Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2019:1372

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
22-11-2019
Datum publicatie
24-12-2019
Zaaknummer
18/05126
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:477, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Art. 81 lid 1 RO. Rechtspersonenrecht. Burenrecht. Onrechtmatige daad. Art. 5:37 BW en art. 5:50 BW. Hinder. Betekenis bestemmingsplan. Bevel tot sloop met boete op grond van boetebepaling in statuten. Nietigheid Huishoudelijk reglement. Devolutieve werking hoger beroep.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/05126

Zitting 22 november 2019

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

[eiseres]

tegen

1. De vereniging tot instandhouding van het project [a-straat]

2. [verweerder 2]

3. [verweerder 3]

4. [verweerder 4]

5. En nog 7 anderen

Eiseres tot cassatie zal hierna ‘[eiseres]’ worden genoemd. Verweerders in cassatie gezamenlijk zullen worden aangeduid met ‘de Vereniging c.s.’, individueel als de Vereniging of met de betreffende achternaam.

[eiseres] en de andere leden van de Vereniging bewonen een tot woonhuizen verbouwde voormalige school aan de [a-straat] te [woonplaats]. [eiseres] heeft in 2015, na daartoe vergunning(en) te hebben verkregen van de gemeente [woonplaats], op haar woning een dakopbouw gebouwd. De Vereniging en [eiseres] buren (de andere leden van de Vereniging) hebben zich, vanaf het moment van [eiseres] aanvraag tot vergunningverlening, met bestuursrechtelijke én vervolgens met privaatrechtelijke rechtsmiddelen (resulterend in de onderhavige procedure) tegen de bouw van de opbouw verzet. Volgens hen veroorzaakt de opbouw onrechtmatige hinder in de zin van art. 5:37 BW in verbinding met art. 6:162 BW. Het hof heeft hen in het gelijk gesteld (in het voetspoor van de rechtbank). Verder heeft het hof, voor zover relevant, geoordeeld dat [eiseres] boete verschuldigd is aan de Vereniging op grond van de statuten van de Vereniging (anders dan de rechtbank).

[eiseres] heeft cassatieberoep ingesteld. Ik concludeer tot verwerping daarvan.

1 De feiten

1.1

In het in cassatie bestreden arrest van 11 september 2018 heeft het hof Amsterdam, in cassatie onbestreden, de volgende feiten vastgesteld.1

1.2

[verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4], [verweerder 5], [verweerder 6], [verweerder 7], [verweerder 8], [verweerder 9], [verweerder 10], [verweerder 11] en [eiseres] zijn respectievelijk waren buren van elkaar in een in 2002 op initiatief en naar ontwerp van [eiseres] tot woonhuizen verbouwde voormalige school aan de [a-straat] te [woonplaats] (hierna: het Complex).

1.3

[eiseres] bewoont de woning aan de [a-straat] [001], [verweerder 2] en [verweerder 3]: [002], [verweerder 4] en [verweerder 5]: [003], [verweerder 6] en [verweerder 7]: [004], [verweerder 8] en [verweerder 9]: [005]. [verweerder 10] en [verweerder 11] bewoonden [006], maar hebben deze woning inmiddels verkocht en geleverd aan derden die geen partij zijn in deze procedure.

1.4

De hiervoor vermelde woningen zijn als volgt ten opzichte van elkaar gesitueerd:

1.5

Alle bewoners van het Complex zijn lid van de Vereniging. In de ‘Akte houdende (oprichting en) statuten van een Vereniging’ van de Vereniging van 29 augustus 2002 (hierna: de statuten)2 is onder meer het volgende opgenomen:

“(...)

Artikel 2 Doel

Het doel van de Vereniging is:

a. het toezicht houden op en de coördinatie van de voorschriften en bepalingen terzake van de instandhouding van de eenvormige architectonische uitstraling van de tot het project behorende woningen, waaronder met name de gemeenschappelijke wegen en schuttingen.

(...)

Artikel 9 Verplichtingen, leden en sancties der Vereniging

(...)

2. Voorts heeft een lid de volgende verplichtingen:

(...)

b. een lid is verplicht om van zijn woonhuis en het gemeenschappelijke gedeelte een zodanig gebruik te maken, dat hij zijn medeleden en de gebruikers geen nodige overlast bezorgt. In verband hiermee dient hij zich te houden aan de door de Vereniging vastgestelde en/of vast te stellen regelen omtrent dat gebruik;

(...)

d. indien een lid handelt in strijd met zijn sub b en c van dit artikel gegeven verplichtingen en, na daartoe door de Vereniging te zijn aangemaand, nog dertig dagen in zijn nalatigheid volhardt, verbeurt hij ten behoeve van de Vereniging een terstond opeisbare boete van vijf honderd euro (€ 500,00) in contanten elke week, dat hij nalatig blijft, waarbij een deel van een week voor een hele week wordt gehouden, zulks onverminderd de mogelijkheid van ontzetting uit zijn lidmaatschap als bedoeld in artikel 5

(...)

f. een lid is verplicht op het hem toebehorende perceel; diegenen toe te laten, die ten behoeve van onderhoud, revisie en/of vernieuwing werkzaamheden op zijn perceel moeten verrichten alsmede hen de gelegenheid te geven om deze werkzaamheden naar behoren te kunnen verrichten.

(...)

Huishoudelijk Reglement

Artikel 16

Al hetgeen in deze statuten niet of niet volledig is geregeld, kan, indien daar behoefte bestaat, met inachtneming van het in deze statuten bepaalde, worden geregeld in een huishoudelijk reglement, vast te stellen op voorstel van het bestuur door de algemene vergadering zulks met volstrekte meerderheid der uitgebrachte stemmen.

Statutenwijziging en ontbinding en fusie

Artikel 17

I. Besluiten tot wijziging van deze statuten en tot ontbinding van de Vereniging, kunnen slechts genomen worden in een tenminste dertig dagen tevoren geconvoceerde vergadering met een meerderheid van drie/vierde van de uitgebrachte geldige stemmen, waarin tenminste twee/derde van de leden aanwezig of vertegenwoordigd moet zijn. Op de convocatie dient de agenda van de vergadering te worden vermeld, met aanduiding van het punt statutenwijziging of ontbinding. Het ontwerp van de statutenwijzing, welke wordt voorgesteld, moet vanaf de convocatie tot na afloop van de vergadering op een geschikte plaats worden neergelegd, ter inzage voor alle leden.

(…)”

1.6

Op enig moment in 2013 heeft [eiseres] een omgevingsvergunning aangevraagd ten behoeve van het realiseren van een opbouw op haar woning (hierna: de opbouw). Aanvankelijk is die omgevingsvergunning verleend bij besluit van 9 januari 2014 van het college van B&W van de gemeente [woonplaats] (hierna: de gemeente). De Vereniging heeft daartegen bezwaar gemaakt, welk bezwaar bij beslissing van 20 mei 2014 gedeeltelijk gegrond is verklaard, als gevolg waarvan de omgevingsvergunning alsnog is geweigerd.3 Tegen die weigering heeft [eiseres] beroep ingesteld.

1.7

Hangende de uitspraak op beroep heeft de Vereniging (buiten aanwezigheid van [eiseres]) in de vergadering van 2 oktober 2014 het in de statuten bedoelde huishoudelijk reglement (hierna: het huishoudelijk reglement) vastgesteld. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:

“(...)

