Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2019:1373

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
20-12-2019
Datum publicatie
21-01-2020
Zaaknummer
19/02475
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:801, Contrair
Rechtsgebieden
Insolventierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Verzoek ex art. 69 Fw van bestuurders failliete B.V. om faillissement te doen beëindigen, op de grond dat alle geverifieerde schuldeisers en de boedelkosten kunnen worden voldaan. Ontvankelijkheid verzoekers; invloed persoonlijk faillissement van bestuurder. Mocht het verzoek worden afgewezen met het oog op verdere uitwinning activa t.b.v. niet geverifieerde schuldeisers en aandeelhouders? Art. 179 en 193 Fw. Vereffening vermogen ontbonden vennootschap na faillissement (art. 2:23 BW).

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JIN 2020/97 met annotatie van Volleberg, D.S.
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/02475

Zitting 20 december 2019

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

1. [Bestuurder en aandeelhouder 1]

2. [Bestuurder en aandeelhouder 2]

tegen

1. [de curator] , in zijn hoedanigheid van curator van de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V.

2. [Aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder]

Verzoekers tot cassatie worden hierna afzonderlijk verkort aangeduid als [Bestuurder en aandeelhouder 1] en [Bestuurder en aandeelhouder 2] en gezamenlijk als [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] Verweerders in cassatie worden hierna afzonderlijk aangeduid als de curator en [Aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder] en gezamenlijk als de curator c.s.

1 Inleiding en samenvatting

1.1

Onderdeel 2 van het cassatiemiddel in het principaal beroep stelt de principiële vraag aan de orde of een faillissementscurator de vereffening van het vermogen van een gefailleerde rechtspersoon moet staken indien een boedeloverschot is ontstaan en dus alle geverifieerde schuldeisers volledig kunnen worden voldaan. Die vraag bespreek ik hierna onder 3. Vervolgens bespreek ik de klachten in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Afgezien van de zojuist bedoelde vraag, betreffen die klachten ontvankelijkheidskwesties.

1.2

Mijns inziens slaagt het principaal beroep niet en is de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, niet vervuld.

2 Feiten en procesverloop

2.1

Bij vonnis van 21 december 2015 van de rechtbank Gelderland is het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap [A] B.V. (hierna: [A] ), met benoeming van [de curator] tot curator.1 [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] zijn bestuurders van de gefailleerde rechtspersoon [A] .2 [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] en [Aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder] zijn aandeelhouder van [A] .3

2.2

Op enig moment is ook [Bestuurder en aandeelhouder 2] in staat van faillissement verklaard. Dat faillissement omvat zijn gehele vermogen ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft.4

2.3

[Aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder] heeft zijn schuld aan [A] voldaan, maar de schulden van de aandeelhouders [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] zijn nog niet voldaan. Ook [betrokkene 1] , dochter van [Bestuurder en aandeelhouder 1] en zus van [Bestuurder en aandeelhouder 2] , heeft een schuld aan [A] .5

2.4

Bij verzoekschrift van 24 januari 2019 hebben [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] de rechter-commissaris in het faillissement van [A] op grond van art. 69 Fw verzocht om, kort samengevat, de curator te bevelen over te gaan tot beëindiging van het faillissement van [A] .6

2.5

De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 18 februari 2019 beslist dat appellanten niet kunnen worden ontvangen in het door hen gedane verzoek omdat [Bestuurder en aandeelhouder 1] geen schuldeiser is en [Bestuurder en aandeelhouder 2] is veroordeeld tot een betaling aan de boedel die de vordering van [Bestuurder en aandeelhouder 2] overstijgt.7

2.6

Op 22 februari 2019 hebben [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] tegen deze beschikking hoger beroep als bedoeld in art. 67 lid 1 Fw ingesteld.8 Zij hebben de rechtbank – kort gezegd – verzocht de beschikking van 18 februari 2019 te vernietigen en het oorspronkelijke verzoek van 24 januari 2019 toe te wijzen. [Aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder] heeft een aan de curator gerichte brief in het geding gebracht.9 De curator heeft verweer gevoerd.10

2.7

Bij beschikking van 8 mei 201911 heeft de rechtbank Gelderland [Bestuurder en aandeelhouder 2] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft de beschikking van de rechter-commissaris vernietigd voor zover het de niet-ontvankelijkheid van [Bestuurder en aandeelhouder 1] betreft, en opnieuw recht doende heeft de rechtbank het verzoek van [Bestuurder en aandeelhouder 1] afgewezen.

2.8

De overwegingen van de rechtbank laten zich als volgt samenvatten:

a. Omdat [Bestuurder en aandeelhouder 2] in staat van faillissement is verklaard en het hoger beroep, gelet op zijn vordering op [A] alsmede zijn schuld aan [A] , vermogensrechtelijke gevolgen voor hem heeft, had het beroep op grond van art. 67 Fw door zijn curator moeten worden ingesteld. De rechtbank zal [Bestuurder en aandeelhouder 2] niet-ontvankelijk verklaren. [Bestuurder en aandeelhouder 1] kan wel in zijn hoger beroep worden ontvangen. (onder 3.1.2 en 3.1.3)

b. Omdat [Bestuurder en aandeelhouder 1] het verzoek ex art. 69 Fw als bestuurder namens de gefailleerde rechtspersoon heeft ingesteld, is hij in dat verzoek ontvankelijk. Hij heeft bij dat verzoek ook belang omdat hij als bestuurder, na afwikkeling van het faillissement en ontbinding van de rechtspersoon [A] , de vereffenaar van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon is, zodat hij de resterende baten vanaf dat moment zelf, in plaats van de curator en de daarmee gemoeide boedelkosten, kan innen en verdelen onder de aandeelhouders. De beschikking van de rechter-commissaris zal voor zover het de niet-ontvankelijkheid van [Bestuurder en aandeelhouder 1] betreft, worden vernietigd. (onder 3.2-3.2.2)

c. Naar het oordeel van de rechtbank dient de curator in dit faillissement alle activa te gelde te maken, gelet op de belangen van de concurrente schuldeisers (rentevorderingen), eventuele andere (niet verifieerbare) schuldeisers en de aandeelhouders na afwikkeling van het faillissement. Dit klemt te meer omdat afwikkeling van het faillissement en het staken van het incasseren van de vorderingen op [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] en [betrokkene 1] leidt tot een selectieve inning van de debiteuren, wat niet in het belang van de schuldeisers en (alle) aandeelhouders is. De rechtbank zal, opnieuw recht doende, het verzoek van [Bestuurder en aandeelhouder 1] afwijzen. (onder 3.4 en 3.5)

2.9

Bij verzoekschrift tot cassatie van 20 mei 2019, aangevuld op 28 mei 2019, hebben [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] – gelet op art. 67 lid 1 Fw en 426 lid 2 Rv tijdig12 – beroep in cassatie ingesteld. De curator c.s. hebben in het principaal cassatieberoep verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] hebben in het voorwaardelijk incidenteel beroep verweer gevoerd.

