Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2019:231

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
18-01-2019
Datum publicatie
08-03-2019
Zaaknummer
18/00549
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:547, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Verbintenissenrecht. Onrechtmatige daad. Tenuitvoerlegging van uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Vonnis in hoger beroep vernietigd. Is de curator die het vonnis ten uitvoer heeft gelegd, in persoon aansprakelijk voor door de geëxecuteerde geleden schade? Samenhang met 18/00552.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 18/00549 mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 18 januari 2019 Conclusie inzake:

[eiseres]

tegen

[verweerder]

In deze zaak gaat het om beantwoording van de vraag of de curator persoonlijk aansprakelijk is voor schade als gevolg van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis dat nadien in hoger beroep is vernietigd. De zaak hangt samen met die onder zaaknummer 18/00552, waarin ik vandaag eveneens concludeer.

1. Feiten 1 en procesverloop 2

1.1 [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) is van 2005 tot 2008 als tandarts werkzaam geweest voor de tandartspraktijk van eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres] ).

1.2 [betrokkene 1] wilde een eigen tandartspraktijk oprichten. Ten behoeve daarvan heeft ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) een krediet verleend van € 516.000,. ABN AMRO heeft daarbij onder meer de vorderingen van [betrokkene 1] op derden aan zich doen verpanden. Het betreft een stil pandrecht.

1.3 Op 9 juli 2009 is [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard. Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder] ) is benoemd tot curator.

1.4 [verweerder] heeft op 25 mei 2010 en op 11 januari 2011 een aantal conservatoire beslagen doen leggen ten laste van [eiseres] . Vervolgens heeft de curator [eiseres] op 2 juli 2010 gedagvaard voor de – toenmalige – rechtbank Dordrecht en de veroordeling van [eiseres] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 225.240,-, althans € 180.240,-, zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente en kosten3.

1.5 Bij vonnis van 5 oktober 2011 heeft de rechtbank [eiseres] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 180.240,-, te vermeerderen met wettelijke rente, beslagkosten en proceskosten.

Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.6 Bij faxbrief van 11 oktober 2011 heeft mr. A.H.H. Vermeulen (kantoorgenoot van de advocaat van [eiseres] ) aan de advocaat van [verweerder] onder meer het volgende geschreven4:

“U hebt mij per fax van gistermiddag laten weten niet bereid te zijn de executie op te schorten in afwachting van de uitkomst in hoger beroep, noch in afwachting van de uitkomst van het te entameren kort geding. Ter onderbouwing van dit standpunt van de curator hebt U aangegeven dat er wat U betreft geen restitutierisico bestaat voor cliënte, omdat zij – als zij in appèl gelijk zou krijgen – over een boedelvordering zou beschikken. U hebt tevens verklaard dat het eventueel nog te incasseren bedrag onder de reeds gelegde beslagen op een separate (boedel)rekening zouden worden gestald, totdat onderhavige kwestie in een in kracht van gewijsde gegane uitspraak beslist zal zijn. (…) Ik merk hierbij op dat het boedelactief een jaar geleden reeds onvoldoende was.

(…) U meent dat de curator een risico loopt als hij niet executeert, waarbij U als voorbeeld hebt gegeven dat er mogelijk andere beslagleggers op de loer liggen. Zoals ik U ook in ons telefonisch onderhoud van zojuist heb medegedeeld, verkeert cliënte in een uitstekende financiële positie, zodat de curator daarvoor niet hoeft te vrezen. (…) Ik heb U in dit verband voorgesteld dat de curator afziet van verdere executie zolang onderhavige procedure aanhangig is, bijvoorbeeld in ruil voor een bankgarantie. In dat verband hebt U aangegeven één en ander met de curator te willen bespreken, maar er vanuit te gaan dat de curator een bankgarantie gesteld zou willen hebben voor de volledige vordering. Ik heb U aangegeven dat in voorkomend geval vanzelfsprekend de beslagen en in bewaring gestelde auto van cliënte geretourneerd dient te worden en de beslagen op onroerende zaken opgeheven dienen te worden.”

1.7 Hierop heeft de advocaat van [verweerder] diezelfde dag het volgende geantwoord5:

“Uw weergave van ons telefoongesprek van gisteren is onvolledig, eenzijdig en bovendien onjuist. Ik heb deze discussie gisteren reeds uitgebreid met u gevoerd en ben niet bereid dat nogmaals te doen.