Nadere verhelderingen op de statuten

Gebleken is dat er rond de statuten op onderdelen verheldering nodig was, deze verheldering is op de datum van de vaststelling geen nieuwe zienswijze maar een duidelijke weergave van wat al sinds de oprichting van de Vereniging gold. Onderstaand wordt artikelsgewijs en waar nodig die helderheid toegevoegd.

(…)

Ad art 2.a onder architectonisch uitstraling wordt onder meer verstaan:

i bestaande buitenschil van het bouwvolume, met haakse muur afscheidingen (geen ronde of scheve bouwvolumes)

ii platte daken, waarop voor de licht toelating uitbouwsels zijn gemaakt met schuine zijden onder 38 graden

iii het houtwerk voor ramen en kozijnen aan de buiten kant dienen van de houtsoort Iroko gemaakt te zijn en worden onderhouden met het middel OLYMPIC OIL STAIN (semi transparent nr 716 Naturaltone cedar)

iv de weg die tot ieders huis loopt dient uniform te blijven op het gehele terrein pas indien er een meerderheid bestaat onder de aanwezige leden op een daartoe bijeengeroepen en rechtsgeldige vergadering kan er af geweken worden van één van de bovenstaande punten, (min.2/3 van de leden vertegenwoordigd)

(…)

Ad art 9.2.h het woord ...nodige... moet als vervallen worden beschouwd en onder overlast wordt onder meer verstaan:

i geluid - of slank- overlast

ii verkeerobstakels op de gedefinieerde wegen

iii verminderen van lichtinval

iv structureel inkijk veroorzaken bij andere leden

pas indien er een meerderheid bestaat onder de aanwezige leden op een daartoe bijeengeroepen en rechtsgeldige vergadering kan er afgeweken worden van één van de bovenstaande punten (min. 2/3 van de leden vertegenwoordigd)

Ad art 9.2.f te lezen als toegevoegd aan dit artikel ..............echter zulks pas na adequate afstemming van tijd, omvang en activiteit

Ad art 9.2.g toevoegen: 9.2.g Ieder lid is verplicht veranderingen aan de buitenkant van zijn woonhuis vooraf in een vergadering der Vereniging te bespreken en pas na het akkoord van de meerderheid van de leden de gemeentelijk toestemmingen en dergelijke te gaan vragen. Na een dergelijk akkoord zal de Vereniging daarover niet in de bezwaarprocedure gaan.

(...)”

1.8

Bij uitspraak4 op beroep van 12 februari 2015 heeft de bestuursrechter van de rechtbank Noord-Holland onder meer als volgt overwogen en geoordeeld:

“(…)

Tot slot blijkt uit het advies van de commissie dat de rechte zuidgevel geen vermindering van privacy, uitzicht, toetreding van zon- en daglicht tot gevolg heeft. De afname van de bezonning en toetreding van daglicht wordt voor het grootste deel veroorzaakt door hetgeen het bestemmingsplan toestaat. Verder zijn de Franse balkons in de zuidgevel niet in strijd met artikel 5:50 van het Burgerlijk Wetboek, aldus de commissie in punt 6 en 7 van het door verweerder overgenomen advies. De rechtbank ziet geen dan wel onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van hetgeen in punt 6 en 7 van de advies van de commissie is overwogen. Gelet hierop moet het er voor worden gehouden dat de belangen van de derde partijen niet zozeer worden geraakt door de strijdigheden van het bouwplan met het bestemmingsplan maar juist door die onderdelen van het voorliggende bouwplan die wel conform het bestemmingsplan zijn.

10. De stelling van eiseres dat de herroeping van de verleende omgevingsvergunning niet rust op een draagkrachtige motivering, treft dan ook doel. De overige grieven behoeven geen bespreking meer. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Voorts zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien ex art. 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) door het bezwaar van de derde partijen alsnog ongegrond te verklaren.

(…)”

1.9

Bij brief van 22 juni 2015 heeft de Afdeling Omgevingsvergunning van de gemeente een ‘Constructie geen bezwaar’-verklaring afgegeven ten aanzien van de door (de constructeur van) [eiseres] ingediende constructieberekening ten behoeve van de opbouw.

1.10

Eind juni 2015 heeft [eiseres] een aanvang gemaakt met de uitvoering van de werkzaamheden ten behoeve van het realiseren van de opbouw.

1.11

De Vereniging c.s. heeft in een kort gedingprocedure gevorderd [eiseres] te verbieden uitvoering te geven aan de bouwplannen zolang over de rechtmatigheid daarvan in een bodemprocedure geen uitspraak is gedaan. In reconventie heeft [eiseres] – kort gezegd – gevorderd tijdelijk gebruik te mogen maken van de onroerende zaak van een of meer andere bewoners voor het verrichten van werkzaamheden aan haar opbouw. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem van 10 juli 2015 is de vordering van de Vereniging c.s. tot het staken van de bouw afgewezen en is de vordering van [eiseres] toegewezen.5 Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

2 Het procesverloop

In eerste aanleg

2.1

De Vereniging, [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4], [verweerder 5], [verweerder 6], [verweerder 7], [verweerder 8], [verweerder 9], [verweerder 10] en [verweerder 11] hebben bij dagvaarding van 12 april 2016 [eiseres] in rechte betrokken bij de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem.

2.2

Op p. 2 van de dagvaarding staat het volgende:

“In deze procedure draait het om de vraag of een geplaatste opbouw al dan niet onrechtmatig is. Die onrechtmatigheid is primair gestoeld op de omstandigheid dat de opbouw voor de omwonenden onrechtmatige hinder veroorzaakt. Daarnaast is de opbouw geplaatst in weerwil van verplichtingen die voortvloeien uit statuten en reglementen van een vereniging van eigenaren (niet zijnde een VVE in de zin van boek 5 BW) waarvan partijen lid zijn (eiseres sub. 1). De procedure heeft tot doel dat de reeds geplaatste opbouw weer wordt verwijderd. Daarnaast wordt aanspraak gemaakt op een contractuele boete en schadevergoeding. Die schadevergoeding is deels subsidiair, voor het geval de rechtbank zou oordelen dat de opbouw niet verwijderd hoeft te worden. Hieronder worden de vorderingen en hun grondslag verder uiteengezet.”

2.3

[eiseres] heeft een conclusie van antwoord ingediend en daarbij een eis in reconventie ingesteld (hierna: de CvA).

2.4

Bij tussenvonnis van 6 juli 2016 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen.

2.5

[eiseres] heeft op 2 februari 2017 bij akte:

- een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van [verweerder 10] en [verweerder 11];

- producties in het geding gebracht;

- haar eis in reconventie vermeerderd.

2.6

Op 2 februari 2017 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Deze comparitie werd gehouden in het wooncomplex aan de [a-straat] te [woonplaats] en vervolgens in het gerechtsgebouw. De rechtbank heeft van de comparitie proces-verbaal opgemaakt.6 In het proces-verbaal zijn foto’s van het wooncomplex opgenomen.