3 Inleidende beschouwingen

3.1

Het tweede onderdeel van het cassatiemiddel in het principaal beroep berust op de opvatting dat indien blijkt dat een boedeloverschot bestaat, zodat de gezamenlijke schuldeisers volledig kunnen worden voldaan, de curator de vereffening van het vermogen van de gefailleerde dient te staken.

3.2

Voor deze opvatting pleit veel. Faillissement is een verregaande inbreuk op de vrijheid van een persoon om zijn vermogensrechtelijke belangen naar eigen inzicht te behartigen. Zonder faillissement is men onder meer ook vrij om naar eigen beleid vorderingen op derden te innen, dan wel daarvan juist af te zien. Andersom is men niet vrij om schulden aan derden onbetaald te laten. Komt iemand te verkeren in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dan rechtvaardigt het belang van de gezamenlijke schuldeisers dat de curator het beheer en de vereffening van de failliete boedel ter hand neemt. Daarbij staat de gefailleerde op een zijspoor. In faillissement is het de curator die in het belang van (vooral) de gezamenlijke schuldeisers het beleid bepaalt. Vereffening van de failliete boedel vindt onder meer plaats doordat de curator tot de incasso van vorderingen op derden overgaat.

3.3

Wat geldt nu in het min of meer zeldzame geval dat, vóórdat alle vorderingen op derden zijn geïncasseerd, een boedeloverschot ontstaat, zodat alle geverifieerde schuldeisers volledig kunnen worden voldaan? De rechtvaardiging voor de bedoelde inbreuk op de vrijheid van de gefailleerde om zijn vermogensrechtelijke belangen naar eigen inzicht te behartigen, lijkt nu een einde te hebben genomen. Alle schuldeisers in wier belang de curator de failliete boedel beheert en vereffent, kunnen immers betaling ontvangen. Volgens art. 193 lid 1 Fw neemt het faillissement een einde zodra aan de geverifieerde schuldeisers het volle bedrag van hun vorderingen is uitgekeerd. Er bestaat in het algemeen geen reden waarom de curator met die uitkering zou mogen wachten totdat álle vorderingen van de boedel zijn voldaan. Volgens art. 179 Fw beveelt de rechter-commissaris een uitdeling aan de geverifieerde schuldeisers, zo dikwijls er voldoende gerede penningen aanwezig zijn. In het geval van een boedeloverschot is aan deze maatstaf vanzelfsprekend voldaan.

3.4

Terecht ook betoogt de steller van het middel in het principaal beroep dat uit de geschiedenis van art. 179 en 193 Fw blijkt dat de wetgever inderdaad voor ogen stond dat indien de geverifieerde schuldeisers volledig kunnen worden voldaan, het faillissement een einde behoort te nemen. Naar aanleiding van het ontwerp van de bepaling van art. 179 Fw antwoordde de regering:13

‘Wanneer 100% kan worden uitbetaald, zal de rechter-commissaris daarvan de uitdeeling bevelen. En daarmede zal het faillissement ten einde zijn.’

In verband met dezelfde opvatting van de wetgever is aan art. 193 Fw de reeds vermelde bepaling toegevoegd dat het faillissement een einde neemt (niet alleen in het geval de slotuitdelingslijst verbindend is geworden, maar ook) zodra aan de geverifieerde schuldeisers het volle bedrag van hun vorderingen is uitgekeerd.14 Ook de literatuur gaat uit van de opvatting dat als een boedeloverschot bestaat, de curator de vereffening van het vermogen van de gefailleerde dient te staken.15

3.5

In het geval de gefailleerde een rechtspersoon is, zijn de argumenten voor de zojuist bedoelde opvatting echter aanzienlijk minder dwingend. In dat geval staat naast het stelsel van de Faillissementswet dat van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Faillietverklaring leidt indien een rechtspersoon vervolgens in staat van insolventie geraakt (wat volgens art. 173 lid 1 Fw het geval is als er met de geverifieerde schuldeisers geen akkoord tot stand komt), op grond van art. 2:19 lid 1 aanhef en onder c BW tot ontbinding van de rechtspersoon. Na die ontbinding blijft de rechtspersoon volgens art. 2:19 lid 5 BW slechts voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. Anders dan voor een natuurlijk persoon, geldt dus voor een rechtspersoon niet dat een beëindiging van het faillissement – anders dan op grond van een akkoord met de geverifieerde schuldeisers – ertoe leidt dat de persoon haar gewone positie in het maatschappelijk verkeer herkrijgt; die positie is definitief passé. Slechts de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon is nog aan de orde. Eindigt de vereffening, dan houdt de rechtspersoon op te bestaan (art. 2:19 lid 6 BW).

3.6

In geval van faillissement is de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon door de wetgever gedacht als een taak voor de faillissementscurator (vergelijk art. 2:19 lid 3 BW),16 die samenvalt met zijn taak tot vereffening van de failliete boedel krachtens de Faillissementswet.17 Een bepaling volgens welke de taak van de curator als vereffenaar van het vermogen van de rechtspersoon in het geval van een boedeloverschot dient te eindigen, ontbreekt. Nu kan men zich op het standpunt stellen, zoals de steller van het middel in het principaal beroep kennelijk doet, dat omdat de Faillissementswet in art. 179 en 193 Fw geen onderscheid maakt tussen natuurlijke personen en rechtspersonen, ook voor rechtspersonen moet gelden dat de curator in het geval van een boedeloverschot de vereffening zo spoedig mogelijk staakt. De nuttige opbrengst van die opvatting is echter hoogst beperkt en aan haar kleven mijns inziens belangrijke bezwaren.

