaald vergoedingspercentage in strijd is met het hinderpaalcriterium. Indien immers de minst draagkrachtige verzekerde door de hoogte van een bepaald kortingspercentage feitelijk wordt verhinderd om zich te wenden tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, dan brengt het verbod op vergoedingsdifferentiatie met zich dat het kortingspercentage over de hele linie zodanig dient te worden aangepast dat voor de (gemiddelde) minst draagkrachtige verzekerde geen sprake meer is van een feitelijke hinderpaal. De vergoeding mag immers niet voor meer en minder draagkrachtigen in een zelfde situatie op verschillende wijze worden bepaald.

Beoordeling onderdeel II

4.19.

Onderdeel II dient mijns inziens niet te slagen. Als een verzekeraar bij het bepalen van de door de verzekerde te betalen vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg de minst draagkrachtige verzekerde als maatstaf dient te nemen, kan voor verzekerden die wel draagkrachtig zijn heel wel de door de wetgever gewenste prikkel wegvallen om van gecontracteerde zorg gebruik te maken. Een verzekeraar mag zich mijns inziens bij het bepalen van de door de verzekerde te betalen vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg richten op de gemiddelde verzekerde die zorg behoeft. Aan de positie van minst draagkrachtigen kan tegemoet worden gekomen via hardheidsclausules die veel ziektekostenverzekeringspolissen kennen.

Onderdeel III

4.20.

Onderdeel III is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11 dat Conductore niet heeft aangetoond dat bij een vergoeding door Achmea van 75% van het marktconforme tarief voor behandelingen vanaf 1 januari 2013 verzekerden van Achmea met een naturapolis zich niet meer tot Conductore hebben gewend, omdat zij een deel van de behandeling zelf moeten betalen, bijvoorbeeld door het overleggen van een lijst van verzekerden die om die reden zijn afgehaakt.

4.21.

Volgens het onderdeel gaat dit oordeel van het hof ervan uit dat voor de vraag of in strijd wordt gehandeld met het hinderpaalcriterium beslissend is of verzekerden het ontbrekende deel van de vergoeding van de zorgverzekeraar feitelijk zelf moeten betalen. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 24 Rv, nu de rechtbank in rov. 3.5 van haar vonnis van 21 oktober 2015 in eerste aanleg reeds had geoordeeld dat voor de vraag of sprake is van strijd met het hinderpaalcriterium naar de ‘fictieve situatie’ moet worden gekeken waarin Conductore genoodzaakt zou zijn een factuur aan cliënten te sturen. Tegen dit oordeel van de rechtbank zijn geen grieven gericht.

4.22.

Het onderdeel voert vervolgens aan dat het oordeel van het hof, los daarvan, miskent dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van strijd met het hinderpaalcriterium (inderdaad) uitsluitend moet worden gekeken naar het vergoedingspercentage in de polisvoorwaarden (zoals gerelateerd aan de (gemiddelde) zorggebruiker, zorgduur en zorgkosten), en niet naar de vraag of verzekerden het niet vergoede deel van de zorgkosten wel of niet feitelijk zelf (hebben) moeten dragen.

4.23.

Het onderdeel klaagt ook over de volgende overweging van het hof aan het einde van rov. 4.11:

“Het hof neemt hierbij in aanmerking dat deze door Conductore geschetste verliessituatie mede is bepaald doordat zij – om haar moverende redenen – ervoor heeft gekozen het door Achmea niet vergoede deel van de kosten van de zorg van 25% niet aan haar patiënten in rekening te brengen.”

Geklaagd wordt dat, voor zover deze overweging (aan het einde van rov. 4.11) mede ten grondslag ligt aan het oordeel van het Hof dat Conductore niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van strijd met het hinderpaalcriterium (en dat Conductore daardoor schade heeft geleden), het voorgaande de overweging van het Hof aan het einde van rov. 4.11 vitieert.

Beoordeling onderdeel III

4.24.

Deze klacht slaagt. Ik meen dat het antwoord op de vraag of sprake is van een feitelijke hinderpaal in de zin van art. 13 Zorgverzekeringswet niet mede bepaald mag worden door een eventuele – al dan niet voor het behoud van zijn patiënten noodzakelijke – bereidheid van een zorgaanbieder (een deel van) het verschilbedrag niet in rekening te brengen bij zijn patiënten.149 Het hof lijkt in rov. 4.11 die omstandigheid wel van belang te achten. Dat acht ik onjuist. Het gaat hier immers om een soort van coulance van de zorgaanbieder.

Onderdeel IV

4.25.

Dit onderdeel betreft een zogenoemde voortbouwklacht, die als volgt luidt:

“De voorgaande klachten (I, II en III) vitiëren het oordeel van het Hof in rov. 5 en in het dictum in rov. 6 van het Arrest.”

Dit onderdeel dient mijns inziens te slagen.

5 De conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Hof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats Arnhem) 23 januari 2018, zaaknummer 200.187.627, ECLI:NL:GHARL:2018:710 (eindarrest). In hoger beroep op: Rb. Midden-Nederland (zittingsplaats Utrecht) 21 oktober 2015, zaaknummer C/16/380564 / HA ZA 14-873, ECLI:NL:RBMNE:2015:7578 (eindvonnis).

2 Dit wordt in randnummer 32. van de dagvaarding als volgt uitgewerkt: “Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad staat het Achmea niet vrij de belangen te verwaarlozen die Conductore kan hebben bij een behoorlijke nakoming van de verzekeringsovereenkomst door Achmea. Hierbij is van groot belang (i) dat Conductore voor haat bedrijfsvoering afhankelijk is van de vergoedingen waarop haar cliënten op grond van hun zorgverzekering recht hebben, (ii) dat Achmea daarmee bekend is, en (iii) dat Conductore gerechtvaardigde belangen heeft bij uitkering van die vergoedingen overeenkomstig de wet, dat wil zeggen: met inachtneming van het zogenoemde hinderpaalcriterium. In verband hiermee is van groot belang dat Achmea de vergoedingen voor de door Conductore geleverde zorg altijd rechtstreeks aan Conductore heeft betaald. De verzekerden van Achmea hoefden hun nota dus niet zelf bij Achmea in te dienen.”

