Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2019:190

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
01-03-2019
Datum publicatie
05-04-2019
Zaaknummer
18/00664
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:691, Gevolgd
Rechtsgebieden
Verbintenissenrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Contractenrecht. Is tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Zaaknr: 18/00664 mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 1 maart 2019 Conclusie inzake:

[eiser]

eiser tot cassatie

adv.: mr. M. Littooij

tegen

[verweerster]

verweerster in cassatie

adv.: mr. J.W.H. van Wijk

Deze procedure gaat in de kern om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat er geen (volkomen) overeenkomst tot stand is gekomen tussen eiser tot cassatie (hierna: [eiser] ) en verweerster in cassatie (hierna: [verweerster] ) met betrekking tot de overdracht door [verweerster] aan [eiser] van haar aandeel in een aan partijen in gezamenlijke eigendom toebehorend saunacomplex.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1

(i) Medio 2010 hebben [eiser] en [verweerster] ieder de onverdeelde helft van een saunacomplex aan het [het saunacomplex] te Eindhoven (hierna: het saunacomplex) in eigendom verkregen.

(ii) Aanvankelijk had de bank het complex willen veilen, maar er was niemand die ten minste het bedrag van de openstaande hypotheekschuld wilde bieden, waarna [eiser] en [verweerster] dat complex voor een bedrag gelijk aan de openstaande hypotheekschuld hebben gekocht.

(iii) [verweerster] heeft aan [eiser] twee leningen verstrekt, namelijk bij akte van 28 mei 2010 (hoofdsom € 470.700,-) en bij ongedateerde overeenkomst van lening (hoofdsom € 350.000,-). Het geleende bedrag groot € 470.700,- zag op de door [eiser] aangekochte helft, welke door [verweerster] gefinancierd werd. Het bedrag van € 350.000,- had betrekking op een andere schuld van [eiser] in België, welke verhaald dreigde te worden op een onderpand aldaar.

(iv) De leningen werden gesecureerd door hypotheekrechten op het eigendomsaandeel van [eiser] in het saunacomplex (voor de eerste lening) en op een onroerende zaak van [A] in België (voor de tweede lening) die [eiser] aan [verweerster] heeft verleend.

(v) In de akte van 28 mei 2010 is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“1. Looptijd en aflossing

De lening heeft een looptijd zoals in de tussen de Schuldeiser en de Schuldenaar overeen te komen overeenkomst van geldlening. De aflossing van de lening zal plaats vinden op de wijze als is bepaald in de overeenkomst van geldlening casu quo op een nader door de Schuldeiser en de Schuldenaar overeen te komen wijze.

2. Rente

De Schuldenaar is rente over de lening tegen het overeengekomen rentepercentage verschuldigd zoals aangegeven in de tussen de Schuldeiser en de Schuldenaar overeen te komen overeenkomst van geldlening.

(…)

4. Opeisbaarheid

De Hoofdsom is direct opeisbaar en dient met de lopende en de eventueel achterstallige renten en met drie maanden extra rente te worden terugbetaald:

(…)

b. bij beslag op een goed van de Schuldenaar”

(vi) Partijen hebben geen nadere overeenkomst (van geldlening) gesloten met betrekking tot de looptijd en de verschuldigde rente als bedoeld in de hiervoor onder (v) genoemde akte.

(vii) In de ongedateerde overeenkomst van lening is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“1. De lener (lees: [eiser] ) leent een bedrag van € 350.000 (drie honderd vijftigduizend euro) van [verweerster] en erkent dit bedrag te hebben ontvangen.

(...)

3. De lener verbindt zich ertoe deze lening aan [verweerster] terug te betalen uiterlijk binnen het jaar na ondertekening van deze overeenkomst.

4. De lener is een jaarlijkse rente verschuldigd van 5% op het kapitaal dat nog in hoofdsom verschuldigd is of blijft. Deze rente zal eveneens betaald warden op de jaarlijkse vervaldag, en dit samen met de kapitaalaflossing.

5. In geval de betaling niet stipt gebeurt op de vervaldag, wordt de ganse som van kapitaal en intresten in één keer opeisbaar en zal de overeenkomst van rechtswege tussen partijen als verbroken worden beschouwd. In geval van verbreking van de overeenkomst tengevolge van wanbetaling, is tevens de lener een forfaitaire schadevergoeding verschuldigd van 10% op het saldo van het kapitaal en dit van rechtswege en zonder ingebrekestelling.”

(viii) [eiser] heeft geen betalingen verricht om de hiervoor bedoelde twee leningen af te lossen. Evenmin zijn rentebetalingen gedaan.

(ix) Op 16 februari 2011 heeft een schuldeiser van [eiser] , Synapsis , beslag gelegd op zijn eigendomsaandeel in het saunacomplex.

(x) Partijen zijn in 2011 in onderhandeling getreden over beëindiging van de onderlinge samenwerking met betrekking tot (de exploitatie van) het saunacomplex.

(xi) Een stuk van 14 juli 2011 is een handgeschreven stuk waarop verschillende handschriften voorkomen. Oorspronkelijk luidde dit stuk kennelijk als volgt:

“24 mei 2010

aankoop sauna 756.833,65 / 2 378.416,82

aankoop winkelkelder 309.466,15 / 2 154.733,07

lening Retie 350.000,-- 350.000,--

_________

883.149,89

rente 12 maanden 5 % 44.157,49

koopsom [betrokkene 1]

100.000,-- - 44.157,49 = 55.842,51”

Kennelijk in een later stadium zijn voor alle bedragen eurotekens ingevoegd.

In verschillende andere handschriften is boven deze tekst geschreven: “Voorstel [betrokkenen 1 en 2] dd. 14 juli 2011” en “ [betrokkene 1] , [a-straat 1] , [postcode] [woonplaats] ”.

Onderaan is ook in een ander handschrift bijgeschreven: “Donderdag 14 juli 2011” (aanvankelijk “2010”) en zijn twee handtekeningen zichtbaar; bij de een is geschreven “ [eiser] ” en bij de andere “ [betrokkene 1] ”. Wie al deze teksten heeft geschreven is onbekend. Vast staat dat het om de handtekeningen van [eiser] en [betrokkene 1] gaat.

(xii) Op 18 juli 2011 schrijft [eiser] aan [verweerster] en [betrokkenen 1 en 2] (hierna gezamenlijk te noemen: [betrokkenen 1 en 2] ):

“Betreft overdracht [het saunacomplex]

Bijgaand het overzicht wat [betrokkene 1] vorige week aan mij heeft afgegeven.

Zoals uit het overzicht blijkt is het bod voor mijn deel € 100.000,-- - 44.157,49 = € 55.842,51.

De gemaakte kosten (verzekering Belasting enz.) zijn in de koop prijs verwerkt.

En zijn voor rekening van [verweerster] [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .

Zoals [betrokkene 1] melde is het een project vol met problemen.

Ik wil graag een tegenvoorstel doen zodat U van de problemen verlost bent.

We zijn aan het onderhandelen met een nieuwe hypotheek houder.

Aankoop sauna € 756.833,65

Aankoop winkel en kelder € 309.466,15

Lening Retie € 350.000,00

Rente 5 % € 44.157,49

Gemaakte kosten PM € 10.000,00

Te betalen voor de overdracht € 100.000,00

Totaal te betalen € 1.570.457,29”

(xiii) Op 26 juli 2011 hebben [betrokkenen 1 en 2] namens [verweerster] een ander voorstel gedaan aan de hand van een door [verweerster] gemaakte handgeschreven tekst met de volgende inhoud:

“Voorstel [betrokkenen 1 en 2] 26 juli 2011

Aankoop sauna € 765.833,65

Aankoop Winkel Kelder € 309.466,15

Lening Retie € 350.000,00

Totaal € 1.416.299,80

Rente van totaal € 70.814,99

Kosten [betrokkene 3] € 16.200,00

Verzekering sauna € 7.000,00

Kosten t.b.v. sloten, timmerwerk, glas € 2.280,00

Kosten t.b.v. onderhandeling € 10.000,00

Te betalen voor overdracht € 150.000,00

Totaal € 1.672.594,70.”

(xiv) Bij brief van 12 september 2011 heeft [eiser] het volgende aan [verweerster] en [betrokkenen 1 en 2] bericht:

“Vandaag 12 september 2011 heb ik geprobeerd de voorlopige koopakte te laten opmaken en te ondertekenen betreffende [het saunacomplex] met toebehoren U wel bekend.

Wij zouden het afnemen voor 31 december 2011.

En bij het niet afnemen zou dezelfde aanbieding worden omgedraaid.

Dit tijdpad is afgesproken omdat het gehele bedrag gefinancierd moet worden.

Nu wij trachten de overeenkomst op te laten maken komt U met een eis om 10% aan te betalen. Die nooit of te nimmer ter sprake is geweest en ook niet is afgesproken.