3.7

Buiten faillissement zijn, indien de rechter geen andere vereffenaars heeft benoemd en de statuten geen andere vereffenaars aanwijzen, de bestuurders van een rechtspersoon met de vereffening belast (art. 2:23 lid 1 BW). De steller van het middel in het principaal beroep gaat in verband hiermee er klaarblijkelijk van uit dat indien – volgens de door hem verdedigde opvatting – een boedeloverschot ertoe leidt dat de curator de vereffening dient te staken, die vereffening door de bestuurders van de rechtspersoon wordt voortgezet. Dat kán voordelig zijn, namelijk in het geval de bestuurders de vereffening tegen minder kosten kunnen voltooien dan de curator dit kan. Intussen ontbreekt in Boek 2 BW een uitdrukkelijke bepaling volgens welke een door de faillissementscurator afgebroken vereffening, door de bestuurders wordt voortgezet en ik heb ook geen aanwijzingen gevonden dat zoiets door de wetgever is beoogd. Mijns inziens wijst alles erop dat de wetgever aan de mogelijkheid van een boedeloverschot eenvoudig niet heeft gedacht en ervan is uitgegaan dat indien de staat van insolventie intreedt omdat er geen akkoord met de schuldeisers tot stand komt en de rechtspersoon ingevolge art. 2:19 lid 1 onder c BW wordt ontbonden, de vereffening van de failliete boedel en de vereffening van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon tegelijk plaatsvinden en samenvallen.18

3.8

Buiten faillissement geldt dat de rechter die over de ontbinding van een rechtspersoon beslist,19 diverse maatregelen kan nemen ter bescherming van hen wier belang door de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon wordt geraakt. Hij kan de goederen van de rechtspersoon onder bewind stellen (art. 2:22 BW) of een andere vereffenaar dan de bestuurders aanwijzen (art. 2:23 lid 1 BW). Deze waarborgen voor een zorgvuldige vereffening van het vermogen van de rechtspersoon bestaan niet indien we aannemen dat de taak van de curator als vereffenaar van rechtswege eindigt indien alle geverifieerde schuldeisers volledig zijn voldaan (art. 193 Fw), al dan niet naar aanleiding van een bevel tot uitdeling van de rechter-commissaris (art. 179 Fw). Het ontbreken van de bedoelde waarborgen betekent dus dat voor de belangen van met name aandeelhouders en/of schuldeisers (in verband met niet-geverifieerde schulden van de rechtspersoon, bijvoorbeeld ter zake van na de dag van de faillietverklaring verschenen rente) niet vooraf voorzieningen kunnen worden getroffen. Slechts zou mogelijk zijn dat zij met het oog op hun belangen in een afzonderlijke procedure, al dan niet in kort geding, tegen de bestuurders als vereffenaars van het vermogen van de rechtspersoon een verbod of bevel vorderen (art. 3:296 BW), dan wel die bestuurders achteraf aanspreken uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).

3.9

Ook los van het ontbreken van de bedoelde waarborgen geldt dat de opvatting volgens welke de taak van de faillissementscurator als vereffenaar eindigt indien een boedeloverschot blijkt te bestaan, om diverse redenen veelal niet tot een wenselijke uitkomst leidt.

3.10

In de eerste plaats is de curator bij uitstek geschikt om als vereffenaar op te treden van ook het vermogen van de rechtspersoon. Dat is niet slechts mijn persoonlijke perceptie, maar ook de kennelijke opvatting van de wetgever. Daarentegen geldt dat het voorafgaande faillissement van de rechtspersoon, dat in verband met het boedeloverschot ook nog eens overbodig lijkt te zijn geweest, in het algemeen bezwaarlijk kan worden opgevat als een aanbeveling van de bestuurders voor die rol van vereffenaar van het vermogen van de rechtspersoon.

3.11

In de tweede plaats zal doorgaans met de afwikkeling van het faillissement het proces van vereffening reeds vergevorderd zijn. Dan is het veel doelmatiger om de curator zijn werk te laten afmaken dan de vereffening halverwege af te breken (waarna de andere rechthebbenden dan de geverifieerde schuldeisers zouden moeten worden bediend door een andere vereffenaar).

3.12

In de derde plaats kunnen er afgezien van overwegingen van doelmatigheid, in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval ook inhoudelijke redenen zijn waarom het zeer gewenst is dat de curator de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon voltooit (en niet de bestuurders van de rechtspersoon dit doen). De feiten in de onderhavige zaak zijn in dit verband mijns inziens exemplarisch (een aandeelhoudersconflict als oorzaak van het faillissement20 in combinatie met het bestaan van omvangrijke leningen van de gefailleerde rechtspersoon aan de bestuurders en zelfs aan een familielid van een van de bestuurders, welke leningen dankzij de bemoeienis van de curator gedeeltelijk zijn afgelost). Het zou mij niet verbazen als in het ongewone geval van een boedeloverschot na faillissement zulke bijzondere omstandigheden niet uitzonderlijk zijn.

3.13

Gelet op het voorgaande is de opvatting dat indien blijkt dat een boedeloverschot bestaat, zodat de gezamenlijke schuldeisers volledig kunnen worden voldaan, de curator de vereffening van het vermogen van de gefailleerde zonder meer dient te staken, dus geen wenselijk recht in het geval van het faillissement van een rechtspersoon. Hoe vervolgens verder? Bestaat er speelruimte om aan te nemen dat de bedoelde opvatting ook geen geldend recht is?

