Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2019:230

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
08-03-2019
Datum publicatie
08-04-2019
Zaaknummer
18/00960
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Huwelijksgoederenrecht. Procesrecht. In een langlopend geschil over m.n. de verdeling/afwikkeling van de gemeenschappelijke woning van ongehuwde (ex-)partners, vordert vrouw nu in kort geding medewerking van man aan verkoop woning met storting van koopsom onder notaris. Rb en hof wijzen toe. Klachten man over gelding van bij eerder arrest bepaalde wijze van verdeling, na cassatie en verwijzing (ECLI:NL:HR:2016:493).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 18/00960 mr. M.L.C.C. Lückers

Zitting: 8 maart 2019 Conclusie inzake:

[de man]

(hierna: de man),

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. E.F.A. Linssen-van Rossum

tegen

[de vrouw]

(hierna: de vrouw),

verweerster in cassatie,

niet verschenen.

Deze zaak betreft een kort geding-procedure tussen ex-samenwoners die al jaren over (onder meer) de verdeling van hun gezamenlijke woning strijden. In een eerdere procedure heeft het hof Den Haag bepaald dat indien de man niet binnen een bepaalde termijn genoegzaam aantoont over voldoende financiële middelen te kunnen beschikken om aan de vrouw een haar toekomend bedrag te betalen en het aandeel van de vrouw in de woning over te nemen onder ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de op de woning rustende hypotheekschuld, de woning niet aan hem zal worden toebedeeld, maar zal worden verkocht (zo nodig met machtiging van de vrouw en in de plaats treden van het arrest voor zijn wilsverklaring). Genoemd bedrag is tot stand gekomen op basis van de verdelingsvordering van de vrouw op de man bij toedeling van de woning aan hem verrekend met de afrekening tussen partijen op grond van de tussen hen geldende samenlevingsovereenkomst. Dit arrest is door de Hoge Raad vernietigd op twee niet op de verdeling van de woning ziende kwesties – waarvan er één (m.b.t. de ingangsdatum van eventueel verschuldigde wettelijke rente) wel enige invloed kan hebben op het meergenoemde bedrag – en voor verdere afdoening verwezen naar het hof Amsterdam. In de nu voorliggende kort geding-procedure vordert de vrouw – die na deze vernietiging en vóór de uitspraak na verwijzing geen medewerking van de notaris verkrijgt om de woning zonder instemming van de man over te dragen – (nogmaals) veroordeling van de man tot medewerking aan de verkoop en levering van de woning op basis van een door haar gesloten koopovereenkomst, dan wel het daarvoor in de plaats treden van de uitspraak, met storting van de opbrengst onder de notaris tot nader order. Voorzieningenrechter en hof wijzen deze vordering toe. In cassatie klaagt de man dat door eerdergenoemde cassatie (wel degelijk) ook de opschortende voorwaarden voor toedeling van de woning aan hem geacht moeten worden te zijn vernietigd. Ook zijn er klachten over het miskennen van het bestaan van een spaarpolis, waarmee de hypotheekschuld grotendeels kon worden afgelost, en over het ontbreken in hoger beroep van het belang van de vrouw bij (bekrachtiging van) de toewijzing van haar vordering in geval van onzekerheid of de door de vrouw overeengekomen verkoop nog wel doorgaat.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1:

(i) Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Partijen zijn gezamenlijk eigenaar van de woning aan het [a-straat 1] te [woonplaats] (hierna: de woning). Na het uit elkaar gaan van partijen in augustus 2009 is de man in de woning blijven wonen.

(ii) Tussen partijen is een geschil ontstaan over de afwikkeling van de tussen hen bestaande gemeenschap. Dit geschil heeft onder meer geleid tot het arrest van het gerechtshof Den Haag van 15 april 20142, waarin onder opschortende voorwaarden een wijze van verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap is vastgesteld. Het hof heeft hierbij – voor zover thans van belang – de vordering van de man op de vrouw bepaald op een bedrag van € 50.133,-3 en bepaald dat na verrekening met een vordering van de vrouw op de man van € 99.498,- nog een vordering van de vrouw op de man resteert van € 49.365,-. Het hof heeft hierbij bepaald dat de man gedurende één maand na de datum van dit arrest, te weten 15 april 2014, gerechtigd is om in de woning te blijven en dat hij binnen die termijn genoegzaam dient aan te tonen dat hij over voldoende financiële middelen beschikt om aan de vrouw het bedrag van € 49.365, - te betalen en het aandeel van de vrouw in de woning over te nemen onder ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de op de woning rustende hypotheekschuld. Daarnaast heeft het gerechtshof bepaald dat de toedeling van de woning aan de man op voormelde wijze uiterlijk op 30 juni 2014 moet hebben plaatsgevonden. Voor het geval beide voorwaarden niet worden vervuld, heeft het gerechtshof Den Haag bepaald dat de woning zal worden verkocht en is de vrouw gemachtigd om – indien de man daaraan niet binnen zeven dagen na 30 juni 2014 meewerkt – mede namens de man een verkoopopdracht aan een makelaar te verstrekken. Voorts is de man veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan de verkoop en het verrichten van alle daarvoor benodigde handelingen en is bepaald dat het arrest in de plaats zal treden van de ondertekening van de man van de koopovereenkomst en de leveringsakte, indien hij daaraan niet binnen acht dagen na een bij aangetekend schrijven verstuurd verzoek van de vrouw daartoe vrijwillig zal meewerken. Ten slotte heeft het hof bepaald dat de opbrengst van de woning, indien deze lager is dan € 330.000,-, gelijkelijk over partijen zal worden verdeeld behoudens in het geval de man niet loyaal meewerkt aan een verkoop en levering zoals in het arrest bepaald, in welk geval de minderwaarde volledig voor rekening van de man zal zijn.

(iii) De man heeft tegen dit arrest cassatieberoep ingesteld.

(iv) De vrouw heeft het arrest van 15 april 2014 op 4 juli 2014 aan de man doen betekenen, met bevel aan de man om zijn medewerking te verlenen aan verkoop van de woning en alle daarvoor noodzakelijke handelingen te verrichten.

(v) De man heeft op 16 januari 2015 het arrest van 15 april 2014 aan de vrouw doen betekenen, met bevel aan de vrouw om medewerking te verlenen aan de onderhandse verkoop van de woning aan de hoogste bieder en met aanzegging dat de man bij het uitblijven van een tijdige medewerking van de vrouw de rechtbank zal verzoeken hem te machtigen de opdracht tot verkoop mede namens de vrouw te verstrekken en van haar te vorderen dat zij bij helfte meedraagt in de kosten van door de gemeente Den Haag verplicht gestelde onderhoudswerkzaamheden aan de woning.

(vi) Bij aangetekende brief van 3 maart 2015 heeft de gemeente Den Haag aan partijen een last onder bestuursdwang opgelegd, waarbij zij partijen heeft gelast om voor 1 mei 2015 een aantal onderhoudswerkzaamheden aan de woning te verrichten en zodoende een einde te maken aan een geconstateerde overtreding van het Bouwbesluit 2012. Daarbij heeft de gemeente Den Haag bepaald dat, indien deze overtreding niet op voormelde datum is beëindigd, zij deze werkzaamheden middels het toepassen van bestuursdwang op kosten van partijen zal laten uitvoeren door een erkend bouwbedrijf. De gemeente Den Haag heeft de kosten van deze werkzaamheden vooralsnog begroot op € 118.115.-, inclusief BTW.

(vii) De man heeft de vrouw bij dagvaarding van 27 juli 2015 in kort geding gedagvaard. In die procedure vorderde de man een veroordeling van de vrouw tot het betalen van een voorschot van € 59.057,50 op de kosten van het herstel van de woning en voor het geval een tijdige voldoening van dit voorschot uitblijft een machtiging om de woning te gelde te maken, zulks met veroordeling van de vrouw tot het verlenen van medewerking aan verkoop van de woning en onder bepaling dat het vonnis in de plaats zal treden van zowel de koopovereenkomst als de akte tot levering.

(viii) De voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant heeft bij vonnis van 27 juli 2015 de vorderingen van de man afgewezen. Ten aanzien van het gevorderde voorschot op de herstelkosten heeft de voorzieningenrechter – kort gezegd – overwogen dat sprake is van een betwiste en kwestieuze geldvordering van de man, die op gespannen voet staat met het uitvoerbaar hij voorraad verklaarde arrest van 15 april 2014, waartegen een nog lopend cassatieberoep is ingesteld en waarbij sprake is van een aanzienlijk restitutierisico. Wat betreft de gevorderde machtiging heeft voormelde voorzieningenrechter overwogen dat het, gelet op het arrest van 15 april 2014, juist de man is die zijn medewerking aan verkoop van de woning moet verlenen en niet de vrouw. Niet valt in te zien, althans niet aannemelijk is volgens die voorzieningenrechter gemaakt dat thans moet worden afgeweken van het in dit arrest bepaalde. Niet aannemelijk is geworden dat de vrouw haar medewerking aan verkoop niet zou verlenen. Integendeel, niet onaannemelijk is naar het oordeel van deze voorzieningenrechter het verweer van de vrouw dat het juist de man is die verkoop van de woning frustreert.

(ix) De man heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

(x) De Hoge Raad heeft bij arrest van 25 maart 20164 het arrest van het gerechtshof Den Haag van 15 april 2014 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof Amsterdam. Daartoe heeft de Hoge Raad – kort gezegd – overwogen dat het gerechtshof Den Haag ten onrechte heeft geoordeeld dat door de man niet eerst in hoger beroep een vordering met betrekking tot het pensioen van de vrouw kon worden ingediend alsmede dat het gerechtshof Den Haag de ingangsdatum van de verschuldigdheid van de wettelijke rente niet juist heeft vastgesteld.