En niet tot de overeenkomst behoort.

Wij stellen voor om de akte te ondertekenen binnen veertien dagen zoals afgesproken.

Zonder enige aarzeling.”

(xv) Per mail van 6 oktober 2011 laat [verweerster] het volgende aan [eiser] weten:

“Beste [eiser] ,

Zoals je weet is er beslag gelegd op jouw helft van het saunacomplex. Als gevolg hiervan is de totale lening op grond van de hypotheekakte opeisbaar geworden en moet de lening direct worden terugbetaald. Wil jij mij laten weten? Je weet dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ook zo vlug als het kan hun geld terug willen. (...)

Ik hoor graag van je of je de lening kunt aflossen en wanneer ik de betaling mag verwachten.”

(xvi) Bij brief van 21 oktober 2011 heeft (de advocaat van) [verweerster] [eiser] gesommeerd om de hoofdsom van € 350.000,- vermeerderd met
€ 35.000,- boete en rente voortvloeiend uit de onder (vii) aangehaalde overeenkomst van geldlening binnen zeven dagen te voldoen.

(xvii) Bij brief van 29 december 2011 heeft (de advocaat van) [eiser] [betrokkenen 1 en 2] onder meer het volgende bericht:

“U heeft destijds met [betrokkene 3] ten behoeve van [eiser] afspraken gemaakt over de aankoop van de sauna met toebehoren, hetgeen is vastgelegd in een voorstel van 26 juli 2011. Nadien is het voorstel geaccepteerd en is geprobeerd uitvoering te geven aan deze overeenkomst. Op enig moment zijn van de zijde van [verweerster] aanvullende voorwaarden gesteld die niet zijn overeengekomen.

Hierbij verzoek en - voorzover nodig - sommeer ik u om uw verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen, waarbij u dit binnen 8 dagen na dagtekening dezes dient te bevestigen (...).”

(xviii) Bij brief van 17 februari 2012 heeft Notarishuys [B] [eiser] medegedeeld dat namens [verweerster] zou worden overgegaan tot openbare verkoop van zijn aandeel in het saunacomplex.

(xix) Bij vonnis van 3 april 2012 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [eiser] om [verweerster] te veroordelen tot het staken en gestaakt houden van de bij brief van 17 februari 2012 door Notarishuys [B] aangekondigde veiling van de onverdeelde helft van [eiser] in het saunacomplex, afgewezen.

(xx) Bij brief van 18 april 2012 heeft (de advocaat van) [eiser] [verweerster] onder meer het volgende bericht:

“In onderhavige zaak is er na onderhandelingen overeenstemming bereikt over de levering van de registergoederen door u aan [eiser] , conform het voorstel dat [betrokkenen 1 en 2] ten behoeve van u hebben geformuleerd bij brief van 26 juli 2011.

Ik heb u reeds eerder verzocht en gesommeerd tot nakoming van deze overeenkomst en daarbij termijnen gesteld. U heeft aangegeven uw aandeel niet te zullen leveren en de termijnen zijn verstreken zonder dat u gevolg heeft gegeven aan de sommatie, waardoor u in gebreke bent.

(...)

Gezien deze toerekenbare tekortkoming gaat cliënt over tot ontbinding van de overeenkomst die partijen terzake zijn aangegaan en vordert hij vergoeding van de schade die hij heeft geleden en nog zal lijden.”

(xxi) Bij brief van 6 juli 2012 van Notarishuys [B] en ook bij exploot van 27 juli 2012 is opnieuw aan [eiser] medegedeeld dat in opdracht van hypotheekhouder [verweerster] een openbare verkoop zal plaatsvinden van het aandeel van [eiser] in de eigendom van het saunacomplex, die op dat moment was gepland op 5 september 2012.

(xxii) Bij vonnis in kort geding van 31 augustus 2012 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [eiser] , onder meer inhoudende om de aangekondigde veiling van de onverdeelde helft van [eiser] te schorsen totdat in de bodemprocedure is beslist dat [eiser] een vordering op [verweerster] heeft, afgewezen.

(xxiii) Daarna is het aandeel van [eiser] in het saunacomplex onderhands verkocht, wat heeft geleid tot een opbrengst van € 278.000,-.

(xxiv) Op 13 juni, 29 augustus en 28 november 2012 zijn in het kader van een voorlopig getuigenverhoor achtereenvolgens gehoord:

[eiser]

[verweerster]

[betrokkene 2]2

[betrokkene 3]

[betrokkene 1]3

[betrokkene 4]

[betrokkene 5] .4

(xxv) Daarnaast heeft [verweerster] bij verzoekschrift van 19 juni 2012 het faillissement van [eiser] aangevraagd. De rechtbank Oost-Brabant heeft het faillissementsverzoek bij beschikking van 31 juli 2012 afgewezen, het hof
’s-Hertogenbosch heeft in beroep het faillissementsverzoek vervolgens toegewezen waarna de Hoge Raad deze beslissing van het hof heeft vernietigd met verwijzing van de zaak naar hof Arnhem-Leeuwarden. Bij beschikking van 8 mei 2014 heeft dit laatste hof de beschikking van de rechtbank van 31 juli 2012 bekrachtigd.

(xxvi) Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft onder meer overwogen dat [eiser] enige maanden voor indiening van het faillissementsverzoek een voorlopig getuigenverhoor aanhangig heeft gemaakt om zijn standpunt in een bodemprocedure te kunnen bewijzen, waarin op dat moment al zeven getuigen waren gehoord. Van die getuigen hebben volgens het hof enkele, onder wie [verweerster] zelf, geheel dan wel ten dele in lijn met het standpunt van [eiser] verklaard. Een nadere beoordeling van de getuigenverklaringen en overig bewijsmateriaal, alsmede van de gevolgen die aan de door [eiser] geschetste gang van zaken dienen te worden verbonden, gaat volgens het hof het bestek van een faillissementsprocedure te buiten. De conclusie van het hof is dat [eiser] zijn verweer zodanig heeft onderbouwd dat niet, zoals art. 6 lid 3 Fw vereist, met een eenvoudig onderzoek, summierlijk, kan worden vastgesteld dat [verweerster] (nog steeds) een vordering heeft op [eiser] .

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 22 juli 2014 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Oost-Brabant en – samengevat - gevorderd

(I) veroordeling van [verweerster] tot betaling van primair € 3.260.000,-, subsidiair
€ 1.271.000,-, meer subsidiair € 933.334,90, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2012 althans 16 mei 2014 en meest subsidiair tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat, alsmede

(II) een verklaring voor recht dat de door hem gelegde conservatoire beslagen rechtmatig zijn gelegd,

een en ander vermeerderd met de proceskosten waaronder ook de kosten van beslaglegging, de kosten van het voorlopig getuigenverhoor en gebruikelijke nakosten.5

1.3

[verweerster] heeft verweer gevoerd en een eis in reconventie ingesteld.

In reconventie heeft [verweerster] gevorderd - samengevat - veroordeling van [eiser] tot betaling van € 255.681,09 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 november 2014 en € 478.547,31 vermeerderd met de contractuele rente van 5% vanaf 13 november 2014, alsmede opheffing van alle door [eiser] ten laste van [verweerster] gelegde beslagen op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten, vermeerderd met rente.6

1.4

[eiser] heeft verweer gevoerd.

1.5

Bij tussenvonnis van 26 november 2014 heeft de rechtbank in conventie en in reconventie een comparitie van partijen bevolen, die op 24 juni 2015 heeft plaatsgevonden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

1.6

Bij eindvonnis van 5 augustus 2015 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [eiser] afgewezen, en hem - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

In reconventie heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld om aan [verweerster] te betalen (1) een bedrag van € 192.700,- aan resterende hoofdsom ter zake van de eerste geldlening, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 februari 2012 tot de voldoening, (2) een bedrag van € 350.000,- ter zake van de tweede geldlening, vermeerderd met een contractuele rente van 5% per jaar over de hoofdsom van € 350.000,-, gerekend vanaf 1 juni 2011 tot de voldoening, (3) een bedrag van € 35.000,- aan boete. Voorts heeft de rechtbank [eiser] - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente, en heeft zij het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.7

[eiser] is, onder aanvoering van zes grieven, van het vonnis van 5 augustus 2015 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en heeft in conventie zijn in eerste aanleg ingestelde vorderingen ongewijzigd gehandhaafd.7 In reconventie heeft [eiser] geconcludeerd [verweerster] haar vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten in reconventie in beide instanties.

1.8

Vervolgens heeft [eiser] een incidentele vordering ingediend primair tot schorsing van de door de rechtbank verleende uitvoerbaarverklaring bij voorraad gedurende de loop van de procedure in hoger beroep (art. 351 Rv) en subsidiair zekerheidsstelling (art. 235 Rv).

1.9

[verweerster] heeft bij memorie van antwoord in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen in het incident.