(…) U hebt mij geen redenen gegeven die mij nopen van de reeds aangevangen executie van het vonnis af te zien en u gaat er in mijn beleving bovendien iets te gemakkelijk vanuit dat het verweer van uw cliënte in hoger beroep wel zal slagen. Ik heb u aangegeven dat als u mij vandaag een concreet voorstel zou doen dat ik dat met de curator zou bespreken. Tot op heden heb ik geen voorstel mogen ontvangen.”

1.8 Nog steeds diezelfde dag heeft de advocaat van [eiseres] als volgt gereageerd6:

“U erkent dat cliënte een restitutierisico loopt als de curator tot executie van het vonnis overgaat. (…) Het is mij dan ook volstrekt onduidelijk waarom de curator niet bereid is om tegen zekerheidsstelling van het bedrag waarvoor cliënte is veroordeeld, door middel van een bankgarantie of bijvoorbeeld door het storten van dat bedrag op een kwaliteitsrekening, bereid is om de executie op te schorten.”

1.9 Bij faxbrief van 12 oktober 2011 heeft de advocaat van [eiseres] geschreven7:

“Ik ver[n]ee[m] gaarne zo spoedig mogelijk Uw reactie op mijn voorstel van gistermiddag. Het is nergens voor nodig dat de boedel enig risico loopt, dat begrijpt cliënte ook wel. Een bankgarantie kan dat risico wegnemen. U hebt erkend dat cliënte wel een risico loopt als de curator tot executie van het vonnis zou overgaan, zodat het stellen van een bankgarantie door cliënte als beste oplossing voor beide partijen gereed ligt.”

1.10 [verweerder] heeft bij faxbrief van 13 oktober 2011 aan mr. A.H.H. Vermeulen geschreven8:

“Ik heb vanochtend overleg met de rechter-commissaris gevoerd. Die ziet geen reden om mij te vragen de executie te staken. Ik zal dat dan ook niet doen. U zou een voorstel doen, maar dat is niet gekomen. De executie gaat dan ook onverminderd voort. (…)

Ik ga ervan uit u hiermede voldoende te hebben geïnformeerd.”

1.11 Bij faxbrief van 13 oktober 2011 heeft mr. A.H.H. Vermeulen aan [verweerder] geantwoord9:

“Het voorstel: cliënte stelt een bankgarantie voor het volledige bedrag op welk moment alle gelegde beslagen zullen worden opgeheven. De bankgarantie zal gelden totdat de uitspraak in hoger beroep, dan wel in cassatie, in kracht van gewijsde zal zijn gegaan. Wanneer de procedure in Uw voordeel wordt beslist, kunt U vanzelfsprekend de bankgarantie liquideren, in het tegenovergestelde geval zal de bankgarantie vervallen.

Ik verneem gaarne Uw spoedigste inhoudelijke reactie, doch uiterlijk voor morgen om 09:30 uur. Een kopie van deze brief zend ik aan de Voorzieningenrechter.”

1.12 [verweerder] heeft daarop als volgt gereageerd10:

“U vraagt naar de bekende weg. Dit “voorstel” wees ik al af. Ik zet de executie door.”

1.13 Bij exploot van 21 oktober 2011 heeft [eiseres] bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam een executiegeschil tegen [verweerder] aanhangig gemaakt en daarbij de schorsing van de executie van het vonnis van 5 oktober 2011 gevorderd. Op 21 november 2011 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij vonnis van 28 november 2011 heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen.

1.14 [verweerder] heeft op 15 en 17 november 2011 een aantal beslagen uitgewonnen. Dit heeft een bedrag van € 157.130,90 opgeleverd.

Er heeft geen uitkering aan ABN AMRO plaatsgevonden.

1.15 [eiseres] heeft hoger beroep ingesteld van het vonnis van 5 oktober 2011. Bij arrest van 4 maart 2014 heeft het gerechtshof Den Haag dit vonnis vernietigd en de vorderingen van [verweerder] alsnog afgewezen. Het door hem ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 26 juni 2015 door de Hoge Raad verworpen11.

1.16 Bij inleidende dagvaarding van 9 oktober 2015 heeft [eiseres] [verweerder] in persoon alsmede zijn advocaat mr. C.A.E. Frankhuijzen12 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam13 en heeft daarbij, samengevat, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat gedaagden in persoon hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiseres] geleden schade ten gevolge van het onrechtmatige handelen van gedaagden voor dat gedeelte waarvoor de boedel geen verhaal biedt.