3.14

Men kan die ruimte zoeken in de inmiddels alom erkende pluriformiteit van de door de curator te behartigen belangen.21 Niet uitsluitend het belang van de gezamenlijke schuldeisers bij een zo hoog mogelijke uitkering is bepalend voor wat een faillissementscurator behoort te doen en na te laten. Ook met de belangen van de gefailleerde22 en met belangen van maatschappelijke aard moet door de curator rekening worden gehouden.23 Als de vereffening reeds vergevorderd is en voltooiing van de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon door de curator daarom doelmatig, zal de curator in het belang van de aandeelhouders en andere rechthebbenden hierop mogen aansturen. Ook het belang om verwikkelingen tussen de aandeelhouders (en/of andere rechthebbenden) te voorkomen, mag de curator in aanmerking nemen. De curator zal deze belangen kunnen behartigen door met volledige voldoening van de geverifieerde schuldeisers te wachten tot het moment dat behalve de afwikkeling van het faillissement ook de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon kan worden afgerond. Zolang de geverifieerde schuldeisers niet voor het volle bedrag van hun vorderingen zijn voldaan, duurt het faillissement immers voort (art. 193 lid 1 Fw) en dus ook de taakuitoefening door de curator. Een dergelijke handelwijze leidt, na de voltooiing van de invordering van alle vorderingen van de gefailleerde rechtspersoon en het te gelde maken van alle activa van die rechtspersoon, tot één slotuitdelingslijst waarmee aan een ieder tegelijk het zijne wordt gegeven, dat wil zeggen aan de verifieerde schuldeisers én aan de aandeelhouders en de overige rechthebbenden.

3.15

Zoals de curator rekening mag en moet houden met andere belangen dan het belang van de boedel (in enge zin), zo geldt dit ook voor de rechter-commissaris aan wie door de schuldeisers, de commissie van schuldeisers of de gefailleerde ingevolge art. 69 Fw een verzoek wordt gedaan. En het geldt evenzeer voor de rechtbank die in hoger beroep over dat verzoek oordeelt (art. 67 Fw). Een verzoek in het geval van een boedeloverschot dat erop gericht is dat de curator de vereffening van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon beëindigt, kan dus worden afgewezen zo vaak als dit in verband met een afweging van de in aanmerking te nemen belangen redelijk is.

3.16

Dat de curator de volledige voldoening van de geverifieerde schuldeisers ophoudt en zo het faillissement verlengt om aan andere door hem te behartigen belangen recht te kunnen doen, is niet geheel uniek. De steller van het middel vermeldt zelf een uitspraak van de rechtbank Rotterdam waarin dit plaatsvond met oog op een nog lopend onderzoek naar de oorzaken van het faillissement en eventuele aansprakelijkheid van bestuurders.24 Inmiddels is op dit punt de positie van de curator door de wetgever versterkt, wat heeft geleid tot de uitdrukkelijke bepaling van art. 68 lid 2 onder a Fw.

3.17

Intussen is deze route van het ophouden van de volledige voldoening van de geverifieerde schuldeisers ten opzichte van deze schuldeisers minst genomen weinig elegant. Weliswaar zal de curator de belangen van deze schuldeisers zoveel mogelijk kunnen dienen door bijvoorbeeld 99,9% van hun vorderingen te voldoen, maar ook daarmee verdienen we geen schoonheidsprijs. In verband hiermee heb ik mij afgevraagd of de koninklijke weg niet een andere is.

3.18

Mijns inziens is alleszins verdedigbaar dat wat in het geval van een boedeloverschot voor natuurlijke personen op grond van art. 179 en 193 Fw geldt, dit voor rechtspersonen niet doet.25 Niet omdat art. 179 en 193 Fw zelf onderscheid maakt tussen het faillissement van een natuurlijke persoon en een rechtspersoon, maar wel omdat uit het stelsel van Boek 2 BW volgt dat voor rechtspersonen een bijzonder regime geldt. De meeste literatuur met betrekking tot het rechtspersonenrecht lijkt aan te nemen dat een eenmaal door een faillissementscurator aangevangen vereffening van het vermogen van de rechtspersoon, door deze ook in het geval van een boedeloverschot wordt voortgezet.26 In deze opvatting komt met een volledige voldoening van de geverifieerde schuldeisers weliswaar het faillissement tot een einde en dus ook de taak van de curator als faillissementscurator, maar niet diens taak als vereffenaar van de ontbonden rechtspersoon.

3.19

Indien daaraan behoefte blijkt te bestaan en die oplossing bij de curator geen bezwaren ontmoet, kan aan het onder 3.7 bedoelde (beperkte) belang van een besparing op de boedelkosten eenvoudig worden tegemoetgekomen doordat de curator meewerkt aan een voortzetting van de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon door een of meer bestuurders van de rechtspersoon, onder zijn toezicht en verantwoordelijkheid. Een wettelijke grondslag voor die mogelijkheid is mijns inziens niet nodig; zij volgt eenvoudig uit de vrijheid van handelen die aan de curator bij de uitoefening van zijn taak moet worden gegund.27 Bovendien is mogelijk dat overeenkomstig art. 2:23 leden 2 en 5 BW de curator als vereffenaar door de rechter wordt ontslagen en dat in plaats daarvan een andere vereffenaar wordt benoemd.

3.20

Tegen deze opvatting kan niet worden ingebracht dat de Faillissementswet geen regels bevat over de wijze waarop de curator het overschot dient uit te keren.28 Die regels volgen inderdaad niet uit de Faillissementswet maar wel uit het (gewone) burgerlijk recht. Weliswaar zegt art. 2:23a lid 5 BW dat de art. 2:23a-23c BW niet van toepassing zijn op vereffening in faillissement,29 maar in de literatuur wordt verdedigd dat de curator naar analogie van art. 2:23b BW een plan van verdeling (‘rekening en verantwoording van de vereffening’) ter inzage kan leggen, waartegen schuldeisers en andere gerechtigden binnen twee maanden in verzet kunnen komen.30 Ook de andere regels met betrekking tot de vereffening zoals neergelegd in art. 2:23a-23c BW behoren mijns inziens zoveel mogelijk naar analogie te worden toegepast.