1.10

Bij tussenarrest van 17 november 2015 heeft het hof in het incident de vorderingen afgewezen, en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen van 15 december 2015 voor memorie van grieven aan de zijde van [eiser] .8

1.11

Na indiening van de memorie van grieven heeft [verweerster] bij memorie van antwoord de grieven bestreden.

1.12

Na indiening van een akte houdende producties hebben partijen hun standpunt doen bepleiten onder overlegging van pleitnotities.

1.13

Bij eindarrest van 14 november 2017 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en [eiser] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

1.14

[eiser] heeft tegen dit eindarrest tijdig9 cassatieberoep ingesteld.

[verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijke toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.

2 Het bestreden arrest

2.1

Alvorens het cassatieberoep te behandelen, geef ik een samenvatting van het bestreden arrest van het hof.

(i) Weergave procesverloop in eerste aanleg door het hof

2.2

In rov. 6.3 e.v. (rov. 6.3.1-6.3.5) heeft het hof het procesverloop in eerste aanleg weergegeven.

Het hof heeft vastgesteld dat aan de vorderingen van [eiser] in eerste aanleg en in hoger beroep de stelling ten grondslag ligt dat tussen partijen op 9 september 2011 een overeenkomst tot stand is gekomen, in grote lijnen met een inhoud als in het voorstel van 26 juli 2011 (zie hiervoor, onder 1.1 (xiii)) verwoord, waarbij additioneel wilsovereenstemming zou bestaan over effectuering uiterlijk 31 december 2011, en waarbij verder geen bijzondere bedingen - in het bijzonder niet een beding omtrent aanbetaling of waarborgsom, hoe ook genoemd - zijn overeengekomen (rov. 6.3.1).

[verweerster] betwist, aldus het hof, dat er een overeenkomst als door [eiser] gesteld tot stand is gekomen en betwist meer in het bijzonder dat er een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen waarvan géén beding omtrent aanbetaling of waarborgsom deel uitmaakte (rov. 6.3.2).

Verder heeft het hof vastgesteld dat de rechtbank oordeelde dat er overeenstemming bestond omtrent object, koopprijs en uiterste leveringsdatum, derhalve over de essentialia van een koopovereenkomst en vervolgens tot het oordeel kwam dat dit in de specifieke omstandigheden van dit geval niet voldoende was, omdat voldoende was aangetoond dat voor [verweerster] een aanbetaling of waarborgsom cruciaal was en dat [eiser] dat wist. Daarover is geen wilsovereenstemming bereikt, zodat de rechtbank oordeelde dat er geen overeenkomst tot stand was gekomen, waarmee niet alleen voor de primaire vordering, maar ook voor de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen het doek viel (rov. 6.3.4).

Daarnaast heeft het hof de vorderingen van [verweerster] in eerste aanleg in reconventie (rov. 6.3.3) en het dictum van de rechtbank ten aanzien van die vorderingen weergegeven (rov. 6.3.5).

(ii) Omschrijving grieven [eiser]

2.3

In rov. 6.4 e.v. (rov. 6.4.1-6.4.4) heeft het hof de grieven van [eiser] in het hoger beroep samengevat.

Het hof heeft vastgesteld dat (1) de grieven 1 tot en met 4 vooral betrekking hebben op de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat een aanbetaling of waarborgsom voor [verweerster] een cruciale eis was; (2) grief 5 betrekking heeft op de “omkeringsovereenkomst” en (3) grief 6 een beroep op matiging betreft (rov. 6.4.1).

De wijze waarop [eiser] zijn grieven heeft gepresenteerd leiden er volgens het hof toe dat in appel de nadruk ligt op de vraag of al dan niet was afgesproken of door [verweerster] was bedongen dat een aanbetaling of waarborgsom zou worden betaald, dan wel dat door [verweerster] aan [eiser] kenbaar was gemaakt dat het betalen van een waarborgsom of aanbetaling voor [verweerster] cruciaal was in die zin dat als daarover geen wilsovereenstemming werd bereikt, er in het geheel geen wilsovereenstemming geacht kon worden te bestaan (rov. 6.4.3).

Het hof heeft opgemerkt dat, bij het slagen van een van de grieven van [eiser] , de in eerste aanleg verworpen of niet besproken verweren van [verweerster] aan de orde komen, ook al is er niet incidenteel geappelleerd (dat er geen incidenteel appel is ingesteld heeft het hof vastgesteld in rov. 6.4.2). Daarbij gaat het in het bijzonder om de stelling van [verweerster] dat er in het geheel geen overeenkomst tot stand was gekomen (rov. 6.4.4).

(iii) Behandeling grieven 1 tot en met 4

2.4

Vervolgens heeft het hof in rov. 6.4.5 aangegeven achtereenvolgens te zullen bespreken:

(a) de vraag of (van het begin af aan) verkoop aan een vooralsnog onbekende derde, dan wel aan [eiser] , aan de orde was;

(b) de reikwijdte en inhoud van het voorstel van 26 juli 2011, mede tegen de achtergrond van de eerdere voorstellen;

(c) de aanbetaling of waarborgsom.

2.5

Het hof heeft de grieven 1 tot en met 4 dus langs drie lijnen beantwoord.

(a) Was verkoop aan een vooralsnog onbekende derde, dan wel aan [eiser] , aan de orde?

2.6

In rov. 6.5 e.v. (rov. 6.5.1-6.5.10) is het hof ingegaan op de vraag (punt (a)) of (van het begin af aan) verkoop aan een vooralsnog onbekende derde, dan wel aan [eiser] , aan de orde was.

Ten aanzien van die vraag of verkoop aan een derde aan de orde was heeft het hof eerst het standpunt van [eiser] weergegeven, nl. dat de voorstellen van 14, 18 en 26 juli 2011 (zie voor de inhoud van de voorstellen, onder 1.1 (xi), (xii) en (xiii)) in onderlinge samenhang (enkel) wijzen op “verkoop” c.s. door de ene aan de andere partij, hetzij [eiser] , hetzij [verweerster] (rov. 6.5.1).

Daarna heeft het hof het standpunt van [verweerster] weergegeven, nl. dat tot aan 9 september 2011 van de zijde van [eiser] en zijn broer telkens werd voorgehouden dat een derde als koper in beeld zou zijn (rov. 6.5.2).

Volgens het hof werd het standpunt van [verweerster] in eerste aanleg bevestigd door [eiser] in zijn inleidende dagvaarding en heeft hij ter comparitie niet de stelling van [verweerster] betwist dat zij vanaf medio 2010 tot 2011 telkens door [eiser] aan het lijntje werd gehouden doordat deze schermde met niet nader genoemde geïnteresseerde kopers (rov. 6.5.3-6.5.5).

In appel heeft [eiser] dit aanvankelijk in het midden gelaten en zich pas bij pleidooi op het standpunt gesteld dat vanaf 14 juli 2011 verkoop aan een derde niet (meer) aan de orde was en dat de schriftelijke voorstellen alle wijzen in de richting van uitkoop door de ene partij van de andere partij. In het bijzonder de verrekeningen van leningen wijzen daar volgen hem op (rov. 6.5.6-6.5.7).

Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat [eiser] niet heeft betwist dat in elk geval vanaf medio 2010 tot medio 2011 telkens alleen verkoop aan een derde aan de orde was. [eiser] noch zijn broer bezat zelf de middelen om de aankoop te financieren, terwijl ook onbetwist is dat [eiser] tot medio 2011 nog niets aan rente en aflossing had betaald (rov. 6.5.8).

2.7

Volgens het hof heeft het stuk van 14 juli 2011 enkel overname door [verweerster] (met op de achtergrond één of beide broers [betrokkenen 1 en 2] ) van het aandeel van [eiser] tot onderwerp. De stukken van 18 en 26 juli 2011 zijn minder eenduidig; duidelijk is dat die zien op het afstoten door [verweerster] van haar haar aandeel, maar in het midden blijft aan wie. Beide voorstellen van 18 en 26 juli 2011 behelzen volgens het hof niet meer dan een opsomming van wat [verweerster] onder de streep (na verrekening met de openstaande schulden van [eiser] aan [verweerster] ) wenst over te houden. Hoe dat moest worden bereikt, is volgens het hof een kwestie van verdere uitwerking. Dat is een aanwijzing dat nog geen sprake was van een compleet aanbod dat slechts behoefde te worden aanvaard. De vraag wie koper zou worden lag nog volstrekt open (rov. 6.5.9).

2.8

Op basis van het overwogene in rov. 6.5.1 tot en met 6.5.9 is het hof tot de tussenconclusie gekomen dat het tot 9 september 2011 niet duidelijk was wie als koper zou optreden, welke constatering van belang is bij de vraag hoe de diverse voorstellen van juli 2011 moeten worden begrepen (rov. 6.5.10).