[eiseres] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder] zijn taak als curator niet met nauwgezetheid en inzet heeft verricht, omdat hij in zijn hoedanigheid van curator het vonnis van 5 oktober 2011 heeft geëxecuteerd, terwijl dat vonnis later door het hof is vernietigd, en hij het aanbod tot het stellen van een bankgarantie heeft afgewezen14.

1.17 Na verweer heeft de rechtbank bij vonnis van 30 december 2015, voor zover thans van belang, een comparitie van partijen gelast, die op 9 februari 2016 heeft plaatsgevonden. Van het ter comparitie verhandelde is proces-verbaal opgemaakt.

1.18 De rechtbank heeft bij vonnis van 18 mei 201615, voor zover thans van belang, voor recht verklaard dat [verweerder] pro se jegens [eiseres] aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden schade ten gevolge van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 5 oktober 2011 tot het beloop van de in de zaak met kenmerk C/10/485257 / HA ZA 15-990 ten laste van [verweerder] q.q. toegewezen bedragen16, voor zover [eiseres] die schade niet op de faillissementsboedel van [betrokkene 1] kan verhalen.

1.19 [verweerder] is, onder aanvoering van elf grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag en heeft daarbij, zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang, gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiseres] jegens hem alsnog zal afwijzen.

1.20 [eiseres] heeft de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen op 4 september 2017 hun zaak doen bepleiten.

1.21 Het hof heeft bij arrest van 7 november 2017 het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 mei 2016 met zaaknummer C/10/488396 / HA ZA 15-1127 voor zover gewezen tussen [eiseres] en [verweerder] vernietigd en opnieuw rechtdoende, voor zover thans van belang, de vorderingen van [eiseres] afgewezen.

1.22 [eiseres] heeft tegen dit arrest tijdig17 beroep in cassatie ingesteld.

[verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping en zijn standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het middel, dat uit vijf onderdelen bestaat, is blijkens de aanhef18 gericht tegen de rov. 3.3 en 3.6-3.10, alsmede het dictum van het bestreden arrest. Het hof heeft in genoemde rechtsoverwegingen als volgt geoordeeld:

“3.3 Zoals hiervoor onder 2.2 (v) is vastgesteld is het vonnis van 5 oktober 2011 waarbij [eiseres] is veroordeeld tot betaling van € 180.240,- uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaring ontleende [verweerder] de bevoegdheid om het vonnis te executeren. Zoals hiervoor onder 2.3 (vi) is vastgesteld heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 28 november 2011 de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging afgewezen omdat van misbruik van bevoegdheid van [verweerder] niet was gebleken. Het stond [verweerder] in beginsel dus vrij om het vonnis te executeren.

(…)

3.6

Voorts is van belang hetgeen heeft plaatsgevonden in het kader van het executiegeschil.

a. Op 21 oktober 2011 heeft [eiseres] [verweerder] gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Rotterdam teneinde de inmiddels ingezette executie te schorsen. In de inleidende dagvaarding heeft zij het volgende aangeboden:

“ [eiseres] biedt een bankgarantie aan volgens Rotterdam Garantieformulier, danwel, naar keuze van de curator, het NVB-model, voor een bedrag ad € 180.000,- danwel een zodanig bedrag als de Voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, tegen opheffing van de gelegde beslagen.”

[eiseres] heeft primair gevorderd:

“De curator te bevelen de verdere tenuitvoerlegging van het vonnis van (…) 5 oktober 2011 (…) te staken en gestaakt te houden en de gelegde beslagen op te heffen totdat die uitspraak onherroepelijk zal zijn onder voorwaarde dat binnen twee weken na het dezer zake te wijzen vonnis een bankgarantie wordt gesteld door respectievelijk namens [eiseres] (…).”

Subsidiair heeft [eiseres] gevorderd [verweerder] te bevelen de gelden die hij al onder zich heeft verkregen op grond van de door hem aangevangen executie binnen twee weken te restitueren op verbeurte van een dwangsom.

b. Bij gelegenheid van de behandeling van het executiegeschil op 21 november 2011 heeft [verweerder] onder meer het volgende naar voren gebracht (pp. 9-12):

“In de visie van de curator is het restitutierisico in deze (...) betrekkelijk klein. Er is inmiddels een goed inzicht op de stand van de boedel. Het faillissement is grotendeels afgewikkeld. Er lopen slechts nog twee procedures. De procedure tegen [eiseres] en een procedure tegen een andere voormalig werkgever van [betrokkene 1] . De verwachting is gerechtvaardigd dat (...) de curator een opbrengst zal kunnen realiseren van circa EUR 20.000 (waarvan circa 30% voor de bank).