(xi) Het gerechtshof Den Bosch heeft bij arrest van 19 april 2016 het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 27 juli 2015 bekrachtigd.

(xii) De vrouw heeft op 23 mei 2016 executoriaal beslag doen leggen op het aandeel van de man in de woning, zulks in verband met een vordering van de vrouw op de man van € 1.300,- uit hoofde van verschuldigde proceskosten.

(xiii) De vrouw heeft een koopovereenkomst gesloten met [A] B.V. Blijkens deze koopovereenkomst, door de vrouw ondertekend op 3 april 2016 en door [A] B.V. op 6 juni 2016, heeft de vrouw de woning verkocht tegen een koopsom van € 240.000,- kosten koper en dient de akte van levering op l september 2016 gepasseerd te worden.

(xiv) Drost Juten Notarissen te Den Haag is verzocht het transport van de woning te verzorgen. De bij dit notariskantoor werkzame [betrokkene 1] heeft bij (niet gedateerde) e- mail onder meer als volgt aan de advocaat van de vrouw bericht:

“Een notaris kan alleen meewerken aan de overdracht van een registergoed als alle eigenaren daaraan meewerken, De medewerking van een eigenaar kan eventueel worden vervangen door vervangende machtiging van een rechter.

Alhoewel bij het arrest van het Gerechtshof Den Haag d.d. 15 april 2014 een en ander is bepaald ter zake van de verkoop en levering van de woning, is voormeld arrest door het arrest van de Hoge Raad d.d. 25 maart 2016 vernietigd en verwezen naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Wij gaan ervan uit dat mevrouw geen rechten meer kan ontlenen aan de bij voormeld arrest van het Gerechtshof Den Haag verleende machtiging.

Aangaande de tussen de heer en mevrouw te verrekenen bedragen en vorderingen worden door hen al geruime tijd diverse gerechtelijke procedures gevoerd. Mij is niet gebleken van een in kracht van gewijsde gegane uitspraak op basis waarvan ondubbelzinnig is vast te stellen aan welke partij de verkoopopbrengst van het registergoed door de notaris moet worden uitbetaald. Ook voor wat betreft de verdeling van de verkoopopbrengst kan ik dus niet anders dan handelen conform een door beide eigenaren gegeven eensluidende instructie. Uit correspondentie met zowel meneer als mevrouw is mij gebleken dat daar op dit moment géén overeenstemming over is.

Wij hebben getracht een oplossing aan te dragen met ons voorstel om de

verkoopopbrengst op een geblokkeerd depot aan te houden totdat er een in kracht van gewijsde gegane uitspraak is waarin bovenstaande wordt behandeld, maar daaraan is (nog) geen goedkeuring verleend door meneer.

Gelet op het bovenstaande is het voor ons dan ook op dit moment eenvoudigweg niet mogelijk om uitvoering te geven aan de door [de vrouw] aangegane koopovereenkomst.”

(xv) Bij e-mail van 8 augustus 2016 heeft [betrokkene 1] onder meer als volgt

aan de advocaat van de vrouw bericht:

“Afhankelijk van de uitkomst van het kort geding (en formulering van het vonnis) zal de notaris een afweging maken om eventueel medewerking te verlenen aan het verlijden van de akte. Een voorwaarde voor het verlenen van die medewerking is dat alle risico’s uitdrukkelijk met kopende partij zijn besproken en hij uitdrukkelijk verklaart daarmee akkoord te gaan. In het geval [de man] aangeeft géén medewerking te verlenen en verklaart in beroep te gaan, zullen wij, gelet op de risico’s koper moeten adviseren om van de koop af te zien.”

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 28 juni 2016 heeft de vrouw deze procedure in kort geding aangespannen bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, en heeft zij gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en voor zover in cassatie van belang:

I) veroordeling van de man om binnen drie dagen na betekening van het vonnis zijn volledige en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de eigendomsoverdracht van de woning, in die zin dat hij de (door de vrouw gesloten) koopovereenkomst en de leveringsakte bij de notaris ondertekent en parafeert, zulks op straffe van een dwangsom;

II.a) te bepalen dat indien de man niet tijdig en/of volledig aan het onder I gevorderde voldoet, de vrouw bevoegd is de woning alleen te verkopen en te (laten) transporteren;

II.b) te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van een in wettige vorm opgemaakte akte tot verkoop en levering van de woning;

III) te bepalen dat de verkoopopbrengst onder de notaris wordt gestort en daar in bewaring blijft totdat partijen overeenstemming over de verdeling van de opbrengst hebben bereikt dan wel bij rechterlijke uitspraak hierover is beslist.

1.3

Zij heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de aangezochte notaris niet bereid is gebleken de woning op basis van de op 15 april 2014 door het gerechtshof Den Haag verleende machtiging zonder medewerking van de man te transporteren. De man heeft geweigerd om de koopovereenkomst en de akte van levering (alsnog) vrijwillig te ondertekenen. Naar de mening van de vrouw dient de eigendomsoverdracht zo snel mogelijk plaats te vinden. Volgens haar bestaat het risico dat de huidige koper afhaakt en dat de gemeente Den Haag de opgelegde last onder bestuursdwang zal effectueren hetgeen verstrekkende consequenties voor partijen zal hebben. De man handelt volgens de vrouw onrechtmatig jegens haar door niet in te stemmen en mee te werken aan de verkoop en levering van de woning aan de huidige koper en de voorlopige storting van de verkoopopbrengst onder de notaris.

1.4

De man heeft (in persoon) gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de vrouw.5

1.5

Nadat op 16 augustus 2016 de mondelinge behandeling van de zaak had plaatsgevonden, heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 25 augustus 2016 de vorderingen van de vrouw onder I, II.b en III (nagenoeg geheel) toegewezen en uitvoerbaar bij voorraad verklaard.6

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de man hangende de bij het gerechtshof Amsterdam tussen partijen aanhangige bodemprocedure gehouden kan worden zijn medewerking te verlenen aan de verkoop en levering van de woning aan [A] B.V. (vgl. rov. 4.2). De voorzieningenrechter heeft daartoe een inschatting gemaakt van de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen, zoals die in de bodemprocedure door het gerechtshof Amsterdam zullen worden vastgesteld (rov. 4.4.2). Het is immers aan deze rechter na verwijzing om aan de hand van hetgeen door de Hoge Raad is overwogen en beslist, te beoordelen welke onderdelen van de vernietigde uitspraak in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden (rov. 4.4.1). In het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2016 zijn slechts de cassatiemiddelen 3, 4 en 5 terecht voorgesteld geoordeeld, nu deze gericht zijn tegen of voortbouwen op een onjuiste rechtsopvatting omtrent het instellen van een nieuwe vordering in hoger beroep met betrekking tot het pensioen van de vrouw of omtrent het intreden van verzuim en de verschuldigdheid van wettelijke rente bij verrekening, anders dan bij verdeling (rov. 4.4.3). Dit kan er volgens de voorzieningenrechter weliswaar toe leiden dat het gerechtshof Amsterdam de vorderingen die partijen volgens het gerechtshof Den Haag over en weer op elkaar hebben opnieuw zal vaststellen en – mogelijkerwijs – dat uiteindelijk niet een vordering van de vrouw op de man maar een vordering van de man op de vrouw zal resteren. Anders dan de man betoogt, volgt uit het arrest van het gerechtshof Den Haag van 15 april 2014 echter niet dat de eveneens in dit arrest vastgestelde toedeling van de woning aan de man afhankelijk is gemaakt van het bestaan van een verdelingsvordering van de vrouw op de man. Nu de man in de verschillende procedures steeds te kennen heeft gegeven de woning en hypotheekschuld op zijn naam te willen stellen, en laatstgenoemd hof heeft geoordeeld dat het in het belang van partijen is dat op korte termijn duidelijkheid zal ontstaan over de woning, heeft dit hof aan de toedeling van de woning aan de man de voorwaarde verbonden dat de man uiterlijk op 30 juni 2014 genoegzaam dient aan te tonen dat hij financieel in staat is om de daarop rustende hypothecaire lasten zelfstandig te dragen. Voor het geval de man hierin niet slaagt, heeft dit hof bepaald dat de woning dient te worden verkocht. Niet ter discussie staat dat de man zijn financiële draagkracht ter zake niet vóór voormelde datum en overigens ook in het kader van deze kort geding-procedure bij de voorzieningenrechter niet genoegzaam heeft aangetoond. Door de Hoge Raad is in zijn arrest niet geoordeeld dat door de man terecht cassatiemiddelen zijn voorgesteld tegen de toedeling van de woning onder de hiervoor geschetste voorwaarde. Gelet hierop is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat het gerechtshof Amsterdam zal oordelen dat de onderdelen van het dictum van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 15 april 2014 betreffende de toedeling en verkoop van de woning onaantastbaar zijn geworden. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter vastgesteld dat de vrouw een voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vordering om – vooruitlopend op de uitkomsten van de voormelde bodemprocedure – reeds nu tot verkoop en levering van de woning te komen (rov. 4.4.4).

1.6

De man is bij dagvaarding van 13 september 2016 bij het gerechtshof Den Haag in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter. Hij heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis en het alsnog afwijzen van de vorderingen van de vrouw. De grieven zijn gericht tegen de (belangrijkste van de) hierboven genoemde oordelen van de voorzieningenrechter uit rov. 4.4.4.

1.7

De vrouw is in hoger beroep niet verschenen. Nadat aanvankelijk door haar advocaat was gesteld, heeft deze zich later onttrokken. Er zijn namens haar geen proceshandelingen verricht in hoger beroep.

1.8

Nadat de man de zaak ter zitting van 22 september 2017 heeft doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 9 januari 20187 het bestreden vonnis bekrachtigd.