(b) De voorstellen van 14, 18 en 26 juli 2011

2.9

Het hof heeft in rov. 6.6 e.v. (rov. 6.6.1-6.6.6) (nader) aandacht besteed aan (punt (b)) de reikwijdte en inhoud van het voorstel van 26 juli 2011, mede tegen de achtergrond van de eerdere voorstellen.

Ten aanzien van de drie voorstellen van juli heeft het hof geconstateerd dat tussen partijen vaststaat dat het ging om een voorstel dat uiteindelijk zou moeten leiden tot afwikkeling van de gehele relatie tussen [eiser] en [verweerster] , waarbij de uitkomst zou zijn dat het totale saunacomplex ofwel geheel in eigendom aan iemand anders dan [verweerster] zou worden overgedragen, ofwel geheel aan [verweerster] zou worden overgedragen. Daarbij zouden alle vorderingen op [eiser] worden afgewikkeld en ook in betaling van rente, kosten en enige winstmarge door de verkrijgende aan de vervreemdende partij worden voorzien (rov. 6.6.2).

Het hof oordeelde dat het bij dit alles niet ging om een overzichtelijk aanbod waarbij een duidelijk omlijnd object tegen een duidelijke koopsom, te leveren op of tegen een bepaalde datum wordt aangeboden, dat zich zou lenen voor eenvoudige aanvaarding als gevolg waarvan wilsovereenstemming geacht zou moeten worden te zijn bereikt (rov. 6.6.3).

Het ging, aldus het hof, integendeel om een complexe relatie, waarvan afspraken omtrent verrekening van leningen (al dan niet zichtbaar) deel uitmaakten en waarbij afspraken over de toedeling van winst moesten worden gemaakt (rov. 6.6.4).

Het hof heeft geconstateerd dat er op 9 september 2011 een overleg was, waarbij in ieder geval [verweerster] niet aanwezig was (rov. 6.6.5) en heeft vervolgens de getuigenverklaring van [verweerster] ter zake beoordeeld. Volgens het hof houdt de verklaring van [verweerster] niet meer in dat [verweerster] er geen bezwaar tegen had dat het [eiser] was die als koper zou gaan optreden (maar niet, zoals [eiser] betoogt, dat zij het eens was met het integrale voorstel zoals dat in het voorstel van 26 juli 2011 besloten zou liggen) (rov. 6.6.6).

(c) De aanbetaling of waarborgsom

2.10

In rov. 6.7 e.v. (rov. 6.7.1-6.7.5) is het hof ingegaan op (punt (c)) de aanbetaling of waarborgsom.

Het hof heeft voorop gesteld dat in deze zaak niet van doorslaggevend belang is of voor een aanbetaling of een waarborgsom is gekozen. Het ging erom dat een betaling werd gedaan waaruit serieuze belangstelling van de gegadigde kan blijken, die enige vorm van zekerheid voor de wederpartij zou bieden, en die een aanwijzing kon opleveren omtrent de kredietwaardigheid van de verwervende partij (rov. 6.7.2).

Op grond van de getuigenverklaringen van de beide [betrokkenen 1 en 2] acht het hof genoegzaam bewezen dat op 26 juli 2011, zij het in algemene termen, een aanbetaling aan de orde is geweest (rov. 6.7.3).

Dit alles betekent, zo heeft het hof overwogen, dat voor [eiser] duidelijk was of moest zijn dat [verweerster] een aanbetaling verlangde. Of dat nu cruciaal was of niet, het was een verlangen van [verweerster] dat aan [eiser] kenbaar is gemaakt en dat tijdens de mondelinge bespreking van 26 juli 2011 niet van de hand is gewezen. Bij die stand van zaken kan niet van wilsovereenstemming kan worden gesproken ten aanzien van een overeenkomst waarvan aanbetaling géén deel uitmaakte (rov. 6.7.4).

Het hof heeft daarnaast nog overwogen dat, als gezegd, pas op 9 september 2011 duidelijk was dat [eiser] de koper zou zijn. De enkele omstandigheid dat nu, voor [verweerster] onverwacht, [eiser] de koper bleek te zijn, impliceert niet dat hij er zonder meer van uit mocht gaan dat de eis van aanbetaling of een waarborgsom van de baan was (rov. 6.7.5).

Beoordeling beroep van [eiser] op inschakelen notaris

2.11

In rov. 6.8 (rov. 6.8.1-6.8.2) is het hof nog ingegaan op het beroep van [eiser] op de omstandigheid dat [verweerster] een notaris had ingeschakeld.

Het hof heeft geoordeeld dat ook daaraan niet de gevolgtrekking kan worden verbonden dat er tussen partijen overeenstemming bestond over een overeenkomst zoals door [eiser] gesteld. Hooguit kan daaruit volgens het hof worden afgeleid dat [verweerster] dácht dat partijen het op belangrijke punten eens waren (rov. 6.8.1.).

Het is evenwel, aldus het hof, niet uitzonderlijk dat bij partijen die voornemens of doende zijn een overeenkomst te sluiten verschillende percepties bestaan over hetgeen zou zijn overeengekomen, waarbij dan, bij de uitwerking, blijkt dat op meer dan ondergeschikte punten toch een wezenlijk en onoverbrugbaar verschil van mening bestaat. De conclusie kan dan geen andere zijn dan dat er toch geen wilsovereenstemming blijkt te bestaan, aldus het hof (rov. 6.8.2).

Resumé van het hof

2.12

Het overwogene in rov. 6.5.1-6.7.5 heeft het hof vervolgens in rov. 6.9 in drie punten (“redenen”) als volgt samengevat:

(i) het voorstel van 26 juli 2011 hield niet een dusdanig concreet aanbod in dat dit zich zonder nadere concretisering ervan tussen die datum en 9 september 2011 leende voor eenvoudige aanvaarding als gevolg waarvan een overeenkomst tot stand zou komen;

(ii) tot 9 september 2011 was nog niet bekend dat het [eiser] zelf zou zijn die het complex wenste over te nemen; dat onderstreept dat het voorstel van 26 juli 2011 niet beschouwd kon worden als een tot [eiser] gericht aanbod doch hooguit als een algemene, ongerichte uitlating (welke op zijn best een uitnodiging om tot - verder - onderhandelen over te gaan inhield);

(iii) op of omstreeks 26 juli 2011 was de wens van een aanbetaling aan [eiser] kenbaar gemaakt; ongeacht of zo’n aanbetaling in het algemeen al dan niet als een van de essentialia van een koopovereenkomst zou kunnen worden aangemerkt, uit het uiten van die wens volgt dat [eiser] niet kon hebben begrepen dat er omtrent de afwezigheid van zo’n aanbetalingsverplichting wilsovereenstemming tussen partijen zou bestaan; voorts volgt daaruit dat hij moet hebben begrepen dat dit voor [verweerster] belangrijk was.

2.13

In rov. 6.9.1 heeft het hof geoordeeld dat om elk van de in rov. 6.9 genoemde drie redenen moet worden geconcludeerd dat er geen wilsovereenstemming tot stand is gekomen.

Bewijsaanbiedingen

2.14

In rov. 6.10 e.v. is het hof ingegaan op de bewijsaanbiedingen die door [eiser] zijn gedaan. Het hof is aan de bewijsaanbiedingen voorbijgegaan omdat ze, samengevat, niet relevant of te algemeen zijn (rov. 6.10.1-6.10.4).

Conclusie hof ten aanzien van grieven 1 tot en met 4

2.15

Het hof heeft vervolgens in rov. 6.11 e.v. geconcludeerd dat de primair, subsidiair en meer subsidiair ingestelde vorderingen van [eiser] - welke uiteindelijk alle zijn gebaseerd op de stelling dat er een perfecte overeenkomst tot stand was gekomen op basis waarvan hij het complex over zou nemen – op het voorgaande afstuiten en de grieven 1 tot en met 4 dan ook falen (rov. 6.11-6.11.1).

(iv) Behandeling grief 5

2.16

In rov. 6.12 e.v. is het hof ingegaan op grief 5 betreffende de omkeringsovereenkomst.

Het hof heeft overwogen dat met de omkeringsovereenkomst wordt gedoeld op het voorstel (in de visie van [eiser] : de afspraak) dat, indien [eiser] er niet in zou slagen de voorgenomen overname uiterlijk 31 december 2011 te financieren, [verweerster] het complex op gelijke condities zou overnemen.

Volgens het hof maakte deze afspraak onderdeel uit van de afspraken als geheel en kan die afspraak daarvan niet worden gesepareerd. Dat [verweerster] het bestaan van die afspraak heeft erkend, betekent nog niet dat zij die afspraak ook erkende als separate afspraak, los van de gehele te sluiten overeenkomst.

Uit de getuigenverklaring van [verweerster] kan evenmin worden afgeleid dat eerst eind 2011 alsnog is afgesproken dat de zaak zou worden omgedraaid (d.w.z. dat [verweerster] het complex zou overnemen). Die stelling is in de procedure ook nooit ingenomen; overigens zijn daarvoor te weinig aanwijzingen, aldus het hof (rov. 6.12.1).