(...)

Los van de uitkomst van de procedure tegen [eiseres] wordt er (...) een boedelactief verwacht van ruim EUR 60.000 (...) Hierop dienen slechts de kosten van opslag auto, proceskosten (niet zijnde het salaris van de curator) en het salaris van de curator in mindering te worden gebracht.

(...)

[eiseres] meent nog dat de curator een bankgarantie had moeten accepteren.

De curator deelt dit standpunt niet. (...) Indien [eiseres] vooruitlopend op het wijzen van vonnis in de bodemzaak een bankgarantie had aangeboden, dan had de curator dit moeten accepteren en had hij de beslagen moeten opheffen. Dat heeft [eiseres] niet gedaan.

(...)

Wat daar nog bij komt is dat [eiseres] in aanvang niet bereid was om een garantie voor het gehele bedrag van de vordering, met kosten en rente te stellen. Echt concreet is het voorstel nauwelijks geworden.

(...) Daarbij komt nog dat uitsluitend de brief die de advocaat van [eiseres] heeft verstuurd in het geding is gebracht en niet de reactie daarop van dezelfde dag. Dit is van belang omdat hetgeen de advocaat van [eiseres] in de brief van 11 oktober jl. (...) stelt als zijnde de bevestiging van een telefoongesprek, niet juist is. Dat is ook aan de advocaat van [eiseres] geschreven en belangrijker, daarbij is eveneens aangegeven dat een concreet voorstel voor het afgeven van een bankgarantie zou worden afgewacht (tekst van de garantie, bank die de garantie zou moeten stellen en het bedrag van de garantie). Dit voorstel kwam niet binnen de door [eiseres] zelf gestelde termijn en derhalve is de executie voortgezet.”

c. De advocaat van [eiseres] heeft tijdens deze behandeling het volgende naar voren gebracht:

“Als gezegd bedroeg het boedelactief in juli van dit jaar circa € 22.000,-. Blijkens het laatst bekende financiële verslag is er geen uitzicht op toename van het boedelactief, zodat het met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid vaststaat dat de boedel (...) de uitgewonnen (...) gelden niet zal kunnen restitueren.

(…)

Intrekking primaire vordering

[eiseres] heeft dezer dagen moeten constateren dat het administratiekantoor dat tot dusverre haar administratie heeft verzorgd al geruime tijd ernstig is tekortgeschoten (...) Het ziet ernaar uit dat op korte termijn een onherroepelijk geworden ambtshalve aanslag IB met betrekking tot het jaar 2008 zal moeten worden betaald terwijl ambtshalve aanslagen met betrekking tot de jaren 2009 en 2010 in het verschiet liggen. Om die redenen heeft de bank van mevrouw [eiseres] wel een principebereidheid uitgesproken tot het stellen van een bankgarantie ten bedrage van € 180.000,-, maar dit kan niet worden geformaliseerd vanwege de hiervoor genoemde administratieve problemen. Dit één en ander heeft [eiseres] doen besluiten om de primaire vordering onder 1 van het petitum in te trekken omdat zij naar verwachting kan leven met het handhaven van de status quo omdat de met haar tandartsenpraktijk gegenereerde cashflow tot nu toe toereikend is gebleken.”

d. Ter gelegenheid van de zitting heeft [eiseres] haar vordering nader gewijzigd. Zij heeft uiteindelijk gevorderd dat de voorzieningenrechter zou bevelen de verdere executie op te schorten totdat het vonnis van 5 oktober 2011 onherroepelijk zou zijn, alsmede de restitutie van de gelden die de curator reeds had verkregen op grond van de reeds aangevangen executie. Zoals gezegd heeft de voorzieningenrechter deze vorderingen afgewezen.