3 Rb. Midden-Nederland (zittingsplaats Utrecht) 14 januari 2015, zaaknummer C/16/380564 / HA ZA 14-873 (tussenvonnis).

4 Rb. Midden-Nederland (zittingsplaats Utrecht) 6 juli 2015, zaaknummer C/16/380564 / HA ZA 14-873 (proces-verbaal).

5 Rb. Midden-Nederland (zittingsplaats Utrecht) 21 oktober 2015, zaaknummer C/16/380564 / HA ZA 14-873, ECLI:NL:RBMNE:2015:7578 (eindvonnis).

6 Idem, rov. 3.4.

7 Idem, 3.5.-3.8.

8 Hof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats Arnhem) 16 mei 2017, zaaknummer 200.187.627 (tussenarrest).

9 Akte houdende vermindering van eis en overlegging van producties zijdens Conductore .

10 Hof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats Arnhem) 23 januari 2018, zaaknummer 200.187.627, ECLI:NL:GHARL:2018:710 (eindarrest), rov. 4.1.

11 Akte houdende producties zijdens Achmea.

12 Hof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats Arnhem) 23 januari 2018, zaaknummer 200.187.627, ECLI:NL:GHARL:2018:710 (eindarrest), rov. 4.3-4.5.

13 Hof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats Arnhem) 23 januari 2018, zaaknummer 200.187.627, ECLI:NL:GHARL:2018:710 (eindarrest), rov. 4.6-4.11.

14 Handelingen II 1909/10, vergadering 8 december 1909, p. 784-785.

15 Handelingen I 1964/65 (vergadering van dinsdag 13 oktober 1964), p. 66.

16 Aanhangsel Handelingen II 1985/85, 237, p. 467-468.

17 Zie Stb. 1964, 392 en Stb. 1965, 130, 555 en 557.

18 De integrale tekst van de Ziekenfondswet is ook te vinden in: Stb. 1992, 131.

19 Kamerstukken II 2003/04, 29763, 3, p. 13.

20 Zie ook E. van Schooneveld, ‘De Zorgverzekeringswet en de Wet op de zorgtoeslag in vogelvlucht’, TvGR 2005/1, p. 4.

21 Idem, p. 4-5. In voetnoot 6 merkt Van Schooneveld op dat er in oktober 2000 een vierde regeling bijkwam, voor personeel van academische ziekenhuizen.

22 Idem, p. 5.

23 Idem, p. 5.

24 Idem, p 5.

25 Idem, p. 6.

26 Zie art. 9 lid 1 van de Ziekenfondswet (oud), gepubliceerd in Stb. 1964, 392.

27 Kamerstukken II 1961/62, 6808, 3, p. 31. Art. 44 lid 1 Ziekenfondswet (oud) bepaalde het volgende: ‘Met inachtneming van het bepaalde in artikel 8 sluiten de ziekenfondsen overeenkomsten met personen en instellingen, die een of meer der vormen van hulp, bedoeld in de algemene maatregel van bestuur ter uitvoering van artikel 8, kunnen verlenen.’

28 Zie ook Kamerstukken II 1989/90, 21357, 3, p. 2: “In het huidige stelsel van de Ziekenfondswet (Stb. 1986, 347) zijn de ziekenfondsen verplicht overeenkomsten te sluiten met alle in hun werkgebied werkzame beroepsbeoefenaren en instellingen. Van deze contracteerverplichting kunnen de ziekenfondsen slechts afwijken in die gevallen waarin zij ernstige bezwaren hebben tegen het aangaan van een overeenkomst met een bepaalde beroepsbeoefenaar of instelling.”

29 Wet van 20 november 1991, houdende beperking van de contracteerplicht in de ziekenfondsverzekering (…), Stb. 1991, 584 en 585.

30 Zie over dit naturastelsel en naturastelsels in het algemeen: G.R.J. de Groot, ‘Het overeenkomstenstelsel in revisie’, TvGR 2004/3.2, p. 14 e.v.

31 Wet van 9 december 2004 tot wijziging van de Ziekenfondswet, de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten en enkele andere wetten, in verband met herziening van het overeenkomstenstelsel in de sociale ziektekostenverzekering alsmede enkele andere wijzigingen (Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg), Stb. 2005, 27.

32 Kamerstukken II 2002/03, 28994, 3, p. 1.

33 Stb. 2005, 27. De Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg is gedeeltelijk in werking getreden op 1 februari 2005 (Stb. 2005, 42) en voor het overige op 1 mei 2005 (Stb. 2005, 212). Zie over de Wet herziening overeenkomstenstelsel zorg: G.R.J. de Groot, ‘Het overeenkomstenstelsel in revisie’, TvGR 2004/3.2 en E.W. Meulemans, ‘Het overeenkomstenstelsel onder de nieuwe zorgverzekeringswet’, TvGR 2005/1.5.

34 Wet van 30 november 2006 tot wijziging van diverse wetten op of in verband met het terrein van VWS, ten einde wetstechnische gebreken te herstellen en andere wijzigingen van ondergeschikte aard aan te brengen (Reparatiewet VWS 2006), Stb. 2006, 644. Zie ook het Besluit van 11 december 2006 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Reparatiewet VWS 2006, Stb. 2006, 701.

35 Art. 8 Ziekenfondswet (oud) bepaalde op welke verstrekkingen (van zorgverlening) een verzekerde, ter voorziening in zijn of haar geneeskundige verzorging, aanspraak kon maken. Daaronder viel bijvoorbeeld medisch-specialistische zorg, huisartsenzorg en tandheelkundige zorg.

36 Art. 44 lid 1 Ziekenfondswet (oud) bepaalde het volgende: ‘Ziekenfondsen sluiten schriftelijke overeenkomsten met personen en instellingen die zorg kunnen verlenen op verstrekking waarvan bij of krachtens artikel 8 aanspraak bestaat.’ Zie Stb. 2005, 27.