3.21

Deze mijns inziens juiste opvatting van de verhouding tussen de bepalingen van de Faillissementswet en die van het Burgerlijk Wetboek laat zich – meer harmonisch – ook aldus formuleren dat weliswaar de Faillissementswet ook voor rechtspersonen de regel bevat dat met de volledige voldoening van alle geverifieerde schuldeisers het faillissement een einde neemt en dus ook de vereffening krachtens die wet, maar dat dit niet de taak doet eindigen die de faillissementscurator uit hoofde van Boek 2 BW heeft, namelijk als vereffenaar van het vermogen van de ontbonden, voorheen failliete rechtspersoon.31 Formuleren we het zo, dan zijn de regels van art. 2:23a-23c BW niet naar analogie maar gewoon rechtstreeks van toepassing:32 art. 2:23a lid 5 BW zegt slechts dat die regels niet van toepassing zijn op vereffening in faillissement en niet dat dit ook geldt ná faillissement.

4 Bespreking van de klachten in het principaal cassatieberoep

4.1

Het cassatiemiddel in het principaal beroep bestaat uit twee onderdelen.

4.2

Onderdeel 1 richt zich tegen wat de rechtbank onder 3.1.2 en 3.1.3 met betrekking tot de ontvankelijkheid van [Bestuurder en aandeelhouder 2] heeft overwogen:

‘3.1.2. [Bestuurder en aandeelhouder 2] is, reeds voor het indienen van het verzoek op 24 januari 2019, (privé) in staat van faillissement verklaard. Het faillissement van [Bestuurder en aandeelhouder 2] omvat zijn gehele vermogen ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. Het doel van het hoger beroep, een einde aan het faillissement van [A] , heeft gelet op zijn vordering op [A] alsmede zijn schuld aan [A] , vermogensrechtelijke gevolgen voor [Bestuurder en aandeelhouder 1] [bedoeld is kennelijk: [Bestuurder en aandeelhouder 2] ]. Het hoger beroep ex artikel 67 Fw had naar het oordeel van de rechtbank door de curator van [Bestuurder en aandeelhouder 2] moeten worden ingesteld (artikel 25 Fw). Nu mr. De Lange ter zitting heeft verklaard geen contact met de curator van [Bestuurder en aandeelhouder 2] te hebben gehad over onderhavig beroepschrift en niet gemachtigd te zijn door de curator om voor hem op te treden is aan die voorwaarde niet voldaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [Bestuurder en aandeelhouder 2] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep.

3.1.3.

De rechtbank zal [Bestuurder en aandeelhouder 2] niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep. (…)’

4.3

Volgens de klachten van het onderdeel geeft het oordeel van de rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onbegrijpelijk, omdat [Bestuurder en aandeelhouder 2] het hoger beroep mede in zijn hoedanigheid van bestuurder van [A] heeft ingesteld.33 Die hoedanigheid en vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn niet op de curator overgegaan. De daaraan verbonden processuele bevoegdheden kunnen dan ook ondanks het faillissement door [Bestuurder en aandeelhouder 2] worden uitgeoefend. Het verzoek heeft in zoverre geen betrekking op een tot de failliete boedel van [Bestuurder en aandeelhouder 2] behorend recht, zodat het verzoek buiten diens curator om kon worden gedaan. Daarmee wordt op geen enkele wijze over de boedel van [Bestuurder en aandeelhouder 2] beschikt.

4.4

De rechtsopvatting die aan deze klachten ten grondslag ligt, is mijns inziens op zichzelf juist. Het faillissement betreft uitsluitend de goederen van de schuldenaar, niet ook diens persoon; hij blijft in beginsel in het genot van zijn burgerlijke rechten en bevoegdheden.34 Zo ook neemt het faillissement de hoedanigheid van bestuurder niet weg. [Bestuurder en aandeelhouder 2] kon dus als bestuurder van de gefailleerde een verzoek ex art. 69 Fw doen, niettegenstaande zijn persoonlijk faillissement. In zoverre doet dat faillissement dus geen afbreuk aan de procesbevoegdheid van [Bestuurder en aandeelhouder 2] .

4.5

Toch treffen de klachten geen doel. [Bestuurder en aandeelhouder 2] heeft bij die klachten namelijk geen belang. [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] hebben hun verzoek gezamenlijk gedaan en gezamenlijk hoger beroep ingesteld, voor zover hier van belang steeds op dezelfde gronden. Daarvan heeft ten aanzien van [Bestuurder en aandeelhouder 1] een inhoudelijke beoordeling plaatsgevonden, wat in een afwijzing van het verzoek heeft geresulteerd. Onderdeel 2 heeft daarop betrekking. Treft dat onderdeel doel, dan is daarmee ook het door [Bestuurder en aandeelhouder 2] beoogde resultaat bereikt. Slaagt dat onderdeel niet, dan is [Bestuurder en aandeelhouder 2] ook niet gebaat bij vernietiging van de beschikking van de rechtbank voor zover het zijn ontvankelijkheid betreft, omdat in dat geval zijn verzoek vervolgens op geheel dezelfde inhoudelijke gronden moet stranden als dat van [Bestuurder en aandeelhouder 1] .

4.6

Onderdeel 2 richt zich tegen hetgeen de rechtbank onder 3.4 en 3.5 van de bestreden beschikking heeft overwogen:

‘3.4. De rechtbank overweegt als volgt. Uit het stelsel van de Fw vloeit als uitgangspunt voort dat de curator bij het dienen van het belang van de boedel een zo hoog mogelijke boedelopbrengst nastreeft teneinde ieders vordering tot een zo hoog mogelijk bedrag te voldoen. Ook wanneer de geverifieerde schulden tot een maximum van 100% kunnen worden betaald, geldt dat eventueel resterende baten ter beschikking van de failliet staan. In beginsel zal de failliet daaruit dan de niet geverifieerde schulden dienen te voldoen. Te denken valt aan rente die is verschenen na faillissementsdatum en aan andere niet verifieerbare schulden die ook geen boedelschuld zijn. In geval van faillissement van een rechtspersoon, zoals het faillissement van [A] , zijn de bepalingen van artikelen 2:23a tot en met 2:23c Burgerlijk Wetboek (BW) niet van toepassing (artikel 2:23a lid 5 BW). Hieruit volgt dat bij de ontbinding van een rechtspersoon door insolventie de curator ook rekening moet houden met de verdeling van een mogelijk saldo onder aandeelhouders en andere rechthebbenden. Indien de concurrente vorderingen volledig kunnen worden voldaan en de rechtspersoon inmiddels is ontbonden, dient feitelijk ook uitdeling aan de aandeelhouders en andere rechthebbenden plaats te vinden, wanneer daarvoor nog middelen aanwezig zijn. Naar het oordeel van de rechtbank dient de curator in het faillissement van [A] alle activa te gelden te maken, gelet op de belangen van de concurrente schuldeisers (rentevorderingen), eventuele andere (niet verifieerbare) schuldeisers en de aandeelhouders na afwikkeling van het faillissement. Dit klemt te meer nu aandeelhouder [Aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder] zijn schuld aan [A] heeft voldaan, maar de schulden van [Bestuurder en aandeelhouder 1] en [Bestuurder en aandeelhouder 2] (nog) niet zijn voldaan. Daarnaast heeft ook [betrokkene 1] , familielid van [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] , een schuld aan [A] . Afwikkeling van het faillissement van [A] en daarmee het staken van het incasseren van voornoemde vorderingen op de familie Koole leidt tot een selectieve inning van de debiteuren, hetgeen niet in belang van de schuldeisers en (alle) aandeelhouders is. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding het verzoek van [Bestuurder en aandeelhouder 1] om de curator aan te sturen over te gaan tot beëindiging van het faillissement van [A] toe te wijzen.