Het heeft daartoe als volgt overwogen:

“4.1 De grieven falen voor zover zij zich richten tegen de door dit hof in 2014 vastgestelde (wijze van) verdeling als hierboven weergegeven (in) onder 1.2. [dit zijn de vastgestelde feiten zoals hierboven vermeld bij 1.1 onder (ii), toevoeging AG] Zoals de voorzieningenrechter terecht overweegt heeft het cassatieberoep van de man en derhalve het arrest van de Hoge Raad daarop geen betrekking. Mitsdien is het hof Amsterdam na verwijzing aan die (wijze van) verdeling gebonden. De man heeft in onderhavig hoger beroep voorts niet gegriefd tegen de overweging (onder 4.4.4.) van de voorzieningenrechter dat niet ter discussie staat dat de man zijn financiële draagkracht ter zake niet vóór voormelde datum (hof: binnen één maand na 15 april 2014) en ook overigens in het kader van deze kort geding procedure niet genoegzaam heeft aangetoond. De man stelt zich in dat verband blijkens de memorie van grieven op het standpunt dat de door het hof gehanteerde waarde van € 330.000,- door het hof in 2014 eigenhandig (hof: in alle redelijkheid en billijkheid) is gekozen, zonder tussenkomst van een deskundige, en dat hij dat bedrag te laag8 vindt, met als gevolg dat hij het door dit hof in het kader van de toedeling (na verrekening) te betalen bedrag van € 49.365,- te hoog vindt. De man heeft de vrouw binnen de door het hof in 2014 bepaalde termijn wel voorstellen gedaan, maar in al die voorstellen zou het door de vrouw te ontvangen bedrag lager zijn dan bepaald. Anders dan de man meent, behoefde de vrouw daarop tegen de achtergrond van hetgeen dit hof in 2014 heeft beslist toen niet in te gaan.

4.2

De man grieft voorts tegen de door de voorzieningenrechter in het kader van de kort geding procedure gemaakte inschatting van de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen zoals die in voormelde bodemprocedure door het gerechtshof Amsterdam na verwijzing zullen worden vastgesteld. De voorzieningenrechter overweegt als volgt:

4.4.3. In dat verband is van belang dat de Hoge Raad in zijn arrest van 25 maart 2016 heeft geoordeeld dat de cassatiemiddelen 3 en 4 terecht door de man zijn voorgesteld nu deze ofwel zijn gericht tegen (middel 3) dan wel voortbouwen op (middel 4) de klacht dat het gerechtshof Den Haag heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de mogelijkheid om in hoger beroep een nieuwe vordering (met betrekking tot het pensioen van de vrouw) in te stellen. Cassatiemiddel 5 is naar het oordeel van de Hoge Raad terecht door de man voorgesteld nu het gerechtshof wat betreft het intreden van verzuim en de verschuldigdheid van de wettelijke rente verrekening en verdeling over één kam scheert.

4.4.4.

Met de man is de voorzieningenrechter van oordeel dat het voorgaande ertoe kan leiden dat het gerechtshof Amsterdam de vorderingen die partijen volgens het gerechtshof Den Haag over en weer op elkaar hebben opnieuw zal vaststellen en dat dit er mogelijkerwijs toe kan leiden dat uiteindelijk niet een vordering van de vrouw op de man maar een vordering van de man op de vrouw zal resteren. Anders dan de man betoogt volgt uit het arrest van het gerechtshof Den Haag van 15 april 2014 niet dat de eveneens in dit arrest vastgestelde toedeling van de woning aan de man afhankelijk is gemaakt van het bestaan van een verdelingsvordering van de vrouw op de man. In de procedure bij het gerechtshof Den Haag heeft de man — evenals overigens in deze procedure — te kennen gegeven dat hij de woning en de daarop rustende hypotheekschuld op zijn naam wenst te stellen. Het gerechtshof Den Haag heeft geoordeeld dat het in belang van partijen is dat op korte termijn duidelijkheid zal ontstaan over woning. Om die reden heeft het gerechtshof Den Haag aan de toedeling van de woning aan de man de voorwaarde verbonden dat de man uiterlijk op 30 juni 2014 genoegzaam dient aan te tonen dat hij financieel in staat is om de daarop rustende hypothecaire lasten zelfstandig te dragen. Voor het geval de man hierin niet slaagt, heeft het gerechtshof Den Haag bepaald dat de woning dient te worden verkocht.

Vervolgens concludeert de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis – kort samengevat – dat thans reeds voldoende aannemelijk is dat het gerechtshof Amsterdam in de procedure na verwijzing zal oordelen dat de onderdelen van het dictum van het arrest van dit hof van 15 april 2014 betreffende de toedeling en verkoop van de woning onaantastbaar zijn geworden.

4.3

Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de man de strekking van het beroep op dit punt als volgt geformuleerd: “De hoop van de man is dat uw hof een uitspraak zal doen op basis waarvan de vrouw alsnog bereid zal zijn mee te werken aan toedeling van de woning aan de man op basis van het laatst door hem gedane voorstel” (hof: overgelegd als bijlage 2 bij de pleitnotitie) door de man aldus weergegeven “dat zij haar eigendomsdeel aan hem overdraagt waarbij partijen voor het overige in het kader van de vermogensrechtelijke afwikkeling in hel geheel geen vorderingen meer op elkaar hebben. Uiteraard onder voorwaarde van het ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire lening. Zoals gezegd zal de man de lening aflossen, zodat zij niet langer aansprakelijk zal zijn. De zaak hoeft alsdan niet aangebracht te worden bij het hof Amsterdam.” Het hof begrijpt tegen deze achtergrond dat die stelling als volgt juridisch vertaald moet worden – en de grieven er derhalve op neer komen – : de voorzieningenrechter ziet er aan voorbij dat – als, zoals de voorzieningenrechter overweegt, het voorgaande ertoe kan leiden dat indien het gerechtshof Amsterdam de vorderingen die partijen over en weer op elkaar hebben opnieuw zal vaststellen, mogelijk uiteindelijk niet een vordering van de vrouw op de man, maar een vordering van de man op de vrouw zal resteren, althans een lagere vordering van de vrouw op de man dan € 49.365,- – het voor de man - wellicht - wel mogelijk is te voldoen aan de opschortende voorwaarden voor toedeling als door het hof in 2014 geformuleerd. De man kan dan - mogelijk - wel op korte termijn het aandeel van de vrouw in de woning over nemen onder ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de op de woning rustende hypotheekschuld en komen tot toedeling van de woning aan de man. Kort samengevat komt het hele hoger beroep van de man er juridisch bezien op neer dat de man thans in feite een herkansing vraagt voor wat betreft de overname van het aandeel van de vrouw in de woning onder ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de op de woning rustende hypotheekschuld.

4.4

Het door de man genoemde bedrag van € 49.365,- bestaat blijkens het arrest van dit hof uit 2014 niet (alleen) uit de helft van de overwaarde van de gemeenschappelijke woning – welke overwaarde (uitgaande van een waarde van € 330.000,-) € 250.139,- bedraagt –, maar is (tevens) de resultante van het aan de vrouw toekomende deel daarvan (€ 125.069,50) na verrekening met een aantal onderscheiden vorderingen van de man op de vrouw, zoals het bedrag dat de man in de woning heeft ingebracht en door de man betaalde kosten van onderhoud aan de woning. Nu de voorwaarde voor toedeling van de woning aan de man in genoemd arrest niet (enkel) gekoppeld is aan de verdelingsvordering, maar (de facto) aan de (resulterende) verrekeningsvordering, is het voorshands in theorie denkbaar dat de beslissing van het hof Amsterdam meebrengt dat deze vordering van de vrouw inderdaad lager uitvalt dan € 49.365,-. In hoeverre dit het geval is zal met name afhangen van de ingangsdatum van de datum waarop de vrouw volgens het hof in Amsterdam in verzuim is geraakt met voldoening van de op 15 september 2009 ontstane en opeisbaar geworden vordering van de man op de vrouw tot verrekening op grond van de samenlevingsovereenkomst. Het hof merkt daarbij nog op dat, anders dan de voorzieningenrechter kennelijk meent, het bij de in het arrest van 15 april 2014 van dit hof bedoelde opschortende voorwaarden niet gaat om de vraag of de man na toedeling de hypothecaire lasten van de woning zelfstandig kan dragen. Het gaat om de vraag of de man het bedrag dat hij nog aan de vrouw verschuldigd is (in het arrest betrof dat € 49.365,-) kan financieren onder ontslag van de vrouw uit de hoofdelijkheid. [cursivering toegevoegd, AG] Het hof merkt daarbij ten aanzien van de berekeningen van de man nog op dat het niet vermag in te zien waarom niet zou moeten worden uitgegaan van meergenoemde door het hof in 2014 bepaalde waarde van € 330.000,-, maar van (slechts) € 235.000,-.