37 Stb. 2005, 27. Zie ook Kamerstukken II 2002/03, 28994, 2.

38 Zie ook Kamerstukken II 2002/03, 28994, 3, p. 11-12: “In samenhang met het wettelijke financieringssysteem blijft de zorgplicht rusten op de uitvoeringsorganen van de sociale ziektekostenverzekeringen. Het naturakarakter van de verzekeringen blijft gehandhaafd. Tegenover de verzekering van rechtswege staat het recht op verstrekking van zorg in natura. Het naturastelsel biedt de mogelijkheid om met behulp van de overeenkomsten tot doelmatige zorgverlening te komen. Daarnaast heeft het naturastelsel nog andere voordelen. Zo worden de kosten voor de geleverde zorg zonder tussenkomst van de verzekerde afgerekend. Daarmee heeft de zorgaanbieder de zekerheid dat hij wordt betaald voor zijn prestatie en de uitvoerder (verzekeraar) de zekerheid dat de nodige zorg wordt geleverd aan de verzekerde. Indien de wetgever niet zou bepalen dat er overeenkomsten moeten worden gesloten, is er ook geen garantie dat aan de (natura)verplichtingen ten aanzien van de verzekerde kan worden voldaan. En niet in de laatste plaats vervult de overeenkomst een belangrijke rol met het oog op de toegankelijkheid van de gezondheidszorg, vooral voor die sectoren waarin het aanbod om wat voor reden dan ook schaars is. Indien gewenst kunnen verzekeraar en aanbieder afspraken maken over een gelijkmatige verdeling van een budget (volume) over het gehele kalenderjaar ter aanwending van de zorg aan de verzekerden en kunnen zij afspraken maken over wachttijden. Het wetsvoorstel biedt wel de mogelijkheid om voor bepaalde vormen van zorg op een restitutiemodel over te gaan. De nota «Vraag aan bod» vermeldt dat als voordeel van een restitutiesysteem geldt dat de verzekerde zich in principe tot elke gekwalificeerde aanbieder kan wenden, ook in het buitenland. Inmiddels hebben ziekenfondsverzekerden door een uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaken Müller/Fauré en Van `t Riet dat recht in andere landen van de Europese Unie wat betreft extramurale zorg in feite al gekregen. Wel kunnen er nog nadere voorwaarden worden gesteld, maar die doen aan het principe niet af. Het Hof oordeelde dat het (Nederlandse) vereiste van voorafgaande toestemming voor extramurale zorg in het buitenland in strijd is met het vrije verkeer van goederen en diensten in de Europese Unie. De gevolgen van dit arrest zullen worden uitgewerkt in een ministeriële regeling. Het Hof heeft in de uitspraak overwogen dat de verzekerden slechts aanspraak kunnen maken op vergoeding van de behandeling binnen de grenzen van de dekking die in de lidstaat van inschrijving door het stelsel van ziektekostenverzekering is gegarandeerd. Ook overwoog het Hof dat de bevoegde lidstaat waar een naturastelsel geldt, de hoogte van de vergoeding kan bepalen waarop patiënten die een behandeling in een andere lidstaat hebben ondergaan, recht hebben, mits deze bedragen berusten op objectieve, niet-discriminerende en transparante criteria.”

39 Stcrt. 2005, 163, p. 16. Inwerkingtredingsdatum: 1 februari 2005.

40 In de toelichting op de Uitvoeringsregeling staat het volgende: “Op 6 oktober 1999 heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) prejudiciële vragen voorgelegd in de zaken Müller-Fauré en Van Riet. Op 13 mei 2003 heeft het Hof de gestelde vragen beantwoord (arrest van 13 mei 2003, nr. C-385/99, gepubliceerd in RSV 2003/152 en USZ 2003/190). In dit arrest heeft het Hof voor recht verklaard dat het beginsel van het vrij verrichten van diensten (de artikelen 59 en 60 van het EG-Verdrag) in de weg staat aan het (in de Ziekenfondswet vervatte) vereiste van voorafgaande toestemming voor extramurale zorg die in een andere lidstaat is verleend door een zorgverlener waarmee geen overeenkomst is gesloten. Het vereiste van voorafgaande toestemming voor intramurale zorg in een andere lidstaat is gerechtvaardigd. Het Hof geeft aan dat het onderscheid tussen intra- en extramurale zorg soms moeilijk te maken zal zijn.” Zie in dit verband ook de noot van G.R.J. de Groot onder CRvB 18 juni 2004, ECLI:NL:CRVB:2004:AP4731, GJ 2004/12. Zie ook CRvB 29 januari 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BH4298, rov. 4.5.2.: “Aangezien het door CZ gehanteerde DBC-tarief is gebaseerd op het gemiddelde van de tarieven die een groot aantal ziekenhuizen met CZ is overeengekomen, acht de Raad het aannemelijk dat dit tarief het tarief is dat in de Nederlandse marktomstandigheden passend is te achten. Nu appellant geen gegevens heeft ingebracht die tot een andere conclusie zouden moeten leiden, concludeert de Raad dat CZ op goede grond haar besluit op de door haar gehanteerde DBC-tarieven heeft gebaseerd.”

41 Kamerstukken II 2002/03, 28994, 3, p. 30.

42 De wijziging vond plaats naar aanleiding van een amendement van de Kamerleden Schippers en Lambrechts. Zie Kamerstukken II 2003/04, 28994, 19.

43 Kamerstukken I 2003/04, 28994, A.

44 Stb. 2005, 27 en Stb. 2005, 212.

45 Zie ook de toelichting op het amendement in Kamerstukken II 2003/04, 28994, 19, p. 2: “Het eerste lid regelt dat voor vormen van zorg waarvoor zowel de contracteerplicht als de omgekeerde contracteerplicht is afgeschaft en waarvoor bovendien geen tarieven als bedoeld in de Wet tarieven gezondheidszorg (WTG) hoeven te worden goedgekeurd of vastgesteld, de verzekerde de keuze krijgt tussen zorg in natura of restitutie.”