3.5.

De rechtbank zal, opnieuw rechtdoende, het verzoek van [Bestuurder en aandeelhouder 1] , om de curator te bevelen over te gaan tot beëindiging van het faillissement van [A] , afwijzen.’

4.7

De klachten van het onderdeel berusten alle op de opvatting dat indien blijkt dat een boedeloverschot bestaat, zodat de gezamenlijke schuldeisers volledig kunnen worden voldaan, uit art. 179 en art. 193 lid 1 Fw volgt dat de curator de vereffening van het vermogen van de gefailleerde dient te staken.

4.8

Vooraf merk ik op dat door de rechtbank niet is vastgesteld dat de geverifieerde schulden volledig kunnen worden voldaan. Omdat de rechtbank de juistheid van die stelling in het midden heeft gelaten, behoort dit wel tot de hypothetische feitelijke grondslag in cassatie.

4.9

Op grond van wat ik hiervoor heb gezegd, meen ik dat de klachten geen doel kunnen treffen. Dit geldt zowel in de onder 3.14 bedoelde opvatting volgens welke de curator mede mag (en moet) letten op belangen in verband met de vereffening van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon en in verband hiermee de volledige voldoening van de geverifieerde schuldeisers mag ophouden, als in de opvatting die ik, volgens wat onder 3.17 e.v. is gezegd, voor de koninklijke weg houd.

4.10

Wat de rechtbank heeft gedaan, is de betrokken belangen afwegen. Het is niet onbegrijpelijk dat de rechtbank vanwege de door haar benoemde feiten en omstandigheden (in het bijzonder het gevaar van selectieve inning van debiteuren) de voorkeur heeft gegeven aan voortzetting van de vereffening door de curator. Op zichzelf is juist dat in het geval van vereffening door de overgebleven bestuurders van [A] , het de verantwoordelijkheid van deze alternatieve vereffenaars zou zijn om alle resterende activa van de rechtspersoon te liquideren en te vereffenen,35 maar de rechtbank heeft alleszins begrijpelijk verwikkelingen voorzien, die met de voortzetting van de vereffening door de curator worden vermeden. Op zichzelf is ook juist dat een faillissement niet noopt tot inning van alle tot de boedel behorende vorderingen indien daaraan voorafgaand een boedeloverschot is ontstaan,36 maar de vereffening van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon noopt daartoe wél en ook daarmee mochten de curator, de rechter-commissaris en de rechtbank rekening houden.

4.11

Kiezen we voor de opvatting dat volledige voldoening van de geverifieerde schuldeisers weliswaar het faillissement doet eindigen en de taak van de curator als faillissementscurator, maar niet diens taak als vereffenaar van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon, dan is weliswaar minder juist dat de curator de geverifieerde schuldeisers nog niet volledig heeft voldaan, maar dáárover klaagt het middel niet. Ook hebben [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] niet dát op het oog. Zij willen bereiken dat de inning van de vorderingen van de rechtspersoon een einde neemt, althans dat zij als overgebleven bestuurders van [A] het beleid zullen bepalen. Voor zover het middel al slagende klachten bevat,37 hebben [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] bij die klachten geen belang. Indien de curator zou doen wat hij volgens hen behoort te doen, namelijk zonder uitstel de geverifieerde schuldeisers volledig voldoen, leidt dit weliswaar ertoe dat het faillissement een einde neemt, maar daarmee eindigt niet de taak van de curator als vereffenaar van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon.

5 Bespreking van de klachten in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

5.1

De curator c.s. hebben incidenteel beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het principale middel slaagt.38 Uit wat ik hiervoor naar aanleiding van de klachten in het principaal beroep heb gezegd, zal duidelijk zijn dat ik meen dat die voorwaarde niet is vervuld. Ten overvloede bespreek ik de klachten in het incidenteel beroep niettemin kort.

5.2

Die klachten richten zich het oordeel van de rechtbank dat [Bestuurder en aandeelhouder 1] in zijn verzoek op grond van art. 69 Fw kan worden ontvangen. De rechtbank heeft overwogen:

‘3.2.1. [Bestuurder en aandeelhouder 1] is statutair bestuurder van de gefailleerde rechtspersoon [A] . De bevoegdheid om uit hoofde van artikel 69 Fw te ageren komt ook toe aan een gefailleerde rechtspersoon, die daarbij vertegenwoordigd kan worden door haar bestuurder. [Bestuurder en aandeelhouder 1] is daarom bevoegd een verzoek ex artikel 69 Fw in te dienen. [Bestuurder en aandeelhouder 1] is als bestuurder, na afwikkeling van het faillissement en ontbinding van de rechtspersoon [A] , de vereffenaar van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon en kan de resterende baten vanaf dat moment zelf, in plaats van de curator en de daarmee gemoeide boedelkosten, innen en verdelen onder de aandeelhouders. Hierin is het belang van [Bestuurder en aandeelhouder 1] gelegen. De rechtbank is daarom van oordeel dat [Bestuurder en aandeelhouder 1] ontvankelijk is in zijn verzoek ex artikel 69 Fw.’