2.7

De rechtbank heeft op 8 maart 2017 eindvonnis gewezen.7 Zakelijk weergegeven heeft de rechtbank overwogen dat:

- het verweer van [eiseres] dat [verweerder 10] en [verweerder 11], omdat zij niet langer eigenaar zijn van een woning in het Complex, niet-ontvankelijk moet worden verklaard, slaagt, met uitzondering van de voorwaardelijke schadevergoedingsvordering (rov. 4.1);

- het betoog van [eiseres] dat de Vereniging c.s. misbruik maakt van procesrecht faalt (rov. 4.2);

- het verweer van [eiseres] dat de vorderingen van de Vereniging c.s. reeds afstuiten op de bouwerfdienstbaarheden in de akte van levering zoals weergegeven onder rov. 2.3 faalt (rov. 4.3);

- gelet op de aard, de ernst en de duur van de hinder en de verdere omstandigheden van dit geval en rekening houdend met het gewicht van de wederzijdse belangen, de rechtbank tot de conclusie komt dat de opbouw op de woning van [eiseres] onrechtmatige hinder veroorzaakt in de zin van art. 5:37 jo. 6:162 BW (rov. 4.4-4.14);

- het oordeel dat de opbouw onrechtmatige hinder veroorzaakt, tot gevolg heeft dat de opbouw in beginsel verwijderd zal moeten worden. Het beroep van [eiseres] op misbruik van bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 lid 2 BW, faalt (rov. 4.15-4.17);

- het verweer van [eiseres] dat de statuten niet gewijzigd kunnen worden door middel van het huishoudelijk reglement, zodat deze wijziging niet rechtsgeldig is, faalt (rov. 4.20);

- de stelling van [eiseres] dat het besluit tot vaststelling van het huishoudelijk reglement nietig c.q. vernietigbaar is, omdat zij niet (rechtsgeldig) is opgeroepen voor de algemene ledenvergadering waarin het besluit is genomen, niet wordt gevolgd (rov. 4.21);

- hoewel de rechtbank met [eiseres] van oordeel is dat het er de schijn van heeft dat het huishoudelijk reglement mede is opgesteld om de opbouw van [eiseres] te voorkomen, [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat het huishoudelijk reglement uitsluitend is opgesteld met dat doel. Misbruik van bevoegdheid door de Vereniging c.s. is dan ook niet komen vast te staan. Het besluit tot vaststelling van het huishoudelijk reglement zal daarom niet worden vernietigd (rov. 4.22);

- de door de Vereniging c.s. gevorderde veroordeling tot betaling van de boete van € 500,- per week vanwege handelen in strijd met art. 9.2.b. van de statuten zal worden afgewezen, nu toepassing van het boetebeding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 4.23);

- de Vereniging c.s. geen belang meer heeft bij de vordering dat de rechtbank voor recht verklaart dat de ramen en het balkon van de opbouw strijdig zijn met het bepaalde in art. 5:50 BW en dat de afwatering strijdig is met het bepaalde in art. 5:52 BW (rov. 4.24);

- de rechtbank niet toekomt aan behandeling van de vordering tot vergoeding van de schade die de Vereniging c.s. heeft geleden als gevolg van de plaatsing van de opbouw en aanhorigheden, nu deze vordering voorwaardelijk is ingesteld, te weten voor het geval de rechtbank niet tot afbraak zou besluiten, en deze voorwaarde niet is vervuld (rov. 4.25);

- de vordering van de Vereniging c.s. tot verwijdering van de voordeur van [eiseres] voor zover deze is bevestigd aan de muur die in eigendom toebehoort aan [verweerder 4] en [verweerder 5], wordt afgewezen bij gebrek aan feitelijke grondslag (rov. 4.26);

- de vordering van [eiseres] tot toestemming om de percelen van de buren te betreden ten behoeve van werkzaamheden aan de opbouw alsmede voor het verrichten van (achterstallig) onderhoud, wordt afgewezen (rov. 4.29);

- het gevorderde bevel om [eiseres] en/of andere bewoners van haar woning en/of degenen die de woning zullen bezoeken op geen enkele wijze te blokkeren of te belemmeren, zal worden toegewezen. Dat bevel strekt zich niet uit tot het onthouden van benadeling, omdat die term te onbepaald is. Het gevorderde bevel om “ongehinderd haar erfdienstbaarheid te blijven uitoefenen op het gehele terrein” is te vaag en onbepaald geformuleerd. Tot slot zal ook het bevel om ongehinderd onderhoud te kunnen plegen aan de (gezamenlijke) planten en paden worden afgewezen (rov. 4.30);

- de gevorderde dwangsom zal worden toegewezen als gevorderd met uitzondering van de hoofdelijkheid. Het belemmeren van [eiseres] en/of haar bezoekers vormt enkel een onrechtmatige daad van degene die belemmert en niet van andere bewoners (rov. 4.31);

- gelet op hetgeen de rechtbank in rov. 4.18-4.23 heeft overwogen, de vordering van [eiseres] tot vernietiging van het besluit van 2 oktober 2014 tot vaststelling van het huishoudelijk reglement zal worden afgewezen (rov. 4.32);

- niet is komen vast te staan dat [verweerder 10] het irrigatiesysteem heeft vernield, zodat hij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die [eiseres] stelt te hebben geleden. De vordering tot vergoeding van de schade zal daarom worden afgewezen (rov. 4.33).

2.8

Ook in het eindvonnis zijn foto’s van het wooncomplex opgenomen.

2.9

De rechtbank heeft in het dictum van het eindvonnis, in het nadeel van Geiser, onder meer:

- voor recht verklaard dat de realisatie van de opbouw met aanhorigheden in het woonhuis van [eiseres] jegens de Vereniging c.s. onrechtmatig is (rov. 5.2);

- [eiseres] geboden om de opbouw binnen zes maanden na betekening van het ten deze te wijzen vonnis af te breken (rov. 5.3);

- [eiseres] veroordeeld om aan de Vereniging c.s. een dwangsom te betalen van € 500,- voor iedere dag dat zij niet aan de onder rov. 5.3 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 200.000,- is bereikt (rov. 5.4).

In hoger beroep

2.10

[eiseres] heeft bij dagvaarding van 13 april 2017 hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. De dagvaarding, die in het vervolg van deze conclusie de memorie van grieven zal worden genoemd (afgekort tot MvG), bevat 13 grieven in principaal hoger beroep. Bij akte heeft [eiseres] producties in het geding gebracht.

2.11

De Vereniging c.s. heeft een memorie van antwoord ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld (hierna: de MvA). In het incidenteel hoger beroep heeft de Vereniging c.s. de grieven 1-3 aangevoerd. Grief 2 in incidenteel hoger beroep houdt in dat de rechtbank in rov. 4.23 van het eindvonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering tot betaling door [eiseres] van de boete moet worden afgewezen.

2.12

[eiseres] heeft een memorie van antwoord ingediend in het incidenteel hoger beroep (hierna: de MvA-I).

2.13

Ter zitting van 1 februari 2018 hebben [eiseres] en de Vereniging c.s. hun zaak doen bepleiten. De pleitnotities bevinden zich in het cassatieprocesdossier.