46 Besluit van 18 april 2005, houdende vaststelling van de wijze waarop de hoogte van de restitutie, bedoeld in artikel 11 van de Ziekenfondswet, wordt vastgesteld, Stb. 2005, 213. Inwerkingtredingsdatum: 1 mei 2005.

47 Stb. 2005, 213, p. 3.

48 Idem, p. 3-4.

49 Stb. 2005, 525. Zie art. 2.1.1: ‘De Ziekenfondswet wordt ingetrokken.’ Inwerkingtredingsdatum: 1 januari 2006. Zie Stb. 2005, 649.

50 Kamerstukken I 2004/05, 28994, L, p. 1: “Het «Vergoedingsbesluit Ziekenfondswet» zal inderdaad als gevolg van het intrekken van de Ziekenfondswet door de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet (Zvw) en de Invoerings- en aanpassingswet Zvw, vervallen.” Zie ook Stb. 2005, 690, p. 65.

51 Wet van 16 juni 2005, houdende regeling van een sociale verzekering voor geneeskundige zorg ten behoeve van de gehele bevolking (Zorgverzekeringswet). Zie het Besluit van 9 december 2005 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet toelating zorginstellingen, de Zorgverzekeringswet, de Wet op de zorgtoeslag en de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet, Stb. 2005, 649.

52 Zie wel art. 12 lid 1 Zvw: ‘Bij algemene maatregel van bestuur kunnen ter bescherming van het algemeen belang vormen van zorg of overige diensten worden aangewezen die de zorgverzekeraar slechts verstrekt of vergoedt indien tussen hem en de aanbieder van de desbetreffende zorg of dienst een overeenkomst over de te leveren zorg of dienst en de daarvoor in rekening te brengen prijs is gesloten, dan wel indien de aanbieder bij hem in dienst is.’

53 Zie art. 11 lid 1 Zvw.

54 Zie art. 11 lid 2 Zvw.

55 Zie ook G.R.J. de Groot, ‘De zorgverzekeraar: spin in het web?’, TvGR 2005/1.4, par. 14 (‘De regierol nader bezien’). In par. 14 schrijft De Groot: “De regierol van de verzekeraar en de keuzevrijheid van de patiënt vormen een ongemakkelijke combinatie.”

56 Kamerstukken II 2003/04, 29763, 3, p. 26.

57 Het verslag is te vinden onder Kamerstukken II 2004/05, 29763, 6.

58 Kamerstukken II 2004/05, 29763, 7, p. 8.

59 HvJ EG 12 juli 2001, ECLI:EU:C:2001:404, C-157/99, NJ 2002/3 (Smits en Peerbooms).

60 HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646, NJ 2015/83, m.nt. J. Legemaate, GJ 2014/121, m.nt. J.J. Rijken. Zie de randnummers 2.1-2.6 van de conclusie van A-G Keus (ECLI:NL:PHR:2014:295).

61 Bij een naturapolis betaalt de zorgverzekeraar direct de zorgkosten. De verzekerde krijgt dus geen factuur van de zorgaanbieder. In beginsel wordt alleen de zorg van zorgaanbieders waarmee de verzekeraar een overeenkomst heeft gesloten volledig vergoed.

62 Zie Kamerstukken 2003/04, 29763, 3, p. 29: “De zorgovereenkomst tussen de zorgverzekeraar en de verzekerde concretiseert de manier waarop de zorgverzekeraar voor de individuele verzekerde invulling geeft aan zijn zorgplicht. Hier onderscheiden zich twee hoofdlijnen, namelijk die van gecontracteerde zorg en die van niet-gecontracteerde zorg. Bij gecontracteerde zorg zal de zorgverzekeraar afspraken maken met zorgaanbieders over de zorgverlening aan zijn verzekerden. Daarbij kunnen allerhande zaken aan de orde komen, van zowel zorginhoudelijke aard als van administratieve aard. Zo kunnen afspraken worden gemaakt over de manier van doorverwijzen naar andere betrokken zorgaanbieders in de zorgketen, over prijzen, of afspraken over meebetalen door de zorgverzekeraar aan een bepaalde modernisering van het door de zorgaanbieder gebruikte materiaal. Afgesproken zal ook worden hoe de zorgaanbieder betaald moet worden: rechtstreeks door de zorgverzekeraar (naturamodel) of door de verzekerde, die dan daarna de kosten weer declareert bij de zorgverzekeraar (restitutiemodel). Bij niet-gecontracteerde zorg zijn vorenbedoelde afspraken niet aan de orde. Er is geen relatie tussen de zorgverzekeraar en de zorgaanbieder waar diens verzekerde zijn noodzakelijke zorg heeft gekregen. De rekening voor de verleende zorg wordt altijd door de zorgverlener gepresenteerd aan de verzekerde (restitutiemodel).”

63 Zie art. 1 aanhef en onder j, art. 3 lid 3 en art. 13 lid 2 van de Zorgverzekeringswet.

64 Zie ook de randnummers 2.5 en 2.6 van de conclusie van A-G Keus (ECLI:NL:PHR:2014:29). A-G Keus merkt hier op dat sprake is van een zekere spanning tussen het belang van de verzekerde om ook niet-gecontracteerde zorgaanbieders te kunnen kiezen en het belang van de zorgverzekeraar om de verzekerde zorg doelmatig en voordeling te kunnen inkopen (door met zorgaanbieders te contracteren). Hij merkt bovendien op de verzekerde die voor een restitutiepolis kiest, zijn vrijheid om zelf een zorgaanbieder te kiezen, in zekere zin al heeft gebruikt.

65 Kamerstukken II 2018/19, 29689, 941 (brief van de minister en staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), p. 7.