5.3

[Aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder] en de curator bestrijden niet dat een gefailleerde vennootschap een verzoek op de voet van art. 69 Fw zou mogen indienen, maar klagen dat het oordeel dat het verzoekschrift in deze zaak door [Bestuurder en aandeelhouder 1] (of [Bestuurder en aandeelhouder 2] ) namens [A] zou zijn ingediend onjuist is, althans onbegrijpelijk.39 Zij voeren aan dat [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] niet-ontvankelijk hadden moeten worden verklaard omdat zij in essentie voor een persoonlijk belang opkomen: het staken van de incasso door de curator jegens [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] Ook het door de rechtbank genoemde belang van [Bestuurder en aandeelhouder 1] om als bestuurder, na afwikkeling van het faillissement, de vereffening ter hand te kunnen nemen, betreft een persoonlijk belang dat niet met een art. 69 Fw verzoek kan worden gediend.40

5.4

De klachten treffen mijns inziens geen doel. Anders dan het middel doet voorkomen, heeft de rechtbank niet aangenomen dat een door de bestuurder van een gefailleerde ingediend verzoek zonder meer kan worden aangemerkt als een verzoek van de gefailleerde.41 Het oordeel dat [Bestuurder en aandeelhouder 1] als bestuurder de gefailleerde rechtspersoon vertegenwoordigt en het impliciete oordeel dat hij (mede) in die hoedanigheid zijn op art. 69 Fw gegronde verzoek heeft gedaan, berust op een aan de rechtbank als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

5.5

Op zichzelf is invoelbaar dat de curator c.s. menen dat het verzoek van [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] (vooral) ertoe strekte om de incasso jegens hen te doen staken.42 De rechtbank heeft echter ook vastgesteld dat [Bestuurder en aandeelhouder 1] meer nastreefde dan dat, namelijk om als bestuurder van [A] de vereffening ter hand te kunnen nemen en boedelkosten te vermijden. Voor zijn ontvankelijkheid volstond dat. Niet valt in te zien waarom het belang om als bestuurder van [A] de vereffening ter hand te kunnen nemen, een uitsluitend persoonlijk karakter zou dragen, dat met een verzoek uit hoofde van art. 69 Fw niet aan de orde kan worden gesteld. Mij dunkt dat dit, in ieder geval in samenhang met het belang van het vermijden van boedelkosten, evenzeer een belang van de gefailleerde vennootschap is.

6 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Vergelijk de beschikking van de rechtbank onder 1.1.

2 Vergelijk de beschikking van de rechtbank onder 3.2.1, alsook de verklaring van de curator, proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 10 april 2019, p. 2. Uit het proces-verbaal kan verder worden opgemaakt dat ook [Aandeelhouder 3, tevens voormalig bestuurder] bestuurder van [A] was, maar dat aan hem ontslag is verleend. Zie ook het beroepschrift onder 2.

3 Vergelijk de beschikking van de rechtbank onder 3.4.

4 Vergelijk de beschikking van de rechtbank onder 3.1.2.

5 Vergelijk de beschikking van de rechtbank onder 1.7 en 3.4.

6 Vergelijk de beschikking van de rechtbank onder 1.2.

7 Vergelijk de beschikking van de rechtbank onder 1.3.

8 Vergelijk de beschikking van de rechtbank onder 1.4.

9 Vergelijk de beschikking van de rechtbank onder 2.1.

10 Vergelijk de beschikking van de rechtbank onder 2.2. Bij brief van 28 maart 2019, overgelegd als processtuk 5 in het A-dossier, heeft ook de rechter-commissaris gereageerd op het beroepschrift.

11 Rechtbank Gelderland 8 mei 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:1985, JOR 2019/232, m.nt. B.I. Kraaipoel, RI 2019/48.

12 Omdat 18 mei 2019 op een zaterdag viel, werd de cassatietermijn op grond van art. 1 lid 1 Algemene termijnenwet verlengd tot maandag 20 mei 2019.

13 Van der Feltz II, p. 237.

14 Van der Feltz II, p. 256.

15 Zie: W.L.P.A. Molengraaff & C.W. Star Busmann, De Faillissementswet verklaard, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1951, p. 540; Wessels Insolventierecht VII, 2013/7254; B.S.J.M. van Gangelen, G.H. Gispen & C.J.D. Warren, Sdu Commentaar Insolventierecht, art. 193 Fw, aant. C.1.2; J.L.M. Groenewegen & J.M. van Buren-Dee, T&C Insolventierecht, art. 193 Fw, aant. 2.

16 Tot 1 januari 1992 luidde art. 2:23 lid 6 BW: ‘In geval van ontbinding door insolventie na faillietverklaring geschiedt de vereffening door de curator overeenkomstig de Faillissementswet.’ Bij gelegenheid van de Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 BW is die bepaling vervallen. Dat daarmee geen materiële wijziging werd beoogt, volgt uit het huidige art. 2:19 lid 3 BW en uit Nota II Inv, Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 194 onder 3, alsook uit MvA II Inv., Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 209 onder 5.

17 De meeste auteurs nemen (al dan niet impliciet) aan dat een afzonderlijke benoeming van de faillissementscurator tot vereffenaar van het vermogen van de rechtspersoon niet nodig is. Vergelijk: Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/417; P.J. Dortmond, Van der Heijden Handboek NV/BV, 2013/376; Wessels Insolventierecht VII 2013/7254a; J. Roest, T&C Burgerlijk Wetboek, 2019, art. 2:23a BW, aant. 6. Anders B. Snijder-Kuipers, GS Rechtspersonen, art. 2:23 BW, aant. 2, die meent dat de curator bij ontbinding van een gefailleerde rechtspersoon niet van rechtswege vereffenaar is, maar als zodanig door de rechter moet worden benoemd. Ik meen dat laatstbedoelde opvatting ondoelmatig is.