2.14

In het in cassatie bestreden arrest van 11 september 2018 heeft het hof grief 1 in principaal hoger beroep besproken en beoordeeld als volgt:

“3.4 Met de eerste grief in principaal appel heeft [eiseres] aangevoerd dat [verweerder 2] en [verweerder 3] ten onrechte ontvankelijk zijn verklaard in hun vordering. De Vereniging c.s. heeft zich met de eerste grief in incidenteel appel gekeerd tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerder 10] en [verweerder 11] (gedeeltelijk) niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vordering. Beide grieven en de deels door de rechtbank gehonoreerde stellingen van [eiseres] met betrekking tot de bepleite niet-ontvankelijkheid [verweerder 10] en [verweerder 11] betreffen de vraag of de door deze partijen ingestelde vordering inhoudelijk gezien jegens hen toewijsbaar is. Deze vraag raakt de ontvankelijkheid niet. De eerste grief in principaal appel faalt derhalve in zoverre en de eerste grief in incidenteel appel slaagt in zoverre. Voor het overige komen deze grieven aan de orde in rechtsoverweging 3.27.”

2.15

Vervolgens heeft het hof de grieven 2-9 in principaal hoger beroep besproken en beoordeeld, in welk verband het hof een aantal overwegingen uit het eindvonnis van de rechtbank heeft geciteerd:

Onrechtmatige hinder

3.5

De tweede tot en met de negende grief in principaal appel betreffen alle het oordeel van de rechtbank dat de opbouw onrechtmatige hinder veroorzaakt in de zin van art. 5:37 jo. 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Deze grieven zullen hieronder, na weergave daarvan, gezamenlijk worden behandeld, waarbij het verweer van de Vereniging, voor zover van belang, zal worden betrokken. De rechtbank heeft aan de hand van de stellingen van partijen in dit kader het volgende overwogen.

(4.5) Het antwoord op de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder, hangt af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid - mede gelet op de daaraan verbonden kosten - en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen (HR 3 mei 1991, NJ 1991/476). Of en in hoeverre een door de overheid verstrekte vergunning invloed heeft op de beoordeling van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van degene die overeenkomstig de hem verstrekte vergunning handelt doch daarbij schade of hinder toebrengt aan derden, hangt af van de aard van de vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust, zulks in verband met de omstandigheden van het geval. De vergunninghouder mag in het algemeen erop vertrouwen dat de vergunning overeenkomstig de wet is verleend en de overeenkomstig de wet in aanmerking te nemen belangen door de vergunningverlenende instantie volledig en op juiste wijze zijn afgewogen, en dat hij gerechtigd is van die vergunning gebruik te maken. Het belang van het voorkomen van onrechtmatige hinder door het gebruik maken van door een bestemmingsplan toegestane bouwmogelijkheden is niet een belang dat door de wettelijke regeling van het bestemmingsplan wordt nagestreefd. Niettemin kan het bestemmingsplan meer of minder sterke aanwijzingen bevatten dat, voorzover het gaat om de elementen die in het bestemmingsplan regeling hebben gevonden, het gebruik maken van de toegestane bouwmogelijkheden naar maatschappelijke opvattingen niet als onrechtmatige hinder is te beschouwen (HR 21 oktober 2005, NJ 2006/418).

(4.6) Het bestemmingsplan in deze zaak is door geen van partijen over gelegd, zodat daaruit geen aanwijzingen kunnen worden verkregen. Of de belangen van de Vereniging c.s. bij de verlening van de vergunning voldoende zijn meegewogen, moet in dit geval dan ook worden beoordeeld op basis van het overgelegde Besluit van B&W van 22 mei 2014 waarbij de omgevingsvergunning is geweigerd en de daarop volgende uitspraak van de bestuursrechter van 12 februari 2015. In beide beslissingen zijn de belangen van de omwonenden in het bestuursrechtelijke traject aan de orde gekomen, maar anders dan [eiseres] stelt, zijn deze belangen niet uitgebreid en genuanceerd afgewogen. Om die reden heeft de verstrekte omgevingsvergunning in dit geval slechts beperkte invloed op de beoordeling van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Het verweer van [eiseres] dat reeds is geoordeeld dat van onrechtmatige hinder geen sprake is faalt dus.

(…)

(4.8) De rechtbank heeft op 2 februari 2017 de situatie ter plaatse bekeken en deze vast gelegd in een aantal foto’s die in het proces-verbaal zijn opgenomen. (...)

(4.9) Uit (deze, hof) foto 's (...) blijkt dat vanuit de glazen deuren en het nog aan te leggen balkon aan de zuidzijde van de opbouw zicht bestaat op de logeerkamer en de badkamer van woning [003] en als het donker is en de lichten aan zijn ook in de woonkamer van woning [004]. Dat zicht zal nog toenemen, omdat de houten platen die zichtbaar zijn (...) zullen worden vervangen door een geheel glazen pui. Bovendien is het - zo heeft [eiseres] ter zitting verklaard - de bedoeling om in de opbouw naast de atelierruimte nog twee zelfstandige woonunits te realiseren bestemd voor de huisvesting van haar assistenten dan wel voor de verhuur. Het is te verwachten dat de opbouw als gevolg van die bestemming door meerdere mensen tegelijk als woonruimte zal worden gebruikt. De daadwerkelijke inkijk zal daarmee aanzienlijk toenemen, temeer nu [eiseres] heeft aangekondigd dat zij op het platte dak voor de openslaande deuren vlonders neer zal leggen, zodat het platte dak als balkon gebruikt zal kunnen worden. Aannemelijk is dat de gebruikers van de twee woonunits met name in de zomermaanden van dat balkon gebruik zullen maken, waardoor niet alleen meer inkijk vanaf de opbouw op de andere woningen zal ontstaan, maar mogelijk ook hinder door de storende aanwezigheid van de tijdelijke bewoners die zich niet altijd geruisloos en binnen vaste uren op het balkon zullen ophouden.

(4.10) Uit de foto ’s (...) blijkt dat het vrije uitzicht van alle andere woningen van het Complex in meer of mindere mate wordt aangetast, omdat de prominente opbouw is gesitueerd in het hart van het Complex (...). Met name bij de woningen [002] en [004] wordt het uitzicht aan één kant van de woning door de opbouw gedomineerd waar de vensters eerst vrij uitzicht gaven op bomen en lucht. Voor de woningen [004] en [006] geldt bovendien dat na voltooiing van de opbouw (vol) zicht zal bestaan op de vrijwel volledig uit glas bestaande pui aan de zuidzijde en het daarvoor gelegen balkon waarop, zoals reeds vastgesteld, bezoekers/huurders zullen kunnen plaatsnemen.

(4.11) De lichtinval lijkt in enkele woningen enigszins verminderd te zijn als gevolg van de opbouw, maar niet in ernstige mate.

(4.12) Op de (...) foto 's is te zien dat het Complex bestaat uit een samenhangend geheel van aan elkaar gekoppelde woningen met platte daken en relatief kleine lichtvensters op verschillende niveaus waardoor een subtiel horizontaal lijnenspel ontstaat dat slechts wordt onderbroken door in de omgeving aanwezige bomen, die in vorm en substantie contrasteren met de gebruikte bouwmaterialen. Op de foto’s (...) is te zien dat de prominente en afwijkende opbouw in het hart van het Complex ver boven het niveau van de platte daken uitsteekt en daardoor de architectonische eenheid van het Complex in aanzienlijke mate aantast.