66 Zie ook Kamerstukken I 2004/05, 28994, K (brief van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), p. 2: “Het uit de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (boek 7, titel 7, afdeling 5 van het Burgerlijk Wetboek) afgeleide beginsel van vrije artsenkeuze houdt in dat een patiënt kan kiezen door welke arts hij zich laat behandelen. Een arts mag een patiënt dan ook in principe niet weigeren. Het beginsel van vrije artsenkeuze zegt niets over de financiering van de door de verkozen arts geleverde zorg. Het brengt dus niet met zich, dat een verzekeraar alle artsen die bepaalde zorg leveren (mits onder de verzekeringsdekking vallend) altijd móet contracteren of de zorg van niet-gecontracteerde artsen op restitutiebasis altijd (volledig) zou moeten vergoeden. Aangezien voorliggende amvb niet méér regelt dan dat de vergoeding van ziekenfondszorg niet volledig hoeft te zijn indien de zorg van een niet gecontracteerde arts is betrokken, belemmert de amvb de vrije artsenkeuze juridisch gezien niet. De juridische waarborgen voor de vrije artsenkeuze blijven dus volledig intact.”

67 Art. 11 van de Grondwet bepaalt het volgende: ‘Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam.’ Art. 35 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie bepaalt het volgende: ‘Eenieder heeft recht op toegang tot preventieve gezondheidszorg en op medische verzorging onder de door de nationale wetgevingen en praktijken gestelde voorwaarden. Bij de bepaling en de uitvoering van het beleid en het optreden van de Unie wordt een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid verzekerd.’

68 E.H. Hulst, ‘Vrije artsenkeuze: recht of gunst?’, TGMA 2014/3 (digitale versie), par. 1: “De vrije artsenkeuze is een onderwerp met een zeer principieel karakter, hetgeen weinig verwonderlijk is omdat dit een van de meest fundamentele waarden van de mens raakt: diens recht op zelfbeschikking en de grote waarde die gezondheid voor mensen heeft.” Zie ook J.G. Sijmons, ‘Sturen in de zorg met de zorgverzekering. De perikelen rond de wijziging van art. 13 Zorgverzekeringswet’, AV&S 2015/14 (digitale versie), par. 4: “De vrije hulpverlenerskeuze is een principieel punt, hoewel het net zo min als het zelfbeschikkingsrecht als zodanig in de wet als grondrecht van de patiënt staat vermeld. Men kan het echter afleiden uit het recht op lichamelijke integriteit (art. 11 Grondwet) en de vrije contractuele basis van de geneeskundige behandelingsovereenkomst (art. 7:446 BW) met daarbij nog informed consent bij behandeling van art. 7:450 BW.”

69 Zie ook het advies van de Raad van State betreffende het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg en enkele andere wetten, teneinde te voorkomen dat zorgverzekeraars zelf zorg verlenen of zorg laten aanbieden door zorgaanbieders waarin zij zelf zeggenschap hebben. Vindplaats: Kamerstukken I 2014/15, 33362, D, p. 10-12. Op p. 11 staat het volgende: “Uit de hier genoemde bepalingen [art. 35 EU Handvest en artikelen 11 en 13 van het Europees Sociaal Handvest, toevoeging A-G] kan worden afgeleid dat Nederland als lidstaat en verdragspartij met het voorgestelde systeem voldoet aan de Unierechtelijke en de internationaalrechtelijke verplichtingen, zolang een basisvoorzieningenniveau wordt gegarandeerd. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat het voorgestelde systeem niet verenigbaar is of zal zijn met de genoemde bepalingen van het EU-Handvest of het ESH. Indien de verzekerde kiest voor een restitutiepolis, zijn er in het geheel geen beperkingen in de keuze voor een zorgaanbieder. Bij een naturapolis heeft de zorgverzekeraar een zorgplicht. Indien de benodigde zorg niet binnen een medisch verantwoorde termijn of een redelijke afstand kan worden geleverd door een gecontracteerde aanbieder, kan de verzekerde deze afnemen bij een niet-gecontracteerde aanbieder en dient te worden voorzien in een vergoeding.”

70 Onder de ‘modelovereenkomst’ wordt op grond van art. 1 aanhef, onder j, Zvw verstaan: ‘model van een zorgverzekering, waarin een overzicht wordt gegeven van de rechten en plichten die de verzekeringnemer, de verzekerde en de zorgverzekeraar jegens elkaar zullen hebben indien een overeenkomst volgens het desbetreffende model wordt gesloten’. Zie ook art. 3 lid 3 Zvw.

71 Kamerstukken II 2003/04, 29763, 3, p. 109-110.

72 Het verslag is te vinden onder Kamerstukken II 2004/05, 29763, 6.

73 Kamerstukken II 2004/05, 29763, 7, p. 29-30.

74 Kamerstukken II 2004/05, 29763, 7, p. 99-100.

75 Kamerstukken II 2004/05, 29763, 26, p. 14.

76 Kamerstukken II 2004/05, 29763, 26, p. 32.

77 Kamerstukken I 2004/05, 29763, E, p. 13-14.

78 Kamerstukken I 2004/05, 29763, H, p. 8.

79 Idem, p. 26.

80 Kamerstukken II 2011/12, 33362, 2.

81 Idem, p. 3-4.

82 Kamerstukken II 2011/12, 33362, 3.

83 Handelingen II 2013/14, 97, item 20.

84 Handelingen I 2013/14, 14, item 8.

85 Kamerstukken II 2014/15, 33362, 48.

86 Kamerstukken II 2018/19, 29689, 941 (brief van de minister en staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), p. 3.

87 Idem, p. 3.

88 Idem, p. 18.

89 HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646, NJ 2015/83, m.nt. J. Legemaate, GJ 2014/121, m.nt. J.J. Rijken.

90 Kamerstukken II 2018/19, 29689, 941 (brief van de minister en staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport), p. 8-9.