3.7

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de hiervoor onder 3.5 weergegeven [19] briefwisseling dat in de periode 11 tot en met 13 oktober 2011 is gesproken over de mogelijkheid de executie te schorsen en dat [eiseres] in dat verband heeft voorgesteld dat zij zekerheid zou stellen door middel van een bankgarantie. Anders dan zij stelt, heeft [verweerder] dit niet zonder meer van de hand gewezen, maar heeft hij herhaaldelijk gevraagd om een concreet voorstel. Daaronder verstond hij (zoals hij ter zitting heeft toegelicht, zie rov. 3.6 sub b) dat [eiseres] meer gedetailleerd zou toelichten welke bank een bankgarantie zou willen verstrekken, om welk bedrag het zou gaan en onder welke voorwaarden de bank bereid zou zijn de garantie te verstrekken. [eiseres] heeft aan dit verzoek niet voldaan. Mogelijk heeft de advocaat van [eiseres] niet begrepen dat [verweerder] op korte termijn een concreet voorstel wilde hebben, omdat [verweerder] (te) bondig heeft geantwoord op de brieven van de advocaat van [eiseres] . Verder kan de verplichting van [verweerder] om rekening te houden met alle betrokken belangen, meebrengen dat hij in de gegeven omstandigheden meer aandacht had gehad voor de belangen van [eiseres] en haar meer tijd had gegund om de benodigde zekerheid te stellen. Maar dit alles betekent nog niet zonder meer dat is voldaan aan de maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder] , te weten dat hij (in zijn hoedanigheid van curator) heeft gehandeld terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijs behoorde in te zien.

3.8

Uit de onder 3.6 weergegeven citaten blijkt voorts dat [eiseres] – in ieder geval op 21 november 2011 – niet (langer) in staat was de gewenste bankgarantie te stellen. Zij heeft ter zitting haar vordering dan ook aangepast in die zin dat zij nog wel schorsing van de executie verlangde, maar niet langer bereid was een bankgarantie als “tegenprestatie” te verstrekken. Hieruit volgt dat de stelling van [eiseres] dat [verweerder] had moeten afzien van executie van het vonnis, omdat zij – kort gezegd – zekerheid had kunnen stellen, niet op gaat. [eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden vastgesteld dat [eiseres] in de periode voor 21 november 2011 wel in staat was geweest de bankgarantie te stellen. Bij die stand van zaken ontbreekt het causaal verband tussen het (gestelde) onrechtmatig handelen voor zover dit zou zijn gelegen in het niet-ingaan op een aangeboden bankgarantie en de schade.

3.9

Voor zover [eiseres] op andere gronden van mening is dat [verweerder] onvoldoende terughoudend was met het uitoefenen van zijn executiebevoegdheid, is het hof van oordeel dat dit onvoldoende is onderbouwd. Daarbij is van belang dat [verweerder] in beginsel geen genoegen hoefde te nemen met de handhaving van de gelegde beslagen. Hij mocht redelijkerwijs aannemen dat het restitutierisico niet zo groot was dat dit risico hem ervan had moeten weerhouden het vonnis te executeren. Als hij al reden tot twijfelen had moeten hebben, dan was zijn handelwijze niet zo onzorgvuldig dat dit moet leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid.

3.10

De conclusie is dat de grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen. [eiseres] zal worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.”

2.2

Onderdeel 1 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de toepassing van de Maclou-norm niet alle vaststaande feiten bij zijn oordeelsvorming te betrekken. Daarbij worden de volgende feiten genoemd:

(i) per faxbrief van 13 oktober 2011 doet de toenmalige advocaat van [eiseres] een concreet voorstel20;

(ii) [verweerder] reageert daarop met de handgeschreven mededeling op die fax: “U vraagt naar de bekende weg. Dit “voorstel” wees ik al af. Ik zet de executie door”21;

(iii) op de beslagen bankrekening stond een saldo van € 152.360,9922. Voorts had de curator het woonhuis en het praktijkpand van [eiseres] beslagen evenals haar Porsche;

(iv) op 15 november 2011 is de bankrekening uitgewonnen en op 17 november 2011 de Porsche;

(v) [verweerder] heeft er niet voor gekozen om de executieopbrengst gesepareerd te houden23;

(vi) [eiseres] had (en heeft) een bloeiende tandartspraktijk;

(vii) [verweerder] heeft betwist dat er in oktober 2011 een restitutierisico bestond terwijl uit de faillissementsverslagen die zijn overgelegd als producties C1 tot en met C7 in eerste instantie, zonneklaar blijkt dat dit er wel was;

(viii) ter zitting van de rechtbank op 9 februari 2016 heeft de toenmalige advocaat van [eiseres] meegedeeld dat (i) het aanbod van 13 oktober 2011 voor een bankgarantie voor het volledige gevorderde bedrag niet was ingetrokken en voorts (ii) dat kort vóór het executiekortgeding oriënterend overleg met de bank van [eiseres] had plaatsgevonden, waarbij bleek dat naar alle waarschijnlijkheid een bankgarantie voor € 180.000,- (dus hoger dan het saldo op de rekening) haalbaar zou zijn. Voorts is meegedeeld dat dat bedrag is genoemd tijdens het executiekortgeding maar dat dit feit toen niet meer relevant was omdat de executie bij voorraad al was voltooid voordat de zitting van het executiekortgeding plaatsvond en omdat ook tijdens die zitting bleek dat er met de curator niet te praten viel over het terugdraaien van de executie tegen een bankgarantie voor welk bedrag dan ook24.