(4.13) De rechtbank stelt bij de verdere beoordeling voorop dat een bepaalde mate van hinder moet worden geaccepteerd, zeker in een semi-stedelijke omgeving als de onderhavige. Dat neemt niet weg dat een ernstige mate van hinder onrechtmatig is. Daarvan is in dit geval sprake. De rechtbank neemt bij dat oordeel in aanmerking dat het hier gaat om een hoogwaardig Complex van aan elkaar gekoppelde woningen die tezamen een harmonische eenheid vormen. Het Complex is gelegen op een apart terrein en is slechts via een brug bereikbaar (...). Deze autonome eenheid en samenhang brengen mee dat de bewoners - zeker ook [eiseres] zelf als ontwerper en initiatiefneemster van het project - bij voorgenomen verbouwingen meer dan gebruikelijk rekening dienen te houden met de belangen van de direct omwonenden en dat jegens hen eerder sprake is van onrechtmatige hinder dan in een meer standaard stedelijke woonomgeving. De bewoners van het Complex hebben dat zelf ook onderkend en hebben om die reden diverse bepalingen in de Statuten en het Huishoudelijk Reglement opgenomen die tot doel hebben de eenheid van het Complex te bewaren en hinder te voorkomen. In dit geval evenwel vergeefs; ook nadat alle andere bewoners zich bij herhaling tegen de bouwplannen van [eiseres] hadden uitgesproken, is zij doorgegaan met de realisering van de kolossale opbouw. Als gevolg van de centrale ligging van de woning van [eiseres] is de opbouw vanuit elke andere woning en tuin in het Complex nadrukkelijk zichtbaar; bij alle andere bewoners van he Complex springt de opbouw onontkoombaar in het oog. De fijnzinnige charme van het Complex als geheel wordt, door de opbouw plomp verstoord. De hoeveelheid hinder is daarmee in zijn totaliteit onaanvaardbaar groot. Zelfs indien men zou willen zeggen dat de inkijk, het verminderde uitzicht en de aantasting van de architectonische eenheid van het Complex elk op zich nog geen ernstige hinder opleveren, dan nog leiden deze inbreuken onder de hiervoor vermelde omstandigheden en in onderlinge samenhang beschouwd te samen wél tot het oordeel dat sprake is van ernstige hinder voor de andere bewoners, temeer nu die hinder voor hen van permanente duur is en daaraan niet valt te ontkomen.

(4.14) Tegenover het belang van de overige bewoners van het Complex om van de hiervoor vermelde hinder gevrijwaard te blijven, staat het belang van [eiseres] om haar woning te kunnen uitbreiden. Dat belang is echter onvoldoende om de ernstige hinder voor de overige bewoners te kunnen rechtvaardigen en daarmee het onrechtmatige karakter aan de opbouw te ontnemen. Bij die afweging speelt een belangrijke rol dat inmiddels (bij de comparitie ter plaatse op 2 februari 2017) is gebleken dat de opbouw voor het overgrote deel (zo niet uitsluitend) gebruikt zal worden voor huisvesting van derden in plaats van als atelierruimte voor [eiseres] zelf. Het belang van de opbouw voor haar werkzaamheden als multi media kunstenaar is daarmee voor [eiseres] van minder gewicht dan zij aanvankelijk stelde, terwijl de hinder voor de overige bewoners als gevolg van die gewijzigde bestemming juist aanzienlijk groter zal worden. Gelet op de aard, de ernst en de duur van de hinder en de verdere omstandigheden van dit geval en rekening houdend met het gewicht van de wederzijdse belangen, komt de rechtbank dan ook tot de conclusie dat de opbouw op de woning van [eiseres] onrechtmatige hinder veroorzaakt in de zin van artikel 5:37 jo. 6:162 BW.

3.6.

De rechtbank heeft de stelling van [eiseres] dat van onrechtmatige inkijk geen sprake is, omdat artikel 5:50 BW niet is geschonden, aangezien de openslaande deuren en nog te realiseren glazen pui zich niet binnen twee meter van de grenslijn van het erf bevinden, in het midden gelaten, omdat inkijk in de woning van buren ook zonder strijd met artikel 5:50 BW onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn in de zin van artikel 5:37 jo. 6:162 BW en zij dat hier het geval oordeelde.

3.7

[eiseres] heeft bij de tweede grief in principaal appel gesteld dat als uitgangspunt heeft te gelden dat bij de totstandkoming van een bestemmingsplan of de verlening van een vergunning het hinderaspect een rol speelt en dat het aan de steller van de onrechtmatige hinder - in casu de Vereniging c.s. - is om te bewijzen dat de daarbij gemaakte belangenafweging onvoldoende is geweest. Het hof oordeelt met de Vereniging c.s. dat dit standpunt onjuist is. Genoemde bestuursrechtelijke besluitvorming speelt slechts de rol die de rechtbank daaraan heeft toegeschreven.

Voor zover [eiseres] van mening is dat uit de inhoud van deze besluitvorming volgt dat van onrechtmatige hinder geen sprake is, dient zij concreet aan te duiden op grond waarvan deze conclusie dient te worden getrokken. De rechter hoeft in beginsel slechts daarop betrekking hebbende stellingen van [eiseres] in zijn oordeelsvorming te betrekken. Er zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan dat in deze zaak anders zou liggen. Reeds hierom treft ook het verwijt dat de rechtbank geen onderzoek naar de inhoud van het van kracht zijnde in eerste aanleg niet in het geding gebrachte bestemmingsplan - bestemmingsplan Leidse Buurt (hierna: het bestemmingsplan) - heeft gedaan geen doel. Deze grief faalt derhalve.

3.8

Met de derde grief in principaal appel heeft [eiseres] aangevoerd dat de belangen van omwonenden uitgebreid aan de orde zijn gekomen in het bestuursrechtelijk traject. Met privacy, bezonning en hinder is in het bestemmingsplan in het algemeen en ook per bestemming rekening gehouden. Bij de vaststelling van het bestemmingsplan is ruim aandacht gegeven aan het effect van bouwhoogte en dakopbouwen op omliggende woningen voor wat betreft bezonning en verschijningsvorm. De Vereniging c.s. heeft daarbij zelf een gemengde bestemming - wonen en werken - voor het Complex bepleit en een wijziging van de bestemming “Tuin 1” in “Tuin 2”, kennelijk ingegeven door de wens om individueel op- en aanbouwen op het Complex te kunnen realiseren. Uit de door de Vereniging c.s. ingediende zienswijze betreffende het ter inzage gelegde bestemmingsplan blijkt niet dat privacy, bezonning, architectonische eenheid en (overige) hinder voor hen van belang waren. Op het Complex zijn inmiddels ook twee aanbouwen gerealiseerd. In het bestemmingsplan zijn criteria opgenomen waaraan bij een verlening van een ontheffing ten behoeve van een dakopbouw moest worden voldaan. Deze criteria betroffen ook privacy en bezonning. Deze privaatrechtelijke aspecten zijn aan de orde gebracht door de Vereniging c.s. en getoetst bij de vergunningverlening en de daarop gevolgde procedures. De in dat kader uitgebrachte adviezen van Het Bureau Stedenbouw en Planologie en van de Welstandscommissie waren positief. Nu het bezwaar van de Vereniging c.s. in hoofdzaak ging om de door haar gestelde hinder en het afwegen van de belangen van de Vereniging c.s. voor het verlenen van de vergunning een voorwaarde was, kan niet worden gezegd dat de belangen van de Vereniging in dit traject niet uitgebreid en genuanceerd zijn afgewogen, aldus [eiseres].