(v) Behandeling grief 6

2.17

In rov. 6.13 is het hof ingegaan op grief 6, die zich keert tegen de toewijzing van de vorderingen in reconventie, zulks op de grond dat [verweerster] zou zijn tekortgeschoten in enige verplichting uit een overeenkomst als door [eiser] gesteld. Nu zo’n overeenkomst niet tot stand is gekomen, faalt deze grief (rov. 6.13.1).

3 Behandeling van het cassatieberoep

3.1

Het cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen.

De onderdelen 1 en 2 zien op de behandeling door het hof van de grieven 1 tot en met 4 (wilsovereenstemming, rov. 6.5-6.11) en onderdeel 3 op de behandeling door het hof van grief 5 (de omkeringsovereenkomst, rov. 6.12).

3.2

Bij behandeling van de onderdelen stel ik het volgende voorop.

3.3

In rov. 6.9.1 heeft het hof geoordeeld dat dat om elk van de onder 6.9 genoemde drie redenen moet worden geconcludeerd dat geen wilsovereenstemming
tot stand is gekomen.

3.4

Het hof heeft zijn conclusie dat er geen wilsovereenstemming tot stand is gekomen aldus, naar eigen zeggen, gebaseerd op drie zelfstandig dragende gronden (zie hiervoor, onder 2.12-2.13).

- De eerste grond is weergegeven in rov. 6.9 (eerste streepje) en behelst een samenvatting van de hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 6.6-6.6.6 (zie hiervoor, onder 2.9);

- De tweede grond is weergegeven in rov. 6.9 (tweede streepje) en behelst een samenvatting van het overwogene in rov. 6.5-6.5.10 (zie hiervoor, onder 2.6-2.8);

- De derde grond is weergegeven in rov. 6.9 (derde streepje) en behelst een samenvatting van rov. 6.7-6.7.5 (zie hiervoor, onder 2.10).10

3.5

Het voorgaande brengt mee dat het oordeel van het hof in rov. 6.9.1 dat er geen wilsovereenstemming tot stand is gekomen slechts dan geen stand kan houden, indien het cassatieberoep dat oordeel en/of elk van de in rov. 6.9 genoemde gronden en de voor die gronden dragende rechtsoverwegingen met succes bestrijdt.

3.6

Onderdeel 1 richt zich met zes subonderdelen tegen de rechtsoverwegingen 6.5 t/m 6.5.10, 6.6 t/m 6.6.6, 6.8.1 en 6.8.2, 6.9 (eerste en tweede streepje) en 6.9.1. Het onderdeel bestrijdt aldus de eerste twee gronden en (een aantal van) de rechtsoverwegingen waarop die gronden zijn gebaseerd.

3.7

Onderdeel 2 - dat ik het eerst zal behandelen - bestrijdt de derde grond en de rechtsoverwegingen waarop die grond is gebaseerd.

Dit onderdeel richt zich met één subonderdeel zich tegen rov. 6.9 (derde streepje), rov. 6.7.3 en rov. 6.10.4 waarin het hof als volgt heeft overwogen (voor de volledigheid citeer ik ook de - in cassatie niet bestreden - rov. 6.7.1, 6.7.2, 6.7.4 en 6.7.5):

“6.7.1. Aan het vorenoverwogene kan het volgende worden toegevoegd.

6.7.2.

Het hof stelt voorop dat, ook al bestaat er een wezenlijk verschil tussen een aanbetaling en een waarborgsom, het voor het onderhavige geval niet van doorslaggevend belang is of voor het een dan wel het ander werd gekozen. In beide gevallen gaat het om een betaling waaruit van de serieuze belangstelling van de gegadigde kan blijken, welke enige vorm van zekerheid voor de wederpartij biedt, en welke een aanwijzing kan opleveren omtrent de kredietwaardigheid van de verwervende partij.

6.7.3.

Op grond van de verklaringen van de beide [betrokkenen 1 en 2] acht het hof genoegzaam bewezen dat op 26 juli 2011, zij het in algemene termen, een aanbetaling aan de orde is geweest. [verweerster] verklaarde dat zij na de bespreking van 26 juli 2011 van [betrokkenen 1 en 2] had gehoord dat die aanbetaling aan de orde was geweest. [betrokkene 2] verklaarde nog dat [eiser] toen niet expliciet met een aanbetaling akkoord is gegaan, maar daar ook geen bezwaar tegen heeft gemaakt.

[eiser] betwistte dat er over een aanbetaling was gesproken, maar daarin staat hij alleen; zijn broer [betrokkene 3] was bij het gesprek van 26 juli 2011 niet aanwezig.

6.7.4.

Dit alles betekent dat voor [eiser] duidelijk was, althans moest zijn, dat [verweerster] een aanbetaling verlangde. Of dat nu cruciaal was of niet: het was een verlangen van [verweerster] dat aan [eiser] kenbaar is gemaakt en tijdens de mondelinge bespreking op 26 juli 2011 niet van de hand is gewezen. Bij die stand van zaken valt niet vol te houden dat er wilsovereenstemming zou bestaan omtrent een overeenkomst waarvan een aanbetaling géén deel uitmaakte.

6.7.5.

Als gezegd werd pas op 9 september 2011 duidelijk dat [eiser] de koper zou worden. De enkele omstandigheid dat nu, voor [verweerster] onverwacht, [eiser] de koper bleek te zijn, impliceert niet dat [eiser] er zonder meer van uit mocht gaan dat de eis van een aanbetaling of waarborgsom van de baan was.

(…)

6.10.4.

Het bewijsaanbod sub 61, gelezen tegen de achtergrond van randnummer 128, heeft hoofdzakelijk betrekking op de vraag of in de contacten tussen [verweerster] en het notariskantoor de wens van een aanbetaling (of waarborgsom) uit de koker van [verweerster] , dan wel uit de koker van [betrokkene 4] kwam. Nog afgezien van de reeds door [betrokkene 4] afgelegde verklaring (zie het in randnummer 129 geciteerde deel daarvan) laat het standpunt van [eiser] omtrent de vraag van wie het initiatief tot het opnemen van een aanbetaling uitging onverlet dat het hof bewezen acht dat de gebroeders [betrokkenen 1 en 2] reeds op 26 juli 2011 de wens dat een aanbetaling zou worden gedaan aan [eiser] kenbaar hebben gemaakt. De door [eiser] ten behoeve van het pleidooi als productie 29 overgelegde brief van [betrokkene 4] doet daaraan niet af. ”

3.8

Subonderdeel 2.1 klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof in rov. 6.7.3 dat genoegzaam bewezen is dat de aanbetaling is besproken op 26 juli 2011 onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel heeft het hof niet (kenbaar) gerespondeerd op een zevental door [eiser] aangevoerde - volgens het onderdeel essentiële - stellingen waarmee de geloofwaardigheid van de getuigenverklaring van [betrokkenen 1 en 2] zou zijn betwist.11

Deze stellingen houden volgens het subonderdeel in dat het initiatief voor de aanbetalingsvoorwaarde bij ( notarisklerk ) [betrokkene 4] lag, zodat niet voor de hand ligt dat deze aanbetalingsvoorwaarde reeds op 9 september 2011 ter sprake is gekomen, omdat [betrokkene 4] pas op maandag 12 september 2011 door [verweerster] benaderd werd om een koopcontract op te stellen.

Het hof heeft hierop in rov. 6.7.3 niet (voldoende kenbaar) gerespondeerd, aldus het subonderdeel.

3.9

In rov. 6.7.4 heeft het hof overwogen dat “dit alles” (lees: het overwogene in rov. 6.7.2 en 6.7.3, toev. A-G) betekent dat (1) voor [eiser] duidelijk was, althans moest zijn, dat [verweerster] een aanbetaling verlangde, (2) het een verlangen was dat aan [eiser] kenbaar is gemaakt en tijdens de mondelinge bespreking op 26 juli 2011 niet van de hand is gewezen, en (3) bij die stand van zaken niet valt vol te houden dat er wilsovereenstemming zou bestaan omtrent een overeenkomst waarvan een aanbetaling géén deel uitmaakte.

3.10

Nu deze overwegingen het oordeel van het hof in rov. 6.9.1 dat er geen wilsovereenstemming is bereikt m.i. zelfstandig kunnen dragen en deze rechtsoverweging in cassatie niet is bestreden, faalt de klacht reeds om deze reden.

3.11

Ook wanneer wordt aangenomen dat gegrondbevinding van de klacht gericht tegen rov. 6.7.3 ook de overwegingen van het hof in rov. 6.7.4 vitiëert, faalt de klacht.