18 Vergelijk: MvT, Parl. Gesch. Boek 2 BW, p. 190 onder V (in geval van ontbinding door insolventie na faillietverklaring is de vereffening in de Faillissementswet afzonderlijk geregeld); Nota II Inv, Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 194 onder 3 (het bestuur treedt op als vereffenaar, zo er geen andere vereffenaar of een faillissementscurator is); MvA II Inv., Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), p. 209 onder 5 (de regels omtrent benoeming en ontslag van vereffenaars kunnen in faillissement geen toepassing vinden omdat de Faillissementswet de curator als vereffenaar aanwijst; een gevaar van samenloop bestaat hier niet).

19 Zo’n rechterlijke beslissing tot ontbinding, en dus de mogelijkheid tot het treffen van voorzieningen, is er intussen niet in alle gevallen van ontbinding als bedoeld in art. 2:19 lid 1 BW. Het in deze alinea ontwikkelde argument is dus van betrekkelijk gewicht.

20 De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling opgemerkt dat het faillissement van [A] bijzonder is, omdat in feite sprake is van een ‘uit de hand gelopen aandeelhoudersgeschil’. Zie het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 10 april 2019, p. 3.

21 Op dit spoor mijns inziens kennelijk de rechtbank in de onderhavige zaak en ook B.I. Kraaipoel in zijn annotatie onder de beschikking van de rechtbank, JOR 2019/232.

22 HR 20 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4169, NJ 1981/640, m.nt. C.J.H. Brunner. Vergelijk F.M.J. Verstijlen, GS Faillissementswet, art. 68 Fw, aant. 7.7, met verdere verwijzingen. Zie ook F.B. Bosvelt en I.C. Lok, De curator en het belang van (de aandeelhouder van) de failliete (rechts)persoon, in: R.F. Feenstra e.a. (red.), De Curator en de Failliet, 2019/7.1 e.v.

23 Zie F.M.J. Verstijlen, GS Faillissementswet, art. 68 Fw, aant. 4.2 en 9 en art. 69 Fw, aant. 9, steeds met verdere verwijzingen. Vergelijk ook Wessels Insolventierecht IV 2015/4170-4173, die het belang van de gefailleerde en maatschappelijke belangen beschouwt als onderdeel van het belang van de boedel.

24 Rb. Rotterdam 21 juni 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:4902, JOR 2017/278 m.nt. A.J. Tekstra.

25 Hierna onder 3.21 formuleer ik dit nog wat anders.

26 Zie: Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/417; P.J. Dortmond, Van der Heijden Handboek NV/BV, 2013/376; J. Roest, T&C Burgerlijk Wetboek, 2019, art. 2:23a BW, aant. 6; Wessels Insolventierecht VII 2013/7254a. Anders J.J.M. van Mierlo in zijn annotaties bij Rb. Zutphen 22 juli 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BF0637, JOR 2008/253 en Hof Den Haag 21 augustus 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BE9363, JOR 2008/289 en A.A.J. Smelt, Rente in faillissement: verificatie, verjaring en voldoening uit een boedeloverschot, TvI 2017/4. Wat betreft Maeijer & Kroeze voeg ik nog toe dat zij nog een andere oplossing vermelden, namelijk dat in het geval van een boedeloverschot alsnog een door de rechter te benoemen vereffenaar optreedt, die dan art. 2:23b BW toepast. Volgens hun kennelijke bedoeling zijn de bestuurders van de rechtspersoon in dit geval niet vanzelfsprekend de door de rechter te benoemen vereffenaars (vergelijk art. 23 lid 1 BW). Onduidelijk in deze alternatieve opvatting is of de faillissementscurator met de vereffening belast blijft tótdat een andere vereffenaar is benoemd. Alleen zo worden mijns inziens brokken voorkomen. Neemt men dit inderdaad aan, dan bestaat er in feite geen verschil met de eerder bedoelde opvatting, volgens welke een eenmaal door een faillissementscurator aangevangen vereffening van het vermogen van de rechtspersoon, door deze ook in het geval van een boedeloverschot wordt voortgezet. Ook bij dat uitgangspunt is mijns inziens mogelijk dat de curator als vereffenaar door de rechter wordt ontslagen en dat in plaats daarvan een andere vereffenaar wordt benoemd. Zie hierna.

27 Vergelijk HR 16 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, NJ 2012/515, m.nt. F.M.J. Verstijlen.

28 Verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep onder 2.12, met een beroep op A.A.J. Smelt, Rente in faillissement: verificatie, verjaring en voldoening uit een boedeloverschot, TvI 2017/4.

29 Ratio daarvoor is dat de Faillissementswet specifiekere regels bevat voor de vereffening in faillissement, waarmee de reguliere regels inzake vereffening zich niet verdragen. Vergelijk: B. Snijders-Kuipers, GS Rechtspersonen, art. 2:23a BW, aant. 7; Wessels Insolventierecht VII 2013/7021.

30 Zie Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/417.

31 Dat de curator in dat geval slechts in een oneigenlijke zin nog ‘faillissementscurator’ kan heten, is een terminologisch kwestie zonder inhoudelijk gewicht.

32 Uiteraard behalve voor zover die regels onverenigbaar zijn met de omstandigheid dat geen afzonderlijke benoeming van een vereffenaar heeft plaatsgevonden.

33 [Bestuurders en aandeelhouders 1 en 2] verwijzen naar hun beroepschrift onder 2 en naar het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 10 april 2019.

34 Van der Feltz I, p. 339. Vergelijk F.M.J. Verstijlen, GS Faillissementswet, art. 68 Fw, aant. 7.4 en 8 met verdere verwijzingen.

35 Vergelijk het verzoekschrift tot cassatie onder 2.19.

36 Vergelijk het verzoekschrift tot cassatie onder 2.18.

37 In het middel is eventueel mede de klacht te lezen dat tot de vrijheid van handelen van de curator niet behoort het ophouden van volledige voldoening van de geverifieerde schuldeisers niettegenstaande het bestaan van een boedeloverschot.

38 Verweerschrift in cassatie, tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, onder 4.

39 Verweerschrift in cassatie, tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, onder 2.

40 Verweerschrift in cassatie, tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep onder 3 en 4.

41 Verweerschrift in cassatie, tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, onder 2 sub a.

42 Verweerschrift in cassatie, tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, onder 3 sub b.