4.5

Het hof zal ook overigens het beroep van de man verwerpen. Het hof neemt in dat kader de beslissing van de voorzieningenrechter en de daarvoor gegeven motivering over. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe. Voorop gesteld dient te worden dat uitgangspunt van het arrest uit 2014 is geweest dat van de vrouw niet langer verlangd kon worden dat zij nog langer met de man in een onverdeelde gemeenschap (de woning) zou zitten. Geconstateerd moet worden dat nu, bijna vier jaar later, de verdeling nog steeds niet heeft plaatsgevonden en dat het dossier er blijk van geeft dat dit (vrijwel uitsluitend) aan de man ligt. De man ziet er voorts aan voorbij dat het niet de man, maar de vrouw is die de onderhavige kort geding procedure is gestart. Van een vordering in reconventie is geen sprake (geweest), hetgeen ook niet mogelijk was omdat de man in eerste aanleg geen advocaat had. In geschil is derhalve ook in beroep enkel nakoming van het in het arrest uit 2014 aan de vrouw toegekende recht de woning te verkopen en over te dragen aan een derde. Het gaat dan niet aan om bij wijze van (uitbreiding van het) verweer (in hoger beroep) te trachten alsnog tot overdracht aan de man te komen. De man heeft die gelegenheid op grond van het arrest uit 2014 gehad en – naar niet in geschil is – niet benut. Bovendien is het hof niet overtuigd van de mogelijkheid van de man om het aandeel van de vrouw in de woning over te nemen. Integendeel. Vooreerst hanteert de man berekeningen waarbij wel heel grote vraagtekens gezet kunnen worden. Zo gaat hij uit van een veel lagere waarde voor de woning (€ 235.000,-), dan bepaald door het hof in 2014 (€ 330.000,-). Voorshands valt niet in te zien waarom na verwijzing van een lagere waarde zou moeten worden uitgegaan, laat staan van een waarde van (slechts) € 235.000,-. Dat is een verschil van € 95.000,-. Voorts ziet de man er aan voorbij dat het hof in 2014 al een beslissing heeft gegeven met het oog op een mogelijk lagere waarde en wel in die zin dat in het geval de man niet loyaal meewerkt aan een verkoop en levering door de vrouw de minderwaarde – genoemde € 95.000,- – volledig voor rekening van de man komt. Het hof merkt voorts op dat de man ook in onderhavige procedure in het geheel niet heeft aangetoond dat hij thans de financiering wel rond zal kunnen krijgen, waarbij het hof betrekt dat de man niet alleen de uitkoop althans de restvordering van de vrouw zal moeten financieren (op grond van het arrest uit 2014 gaat het daarbij maximaal om een bedrag van € 49.365,-), maar ook de kosten welke gepaard gaan met de aanschrijving bestuursdwang met betrekking tot de woning, welke door de gemeente in 2015 werden begroot op € 118.115,- inclusief BTW. De man heeft niet aangetoond dat hij deze (hele) financiering rond kan krijgen op basis van de mogelijke overwaarde en rekening houdende met zijn inkomen (een IOAZ uitkering) en de huidige aflossingsverplichting, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen. Aan een en ander doet niet af dat de man in beroep (overigens zonder onderbouwing) nog heeft opgeworpen dat hij (hof: inmiddels?) een IOAZ uitkering ontvangt, waarvoor een vrijstelling geldt voor wat betreft vermogen van de man vervat in een eigen woning – hof: lees de (helft van de) overwaarde – welke vrijstelling volgens de man vervalt als de woning te gelde wordt gemaakt. Tot slot merkt het hof nog op dat het door de man bedoelde voorstel (overgelegd als bijlage 2 bij de pleitnotitie in hoger beroep) niet alleen ziet op de kwestie van de verdeling en verrekening, welke in onderhavige procedure centraal staat, maar blijkens de tekst en context ervan veel verder gaat: zo zijn daarin ook (de verdeling en betaling van) de ouderbijdrage voor de studiekosten van de kinderen van partijen betrokken en de kosten van de medische behandeling van de dochter. Reeds daarom kan van de vrouw niet verlangd worden dat zij dat door de man aldus opstelde voorstel accepteert (mede) ter afwikkeling van de kwestie van de op dit moment nog steeds onverdeelde woning. Hetgeen de man overigens in hoger beroep nog naar voren heeft gebracht – en dat is veel – voert het hof ook niet tot een ander oordeel.

5. Slotopmerking

Het hof merkt tot slot op dat partijen er goed aan doen het verwijzingsarrest van het hof Amsterdam af te wachten alvorens verdere procedures over en weer in gang te zetten.”

1.9

De man heeft tegen dit arrest – tijdig9 – beroep in cassatie ingesteld en afgezien van een (nadere) schriftelijke toelichting. De vrouw is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

De man heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat bestaat uit drie onderdelen (‘klachten’).

2.2

Onderdeel 1 is (hoofdzakelijk) gericht tegen rov. 4.1 van het bestreden arrest. Volgens het onderdeel miskent het hof daarin dat na vernietiging door de Hoge Raad van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 15 april 2014 een belangrijk en dragend onderdeel van de feitelijke grondslag van de door het hof geformuleerde voorwaarden – de door het hof vastgestelde verrekeningsvordering en de daarover door de verwijzingsrechter nog vast te stellen wettelijke rente – is vernietigd. Ten gevolge van de vernietiging van het arrest van 15 april 2014 is derhalve tevens het bedrag van € 49.365,- (dat expliciet is opgenomen in de opschortende voorwaarde en het dictum van dit arrest) vernietigd, het bedrag waarvan de man vóór 15 mei 2014 voor vervulling van die voorwaarde – onder andere – genoegzaam diende aan te tonen dat hij over voldoende financiële middelen beschikte of kon beschikken om dit aan de vrouw te betalen. Na vaststelling van voormelde verrekeningsvordering inclusief wettelijke rente kan dus ook pas worden vastgesteld wat de man zal dienen te financieren. In dier voege volgen de door het hof geformuleerde voorwaarden waaraan de man moet voldoen hetzelfde lot van de vernietiging. Het hof geeft in rov. 4.1 blijk van een te beperkte opvatting over hetgeen nog dient te worden behandeld en beslist door de verwijzingsrechter. In dat licht zijn voorts onjuist en onbegrijpelijk de overwegingen van het hof aan het slot van rov. 4.4 (hierboven schuingedrukt weergegeven). Het onderdeel wijst daarbij nog op de hierboven bij 1.1 onder (xiv) weergegeven email van [betrokkene 1] . Het onderdeel klaagt ten slotte nog dat het hof in rov. 4.3 een weergave geeft van de grieven van de man (door het hof in de laatste volzin kort samengevat als een vraag om ‘herkansing’), maar eraan voorbij gaat dat deze niet ter beoordeling voorliggen aan het hof, maar aan de verwijzingsrechter. Immers pas ná verwijzing kan worden vastgesteld voor welk bedrag de man een financiering moet kunnen aantonen, waarmee hij het aandeel van de vrouw kan uitkopen. De man grieft inderdaad tegen een voortijdige beoordeling van zijn draagkracht in het bestreden arrest, zonder dat eerst is vastgesteld wat partijen uiteindelijk aan elkaar verschuldigd zijn inclusief de wettelijke rente.

2.3

Ten aanzien van het door het onderdeel aangesneden onderwerp kan ten eerste worden geconstateerd dat het hof niet heeft miskend dat de vernietiging door de Hoge Raad van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 15 april 2014 tot gevolg kan hebben dat de vordering van de vrouw op de man van € 49.365,- genoemd in de opschortende voorwaarde die is gekoppeld aan de toedeling aan de man van de woning, lager uitvalt. Zie immers in rov. 4.4: “Nu de voorwaarde voor toedeling van de woning aan de man in genoemd arrest niet (enkel) gekoppeld is aan de verdelingsvordering, maar (de facto) aan de (resulterende) verrekeningsvordering, is het voorshands in theorie denkbaar dat de beslissing van het hof Amsterdam meebrengt dat deze vordering van de vrouw inderdaad lager uitvalt dan € 49.365,-.

Dat wil echter nog niet zeggen dat – zoals het onderdeel het stelt – een belangrijk en dragend onderdeel van de feitelijke grondslag van de door het hof geformuleerde voorwaarden, waaronder de door het hof vastgestelde verrekeningsvordering ten bedrage van € 49.365,-, is vernietigd. Ik licht dit in het onderstaande toe.

2.4

Allereerst valt op te merken dat het bedrag van de eindvordering van € 49.365,- van de vrouw op de man nog slechts in beperkte mate wijziging kan ondergaan.

2.5

Zoals het hof ook (in rov. 4.1) heeft vastgesteld, heeft de vernietiging in cassatie in ieder geval géén gevolgen voor de (wijze van) verdeling van de woning die door het hof Den Haag in 2014 is vastgesteld: de toedeling van de woning – onder opschortende voorwaarden – aan de man tegen een waarde van € 330.000,- (waarvan na aftrek van hypotheekschuld en een uitsluitend aan de man toekomend bedrag € 198.996,- resteert) en onder de gehoudenheid om uit hoofde van verdeling € 99.498,- aan de vrouw te betalen (en per saldo – na aftrek van een vordering van de man op de vrouw uit hoofde van verrekening, op welke laatste vordering ook nog enkele aan de vrouw toekomende bedragen in mindering zijn gebracht – een bedrag van € 49.365,-).10 Aan deze verdeling – de toedeling van de woning aan de man tegen betaling van een bedrag van € 99.498,- uit hoofde daarvan – is door het arrest van de Hoge Raad derhalve niets veranderd.

2.6

Ook in (de hoogte van) de verrekeningsvordering zelf kan geen wijziging meer komen; (ook) daartegen waren immers geen cassatieklachten gericht, althans zijn deze verworpen (zie rov. 3.5 van het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2016, waarin wordt overwogen dat de overige klachten van de middelen – dus naast die over de wettelijke rente en die over het pensioen van de vrouw – niet tot cassatie kunnen leiden).

2.7

Slechts in de vaststelling van de over (een deel van) die verrekeningsvordering (ten bedrage van € 59.974,- vóórdat daarop nog enkele andere aan de vrouw toekomende bedragen in mindering zijn gebracht) eventueel verschuldigde wettelijke rente – door het hof Den Haag afgewezen in de overweging (rov. 44) waartegen zich een geslaagde cassatieklacht richtte – kán door de werking van het arrest van de Hoge Raad nog (enige) verandering worden gebracht. Dit hangt, zoals ook het hof in het bestreden arrest in rov. 4.4 vermeldt, af van de beoordeling of en wanneer de vrouw, na de beëindiging van de samenlevingsovereenkomst bij brief van 15 september 2009, in verzuim is geraakt met de voldoening van (dit deel van) deze verrekeningsvordering.