Volgens het onderdeel had het hof in het licht van dit een en ander het oordeel van de rechtbank in rov. 4.29 van het vonnis van 18 mei 2016 moeten bekrachtigen dan wel moeten motiveren “waarom de hiervoor genoemde vaststaande feiten tot een ander oordeel nopen”. Met name had het hof, aldus het onderdeel, moeten motiveren waarom [verweerder] het aanbod van [eiseres] om een bankgarantie te stellen, kon weigeren en zonder specifieke noodzaak de executie bij voorraad van het vonnis kon doorzetten terwijl de boedel vrijwel leeg was en er geen uitzicht bestond op serieuze baten, zonder daarmee de Maclou-norm te schenden.

2.3

Ik merk allereerst op dat het onderdeel niet heel precies vermeldt welk aspect van de beoordeling door het hof wordt bestreden. De bewoordingen wijzen erop dat het onderdeel zich toespitst op het oordeel van het hof over de toepassing van de maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van een curator. De maatstaf zelf (zie rov. 3.2) wordt niet bestreden. In de schriftelijke toelichting van [verweerder]25 wordt ervan uitgegaan dat onderdeel 1 zich richt tegen rov. 3.7.

2.4

Gelet op het voorgaande is het volgende van belang.

Zoals het hof in rov. 3.4 – in cassatie niet bestreden – heeft geoordeeld, heeft [eiseres] in hoger beroep gesteld dat [verweerder] , hangende het hoger beroep, had moeten afzien van executie van het vonnis, omdat (a) zij had aangeboden om zekerheid te stellen, (b) er beslagen lagen en er (c) ook anderszins, bijvoorbeeld vanwege de aanwezigheid van andere crediteuren, niet een dringende noodzaak was om op korte termijn tot executie over te gaan.

Het hof is in rov. 3.7 en 3.8 ingegaan op de vraag of [verweerder] persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden wegens, kort gezegd, het onder (a) gestelde en vervolgens in rov. 3.9 op de andere gronden (b en c).

2.5

Met betrekking tot het verwijt dat [verweerder] niet is ingegaan op het aanbod van [eiseres] om een bankgarantie te stellen, heeft het hof in rov. 3.7 in de slotzin geoordeeld dat niet zonder meer is voldaan aan de maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder] , te weten dat hij (in zijn hoedanigheid van curator) heeft gehandeld terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijs behoorde in te zien.

2.6

Vervolgens heeft het hof in rov. 3.8 geoordeeld dat uit de in rov. 3.6 weergegeven citaten blijkt dat [eiseres] in ieder geval op 21 november 2011 (de datum van de mondelinge behandeling in het executiegeschil26) niet (langer) in staat was de gewenste bankgarantie te stellen en dat [eiseres] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden vastgesteld dat zij in de periode vóór 21 november 2011 wel in staat was geweest de bankgarantie te stellen, zodat causaal verband tussen het (gestelde) onrechtmatig handelen in de zin van het niet-ingaan op een aangeboden bankgarantie en de schade ontbreekt. Laatstgenoemd oordeel kan de afwijzing van de vordering van [eiseres] , voor zover deze is gegrond op het niet-ingaan op een aangeboden bankgarantie, zelfstandig dragen.

2.7

Met betrekking tot de in onderdeel 1 genoemde feiten geldt m.i. het volgende:

- de onder (i) en (ii) genoemde faxberichten, die het hof in rov. 3.5 heeft geciteerd, zijn in rov. 3.7 door het hof in zijn beoordeling betrokken.

- de onder (iii) en (iv) genoemde feiten zijn door het hof vastgesteld (zie rov. 2.2 onder (iii), eerste volzin, en (vi), eerste en tweede volzin). Voor zover het onderdeel beoogt te betogen dat vanwege deze beslagen nakoming reeds voldoende was verzekerd, stuit het af op het oordeel van het hof in rov. 3.9 dat [verweerder] in beginsel geen genoegen hoefde te nemen met de handhaving van de gelegde beslagen. Ik kan in het onderdeel geen klacht tegen dat uitgangspunt ontwaren.