3.12

Uit rov. 6.7.3 volgt dat het hof op grond van de verklaringen van de beide [betrokkenen 1 en 2] genoegzaam bewezen acht dat op 26 juli 2011, zij het in algemene termen, een aanbetaling aan de orde is geweest.

Het hof heeft daaraan nog toegevoegd dat [verweerster] heeft verklaard dat zij na de bespreking van 26 juli 2011 van [betrokkenen 1 en 2] had gehoord dat die aanbetaling aan de orde was geweest en dat [betrokkene 2] nog heeft verklaard dat [eiser] toen niet expliciet met een aanbetaling akkoord is gegaan, maar daar ook geen bezwaar tegen heeft gemaakt.

[eiser] , zo heeft het hof verder overwogen, heeft betwist dat er over een aanbetaling was gesproken, maar daarin staat hij alleen; zijn broer [betrokkene 3] was bij het gesprek van 26 juli 2011 niet aanwezig.

3.13

Uit dit oordeel blijkt dat het hof de getuigenverklaringen van [betrokkenen 1 en 2] , [verweerster] en [eiser] heeft beoordeeld en op basis van die beoordeling tot het oordeel is gekomen dat aan de getuigenverklaringen van [betrokkenen 1 en 2] meer gewicht toekomt dan de getuigenverklaring van [eiser] .

3.14

De beoordeling van de geloofwaardigheid van een getuigenverklaring is voorbehouden aan de feitenrechter. Een rechter is niet gehouden te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen.12

3.15

Daarnaast faalt het subonderdeel, omdat het hof - voor zover dit van het hof kon worden vereist - op voldoende wijze heeft gerespondeerd op de in het subonderdeel weergegeven stellingen, die ik stuk voor stuk zal aflopen:

(a) Dat op het schriftelijke voorstel van 26 juli 2011 (geciteerd in rov. 6.1.5, productie 11 bij dagvaarding) geen aanbetaling vermeld is13, sluit niet uit dat op 26 juli 2011 in algemene termen een aanbetaling aan de orde is geweest. Het betreft m.i. ook geen essentiële stelling waarop het hof had moeten responderen; het voorstel van 26 juli 2011 bevatte niet meer dan de opbouw van de koopprijs, en aldus ook geen overige voorwaarden.

(b) Dat [verweerster] in haar getuigenverklaring van 13 juni 2012 heeft verklaard dat zij “De maandag daarop” (dus: 12 september 2011) aan ( notarisklerk ) [betrokkene 4] gevraagd heeft om een voorlopig koopcontract op te stellen met de gebruikelijke voorwaarden, waaronder een aanbetaling14, impliceert eerder dat er tijdens het overleg van 26 juli 2011 wel is gesproken over een aanbetaling.

(c) De inhoud van de bij akte van 18 juli 2017 als productie 29 overgelegde brief bevestigt niet dat [verweerster] pas naar aanleiding van vragen van ( notarisklerk ) [betrokkene 4] op 12 september 2011 de aanbetalingsvoorwaarde heeft willen toevoegen.15 In de brief kan alleen bevestiging worden gevonden dat het voorstel van 26 juli 2011 alleen iets vermeldde over de opbouw van de koopprijs en niet over andere belangrijke essentialia van de op te stellen koopovereenkomst en dat [betrokkene 4] daarom bij het gesprek van 12 september 2011 bij [verweerster] heeft getracht zoveel mogelijk input te verzamelen en haar diverse vragen heeft gesteld over deze essentialia, waaronder de waarborgsom.

(d) Dat uit de verklaring van [betrokkene 6] (productie 28 bij de memorie grieven) volgt dat [betrokkene 4] op 14 augustus 2012 bevestigd heeft dat bij haar het initiatief lag tot het opnemen van een aanbetalingsclausule16, kan niet afdoen aan het oordeel van het hof in rov. 6.7.3 dat het op basis van de verklaringen van [betrokkenen 1 en 2] genoegzaam bewezen acht dat op 26 juli 2011, zij het in algemene termen, een aanbetaling aan de orde is geweest (zie hiervoor, onder 3.12-3.13). Het hof heeft, nu het doorslaggevend gewicht heeft toegekend aan de verklaringen van de [betrokkenen 1 en 2] , kennelijk aan de verklaring van [betrokkene 6] minder of geen geloof gehecht; een oordeel dat het hof niet (nader) hoefde te motiveren (zie hiervoor, 3.13-3.14).

(e) Het hof heeft aandacht besteed aan de stelling dat [eiser] als getuige heeft verklaard dat de aanbetaling pas op 12 september 2011 bij hem ter sprake gebracht is, namelijk toen [verweerster] hem vanuit het notariskantoor belde, alsmede dat hij toen tegen haar en ( notarisklerk ) [betrokkene 4] gezegd heeft dat hij het met deze aanbetaling niet eens was, omdat dit niet zo was afgesproken op vrijdag 9 september 201117. Het hof heeft in rov. 6.7.3 immers ten aanzien van de verklaring [eiser] over de aanbetaling geoordeeld dat hij in zijn betwisting dat er over een aanbetaling is gesproken alleen staat. Het hof heeft deze verklaring blijkens rov. 6.7.3 minder geloofwaardig geacht dan de verklaringen van de beide [betrokkenen 1 en 2] ; (zie hiervoor, onder 3.12-4.14).

(f) Voor de stelling dat ( notarisklerk ) [betrokkene 4] in haar getuigenverklaring van 28 november 2012 (productie 3 bij de dagvaarding) bevestigd heeft dat [eiser] haar gezegd heeft dat niet over een aanbetaling gesproken was18, geldt hetzelfde als ten aanzien van de stelling onder (e): het hof acht de verklaring van [eiser] dat nooit over een aanbetaling is gesproken minder geloofwaardig dan de verklaringen van [betrokkenen 1 en 2] dat die aanbetaling wel aan de orde is geweest en hiermee is de relevantie aan de verklaring van [betrokkene 4] over hetgeen [eiser] haar zou hebben gezegd ontvallen;

(g) Ten aanzien van de omstandigheid dat [eiser] bij aangetekende brief aan [verweerster] van 12 september 2011 (productie 13 bij de dagvaarding) geschreven heeft dat de aanbetaling niet ter sprake is gekomen en ook niet tot de overeenkomst behoort19, geldt hetzelfde: het hof acht de verklaring van [eiser] dat niet over een aanbetaling is gesproken minder geloofwaardig dan de verklaring van de beide [betrokkenen 1 en 2] .

3.16

Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat het subonderdeel ook faalt bij gebrek aan belang. Immers, indien als uitgangspunt zou moeten worden genomen dat de voorwaarde van een aanbetaling pas op voorstel van [betrokkene 4] aan de orde zou zijn gekomen, betekent dat nog niet dat op 9 september 2011 een mondelinge overeenkomst als door [eiser] gesteld (zie hiervoor, onder 2.2) tot stand is gekomen.

3.17

Verder klaagt het subonderdeel nog over het oordeel van het hof in rov. 6.10.4 dat de vraag wie het initiatief nam tot het opnemen van een aanbetaling onverlet laat dat bewezen is dat de [betrokkenen 1 en 2] reeds op 26 juli 2011 de aanbetalingswens aan [eiser] kenbaar hebben gemaakt. Een motivering waarom die vraag dit “onverlet” zou laten ontbreekt, zodat ook deze beslissing op dit punt onvoldoende is gemotiveerd.

3.18

Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof in rov. 6.10.4 niet overwogen dat de vraag wie het initiatief nam tot het opnemen van een aanbetaling onverlet laat dat bewezen is dat de gebroeders [betrokkenen 1 en 2] reeds op 26 juli 2011 de aanbetalingswens aan [eiser] kenbaar gemaakt hadden, maar heeft het hof overwogen dat - nog afgezien van de reeds door [betrokkene 4] afgelegde verklaring (zie het in randnummer 129 geciteerde deel daarvan) - het standpunt van [eiser] omtrent die vraag dat onverlet laat. In zoverre faalt het subonderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.19

Ook overigens faalt het subonderdeel nu uit deze rechtsoverweging duidelijk volgt dat het hof aan de verklaring van [betrokkenen 1 en 2] - nog afgezien van de verklaring van [betrokkene 4] die volgens het hof kennelijk de verklaringen van [betrokkenen 1 en 2] kracht bij zet -, doorslaggevend gewicht toekent en het standpunt van [eiser] omtrent de vraag van wie het initiatief tot het opnemen van een aanbetaling uitging, dus niet onderschrijft.

Op basis van de verklaringen van [betrokkenen 1 en 2] staat voor het hof dus vast dat op 26 juli 2011 een aanbetaling aan de orde is geweest. Voorts klaagt het subonderdeel niet over het oordeel van het hof dat de door [eiser] ten behoeve van het pleidooi als productie 29 overgelegde brief van [betrokkene 4] daar niet aan af doet, zodat dat oordeel in cassatie tot uitgangspunt dient.