2.8

Conclusie is dus dat er in de door het hof Den Haag in 2014 in zijn dictum aan de toedeling aan de man van de woning gestelde voorwaarde van het binnen de termijn van één maand na zijn arrest “genoegzaam aantonen jegens de vrouw dat hij over voldoende financiële middelen beschikt/kan beschikken om aan de vrouw het aan haar toekomende deel ad € 49.365,- te betalen en het aandeel van de vrouw in de woning over te nemen onder ontslag van de vrouw uit de hoofdelijkheid” geen wezenlijke verandering is gekomen. Wat immers blijft staan is dat de man had moeten aantonen dat hij het aan de vrouw toekomende deel – dat hij nog altijd zal moeten betalen en dat óók nog altijd in de basis een bedrag van € 49.365,- behelst – kon betalen en het aandeel van de vrouw kon overnemen onder haar ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. De verschillende (basis-)bedragen van de vorderingen over een weer, waarop dit bedrag is gebaseerd, zullen na verwijzing immers niet meer veranderen. Dat wil niet zeggen dat in het eindbedrag dat de man aan de vrouw op grond van het arrest van dit hof moet betalen – na verdeling, verrekening op grond van de samenlevingsovereenkomst en verrekening van dit alles met nog enkele aan de vrouw toekomende bedragen – geen enkele wijziging meer kan komen. Immers, een eventueel over de verrekeningsvordering door de vrouw aan de man verschuldigde wettelijke rente zou in het eerdere eindbedrag van € 49.365,- nog (enige) wijziging kunnen brengen (zoals ook het hof, als gezegd, heeft onderkend), al zal dat ook steeds slechts een momentopname kunnen zijn. Het betekent mijns inziens echter nog niet (zonder meer) dat de man na cassatie en verwijzing nogmaals de mogelijkheid moet of zal krijgen om aan te tonen dat hij over voldoende financiële middelen beschikt of kan beschikken om aan de vrouw het aan haar toekomende deel (ad € 49.365,- minus de door de vrouw aan hem eventueel nog verschuldigde wettelijke rente) te betalen en het aandeel van de vrouw in de woning over te nemen onder ontslag van de vrouw uit de hoofdelijkheid, de door het hof bedoelde ‘herkansing’.

2.9

Het hof heeft ten aanzien van deze vraag – in het kader van de hier aan de orde zijnde kort geding-procedure – een inschatting gemaakt van de aannemelijkheid dat het hof Amsterdam in de procedure na verwijzing zal oordelen dat de onderdelen van het dictum van het arrest van het hof Den Haag van 15 april 2014 betreffende de toedeling en verkoop van de woning onaantastbaar zijn geworden (en of, in vervolg daarop, aan de man eventueel nog een dergelijke, hierboven bedoelde ‘herkansing’ zal (dienen) toe (te) komen). Die aannemelijkheid heeft het hof in voldoende mate aanwezig geacht. Dit blijkt uit het slot van rov. 4.2 – waar het hof enkele relevante overwegingen van de voorzieningenrechter citeert en vermeldt dat deze in het vonnis heeft geconcludeerd “dat thans reeds voldoende aannemelijk is dat het gerechtshof Amsterdam in de procedure na verwijzing zal oordelen dat de onderdelen van het dictum van het arrest van dit hof van 15 april 2014 betreffende de toedeling en verkoop van de woning onaantastbaar zijn geworden” – en uit het begin van rov. 4.5 – waar het hof overweegt dat het hof het beroep van de man zal verwerpen en in dat kader de beslissing van de voorzieningenrechter en de daarvoor gegeven motivering overneemt.

2.10

Het hof heeft zich hiervoor – in navolging van de voorzieningenrechter (vgl. rov. 4.4.1) – gebaseerd op de rechtsregel dat het, in aanmerking genomen de partiële werking van de vernietiging in cassatie, aan de rechter na verwijzing is om aan de hand van (de strekking van) hetgeen door de Hoge Raad is overwogen en beslist, te beoordelen welke onderdelen van de vernietigde uitspraak in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden (met verwijzing van de voorzieningenrechter in rov. 4.4.1 naar HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7229, NJ 1998/237 m.nt. H.J. Snijders). Hieraan kan nog worden toegevoegd dat daarbij van geval tot geval moet worden beoordeeld in hoeverre er gebondenheid bestaat aan de in de vernietigde uitspraak vervatte beslissingen, met behulp van uitleg van de vernietigde uitspraak en van de uitspraak van de Hoge Raad aan de hand van de aangevoerde cassatieklachten (bijvoorbeeld of beslissingen uit de vernietigde uitspraak voortbouwen op vernietigde beslissingen of daarmee onverbrekelijk samenhangen).11 Van belang is waarover de man in cassatie allemaal heeft (of geacht moet worden te hebben) geklaagd, en de uitleg van de beslissingen van de in cassatie bestreden uitspraak waarover niet (specifiek) is geklaagd.12

2.11

Over de beslissing tot verkoop dan wel toedeling aan de man van de woning onder opschortende voorwaarden is op zichzelf niet geklaagd in de vorige cassatieprocedure13 (zo ook het hof in rov. 4.1). Ook de doorwerking van de beslissing over de wettelijke rente ten aanzien van (een van) deze opschortende voorwaarden is niet aan de orde gesteld. Over dit alles wordt in deze cassatieprocedure ook niet geklaagd. De vraag is dus slechts of met eerstbedoelde beslissing wordt voorgebouwd op de door de Hoge Raad vernietigde beslissing van het hof Den Haag met betrekking tot de door de vrouw aan de man (eventueel) te vergoeden wettelijke rente, of deze met die beslissing onverbrekelijk samenhangt. Het hof heeft deze vraag, blijkens het hierboven onder 2.9 vermelde, ontkennend beantwoord.

2.12

Het hof heeft daartoe de motivering van de voorzieningenrechter overgenomen, waarvan het in zijn arrest (rov. 4.2) ook rov. 4.4.3 en 4.4.4 (deels) citeert. In deze laatste overweging, oordeelt de voorzieningenrechter dat – ondanks dat er in de eindvordering per saldo tussen de man en vrouw na verwijzing nog verandering kan komen – anders dan de man betoogt, niet uit het arrest van het hof Den Haag van 15 april 2014 volgt dat de eveneens in dit arrest vastgestelde toedeling van de woning aan de man afhankelijk is gemaakt van het bestaan (en derhalve ook de hoogte, voeg ik daaraan toe) van een verdelingsvordering14 van de vrouw op de man. De voorzieningenrechter geeft daarbij aan dat de man te kennen had gegeven dat hij de woning en hypotheekschuld op zijn naam wenste te stellen, dat het hof Den Haag heeft geoordeeld dat het in het belang van partijen is dat op korte termijn duidelijkheid zal ontstaan over de woning en dat het hof om die reden aan de toedeling aan de man de voorwaarde heeft verbonden dat de man uiterlijk op 30 juni 2014 genoegzaam diende aan te tonen dat hij financieel in staat is om de daarop rustende hypothecaire lasten zelfstandig te dragen (het hof heeft deze motivering in het slot van zijn rov. 4.4 overigens nog zo aangepast dat het, anders dan de voorzieningenrechter kennelijk meent, bij de opschortende voorwaarden niet gaat om de vraag of de man na toedeling de hypothecaire lasten van de woning zelfstandig kan dragen, maar om de vraag of de man het bedrag dat hij nog aan de vrouw verschuldigd is kan financieren onder ontslag van de vrouw uit de hoofdelijkheid). Voor het geval de man hierin niet slaagt, heeft het hof Den Haag bepaald dat de woning dient te worden verkocht, aldus de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter voegt nog toe dat niet ter discussie staat dat de man zijn financiële draagkracht ter zake niet vóór voormelde datum en overigens ook in het kader van deze kort geding-procedure niet genoegzaam heeft aangetoond en dat door de Hoge Raad in zijn arrest niet is geoordeeld dat door de man terecht cassatiemiddelen tegen de toedeling van de woning onder de hiervoor geschetste voorwaarde zijn voorgesteld. Gelet hierop is naar het oordeel van de voorzieningenrechter thans reeds voldoende aannemelijk dat het hof Amsterdam zal oordelen dat de onderdelen van het dictum van het arrest van 15 april 2014 betreffende de toedeling en verkoop van de woning onaantastbaar zijn geworden, een oordeel dat het hof zoals gezegd in het begin van zijn rov. 4.5 overneemt.

2.13

Bovendien heeft het hof aan het bovenstaande – waarin het de beslissing van de voorzieningenrechter en diens motivering overneemt – (onder meer) nog toegevoegd dat de man niet heeft gegriefd tegen de overweging dat de man zijn financiële draagkracht ter zake niet vóór voormelde datum (hof: binnen één maand na 15 april 2014) en ook overigens in het kader van deze kort geding-procedure niet genoegzaam heeft aangetoond (rov. 4.1; althans, op onvoldoende relevante wijze, blijkens het tweede deel van deze overweging15). Ook heeft het nog overwogen dat het ten aanzien van de berekeningen van de man niet vermag in te zien waarom niet zou moeten worden uitgegaan van de door het hof in 2014 bepaalde waarde van € 330.000,-, maar van (slechts) € 235.000,- (rov. 4.4 slot). En ten slotte heeft het hof nog toegevoegd dat het uitgangspunt van het arrest uit 2014 is geweest dat van de vrouw niet langer verlangd kon worden dat zij nog langer met de man in een onverdeelde gemeenschap zou zitten, maar dat dit vier jaar later nog steeds het geval is en dat dit (vrijwel uitsluitend) aan de man ligt; dat in geschil enkel nakoming van het in het arrest uit 2014 aan de vrouw toegekende recht de woning te verkopen en over te dragen aan een derde is, en het niet aangaat om te trachten alsnog tot overdracht aan de man te komen, terwijl hij die gelegenheid in 2014 niet heeft benut; dat het hof bovendien niet is overtuigd van de mogelijkheid van de man om het aandeel van de vrouw in de woning over te nemen, integendeel, dat een mogelijke minderwaarde van de woning volledig voor rekening van de man komt, en dat hij ook in de onderhavige procedure in het geheel niet heeft aangetoond dat hij thans de financiering wel rond zal kunnen krijgen, mede gelet op de kosten die gepaard gaan met de aanschrijving bestuursdwang, begroot door de gemeente in 2015 op € 118.115,-; en dat van de vrouw niet kan worden verlangd dat zij het door de man bedoelde voorstel accepteert ter afwikkeling van de kwestie van de op dit moment nog steeds onverdeelde woning (rov. 4.5).