3.9

De vierde grief in principaal appel is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank betreffende de door de Vereniging c.s. gestelde inkijk. Volgens [eiseres] is er geen plaats meer voor toetsing aan redelijkheid en billijkheid en onrechtmatigheid, nu de ramen en Franse balkons niet in strijd zijn met het bepaalde in artikel 5:50 BW, behoudens bijzondere omstandigheden, die niet zijn gesteld of gebleken. De wetgever heeft de belangen van de naburige percelen immers al in abstracto afgewogen.

Hetgeen op grond van artikel 5:50 BW is toegestaan, kan niet op grond van hinder woorden verboden. Franse balkons creëren geen extra buitenruimte om te verblijven.

Zij verhinderen in beginsel betreding van het platte dak. Het neerleggen van vlonders zal dan ook niet leiden tot het gebruik van het platte dak als terras. De vlonders zullen naar de stellingen van [eiseres] slechts worden aangebracht ter bescherming van het dak bij betreding daarvan om de ramen aan de buitenzijde te wassen. Er wordt derhalve, zo betoogt [eiseres], geen balkon gemaakt waardoor meer inkijk zal ontstaan dan door de ramen van de opbouw.

3.10

Ook is volgens [eiseres], zo heeft zij gesteld bij de vijfde grief in principaal appel, ten onrechte overwogen dat het vrije uitzicht vanuit alle andere woningen van het Complex in meer of mindere mate wordt aangetast en vooral bij de woningen [002] en [004] het uitzicht aan één kant van de woning door de opbouw wordt gedomineerd, terwijl de vensters eerst vrij uitzicht gaven op bomen en lucht. Hoewel [eiseres] niet ontkent dat de aanbouw vanuit de achterzijde van sommige locaties van de andere woningen zichtbaar is, heeft zij aangevoerd dat dit iets is dat men in een stedelijke omgeving zal moeten dulden. De bovenramen van woning [004] zijn niet op ooghoogte aangebracht en bieden nog immer uitzicht op bomen en lucht. Het feit dat elke opbouw ter plaatse van de woning van [eiseres] altijd aan één zijde van een andere woning zichtbaar zal zijn, maakt nog niet dat het uitzicht door de opbouw wordt gedomineerd. De woningen beschikken alle ook over grote glasfronten aan de tuinzijde en veel ramen aan de andere zijde, waar de opbouw niet zichtbaar is. Het zicht op de opbouw wordt voorts deels ontnomen door de aanwezige bomen. [eiseres] heeft bij de zesde grief in principaal appel hieraan onder meer nog toegevoegd dat de bovenlichten niet zozeer zijn bedoeld om naar buiten te kijken, maar om licht te laten toe treden. [eiseres] heeft overigens gesteld dat de overweging van de rechtbank betreffende de “relatief kleine lichtvensters” onduidelijk is.

3.11

Met de zevende grief in principaal appel heeft [eiseres] betoogd dat het oordeel dat de opbouw de architectonische eenheid in aanzienlijke mate aantast een persoonlijk en subjectief esthetisch oordeel van de rechter is, waaraan een juridische grondslag ontbreekt. In het kader van de verlening van de bouwvergunning heeft de Adviescommissie Ruimtelijke Kwaliteit juist geoordeeld dat de opbouw voldoet aan de redelijke eisen van welstand, waaruit moet worden afgeleid dat deze - bij uitstek op het gebied van welstandstoezicht deskundige - commissie juist niet van oordeel is dat de architectonische eenheid in aanzienlijke mate wordt aangetast door de opbouw. De niet de vereiste expertise bezittende rechter dient zich, nu deze deskundige afweging heeft plaatsgevonden volgens [eiseres] terughoudend op te stellen. Voorts levert deze vermeende aantasting geen hinder op in de zin van artikel 5:37 BW. Men kan zich immers, in tegenstelling tot andere aspecten die hinder opleveren, aan dit louter esthetische aspect onttrekken door niet naar de opbouw te kijken. Het bestemmingsplan laat voor de verschijningsvorm overigens weinig ruimte; het schrijft een schuine kapvorm voor. [eiseres] had persoonlijk ook een voorkeur voor een opbouw met rechte wanden.

3.12

[eiseres] heeft met de achtste grief in principaal appel nog aangevoerd dat de door de rechtbank gebezigde aanduiding “kolossaal” een subjectief waardeoordeel is en de opbouw niet als kolossaal is te bestempelen in verhouding tot het Complex en ook andere typeringen van de rechtbank aangevochten. Voorts heeft [eiseres] bij deze grief naar voren gebracht dat het Complex niet afwijkt van andere wooncomplexen in of buiten een stedelijke woonomgeving en dat zij haar plannen heeft aangepast teneinde de Vereniging c.s. tegemoet te komen. Indien genoemde afzonderlijke elementen geen hinder opleveren, kunnen zij dat volgens [eiseres] gezamenlijk ook niet doen.

3.13

Ten slotte komt [eiseres] met de negende grief in principaal appel nog op tegen het oordeel van de rechtbank dat het belang van [eiseres] haar woning uit te breiden onvoldoende is om de hinder voor de overige bewoners te rechtvaardigen en daarmee het onrechtmatige karakter aan de opbouw te ontnemen. De opbouw zal deels als atelier worden gebruikt en deels als huisvesting voor personen die langere tijd met [eiseres] samenwerken. De opbouw is noodzakelijk voor de uitvoering van de werkzaamheden waarmee [eiseres] haar inkomen genereert, aldus [eiseres].

3.14

Het hof overweegt dat in het bestuursrechtelijk traject de door [eiseres] genoemde aspecten van privacy, bezonning en hinder aan de orde zijn geweest. [eiseres] heeft, zoals vermeld, ook gesteld dat deze aspecten per bestemming aandacht hebben gekregen. Uil de stellingen van [eiseres] blijkt evenwel niet dat dat bij de totstandkoming van het (in hoger beroep in het geding gebrachte) bestemmingsplan specifiek voor het Complex het geval is geweest. Dit betekent dat aan het bestemmingsplan niet kan worden ontleend dat het gebruik van de daarbij toegestane bouwmogelijkheden naar maatschappelijke opvattingen niet is te beschouwen als onrechtmatige hinder. In het bestuursrechtelijk traject dat [eiseres] ten behoeve van de bouwvergunning heeft doorlopen zijn de specifieke belangen van de Vereniging c.s. wel aan de orde geweest, maar deze belangen zijn daarbij, zoals de rechtbank terecht overwoog, niet uitgebreid en genuanceerd afgewogen. [eiseres] heeft in hoger beroep geen feiten of omstandigheden gesteld, die tot een ander oordeel kunnen leiden. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de verstrekte omgevingsvergunning slechts beperkte invloed heeft op de beoordeling van de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad en dat nog niet is geoordeeld over de vraag of onrechtmatige hinder aan de orde is.