3.20

Gelet op het voorgaande faalt onderdeel 2.

3.21

Het cassatieberoep bevat twee klachten gericht tegen rov. 6.9.1. Beide klachten maken onderdeel uit van onderdeel 1.

3.22

De eerste klacht gericht tegen rov. 6.9.1 is vervat in subonderdeel 1.1. Die klacht houdt (enkel) in dat de motivering van de beslissingen van het hof in rov 6.6 t/m 6.6.6 en rov. 6.9 (eerste streepje) onvoldoende begrijpelijk is, gezien het partijdebat, de overige vaststellingen door het hof en de essentiële stellingen van [eiser] op dit punt.

3.23

Deze klacht faalt, omdat in de klacht niet specifiek worden gemaakt (onder verwijzing naar vindplaatsen) waarom het aangevallen oordeel van het hof in rov. 6.9.1 onvoldoende begrijpelijk is. De klacht voldoet aldus niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

3.24

Subonderdeel 1.4 bevat de tweede klacht gericht tegen rov. 6.9.1. Die klacht luidt dat “indien (…) zou moeten worden aangenomen dat het voorstel van 26 juli 2011 een uitnodiging was om in onderhandeling te treden en pas op 9 september 2011 duidelijk was dat [eiser] zelf het complex wilde overnemen, de beslissing van het hof in rov. 6.9.1 dat deze vaststelling(en) (zelfstandig) tot gevolg hebben dat er geen wilsovereenstemming tot stand is gekomen rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is”.

Deze klacht heeft weliswaar de strekking dat de door het hof in rov. 6.9 genoemde redenen niet elk zelfstandig dragend kunnen zijn voor het oordeel van het hof in rov. 6.9.1 dat geen wilsovereenstemming tot stand is gekomen, maar richt zich blijkens zijn bewoordingen uitsluitend tegen rov. 6.9 (eerste en tweede streepje), en het daarop voortbouwende oordeel van het hof in rov. 6.9.1.

De klacht richt zich niet tegen rov. 6.9 (derde streepje) en de conclusie van het hof in rov. 6.9.1 dat (ook) die reden zelfstandig dragend is voor de conclusie dat geen wilsovereenstemming tot stand is gekomen.

3.25

Nu het cassatieberoep aldus geen klacht bevat van de strekking dat de reden genoemd in rov. 6.9 (derde streepje) niet zelfstandig dragend kan zijn voor het oordeel van het hof in rov. 6.9.1 dat geen wilsovereenstemming tot stand is gekomen, en de motiveringsklacht gericht tegen rov. 6.9.1 faalt, behoeven de zes subonderdelen van onderdeel 1 gericht tegen de eerste twee in rov. 6.9 genoemde gronden - en de rechtsoverwegingen waarop die gronden zijn gebaseerd - mijns inziens geen verdere behandeling meer.

3.26

Onderdeel 3 richt zich met één subonderdeel tegen rov. 6.12.1, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“6.12.1. Met de omkeringsovereenkomst wordt gedoeld op het voorstel (in de visie van [eiser] : de afspraak), dat indien [eiser] er niet in zou slagen de voorgenomen overname uiterlijk 31 december 2011 te financieren, [verweerster] het complex op gelijke condities zou overnemen. De vorderingen, gebaseerd op de stelling dat [verweerster] zou zijn tekort geschoten in haar verplichtingen uit de “omkeringsovereenkomst’, worden eveneens afgewezen. De bedoelde afspraak maakte onderdeel uit van de afspraken als geheel en kunnen daaruit niet gesepareerd worden. Dat [verweerster] het bestaan van die afspraak heeft erkend betekent niet dat zij die afspraak ook erkende als separate afspraak, los van de gehele te sluiten overeenkomst.

[eiser] verwijst nog naar de getuigenverklaring van [verweerster] , inhoudende dat eind 2011 bleek dat er geen overdracht plaatsvond en dat zij toen heeft aangegeven dat de zaak omgedraaid zou worden, zoals eerder - op 26 juli 2011, dan wel in september - afgesproken.

Voor zover hier verwezen wordt naar het voorstel van 26 juli 2011 of de afspraak van september 2011 geldt dat het ging om een afspraak welke onlosmakelijk met het geheel was verbonden, zoals hiervoor weergegeven. Voor zover [eiser] aan het eerste deel van deze verklaring een aanwijzing wenst te ontlenen dat toen, eind 2011, (alsnog) zou zijn afgesproken dat de zaak zou worden omgedraaid (dat wil zeggen: het saunacomplex alsnog door [verweerster] zou worden overgenomen) geldt dat nimmer in de procedure het standpunt is verdedigd dat er (eerst) eind 2011 alsnog een afspraak met die strekking zou zijn gemaakt. Daarvoor zijn overigens ook te weinig aanwijzingen voorhanden.

De meest subsidiaire vordering is dus eveneens terecht afgewezen. Grief 5 faalt.”

3.27

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 6.12.1 dat de omkeringsovereenkomst niet van de overige afspraken gesepareerd kan worden onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de gemotiveerde stelling van [eiser] dat de omkeringsovereenkomst niet afhankelijk is van het bestaan van een koopovereenkomst.20 Het subonderdeel wijst daarbij op twee door [eiser] genoemde punten:

(a) dat [verweerster] zelf als getuige heeft verklaard dat partijen al eerder, zij dacht op 26 juli 2011, met elkaar hadden afgesproken dat als een derde niet zou kopen, [betrokkenen 1 en 2] het deel van [eiser] zouden kopen, met afrekening op basis van haar voorstel van 26 juli 2011.21

(b) dat ook [betrokkene 2] in zijn getuigenverklaring heeft aangegeven dat als [eiser] niet met een koper zou komen dan “[wij] zouden [ ] kopen. Voor het bedrag van bijna 1.700.000,= zoals eerder besproken”.22

Volgens het subonderdeel heeft het hof op deze stellingen niet kenbaar gerespondeerd, terwijl die stellingen de conclusie kunnen dragen dat de omkeringsovereenkomst wel degelijk separaat van de koopovereenkomst bestond.

3.28

Het subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven (sub 147, 149 en 78), waarin [eiser] het volgende heeft gesteld:

“147. Het bestaan van de Omkeringsovereenkomst is door [verweerster] uitdrukkelijk erkend in haar verklaring d.d. 13 juni 2012:

“Ook eind 2011 bleek dat er geen overdracht plaatsvond en toen heb ik aangegeven dat we de zaak zouden omdraaien, zoals we eerder, ik dacht ook op die 26 juli 2011, met elkaar hadden afgesproken. (…). De afspraak hield in dat als een derde het niet zou kopen, dat [betrokkenen 1 en 2] het deel van [eiser] zouden kopen, want die hadden een groot deel gefinancierd. De afrekening zou dan plaatsvinden op basis van mijn voorstel van 26 juli 2011 onder verrekening van een schuld in België van [eiser] aan [betrokkenen 1 en 2] .”

149. Ook [betrokkene 1] heeft het bestaan van de Omkeringsovereenkomst erkend, zie sub 78. Uit de verklaringen blijkt duidelijk dat de Omkeringsovereenkomst niet afhankelijk is van het bestaan van een Koopovereenkomst met [eiser] . Het is daarom onbegrijpelijk dat de Rechtbank aan de Omkeringsovereenkomst voorbij is gegaan.

78. Ook [betrokkene 1] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor op 13 juni 2012 het bestaan van de Omkeringsovereenkomst erkend:

“Op 2 september zijn wij weer bij elkaar gekomen en weer op het kantoor van [eiser] . Behalve [eiser] waren ook mijn broer en ik aanwezig en [betrokkene 3] . Wij hebben toen een ultimatum gesteld dat erop neerkwam dat ze nog een week de tijd kregen om met een koper te komen en als het dan nog niet geregeld was zou hetzij een derde kopen of zouden wij kopen. Voor het bedrag van bijna 1.700.000,- zoals eerder besproken.”

3.29

Ik stel voorop dat het hof in rov. 6.12.1 heeft overwogen dat met de omkeringsovereenkomst wordt gedoeld op het voorstel (in de visie van [eiser] : de afspraak) dat indien [eiser] er niet in zou slagen de voorgenomen overname uiterlijk 31 december 2011 te financieren, [verweerster] het complex op gelijke condities zou overnemen.

Deze overweging is in cassatie niet bestreden, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan.

3.30

Uitgaande van genoemde definitie van de omkeringsovereenkomst falen de klachten reeds nu deze veronderstelt dat overeenstemming was bereikt over de overname, maar slechts de financiering nog moest worden geregeld. Nu het hof heeft geoordeeld dat van wilsovereenstemming geen sprake was - en er dus geen overeenstemming bestond over de overname - gaat een beroep op de omkeringsovereenkomst niet op.