- het onderdeel verwijst onder (v) naar een passage uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg waarin is vermeld dat door en(/of) namens [verweerder] is opgemerkt dat hij er niet voor heeft gekozen om de executieopbrengst van de faillissementsboedel gesepareerd te houden, omdat hij meende dat die opbrengst in de boedel thuishoorde27.

Voor zover [eiseres] aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat [verweerder] heeft toegezegd dat het executieresultaat op een separate (boedel)rekening zou worden gestald28, heeft het hof die stelling kennelijk en niet onbegrijpelijk in rov. 3.9 verworpen.

- met het onder (vi) genoemde feit maakt het onderdeel m.i. niet voldoende duidelijk welk oordeel volgens het onderdeel in het licht van dit feit onbegrijpelijk is en waarom.

- het onder (vii) genoemde feit heeft klaarblijkelijk betrekking op het oordeel van het hof in rov. 3.9 dat [verweerder] er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat het restitutierisico niet zo groot was dat dit risico hem ervan had moeten weerhouden het vonnis te executeren. Het hof heeft aldus niet geoordeeld dat een executierisico in het geheel niet aanwezig was.

- op het onder (viii) vermelde heeft het hof gerespondeerd met zijn oordeel in rov. 3.8 (zie hiervoor onder 2.6). Wat er ook zij van de vraag of ten tijde van de mondelinge behandeling van het executiekortgeding op 21 november 2011 nog relevant was of een bankgarantie voor € 180.000,- kon worden gesteld, omdat de executie toen al had plaatsgevonden: het hof heeft ook geoordeeld dat [eiseres] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden vastgesteld dat [eiseres] in de periode vóór 21 november 2011 wel in staat was geweest de bankgarantie te stellen. Dit oordeel is niet onvoldoende gemotiveerd. In de door het onderdeel in noot 5 aangehaalde brief van 26 februari 2016 aan de rechtbank (waarin door de advocaat van [eiseres] commentaar wordt geleverd op het proces-verbaal) wordt slechts gesteld dat in een “oriënterend overleg” met de bank is gebleken dat een bankgarantie voor € 180.000,- “naar alle waarschijnlijkheid” haalbaar zou zijn.

2.8

Onderdeel 2 klaagt, zakelijk weergegeven, dat het oordeel in rov. 3.3 dat het [verweerder] in beginsel vrijstond om het vonnis te executeren zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, met name omdat de executierechter de Maclou-norm niet heeft toegepast maar slechts het in artikel 438 Rv vervatte criterium.

2.9

Het onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest en faalt mitsdien. In rov. 3.3 heeft het hof niet meer dan geoordeeld dat geen beletsel bestond om tot executie van het vonnis van 5 oktober 2011 over te gaan, nu dat uitvoerbaar bij voorraad was verklaard en de voorzieningenrechter in het executiekortgeding de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging had afgewezen. Het hof heeft daarmee nog niet geoordeeld over persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder] voor door [eiseres] geleden schade als gevolg van de tenuitvoerlegging van dat vonnis (vgl. rov. 3.7-3.9).

2.10

Onderdeel 3 klaagt dat het oordeel in rov. 3.7 dat [verweerder] het voorstel van [eiseres] niet zonder meer van de hand heeft gewezen maar herhaaldelijk heeft gevraagd om een concreet voorstel, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het onderdeel voert daartoe aan dat uit de faxbrief van 13 oktober 2011 (rov. 3.5 onder f) blijkt dat een concreet voorstel is gedaan dat [verweerder] zonder motivering en zonder een tegenvoorstel te doen heeft afgewezen (rov. 3.5 onder g).

Het onderdeel ziet eraan voorbij dat het hof zijn oordeel heeft gemotiveerd aan de hand van de gehele in rov. 3.5 weergegeven briefwisseling in de periode 11 tot en met 13 oktober 2011.

2.11

Onderdeel 4 klaagt dat verder onbegrijpelijk is dat het hof niet motiveert waarom de vaststaande feiten:

(i) de beslagen bankrekening van [eiseres] had een saldo van € 152.360,99;

(ii) [verweerder] had beslag gelegd op het woonhuis en het bedrijfspand van [eiseres] ;

(iii) uit de in eerste instantie overgelegde producties C1-C5 blijkt dat de boedel nagenoeg leeg was en dat er geen vooruitzicht was op grote baten, behalve de vordering op [eiseres] ;

niet nopen tot het oordeel dat [verweerder] de Maclou-norm heeft geschonden door zonder motivering en zonder een tegenvoorstel te doen het aanbod van een bankgarantie te weigeren en vervolgens de executie bij voorraad door te zetten.