3.15

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de opbouw onrechtmatige hinder veroorzaakt. Naar aanleiding van het in dit hoger beroep aangevoerde wordt het volgende overwogen. [eiseres] heeft aangevoerd dat de hekken voor de openslaande deuren zullen verhinderen dat het platte dak als balkon kan worden gebruikt. Zelfs indien dat het geval zou zijn, heeft [eiseres] de overige hierboven weergegeven feitelijke vaststellingen van de rechtbank betreffende de inkijk vanuit de opbouw in andere delen van het Complex niet weersproken, zodat ook in hoger beroep daarvan wordt uitgegaan. Hetzelfde geldt voor de feitelijke vaststellingen betreffende het vrije uitzicht, waaronder de vaststelling dat de opbouw het vrije uitzicht van alle andere woningen van het Complex in meerdere of mindere mate aantast. Bij de vijfde grief in principaal appel wordt de aantasting van het vrije uitzicht immers alleen gerelativeerd. Niet ter discussie staat voorts dat het Complex met haar uiterlijke verschijning een architectonische eenheid vormt en dat de opbouw het aanzicht van het Complex heeft veranderd. [eiseres] kan worden toegegeven dat de waardering van de toevoeging van de opbouw aan het Complex en de daarmee ondergane wijziging van het gedaante van het Complex een subjectief esthetisch oordeel betreft. Zij heeft echter ook de vaststelling van de rechtbank dat de door haar gedetailleerd beschreven

architectonische eenheid van het Complex door de opbouw is aangetast niet concreet weersproken noch valt op basis van haar stellingen vast te stellen dat deze aantasting slechts gering is. De enkele stelling dat uit het oordeel van de Adviescommissie Ruimtelijke Kwaliteit dat de opbouw voldoet aan de redelijke eisen van welstand moet worden afgeleid dat deze commissie niet van oordeel is dat de architectonische eenheid (in aanzienlijke mate) wordt aangetast door de opbouw volstaat daartoe niet. Nu het oordeel van de rechtbank expliciet mede op deze aantasting rust en in de procedure nadrukkelijk naar voren is gekomen dat de bewoners van het Complex - ook [eiseres] - bijzonder hechten aan deze architectonische eenheid, had een concrete weerspreking wel op haar weg gelegen. Ook het hof gaat er daarom vanuit dat de opbouw een aanzienlijke aantasting vormt van de architectonische eenheid van het Complex en wel in een vorm waaraan men zich niet in visuele zin kan onttrekken. De stellingen van [eiseres] dat hetgeen op grond van artikel 5:50 BW is toegestaan, niet op grond van hinder kan worden verboden en dat afzonderlijk onvoldoende doorslaggevende elementen tezamen geen hinder kunnen opleveren vinden geen steun in het recht. In welke mate de afzonderlijke elementen bijdragen aan de hinder is niet van wezenlijk belang, nu (ook) het hof van oordeel is dat de hoeveelheid hinder - het eventueel kunnen betreden van het platte dak dus nog daargelaten - in elk geval in zijn totaliteit onaanvaardbaar groot is. Het hof sluit zich ten slotte aan bij de door de rechtbank gemaakte belangenafweging zoals weergegeven in het bestreden vonnis en de daarop aansluitende conclusie dat de opbouw onrechtmatige hinder veroorzaakt in de zin van artikel 5:37 jo. 6:162 BW. Opmerking verdient in dit verband nog dat met de stellingen van [eiseres] in hoger beroep geenszins is weersproken dat de daadwerkelijke inkijk ten gevolge van het te verwachten verblijf van meerdere mensen tegelijk in de opbouw aanzienlijk zal toenemen. Uit het bovenstaande volgt het falen van de derde tot en met de negende grief in principaal appel.”

2.16

Over grief 10 in principaal hoger beroep heeft het hof het volgende overwogen:

Verwijdering opbouw

3.16

De tiende grief in principaal appel vecht het oordeel van de rechtbank aan dat de opbouw dient te worden verwijderd en de afwijzing van het beroep op misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 lid 2 BW. De rechtbank heeft ter zake als volgt overwogen.

(4.15) Het oordeel dat de opbouw onrechtmatige hinder veroorzaakt, heeft tot gevolg dat de opbouw in beginsel verwijderd zal moeten worden. Gesteld noch gebleken is immers dat aanpassingen gedaan kunnen worden die de hinder in voldoende mate kunnen wegnemen. [eiseres] stelt zich echter op het standpunt dat de vordering lot verwijdering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat de opbouw grotendeels al gerealiseerd is en zij daar veel geld in heeft gestoken. Daarnaast is het voor haar emotioneel zwaar om mee te moeten werken aan de afbraak van de opbouw en daarmee de kapitaalvernietiging van haar investering.

(4.16) De rechtbank begrijpt het beroep van [eiseres] op de redelijkheid en billijkheid als een beroep op misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 lid 2 BW.

Haar stellingen komen er immers op neer dat de Vereniging c.s., gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid geen aanspraak op verwijdering kan maken.

(4.17) De rechtbank stelt voorop dat het enkele feit dat de opbouw reeds (deels) is gerealiseerd onvoldoende is om tot misbruik van bevoegdheid te kunnen concluderen. Als dat wel zo zou zijn, zou dat immers betekenen dat het (al dan niet bewust) doorzetten van onrechtmatige bebouwing altijd loont. De door [eiseres] reeds gemaakte (aanzienlijke) kosten voor de opbouw vormen desalniettemin een serieus belang dat moet worden afgewogen tegen het belang van de Vereniging c.s. Het belang van [eiseres] moet echter wel worden gerelativeerd. [eiseres] heeft immers zelf het initiatief genomen om de opbouw (verder) te realiseren, terwijl zij wist dat de Vereniging c.s. daar tegen was en er nog geen definitieve uitspraak over de rechtmatigheid van de opbouw was verkregen. [eiseres] is in de kort geding procedure weliswaar in het gelijk gesteld, maar die beslissing betrof naar haar aard niet meer dan een voorlopig oordeel. Het feit dat de Vereniging c.s. daarna enige tijd heeft laten verstrijken alvorens een bodemprocedure aanhangig te maken, brengt niet mee dat zij thans in redelijkheid geen aanspraak op verwijdering meer kan maken. Als [eiseres] zekerheid had willen hebben over haar recht had zij immers ook zelf een bodemprocedure kunnen starten. Door enkel op basis van het kort geding vonnis verder te bouwen heeft [eiseres] het risico genomen dat zij nodeloos kosten zou maken. Anders dan [eiseres] stelt, is van een grotendeels gerealiseerde opbouw bovendien geen sprake. De bouwwerkzaamheden liggen al anderhalf jaar stil en zelfs het casco van de opbouw is nog altijd niet af. Het vorenstaande in aanmerking genomen leidt een afweging van de belangen van partijen dan ook niet tot het oordeel dat de Vereniging c.s. thans in redelijkheid geen aanspraak op verwijdering meer kan maken. Van misbruik van bevoegdheid is dan ook geen sprake. Dat betekent dat de vordering tot verwijdering zal worden toegewezen, waarbij de gevorderde dwangsom zal worden beperkt als in het dictum vermeld. [eiseres] zal een termijn van zes maanden worden gegund om tot afronding van de afbraak van de opbouw te komen.