2.14

Het hof heeft dus overwogen dat niet alleen de eerdere beslissing tot (spoedige) verkoop dan wel (spoedige) toedeling aan de man van de woning onder opschortende voorwaarden niet afhankelijk is gemaakt van het bestaan (en de hoogte) van de vordering van € 49.365,- van de vrouw op de man – en door de uitspraak in cassatie dus niet, ook niet gedeeltelijk (voor wat betreft één van de opschortende voorwaarden), komt te vervallen – maar ook dat de man vóór de gestelde datum en ook nu, in het kader van deze kort geding-procedure, zijn relevante financiële draagkracht nooit heeft aangetoond16 (waarbij in ieder geval voor die eerste datum dus wel degelijk van (onder meer) de betaling door hem van een bedrag van € 49.365,- dient te worden uitgegaan, onafhankelijk van de vraag of er uiteindelijk daadwerkelijk een vordering van de vrouw op de man (van die hoogte) blijkt te bestaan).

2.15

Daarmee heeft het hof mijns inziens niet (om de in het onderdeel genoemde redenen) blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, of een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.16

Daarbij moet worden bedacht dat – zoals zowel in de beslissing van de voorzieningenrechter als in die van het hof tot uitdrukking komt – wat betreft de beslissing van het hof Den Haag in 2014 ten aanzien van de verkoop dan wel toedeling van de woning onder opschortende voorwaarden (ook) sprake is van een zekere maatregel van orde17 – bedoeld om de vrouw op korte termijn in ieder geval haar recht om uit de ook destijds al jaren bestaande onverdeelde gemeenschap te geraken te kunnen laten waarmaken, zonder daarbij de gerechtvaardigde belangen van de man uit het oog te verliezen. Het hof heeft hem daartoe binnen de grenzen van de redelijkheid (slechts) de mogelijkheid geboden om op diezelfde korte termijn de woning over te nemen tegen een bepaald bedrag. In dat laatste bedrag zal weliswaar na verwijzing zonder meer nog wijziging kunnen komen – al is dat hier slechts met betrekking tot de over de verrekeningsvordering door de vrouw aan de man te vergoeden wettelijke rente, die een verlaging van de vordering van de vrouw op de man per saldo kan inhouden –, in het eerste (de maatregel van orde) zal dat echter niet (zonder meer) het geval zijn. Bij de beoordeling van deze maatregel van orde heeft het hof dus onder meer – en mijns inziens terecht – beoordeeld of deze beslissing afhankelijk is gemaakt van het bestaan (en de hoogte) van de vordering van € 49.365,- van de vrouw op de man, hetgeen een kwestie van uitleg is die in dit geval aan de verwijzingsrechter toekomt, en van de uitkomst waarvan de rechter in het kader van een aan hem voorliggende kort geding-procedure een inschatting kan maken.

2.17

Het hof is hiermee dus ook niet voorbij gegaan aan het feit dat de grieven van de man ter beoordeling voorliggen aan de verwijzingsrechter; dat neemt namelijk niet weg dat het hof als kort geding-rechter – ter beoordeling van het in de kort geding-procedure gevorderde – een inschatting mocht maken van de aannemelijkheid dat de verwijzingsrechter daarbij tot een bepaalde uitkomst zou komen.

2.18

De door het onderdeel nog bestreden (hierboven schuingedrukte weergegeven) overwegingen aan het slot van rov. 4.4 zijn in overeenstemming met het bovenstaande, en derhalve mijns inziens evenmin onjuist of onbegrijpelijk. De klacht hierover lijkt ook slechts op het genoemde bedrag van € 49.365,- te zien, dat in het voorgaande al uitgebreid aan de orde kwam.

2.19

De aangehaalde email van [betrokkene 1] ten slotte, betreft zijn eigen afweging (en/of dat van de betrokken notaris) ten aanzien van de vraag of hij aan de verkoop en levering van de woning mee zal werken. Aan zijn afweging en interpretatie van het arrest van het hof Den Haag van 15 april 2014 komt in het kader van deze kort geding-procedure geen bijzondere waarde toe. Het betreft hier immers slechts het persoonlijk oordeel van [betrokkene 1] en/of de betrokken notaris. Dit geldt reeds in het algemeen, maar in dit geval nog temeer daar het een notaris past om, in het kader van de rechtszekerheid, zeer voorzichtig en terughoudend te zijn in zijn medewerking aan de overdracht van onroerende zaken waarbij (nog) niet geheel duidelijk is hoe de bevoegdheden liggen. De rechter in deze kort geding-procedure komt echter een (eigen) oordeel toe over de aannemelijkheid van de uitkomst van de procedure na verwijzing op het hier relevante punt – dus over de vraag of de verwijzingsrechter de vrouw al dan niet in het gelijk zal stellen met betrekking tot de door haar gevorderde medewerking van de man aan de verkoop en levering van de woning, dan wel het in de plaats treden van een rechterlijke uitspraak voor de van de man benodigde wilsverklaring, onder storting van de verkoopopbrengst onder de notaris tot nader order – en kan en hoeft hierbij niet (zonder meer) eenzelfde lijn aan te houden als een notaris voor de vraag of hij zijn medewerking aan de daadwerkelijke verkoop en levering zal verlenen.

2.20

Onderdeel 1 faalt derhalve.

2.21

Onderdeel 2 klaagt dat de omstandigheid dat de man tevens beschikt over een kapitaalspolis op zijn naam, waarmee de hypothecaire last grotendeels kan worden afgelost als de man de hypotheek zal oversluiten ten behoeve van de financiering voor de uitkoop van de vrouw uit de gemeenschappelijke woning, er mede toe leidt dat de berekening in rov. 40 van het arrest van 15 april 2014 van het hof Den Haag in de verwijzingsprocedure tot een andere uitkomst zal leiden. Uit de berekening in deze rov. 40 blijkt volgens het onderdeel dat die polis wel deel uitmaakte van de stukken van het geding en dat de man de premies voor een bedrag van € 2131,- aan de vrouw dient terug te betalen. Kennelijk is het bestaan van dat kapitaal niet in de overwegingen van het hof in de verdelingsprocedure meegenomen ter bepaling van de financiële ruimte van de man, aldus het onderdeel.

Het onderdeel vervolgt met te vermelden dat de man zijn spaarpolis aan de orde heeft gesteld in de kort geding-procedure voor het hof en daarbij heeft toegelicht dat uit het advies van de hypotheeknemer volgt dat het ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid kosteloos kan plaatsvinden. Zonder nadere uitleg is volgens het onderdeel onbegrijpelijk dat het hof deze feiten heeft gepasseerd en niet in zijn rov. 4.5 heeft betrokken waar het hof aangeeft niet overtuigd te zijn van de mogelijkheid van de man om het aandeel van de vrouw in de woning over te nemen. In het licht van voormelde toelichting op de financiële positie van de man had het hof voorts in zijn overwegingen en beoordeling dienen mee te wegen dat de redelijkheid en billijkheid, die deelgenoten ex art. 3:166 lid 3 BW ten opzichte van elkaar in acht dienen te nemen, eraan in de weg staan dat de man de woning zou dienen te verlaten zonder dat vaststaat wat de over en weer aan elkaar verschuldigde bedragen zijn en of de man na een juiste vaststelling daarvan in staat zal zijn de vrouw uit te kopen. In de verwijzingsprocedure zullen zowel de verrekeningsvordering als de kooppolis van de man bij de behandeling en beslissing worden betrokken en bestaat de gerede kans dat de toedeling van de woning aan de man en de uitkoop van de vrouw reëel is, tot welke toedeling ook aanvankelijk door het hof Den Haag in zijn arrest van 15 april 2014 is beslist en welke beslissing niet door de vernietiging van dit arrest in cassatie wordt geraakt (dat immers de wijze van berekening van de wettelijke rente betreft).

Het onderdeel klaagt verder nog over rov. 5 van het bestreden arrest, waarin partijen worden opgeroepen om de verwijzingsprocedure af te wachten alvorens nieuwe procedures in gang te zetten. Volgens het onderdeel maakt deze overweging de bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter onbegrijpelijk, nu de man daardoor gedwongen wordt mee te werken aan een verkoop aan een derde en daarmee feitelijk zijn huis zal moeten verlaten en wel tegen een waarde waarbij de vrouw vrijwel niets aan die transactie zal overhouden. Zonder nadere uitleg, die ontbreekt, is onbegrijpelijk op grond waarvan het hof van oordeel is dat de redelijke belangen van de vrouw daarmee zouden zijn gediend.

Tevens is volgens het onderdeel zonder nadere uitleg nog onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.5 de vertraging bij de beëindiging van de onverdeeldheid van de woning uitsluitend aan de man toerekent en daarbij een door het onderdeel genoemde email van 24 mei 2016 van de makelaar van de koper18, [betrokkene 2] , niet in de beoordeling betrekt. Uit deze email zou blijken dat beide partijen niet meewerken aan de verkoop.