Het onderdeel is een herhaling van onderdeel 1 (vgl. de aldaar onder (iii) en (vii) vermelde feiten) en faalt in het voetspoor daarvan.

2.12

Onderdeel 5 behelst een voortbouwklacht en deelt in het lot van de voorafgaande onderdelen.

2.13

Nu alle onderdelen falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan m.i. met toepassing van art. 81 RO.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het gerechtshof Den Haag heeft in rov. 2.1 van zijn arrest van 7 november 2017 - in cassatie niet bestreden - overwogen dat de rechtbank Rotterdam in het vonnis van 18 mei 2016 onder 2.1 tot en met 2.27 een aantal feiten heeft vastgesteld en dat daartegen geen grieven of bezwaren zijn ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het hof heeft vervolgens in rov. 2.2 een zevental feiten opgesomd. Nu rov. 2.2 in cassatie niet wordt bestreden, ga ik uit van deze zeven feiten, aangevuld met de feiten die het hof in rov. 3.5 van zijn arrest heeft vermeld, alsmede met enkele door de rechtbank vastgestelde feiten, met name de feiten waarin partijen en hun hoedanigheden worden geïntroduceerd.

2 Voor zover thans van belang. Zie voor het volledige procesverloop in eerste aanleg het vonnis in incident van de rechtbank Rotterdam van 30 december 2015, rov. 1.1-1.2 en het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 mei 2016, rov. 1.2-1.3. Zie voor het volledige procesverloop in hoger beroep het arrest van het gerechtshof Den Haag van 7 november 2017, rov. 1.1-1.4.

3 Zie rov. 2.12 van het vonnis van 18 mei 2016.

4 Rov. 3.5 van het in cassatie bestreden arrest onder a.

5 Rov. 3.5 van het in cassatie bestreden arrest onder b.

6 Rov. 3.5 van het in cassatie bestreden arrest onder c.

7 Rov. 3.5 van het in cassatie bestreden arrest onder d.

8 Rov. 3.5 van het in cassatie bestreden arrest onder e.

9 Rov. 3.5 van het in cassatie bestreden arrest onder f.

10 Rov. 3.5 van het in cassatie bestreden arrest onder g.

11 ECLI:NL:HR:2015:1744 (art. 81 RO).

12 De tegen mr. Frankhuijzen ingestelde vordering speelde in hoger beroep al geen rol meer.

13 Deze zaak heeft bij de rechtbank het zaaknummer C/10/488396 / HA ZA 15-1127 gekregen.

14 Zie rov. 2.3 van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 7 november 2017.

15 ECLI:NL:RBROT:2016:4166, AA20160745 m.nt. A.W. Jongbloed.

16 De rechtbank heeft in de gevoegde zaak met genoemd kenmerk C/10/485257 / HA ZA 15-990, voor zover thans van belang, voor recht verklaard dat [verweerder] q.q. aansprakelijk is voor de volgende door [eiseres] geleden schade ten gevolge van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 5 oktober 2011: het bedrag van € 34.000,-; het bedrag van € 152.360,99; het bedrag van € 6.839,90; en het bedrag van € 2.842,32.

17 De procesinleiding in cassatie is op 7 februari 2018 ingediend in het portaal van de Hoge Raad.

18 Zie op p. 1 van de procesinleiding, onderaan.

19 Zie hiervoor onder 1.6-1.12.

20 Zie rov. 3.5 van het bestreden arrest onder f en zie hiervoor onder 1.11.

21 Zie rov. 3.5 van het bestreden arrest onder g en zie hiervoor onder 1.12.

22 Het onderdeel verwijst naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank, p. 3.

23 Het onderdeel verwijst naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank, p. 3, laatste alinea.

24 Het onderdeel verwijst naar de brief van 26 februari 2016 van mr. A.H. Vermeulen aan de rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam.

25 Onder 9-10.

26 Zie hiervoor onder 1.13.

27 Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank, p. 3 onderaan.

28 Zie daarover de memorie van antwoord onder 3.4.6 en 3.6.3 en de in rov. 3.5 onder a geciteerde faxbrief van mr. A.H.H. Vermeulen van 11 oktober 2011, waarin onder meer is opgenomen: “U hebt tevens verklaard dat het eventueel nog te incasseren bedrag onder de reeds gelegde beslagen op een separate (boedel)rekening zouden worden gestald, totdat onderhavige kwestie in een in kracht van gewijsde gegane uitspraak beslist zal zijn.”