91 Art. 35 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) verbiedt zorgaanbieders een tarief in rekening te brengen dat niet overeenkomt met een door de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) vastgesteld tarief of niet gebaseerd is op een door NZa vastgestelde prestatieomschrijving. De NZa stelt ambtshalve of op verzoek tarieven vast. De tarieven kunnen zijn minimumtarieven, maximumtarieven of een combinatie van beide (bandbreedtetarieven), vaste tarieven en vrije tarieven. Aan deze tarieven liggen door de NZa vast te stellen prestatiebeschrijvingen ten grondslag. Zie J.G. Sijmons, ‘Hoofdstuk 11. De Nederlandse Zorgautoriteit’, in: F.J.H. Mertens e.a. (red.), Toezicht. Inspecties en autoriteiten in Nederland, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 285-309, aldaar p. 299. Zie ook art. 50-56 Wmg.

92 Hof ’s Hertogenbosch 9 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2971.

93 In rov. 3.5.8 voegde de Hoge Raad hieraan toe: “Deze uitleg van het huidige art. 13 lid 1 Zvw strookt overigens met het standpunt dat de regering daaromtrent inneemt bij de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet marktordening gezondheidszorg en enkele andere wetten. Dit wetsvoorstel strekt ertoe te voorkomen dat zorgverzekeraars zelf zorg verlenen of zorg laten aanbieden door zorgaanbieders waarin zij zelf zeggenschap hebben. Tevens wordt voorgesteld het hinderpaal-criterium in het huidige art. 13 lid 1 Zvw te schrappen (Kamerstukken II 2011-2012, 33 362, nr. 3, p. 35-39). Dit wetsvoorstel is momenteel voorwerp van maatschappelijke en politieke discussie, waarvan de uitkomst nog niet vaststaat. Totdat een zodanige wetswijziging haar beslag heeft gekregen, is het hinderpaal-criterium derhalve nog onderdeel van art. 13 lid 1 Zvw.”

94 HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646, NJ 2015/83, m.nt. J. Legemaate, GJ 2014/121, m.nt. J.J. Rijken, rov. 3.6.2-3.6.3.

95 Idem, rov. 3.7.1: “Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel dat het hof, bij gebreke van meer of andere gegevens, in het kader van dit kort geding ervan moet uitgaan dat een vergoeding van 75-80% van het marktconforme tarief als een breed gedragen praktijknorm kan worden beschouwd voor een vergoeding die geen feitelijke hinderpaal oplevert, en dat van een vergoeding van 50% voorshands moet worden aangenomen dat deze voor verzekerden een feitelijke hinderpaal oplevert om zorg af te nemen bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder (rov. 4.4.4.3).”

96 Hof ’s-Hertogenbosch 9 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2971, rov. 4.4.4.1-4.4.4.3.

97 HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646, NJ 2015/83, m.nt. J. Legemaate, GJ 2014/121, m.nt. J.J. Rijken, rov. 3.7.2.

98 Het oordeel van het hof aan het slot van rov. 4.4.4.3. luidde als volgt: “Bij gebreke van meer of andere gegevens moet het hof er in het kader van dit kort geding dan ook van uit gaan, dat een vergoeding van 75-80% nog steeds als een breed gedragen praktijknorm kan worden beschouwd. Van een vergoeding van 50% moet voorshands worden aangenomen dat die vergoeding een feitelijke hinderpaal oplevert voor verzekerden om zorg af te nemen bij een niet-gecontracteerde (GGZ) zorgaanbieder.”

99 De rechtbank Gelderland heeft zich in een (verderop in deze conclusie te bespreken) vonnis van 1 februari 2019 als volgt uitgesproken over het oordeel van de Hoge Raad: “De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1646, CZ- Momentum ) overigens niet geoordeeld dat een generiek vergoedingspercentage (van 75%) is toegestaan. De Hoge Raad heeft enkel geoordeeld dat het oordeel van het hof dat in die betreffende zaak (waarin de vergoeding van ambulante tweedelijns geestelijke gezondheidszorg aan de orde was), bij gebreke van meer of andere gegevens, een vergoeding van 75-80% van het marktconforme tarief [hier bedoeld als gemiddeld gecontracteerde tarief, toevoeging rechtbank] als een breed gedragen praktijknorm wordt beschouwd en daarom voor verzekerden geen feitelijke hinderpaal oplevert om niet-gecontracteerde zorg te betrekken, niet onbegrijpelijk is.” Zie Rb. Gelderland (zittingsplaats Arnhem) 1 februari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:380, rov. 5.40.

100 Hof Arnhem-Leeuwarden (vzr. Arnhem) 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6682.

101 Idem, rov. 4.1. CrisisCare vorderde de zorgverzekeraar te gebieden aan CrisisCare 80% (in geval van naturapolissen) te vergoeden van alle declaratie van CrisisCare die gebaseerd zijn op de Wmg-tarieven die in de betreffende tariefbeschikking van de NZa zijn vermeld.

102 Idem, rov. 4.11: “Dit vloeit allereerst voort uit het in artikel 13 Zvw bepaalde. Daarin is in verband met de vrijheid van de verzekeraar tot korting van de vergoeding immers ‘het recht’ van de verzekerde ‘op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten’ opgenomen, met vermelding dat de verzekeraar de wijze waarop hij de vergoeding berekent in de modelovereenkomst opneemt, terwijl daarin voorts is bepaald dat de wijze waarop de vergoeding wordt berekend gelijk is voor alle verzekerden waarom het hier gaat, die in eenzelfde situatie eenzelfde vorm van zorg of dienst behoeven. Deze bepaling heeft geen redelijke zin indien de vergoeding van de verzekerde uiteindelijk afhankelijk zou worden gesteld van de eventuele bereidheid van zijn zorgaanbieder de verlaging van de vergoeding voor zijn rekening te nemen.”

103 Idem, rov. 4.11.

104 Idem, rov. 4.11.

105 Idem, rov. 4.13.

106 Idem, rov. 4.13.

107 Rb. Zeeland-West-Brabant (vzr. zittingsplaats Breda) 24 juni 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:3891.

108 Idem, rov. 2.1.

109 Idem, rov. 3.2.

110 Idem, rov. 4.5.

111 Rb. Noord-Nederland (ktr. zittingsplaats Leeuwarden) 30 januari 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:245, GJ 2018/53, m.nt. M.F. van der Mersch.