3.31

Verder heeft het hof blijkens rov. 6.12.1 gemotiveerd gerespondeerd op de stelling van [eiser] in de memorie van grieven sub 147 (weergegeven in het subonderdeel, onder (a)).

Het hof heeft immers overwogen dat de vorderingen, gebaseerd op de stelling dat [verweerster] zou zijn tekort geschoten in haar verplichtingen uit de “omkeringsovereenkomst”, eveneens worden afgewezen, omdat de bedoelde afspraak onderdeel uitmaakte van de afspraken als geheel en daaruit niet gesepareerd kunnen worden.

Blijkens rov. 6.12.1 doen de stellingen van [eiser] ten aanzien van de getuigenverklaring van [verweerster] hier niet aan af, omdat (i) de omstandigheid dat [verweerster] het bestaan van de omkeringsovereenkomst heeft erkend (zoals [eiser] heeft gesteld in de memorie van grieven (sub 147), toev. A-G) niet betekent dat zij die afspraak ook erkende als separate afspraak, los van de gehele te sluiten overeenkomst, (ii) voor de verwijzing van [eiser] naar de getuigenverklaring van [verweerster] , inhoudende dat eind 2011 bleek dat er geen overdracht plaatsvond en dat zij toen heeft aangegeven dat de zaak omgedraaid zou worden, zoals eerder - op 26 juli 2011, dan wel in september - afgesproken, geldt dat voor zover hier verwezen wordt naar het voorstel van 26 juli 2011 of de afspraak van september 2011 het ging om een afspraak welke onlosmakelijk met het geheel was verbonden, zoals hiervoor weergegeven.

3.32

Daarbij komt dat het oordeel dat de bedoelde afspraak onderdeel uitmaakte van de afspraken als geheel en daaruit niet gesepareerd kunnen worden feitelijk, en in het licht van de getuigenverklaring van [verweerster] , (ook) niet onbegrijpelijk is.

Uit het in de memorie van grieven (sub 147) geciteerde deel van de getuigenverklaring kan m.i. niet worden afgeleid, zoals het oordeel van het hof ook impliceert, dat de omkeringsovereenkomst geen onderdeel uitmaakte van de afspraken als geheel en daaruit zou kunnen worden gesepareerd.

3.33

Voor zover het subonderdeel betoogt dat de onder (a) en (b) genoemde stellingen de conclusie kunnen dragen dat de omkeringsovereenkomst wel degelijke separaat van de koopovereenkomst bestond, omdat “Anders dan het hof overweegt, [ ] [eiser] immers niet alleen [heeft] gesteld dat [verweerster] de omkeringsovereenkomst heeft erkend, maar ook dat zij zich aan de omkeringsovereenkomst gebonden achtte toen geen overeenstemming werd bereikt over de aanbetaling en dat zij heeft verklaard dat deze omkeringsafspraak al ruim voor de koopovereenkomst is gemaakt, zodat deze daarmee ook om die reden niet onlosmakelijk verbonden kan zijn”, faalt het subonderdeel ook.

3.34

Ten aanzien van de stelling dat [verweerster] zich aan de omkeringsovereenkomst gebonden achtte toen geen overeenstemming werd bereikt over de aanbetaling23 heeft m.i. te gelden - daargelaten dat verwijzing naar een vindplaats in het subonderdeel ontbreekt - dat in het oordeel van het hof dat de bedoelde omkeringsovereenkomst onderdeel uitmaakte van de afspraken als geheel, besloten ligt dat het hof niet uit het in de memorie van grieven (sub 147) geciteerde deel van de getuigenverklaring van [verweerster] heeft afgeleid dat [verweerster] zich aan die omkeringsovereenkomst gebonden achtte. Een dergelijke lezing van de getuigenverklaring gaat immers niet samen met het oordeel van het hof dat de omkeringsovereenkomst deel uitmaakte van de afspraken als geheel. Het subonderdeel faalt in zoverre dan ook.

Nu in de in het subonderdeel genoemde vindplaatsen ook geen stelling kan worden gelezen met de strekking dat [verweerster] heeft verklaard dat deze omkeringsafspraak al ruim voor de koopovereenkomst is gemaakt zodat deze daarmee ook om die reden niet onlosmakelijk verbonden kan zijn, kan een beroep op die stelling [eiser] ook niet baten.

3.35

Ook faalt het subonderdeel voor zover daarin de klacht besloten zou liggen dat eind 2011 (alsnog) zou zijn afgesproken dat de zaak zou worden omgedraaid.

Het hof heeft die stelling in rov. 6.12.1 (laatste alinea) immers gemotiveerd verworpen met de overweging dat “Voor zover [eiser] aan het eerste deel van deze verklaring een aanwijzing wenst te ontlenen dat toen, eind 2011, (alsnog) zou zijn afgesproken dat de zaak zou worden omgedraaid (dat wil zeggen: het saunacomplex alsnog door [verweerster] zou worden overgenomen) geldt dat nimmer in de procedure het standpunt is verdedigd dat er (eerst) eind 2011 alsnog een afspraak met die strekking zou zijn gemaakt. Daarvoor zijn overigens ook te weinig aanwijzingen voorhanden”.

Dit oordeel is in cassatie niet bestreden.

3.36

Aan de stellingen van [eiser] in de memorie van grieven sub 78 en 149 (weergegeven in het subonderdeel onder (b)) kon het hof naar mijn mening voorbijgaan.

Nu uit de getuigenverklaring van [betrokkene 2] enkel valt af te leiden dat op 2 september 2011 is besproken dat als niet binnen één week een koper zou worden gevonden, hetzij een derde hetzij [betrokkenen 1 en 2] zouden kopen, kon die verklaring immers niet bijdragen aan het bewijs dat tussen [eiser] en [verweerster] een omkeringsovereenkomst zou bestaan op grond waarvan [verweerster] verplicht zou zijn om het aandeel van [eiser] over te nemen.

Overigens volgt m.i. ook uit deze getuigenverklaring niet dat de omkeringsovereenkomst geen onderdeel uitmaakte van de afspraken als geheel en daarvan zou kunnen worden gesepareerd.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ontleend aan rov. 2.1-2.24 van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 5 augustus 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:4967, en rov. 6.1-6.2 van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 14 november 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4853.

2 Zie voor de getuigenverklaring van [eiser] , [verweerster] en [betrokkene 2] het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor van 13 juni 2012, productie 1 bij de inleidende dagvaarding.

3 Zie voor de getuigenverklaring van [betrokkene 3] en [betrokkene 1] het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor van 29 augustus 2012, productie 2 bij de inleidende dagvaarding.

4 Zie voor de getuigenverklaring van [betrokkene 4] en Hovener het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor van 28 november 2012, productie 3 bij de inleidende dagvaarding.

5 Ontleend aan rov. 3.1 van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 5 augustus 2015.

6 Ontleend aan rov. 3.4 van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 5 augustus 2015.

7 Zie rov. 6.3.1 van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 14 november 2017 - in cassatie niet bestreden - waarin het hof heeft overwogen “ [eiser] heeft vorderingen ingesteld, in eerste aanleg, welke hij ongewijzigd in hoger beroep handhaaft.”

8 Hof ’s-Hertogenbosch 17 november 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4586.

9 De procesinleiding in cassatie is op 14 februari 2018 ingediend.

10 Ook [eiser] neemt dit tot uitgangspunt in zijn procesinleiding, p. 2 (tweede en derde alinea onder het kopje “onderdeel 1”) en p. 7 (eerste alinea onder het kopje “onderdeel 2”).

11 Het subonderdeel verwijst naar MvG, sub 131.

12 Zie in dit verband HR 11 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1262, NJ 1994/651, m.nt. HJS (Van Kooten/Wilmink), waarin de Hoge Raad oordeelde: “3.2 (…) De klacht komt erop neer dat het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtengang heeft gegeven door niet tot uitdrukking te brengen waarom het geen (doorslaggevend) gewicht heeft toegekend aan de verklaring van de getuige De Roo. De klacht kan niet tot cassatie leiden aangezien de waardering van getuigenbewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en deze rechter niet gehouden is te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen.(…)”. Zie ook Asser Procesrecht/Asser 3 2017/267.

13 Het subonderdeel verwijst naar MvG, sub 54 en 64.

14 Het subonderdeel verwijst naar MvG, sub 70.

15 Het subonderdeel verwijst naar Pleitnota hoger beroep, sub 30-31 en MvG, sub 71.

16 Het subonderdeel verwijst naar MvG, sub 128.

17 Het subonderdeel verwijst naar MvG, sub 59.

18 Het subonderdeel verwijst naar MvG, sub 126.

19 Het subonderdeel verwijst naar MvG, sub 125.

20 Het subonderdeel verwijst naar MvG, sub 149.

21 Het subonderdeel verwijst naar MvG, sub 147.

22 Het subonderdeel verwijst naar MvG, sub 78 en 149.

23 Deze stelling is terug te vinden in de MvG, sub 148.