2.22

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 40 van het arrest van hof Den Haag van 15 april 2014 en de doorwerking van deze berekening in de procedure na verwijzing (en daarmee in deze kort geding-procedure). Over dit arrest kan echter in de procedure na verwijzing niet meer worden geklaagd. Dat had immers moeten gebeuren in de eerdere cassatieprocedure, die tot het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2016 heeft geleid. Voor zover dat niet is gedaan heeft het arrest van het hof Den Haag kracht van gewijsde gekregen; voor zover dat tevergeefs is gedaan is dit arrest ook onaantastbaar geworden. Vaststaat dat voor zover van een dergelijke klacht al sprake zou zijn geweest, deze door de Hoge Raad is verworpen. De rechter na verwijzing hoeft (en mag) daarmee dan ook geen rekening meer (te) houden. Hetzelfde geldt voor het hof in deze kort geding-procedure bij zijn inschatting van het oordeel van de verwijzingsrechter.

Het feit dat deze polis wellicht nog niet is verdeeld, heeft dus slechts tot gevolg dat dat (waarschijnlijk) alsnog kan worden gevorderd, maar heeft geen gevolgen meer voor de thans vaststaande (in cassatie niet of tevergeefs aangevallen) beslissingen van het hof Den Haag. Zelfs al zou – zoals het eerste onderdeel betoogt – het bedrag van € 49.365,- als opschortende voorwaarde voor de toedeling aan de man dan wel verkoop van de woning naar aanleiding van de eerdere cassatie komen te vervallen en/of moeten worden aangepast, dan nog zou het bestaan van deze polis geen invloed meer kunnen hebben op de beslissing omtrent toedeling dan wel verkoop onder opschortende voorwaarden.

De man had het bestaan van de polis kunnen gebruiken om binnen de door het hof Den Haag in 2014 in de opschortende voorwaarden gestelde termijn aan te tonen dat hij over voldoende financiële middelen beschikte of kon beschikken om aan de vrouw het haar toekomende bedrag te betalen en het aandeel van de vrouw in de woning over te nemen onder ontslag van de vrouw uit de hoofdelijkheid. Dat hij dat zou hebben gedaan, blijkt nergens uit. Ook het onderdeel voert dat niet aan. Voorzieningenrechter en hof hebben bovendien geoordeeld dat de man binnen bedoelde termijn (en overigens ook in de kortgedingprocedure) zijn financiële draagkracht niet genoegzaam heeft aangetoond (rov. 4.4.4 respectievelijk rov. 4.5).

2.23

Het bestaan van de polis doet overigens óók inhoudelijk niets af aan de overwegingen van het hof in rov. 4.5 ten aanzien van de huidige mogelijkheid van de man om het aandeel van de vrouw in de woning over te nemen (voor zover die voor zijn oordeel dragend zouden zijn), nu daarin met name belang wordt gehecht aan een mogelijke minderwaarde van de woning die bij het niet loyaal meewerken aan verkoop en levering volledig voor rekening van de man komt – een bedrag dat op basis van de stelling van de man omtrent de huidige waarde van de woning (€ 235.000,-) op € 95.000,- uitkomt – en de kosten gepaard met de aanschrijving bestuursdwang, begroot door de gemeente in 2015 op € 118.115,-.

2.24

Het onderdeel gaat er daarnaast volledig aan voorbij dat alle rechters tot op heden – waaronder het hof Den Haag in de procedure vóór verwijzing en hetzelfde hof in deze kort geding-procedure – nu juist steeds vanuit de redelijkheid en billijkheid hebben geoordeeld dat de vrouw nu toch echt snel uit de al jaren bestaande onverdeelde gemeenschap moet kunnen geraken19, welke onverdeeldheid in hoofdzaak of zelfs vrijwel uitsluitend aan de houding van de man is te wijten20, en dat het hof in deze kort geding-procedure dan ook heeft geoordeeld dat de man nu juist geen recht meer heeft op de door het hof aangeduide ‘herkansing’21 en dat (aannemelijk is dat de verwijzingsrechter zal oordelen dat) de toedeling aan de man dan wel verkoop van de woning niet afhankelijk is van het bestaan (en de hoogte) van de vordering van € 49.365,- van de vrouw op de man22.

2.25

Wat betreft de klacht over rov. 5 van het bestreden arrest, geldt dat de man bij die klacht – gericht tegen een niet dragend onderdeel van de beslissing van het hof – geen belang heeft. Overigens meen ik ook niet dat deze overweging het oordeel van het hof (de bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg) op enigerlei wijze onbegrijpelijk maakt. De overweging betreft immers de onwenselijkheid van het starten van nog verdere procedures voordat de verwijzingsrechter uitspraak zal hebben gedaan, en de bekrachtiging van het vonnis betreft de (nogmaals bevestigde) mogelijkheid van de vrouw om (nu direct) door verkoop van de woning uit de onverdeeldheid te kunnen geraken (en daarmee eventueel ook nog (verdere) schade door (dreigende) effectuering door de gemeente Den Haag van de last onder dwangsom te kunnen voorkomen). Welke belangen van de vrouw met dit laatste gediend zijn blijkt overduidelijk uit de overige overwegingen van het bestreden arrest.

2.26

Ook ten aanzien van de slotklacht over rov. 4.5 geldt dat het hier geen dragend onderdeel van de overwegingen van het hof betreft, bij welke klacht de man derhalve ook geen belang heeft. Overigens blijkt uit bedoelde email slechts dat de vrouw wél akkoord is gegaan met de koopakte, maar de opbrengst niet wenst te verdelen (hetgeen in overeenstemming is met het latere dictum van voorzieningenrechter en hof in de kort geding-procedure naar aanleiding van de vorderingen van de vrouw, waarin is opgenomen dat de verkoopopbrengst op een geblokkeerde depotrekening onder de notaris dient te worden gestort totdat partijen overeenstemming hebben bereikt over de verdeling dan wel hierover bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak zal zijn beslist), terwijl de man niet wilde tekenen “omdat hij de (ik voeg toe: kennelijk gehele) verkoopopbrengst wenste”.

2.27

Het onderdeel stuit op het bovenstaande af, en voor zover van toepassing ook nog op hetgeen bij de bespreking van het eerste onderdeel al is overwogen.

2.28

Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte niet in zijn overwegingen heeft betrokken dat de koper expliciet met de hand geschreven onder de koopovereenkomst heeft toegevoegd en bedongen dat indien de verkoper niet uiterlijk op 28 juni 2016 heeft aangegeven dat het huis per 1 september 2016 zal worden geleverd, de koper het recht heeft om zich terug te trekken. Nu de vrouw pas op 28 juni 2016 de man in deze kort geding-procedure heeft gedagvaard, had het op de weg van de vrouw gelegen om haar vordering te substantiëren en toe te lichten met een verklaring van de koper inhoudende dat de koper geen beroep doet op het bedongen voorbehoud. Op de koper rustte immers de verplichting om uiterlijk 29 juni 2016 een bankgarantie te stellen ter hoogte van € 24.000,- en uit de stukken van het geding in eerste aanleg blijkt niet dat de koper die bankgarantie heeft gesteld of dat de vrouw de koper daartoe heeft aangemaand. Deze onzekerheden over het bestaan van de koopovereenkomst zijn in hoger beroep niet weggenomen noch nader toegelicht nu de vrouw zich daar niet heeft laten vertegenwoordigen na het terugtreden van haar advocaat en vaststaat dat er geen levering heeft plaatsgevonden per 1 september 2016.

Uit de overwegingen van het hof blijkt ook niet dat het hof de opmerking van de koper onder de koopovereenkomst in zijn beoordeling heeft betrokken. Ook de (al eerdergenoemde) email van de makelaar van de koper, waarin voorafgaande aan de ondertekening van de koopovereenkomst op 6 juni 2016 zelfs wordt aangegeven dat de koper aanvankelijk al vóór 31 mei 2016 uitsluitsel wilde hebben, benadrukt dat de koper zekerheid verlangde over een levering per 1 september. Dat de vrouw zich in tweede instantie niet meer heeft laten vertegenwoordigen, ondersteunt eveneens het vermoeden dat de feitelijke grondslag aan haar vordering was komen te ontvallen. Zij had kennelijk geen belang meer bij toewijzing van haar vordering door het afhaken van de koper.

Met alle voormelde onzekerheden over het bestaan van de koopovereenkomst ten tijde van de beslissing van het hof is, zonder nadere motivering, onbegrijpelijk dat het hof geen betekenis heeft toegekend aan het feit dat de vrouw in appel geen verweer heeft gevoerd. Gebruikelijk is dat de rechter aan het niet verschijnen van een partij de conclusie verbindt die hem geraden voorkomt en daarvan melding maakt in de motivering van de beslissing. Nu de vrouw in appel heeft nagelaten haar belang bij de vordering te doen verdedigen, de stellingen van de man te weerspreken en aan te geven of de koper nakoming vordert dan wel of de koper ook na 1 september 2016 bereid was de woning af te nemen, mist een veroordeling tot medewerking van de man aan de overdracht feitelijke grondslag. Daarmee ontbeert het oordeel van het hof tevens een juridische grondslag wegens het wegvallen van de titel tot levering en kan dat oordeel reeds daarom niet in stand blijven, aldus het onderdeel.

2.29

Het onderdeel trekt in twijfel of de vrouw ten tijde van het vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding (nog) voldoende belang had bij haar vordering, en in het verlengde daarvan of zij dit ten tijde van het arrest van het hof in appel van dit kort geding nog had.