112 Idem, rov. 4.3. en 4.4.

113 Idem, rov. 4.5.

114 De kantonrechter verwijst hierbij naar Kamerstukken II 2003/04, 29763, 3, p. 109. Op p. 109-110 staat het volgende: “Opdat een verzekerde die voor een (al dan niet gedeeltelijke) naturaverzekering (of voor een restitutieverzekering krachtens welke hij desalniettemin naar gecontracteerde zorgaanbieders moet) kiest, duidelijk is waar hij recht op heeft indien hij toch naar een niet gecontracteerde zorgaanbieder wil, bepaalt het tweede lid dat de zorgverzekeraar in zijn modelovereenkomst moet aangeven hoe hij de vergoeding berekent. Daarbij dient hij rekening te houden met verplichte eigen bijdragen (derde lid). Voor het overige heeft de verzekeraar alle vrijheid, met dien verstande dat de wijze van berekenen uiteraard niet afhankelijk mag worden gemaakt van verzekerdenkenmerken (vierde lid). Wel staat het vierde lid het de zorgverzekeraar overigens toe de hoogte van de vergoeding afhankelijk te maken van de situatie waarin de verzekerde zich bij het inroepen van de niet gecontracteerde zorg bevond. Een zorgverzekeraar kan aldus besluiten noodhulp volledig te vergoeden, en andere hulp slechts gedeeltelijk. […].”

115 Idem, rov. 4.7.

116 Art. 20 lid 2 Zvw bepaalt het volgende: ‘De zorgverzekeraar kan voor de verzekering van een persoon van achttien jaar of ouder varianten van de zorgverzekering aanbieden met een vrijwillig eigen risico van € 100, € 200, € 300, € 400 of € 500 per kalenderjaar, waartegenover hij een korting op de grondslag van de premie verleent.’

117 Rb. Den Haag 21 november 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:14001, rov. 5.1.

118 In de eerste zin van rov. 3.5. definieert de rechtbank het gemiddelde gecontracteerde tarief als volgt: “Het gemiddelde van de tarieven die Zilveren Kruis c.s. met de gecontracteerde zorgaanbieders voor de verscheidene te leveren zorg heeft afgesproken, wordt aangeduid als ‘het gemiddeld gecontracteerd tarief’.”

119 In de tweede zin van rov. 3.5. definieert de rechtbank het NZa-tarief als volgt: “Daarnaast bestaat het door de Nederlandse Zorgautoriteit (hierna ‘de NZa’) per zorghandeling vastgestelde maximum tarief, ook wel aangeduid als ‘het wettelijk tarief’, ‘het Wmg-tarief’ of het ‘NZa-tarief’.”

120 Idem, rov. 5.7.

121 Rb. Gelderland (zittingsplaats Arnhem) 1 februari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:380. Over deze uitspraak verscheen een bericht op www.rechtspraak.nl met als titel ‘Rechtbank beslist in procedure over berekening vergoeding niet-gecontracteerde zorgaanbieders.’

122 Idem, rov. 5.19.

123 Idem, rov. 5.29.

124 Idem, rov. 5.30.

125 Idem, rov. 5.31.

126 Idem, rov. 5.32. In rov. 5.33 merkt de rechtbank op: “Van belang is overigens nog dat ingeval een zorgverzekeraar ervoor kiest bepaalde zorgvormen helemaal niet te contracteren, hij niet zelf een maximum mag stellen aan de hoogte van het door hem aan zijn verzekerden te restitueren bedrag. In dat geval zal de zorgverzekeraar alle marktconforme kosten van de zorg voor zijn rekening moeten nemen. Voor een korting, zoals die kan worden toegepast als een verzekerde ondanks zijn keuze voor gecontracteerde zorg er toch zelf voor kiest de zorg in te roepen bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, is in die situatie geen plaats. In feite komt de zorgverzekeraar dan zijn leveringsverplichting jegens een verzekerde niet na en is hij daarom schadeplichtig.”

127 Idem, rov. 5.37.

128 Idem, rov. 5.38.

129 Idem, rov. 5.39.

130 Idem, rov. 5.40.

131 Idem, rov. 5.41.

132 Idem, rov. 5.44.

133 Geschillencommissie Zorgverzekeringen 18 januari 2017, zaaknummer 201503309. Zie ook Geschillencommissie Zorgverzekeringen 21 juni 2017, zaaknummer 201602111, rov. 9.2.: “De ziektekostenverzekeraar heeft lopende de procedure bij de Ombudsman Zorgverzekeringen besloten de vergoeding te verhogen tot een bedrag van € 332,86, zijnde 75 percent van het Nederlandse marktconforme tarief. Een en ander is in lijn met eerdere uitspraken van de commissie waaruit blijkt dat een korting van 20 tot 25 percent op het wettelijke dan wel het marktconforme tarief geen feitelijke hinderpaal oplevert.”

134 Geschillencommissie Zorgverzekeringen 22 maart 2017, zaaknummer 201601911, rov. 9.5.

135 Er wordt ook van ‘wettelijke tarieven’ gesproken.

136 J.G. Sijmons, ‘Hoofdstuk 11. De Nederlandse Zorgautoriteit’, in: F.J.H. Mertens e.a. (red.), Toezicht. Inspecties en autoriteiten in Nederland, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 285-309, aldaar p. 285.

137 Idem, p. 290. Zie ook art. 3 lid 1 Wmg.

138 Idem, p. 294. Zie ook art. 16, aanhef en onder a, Wmg.

139 Idem, p. 299.

140 Stcrt. 2017, 45350.

141 Stcrt. 2017, 66048.

142 Kamerstukken II 2003/04, 29763, 3, p. 110: “Doordat de wijze waarop de vergoeding wordt berekend in de modelovereenkomst moet worden opgenomen, wordt deze onderdeel van een op grond van dat model gesloten zorgverzekering. Dat brengt met zich dat ook in de zorgpolis, die de weergave van de zorgverzekering is, deze berekeningswijze opgenomen dient te worden.”

143 Kamerstukken II 2004/05, 29763, 7, p. 29: “Ik vind het ongewenst voorschriften te stellen over de feitelijke hoogte van de vergoeding. Ten eerste omdat de vergoedingshoogte een element kan zijn waarmee zorgverzekeraars zich in de markt kunnen profileren. Tevens kan een zorgverzekeraar in de wijze waarop hij restitueert, een relatie leggen tussen de hoogte van de restitutie en de kosten die hij heeft gemaakt voor het contracteren van de desbetreffende zorg. Die relatie kan voor alle zorgverzekeraars verschillend zijn.”

144 Vgl. art. 2 van het Vergoedingsbesluit Ziekenfondswet.

145 Kamerstukken II 2004/05, 29763, 26, p. 32: “Omdat artikel 13 slechts geldt voor mensen die in eerste instantie voor een zorgverzekering hebben gekozen krachtens welke zij naar gecontracteerde zorgaanbieders zouden moeten, mag de verzekeraar zelfde hoogte van de vergoeding bepalen, met dien verstande dat die vergoeding niet dusdanig laag mag zijn dat dit een feitelijke hinderpaal vormt voor het inroepen van de zorg bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder.” Zie ook HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646, NJ 2015/83, m.nt. J. Legemaate, GJ 2014/121, m.nt. J.J. Rijken, rov. 3.5.7. “Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat art. 13 lid 1 Zvw aldus moet worden uitgelegd, dat de door de zorgverzekeraar in het geval van een naturapolis te bepalen vergoeding voor de kosten van niet-gecontracteerde zorgaanbieders niet zo laag mag zijn dat die daardoor voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal zou vormen om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden.”

146 Ik merk op dat het erop lijkt dat tijdens de wetgevingsprocedure strekkende tot invoering van de Zorgverzekeringswet geen rekening is gehouden met de mogelijkheid van procedures tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars over het feitelijke hinderpaal-criterium. Zie Kamerstukken II 2004/05, 29763, 7, p. 100: “Indien een verzekerde van mening is dat zijn zorgverzekeraar hem een bedrag vergoedt dat lager is dan hetgeen uit de zorgpolis voortvloeit, kan hij daartoe een geschil voorleggen aan de onafhankelijke instantie, bedoeld in artikel 113 Zorgverzekeringswet, waar zijn zorgverzekeraar bij is aangesloten. Hij kan ook naar de civiele rechter, al dan niet na de uitspraak van die onafhankelijke instantie. Ik acht het niet wenselijk om een verplicht advies van het CVZ, zoals op dit moment in de Zfw is geregeld, voor te schrijven. Wel kan het CVZ door partijen of door de onafhankelijke instantie op vrijwillige basis voor een advies worden benaderd. Dit in antwoord op een vraag van de leden van de PvdA-fractie.”

147 In randnummer 3.32. wordt geciteerd uit het verslag van een schriftelijk overleg van de Vaste Kamercommissie voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Op p. 32 van dat verslag staat: “Bovendien zou een volledige of hoge vergoeding ertoe kunnen leiden dat ook mensen met een zorgverzekering krachtens welke ze in p[r]incipe naar een gecontracteerde zorgaanbieder moeten, toch in de praktijk een volledig vrije keuze tussen zorgaanbieders hebben. Daarmee zou het contracteren van zorg ondergraven worden.” Zie Kamerstukken II 2004/05, 29763, 26, p. 32.

148 HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646, NJ 2015/83, m.nt. J. Legemaate, GJ 2014/121, m.nt. J.J. Rijken.

149 Zie ook Hof Arnhem-Leeuwarden (vzr. Arhnem) 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:6682, rov. 4.11: “Zoals CrisisCare ook aanvoert, is voor de vraag of er voor een verzekerde sprake is van een feitelijke hinderpaal om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te wenden, het vergoedingspercentage volgens de polis bepalend. Het antwoord op die vraag is niet afhankelijk te stellen van een eventuele – al dan niet voor het behoud van zijn patiënten noodzakelijke – bereidheid van een zorgaanbieder (een deel van) het verschilbedrag niet in rekening te brengen bij zijn patiënten. Dit vloeit allereerst voort uit het in artikel 13 Zvw bepaalde. Daarin is in verband met de vrijheid van de verzekeraar tot korting van de vergoeding immers ‘het recht’ van de verzekerde ‘op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten’ opgenomen, met vermelding dat de verzekeraar de wijze waarop hij de vergoeding berekent in de modelovereenkomst opneemt, terwijl daarin voorts is bepaald dat de wijze waarop de vergoeding wordt berekend gelijk is voor alle verzekerden waarom het hier gaat, die in eenzelfde situatie eenzelfde vorm van zorg of dienst behoeven. Deze bepaling heeft geen redelijke zin indien de vergoeding van de verzekerde uiteindelijk afhankelijk zou worden gesteld van de eventuele bereidheid van zijn zorgaanbieder de verlaging van de vergoeding voor zijn rekening te nemen. Bovendien zou een ander oordeel haaks staan op het feit dat VGZ c.s., zoals in deze procedure als gevolg van de intrekking van grief 4 vaststaat, hun gedrag ter zake mede moeten laten bepalen door het belang van CrisisCare dat haar patiënten voor de door haar geboden zorg een vergoeding van hun zorgverzekeraar ontvangen die voldoet aan het hinderpaal-criterium en dus niet te laag is (zie in die zin ook het hiervoor onder 4.5 aangehaalde arrest van de Hoge Raad onder 3.6.2). Het is volstrekt aannemelijk dat CrisisCare aanmerkelijk in haar bedrijfsvoering wordt geschaad bij een vergoeding van slechts 60% van het Wmg-tarief. Ook in zoverre is naar het oordeel van het hof duidelijk dat het door VGZ c.s. vergoede percentage een feitelijke hinderpaal vormt. VGZ c.s. bestrijden overigens ook niet dat een vergoeding van 60% als zodanig een belemmering vormt voor verzekerden om niet-gecontracteerde zorg te betrekken.”