De voorzieningenrechter is er kennelijk van uitgegaan dat de vrouw ten tijde van zijn uitspraak (nog) voldoende belang had bij haar vordering.23 Ook het hof is hiervan ten tijde van zijn uitspraak in hoger beroep kennelijk uitgegaan. Dat lijkt me niet zonder meer onbegrijpelijk, nu de contractuele bepalingen waar de man op wijst, volgens het onderdeel slechts reppen van een recht van de koper om zich terug te trekken. Ook als de koper niet (tijdig) aan zijn verplichting tot het stellen van een waarborgsom zou hebben voldaan, wil dat nog niet zonder meer zeggen dat de uitvoering van de koopovereenkomst (de overdracht) niet meer zal doorgaan. Over het bestaan van de koopovereenkomst bestaan overigens geen (bijzondere) onzekerheden (zie de hierboven vastgestelde feiten bij 1.1 onder (xiii)); van het wegvallen van een titel tot levering is (vooralsnog) dan ook geen sprake. Het gaat hier om de vraag of de koopovereenkomst nog zal kunnen leiden tot overdracht van de woning aan de koper, hetgeen niet op voorhand is uitgesloten. Ook in appel kan dan nog een belang gelegen zijn in de bekrachtiging van de toewijzing in eerste aanleg van de vordering(en) van de vrouw. Als immers levering na 1 september 2016 nog heeft plaatsgevonden24 of nog zou plaatsvinden, dan is in die bekrachtiging mede de grondslag gelegen voor de verkoop en levering door de vrouw. Aldus kan de vrouw derhalve wel degelijk belang hebben bij het onaantastbaar worden van deze toewijzing. Om die reden kan er ook niet zonder meer vanuit worden gegaan dat de vrouw ten tijde van het arrest van het hof geen belang meer had bij toewijzing van haar vordering(en) – het onderdeel spreekt dan ook slechts van ‘onzekerheden’ en van ’het vermoeden dat de feitelijke grondslag aan haar vordering was komen te ontvallen’.

2.30

De vrouw heeft over haar belang in het door de man ingestelde hoger beroep – waar zij immers niet is verschenen – geen (nadere) mededelingen gedaan. (Ook daaruit valt overigens niet zonder meer af te leiden dat het belang van de vrouw bij toewijzing van haar vordering(en) (geheel) was komen te ontvallen.) Het onderdeel verwijst er echter niet naar dat dit belang door de man in eerste aanleg of in appel ook aan de orde is gesteld. Het verwijst slechts naar (de inhoud van) de koopovereenkomst, die door de vrouw als productie in het kort geding is overgelegd25 en naar (de inhoud van) eerdergenoemde email, maar geeft niet aan waar daarop een beroep is gedaan in dit kader. Het onderdeel spreekt weliswaar van ‘stellingen van de man’ (die de vrouw niet zou hebben weersproken), maar geeft nergens weer wat deze stellingen inhielden en/of waar de man deze stellingen in feitelijke instantie heeft betrokken. Kennelijk beoogt het onderdeel te betogen dat het hof dit belang ambtshalve had moeten toetsen en bij het bestaan van onzekerheid over dit belang (althans in het geval de vrouw niet is verschenen), óók als niet uitgesloten is dat de vrouw daarbij nog (enig in rechte te respecteren) belang heeft, tot vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter en afwijzing van de vordering(en) van de vrouw had moeten overgaan. Dat betoog berust in zijn algemeenheid reeds op een onjuiste rechtsopvatting.26 Bovendien had het hof in het door de man ingestelde hoger beroep niet tot vernietiging kunnen overgaan bij gebreke van een door hem daartoe aangevoerde grief. Althans betoogt het onderdeel dat het hof zijn oordeel op dit punt beter had moeten motiveren. Bij het ontbreken van stellingen daarover van de man in feitelijke instantie – waar in cassatie vanuit moet worden gegaan, nu het onderdeel als gezegd niet verwijst naar enige stellingen hieromtrent27 – is mijns inziens echter niet onbegrijpelijk dat het hof hierover geen nadere toelichting heeft opgenomen.

2.31

Ook dit onderdeel faalt derhalve.

2.32

Tot slot wil ik nog opmerken, dat als het betoog van de man zou worden gevolgd in die zin dat zou moeten worden aangenomen dat het belang van de vrouw tot toewijzing van haar vordering(en) in hoger beroep in werkelijkheid inderdaad ontbrak, dan ook het belang van de man bij zijn cassatieberoep ontbreekt. Hij vordert dan immers vernietiging van een arrest waarin (slechts) de toewijzing werd bekrachtigd van een vordering tot veroordeling tot medewerking aan een overdracht waarbij geen belang meer bestaat, omdat die geen doorgang meer kan vinden.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ontleend aan rov. 1.1-1.11.1 van het bestreden arrest.

2 ECLI:NL:GHDHA:2014:1339.

3 In het bestreden arrest staat abusievelijk een bedrag van € 50.113,- vermeld.

4 HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:493, NJ 2016/297 m.nt. L.C.A. Verstappen, JPF 2016/76 m.nt. B.E. Reinhartz, JBPR 2016/44 m.nt. G.C.C. Lewin, JIN 2016/102 m.nt. G.N. Sanders.

5 Ook heeft de man enkele vorderingen in reconventie ingesteld, waarin hij door de voorzieningenrechter niet-ontvankelijk is verklaard, nu deze alleen kunnen worden ingesteld door een partij die bij advocaat is verschenen. Deze vorderingen spelen in het vervolg van de procedure geen rol meer.

6 T.a.v. de vordering onder I heeft de voorzieningenrechter toegevoegd dat de gevorderde onvoorwaardelijke medewerking van de man niet afdoet aan de bevoegdheid van de man om tegen het vonnis in hoger beroep te komen. De vordering onder II.b werd toegewezen met dien verstande dat het vonnis uitsluitend in de plaats zal treden van de voor eigendomsoverdracht van de woning noodzakelijke wilsverklaring van de man. De onder I gevorderde dwangsom en het onder II.a gevorderde werden afgewezen bij gebrek aan belang. T.a.v. de vordering onder III werd toegevoegd dat het – ter voorkoming van mogelijke restitutierisico’s – moet gaan om een onherroepelijke rechterlijke uitspraak. Zie voor dit alles rov. 4.5.

7 ECLI:NL:GHDHA:2018:54.

8 Volgens de procesinleiding (voetnoot 1) had hier in plaats van ‘te laag’ moeten staan: ‘te hoog’. Dat lijkt inderdaad aannemelijk.

9 De procesinleiding is ingediend op 6 maart 2018 (met een herstelprocesinleiding van 16 april 2018); het bestreden arrest dateert van 9 januari 2018.

10 Zie voor dit alles het arrest van het gerechtshof Den Haag van 15 april 2014 onder rov. 40-43 en het dictum. Dit arrest is door de vrouw in de onderhavige procedure als productie 2 bij inleidende dagvaarding overgelegd.

11 Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/297 en 331; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/257.

12 Vgl. nog H.J. Snijders in (nr. 1 van) zijn noot onder het genoemde arrest in NJ 1998/237.

13 Vgl. de cassatiedagvaarding met schriftelijke toelichting, als productie 2 overgelegd bij conclusie van antwoord in de onderhavige procedure.

14 Blijkens het aan deze zin voorafgaande heeft de voorzieningenrechter met ‘verdelingsvordering’ de saldovordering tussen man en vrouw op het oog.

15 Het onderdeel lijkt over deze vaststelling van het hof – in voetnoot 8 – nog te willen klagen, doch tevergeefs, nu het (slechts) verwijst naar de grieven en toelichting in hoger beroep waarover het hof in het tweede deel van rov. 4.1 overweegt dat daarbij wordt uitgegaan van een onjuiste waarde van de woning, en het onderdeel de klacht niet verder toelicht.

16 Men kan zich zelfs afvragen of de man bij zijn klacht van onderdeel 1 wel belang heeft, nu in de overwegingen van het hof wellicht ook het oordeel besloten ligt dat de man – nog los van het door hem te financieren bedrag van € 49.365,- – al niet binnen de gestelde termijn genoegzaam heeft of had kunnen aantonen voldoende financiële draagkracht te hebben (gehad) om alleen al het aandeel van de vrouw in de woning over te nemen onder ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de op de woning rustende hypotheekschuld.

17 Het hof Den Haag had zijn arrest ook uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

18 Productie 6 bij de Akte in appel zijdens de man van 14 maart 2017.

19 Ook gelet op de dreigende effectuering door de gemeente Den Haag van de last onder dwangsom en de daaruit voortvloeiende financiële consequenties voor partijen, vgl. het vonnis in eerste aanleg van de Vzr. Rb. Den Haag 25 augustus 2016, rov. 4.4.4.

20 Vgl. gerechtshof Den Haag 15 april 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1339, rov. 31, 35 en 50; gerechtshof Den Haag 9 januari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:54, rov. 4.5 (hierboven onder 1.8 geciteerd).

21 Vgl. gerechtshof Den Haag 9 januari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:54, rov. 4.3 en 4.5 (hierboven onder 1.8 geciteerd)

22 Vgl. gerechtshof Den Haag 9 januari 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:54, rov. 4.2 en 4.5 (hierboven onder 1.8 geciteerd, met verwijzing naar de voorzieningenrechter in eerste aanleg); Vzr. Rb. Den Haag 25 augustus 2016, rov. 4.4.4.

23 Ten tijde van zijn uitspraak (op 25 augustus 2016) behoorde overigens zelfs een levering per 1 september 2016 nog tot de mogelijkheden.

24 Het onderdeel vermeldt alleen dat geen levering per 1 september 2016 heeft plaatsgevonden, niet of dat daarna nog is gebeurd.

25 Productie 5 bij inleidende dagvaarding.

26 Vgl. A.W. Jongbloed, GS Vermogensrecht, art. 3:303 BW, aant. 6-7; H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel, Kluwer: Deventer 2009, nr. 80; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/180-181.

27 Zou dit anders zijn, dan voldoet het onderdeel in ieder geval niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen (HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5889, NJ 2003/707 m.nt. W.D.H. Asser), en kan het reeds om die reden niet tot cassatie leiden.