3.17

[eiseres] heeft in het kader van laatst genoemde grief een beroep op rechtsverwerking dan wel eigen schuld gedaan. [eiseres] heeft daartoe gesteld dat de Vereniging c.s. zich had kunnen verzetten tegen het bestemmingsplan. De Vereniging c.s. heeft daarentegen zelf een bestemmingswijziging geëntameerd die de binnenplanse ontheffingsmogelijkheid voor een opbouw omvatte. De Vereniging c.s. heeft voorts het rechtsmiddel van beroep tegen de beslissing van de rechtbank over de omgevingsvergunning in de bestuursrechtelijke procedure en tegen het kort gedingvonnis van de voorzieningenrechter in de civielrechtelijke procedure onbenut gelaten. De Vereniging c.s. heeft daarmee berust in deze uitspraken. Pas negen maanden na laatst genoemd vonnis heeft de Vereniging c.s. de onderhavige bodemprocedure aanhangig gemaakt, aldus [eiseres].

3.18

De Vereniging c.s. heeft weersproken dat onder de door [eiseres] genoemde omstandigheden sprake is van rechtsverwerking of van eigen schuld. Bovendien heeft zij naar voren gebracht dat [verweerder 4] op 2 maart 2015 aan [eiseres] heeft geschreven: “De Vereniging en de omwonenden hebben inmiddels kennis genomen van de uitspraak van 12 februari 2015 van de bestuursrechter. Het lijkt mij namens de Vereniging en betrokkenen correct je nu reeds mee te delen dat de Vereniging en omwonenden verdere juridische stappen ontwikkelen om die geplande opbouw te voorkomen. Het lijk in dit stadium daarom niet handig en verstandig om kosten te maken voor de realisatie van die beoogde opbouw. Indien we ondanks deze mededeling toch bouwactiviteiten ter plaatse waarnemen zijn we genoodzaakt directe juridische stappen te ondernemen om de bouwactiviteiten te stagneren.”

3.19

Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. De Vereniging c.s. heeft herhaaldelijk duidelijk gemaakt tegen de opbouw gekeerd te zijn en voorafgaand aan de onderhavige bodemprocedure in twee trajecten (een bestuursrechtelijk traject en een civielrechtelijke traject teneinde een voorlopige voorziening te verkrijgen) geprobeerd de uitvoering van de bouwplannen van [eiseres] ter zake te voorkomen. In dit verband had [eiseres] ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de Vereniging c.s. onderhavige bodemprocedure zou aanvangen. De berusting in genoemde uitspraken maakte geenszins dat geen bodemprocedure meer hoefde te worden verwacht. Dit is reeds het geval omdat een civielrechtelijke bodemprocedure anders van aard is dan een bestuursrechtelijke procedure, waarin niet noodzakelijkerwijs dezelfde criteria worden aangelegd en een kort gedingprocedure, waarin niet meer dan een voorlopig oordeel wordt gegeven. Voor zover genoemde negen maanden tijdsverloop al als lange tussenperiode geduid kan worden, is geen sprake van bijzondere omstandigheden als hierboven bedoeld. Het enkele feit dat de Vereniging c.s. bepaalde mogelijkheden binnen het bestemmingsplan heeft voorgestaan, maakt geenszins dat zij daarmee alle concrete uitvoeringen van deze mogelijkheden zouden moeten accepteren en daartegen nooit bezwaar zou kunnen aanvoeren. Rechtsverwerking is derhalve niet aan de orde. Dat de Vereniging schuld heeft aan het feit dat de opbouw al grotendeels is gerealiseerd kan op grond van de door [eiseres] gestelde feiten evenmin worden vastgesteld. Ook de tiende grief faalt.”

2.17

Grief 11 in principaal hoger beroep is door het hof als volgt beoordeeld:

Huishoudelijk Reglement en boete

3.20

De elfde grief in principaal appel en de tweede grief in incidenteel appel zien beide op de volgende overwegingen en oordelen van de rechtbank.

(4.18) De Vereniging c.s. heeft aan haar vordering tot verwijdering tevens ten grondslag gelegd dat [eiseres] met het realiseren van de opbouw in strijd handelt met het bepaalde in de Statuten en het Huishoudelijk Reglement, omdat in de Statuten is bepaald dat de leden elkaar geen overlast mogen bezorgen. Hoewel hiervoor reeds is overwogen dat de opbouw moet worden verwijderd wegens onrechtmatige hinder (artikel 5:37 jo. 6:162 BW) en de Vereniging c.s. in zoverre geen belang meer heeft bij bespreking van deze grondslag, zal de rechtbank deze grondslag hieronder toch bespreken, omdat de Vereniging c.s. tevens veroordeling van [eiseres] vordert tot voldoening van een boete wegens overtreding van artikel 9.2.b. van de Statuten.

(4.19) In het op 2 oktober 2014 vastgestelde Huishoudelijk Reglement is artikel 9.2.b. nader uitgewerkt en is opgenomen dat onder overlast onder meer wordt verstaan het verminderen van lichtinval en het structureel inkijk veroorzaken bij andere leden. Ook is in het Huishoudelijk Reglement opgenomen dat aan de Statuten een nieuw artikel 9.2.g. wordt toegevoegd waarin is opgenomen dat ieder lid verplicht is ‘veranderingen aan de buitenkant van zijn woonhuis vooraf in een vergadering der Vereniging te bespreken en pas na het akkoord van de meerderheid van de leden de gemeentelijke toestemmingen en dergelijke te gaan aanvragen’.

(4.20) [eiseres] stelt tot haar verweer dat de Statuten niet gewijzigd kunnen worden door middel van het Huishoudelijk Reglement, zodat deze wijziging niet rechtsgeldig is. Dit verweer slaagt niet. In artikel 9 van de Statuten is opgenomen dat een lid verplicht is om van zijn woonhuis en het gemeenschappelijke gedeelte een zodanig gebruik te maken, dat hij zijn medeleden en de gebruikers geen overlast bezorgt en dat hij zich in verband hiermee dient te houden aan de door de Vereniging vastgestelde of vast te stellen regelen omtrent dat gebruik. Door middel van vaststelling van het Huishoudelijk Reglement van 2 oktober 2014 heeft de Vereniging die nadere regels gesteld. Anders dan [eiseres] stelt, is dat geen wijziging van de Statuten, maar een nadere aanvulling van de daarin vastgelegde regels.

(4.21) [eiseres] stelt voorts dat het besluit tot vaststelling van het Huishoudelijk Reglement nietig c.q. vernietigbaar is, omdat zij niet (rechtsgeldig) is opgeroepen voor de algemene ledenvergadering waarin het besluit is genomen. De Vereniging c.s. betwist dat en voert aan dat [eiseres] op 21 augustus 2014 een uitnodiging heeft ontvangen voor de vergadering van 2 oktober 2014. Ondanks dat zij wist wat er op de agenda stond, heeft [eiseres] bij e-mail van 26 september 2014 afgezegd. [eiseres] heeft deze gang van zaken niet weersproken, zodat moet worden aangenomen dat [eiseres] tijdig voor de vergadering is opgeroepen. Dat zij daarbij wegens verplichtingen in het buitenland niet aanwezig kon zijn, komt voor haar rekening en risico.

(4.22) Volgens [eiseres] is het besluit tot vaststelling van het Huishoudelijk Reglement voorts nietig, omdat de Vereniging c.s. zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 lid 2 BW. Het Huishoudelijk Reglement is evident enkel opgesteld om de belangen van [eiseres] te schaden en om de opbouw onmogelijk te maken, aldus [eiseres]. De Vereniging betwist dat en wijst erop dat [eiseres] zelf heeft aangedrongen op het opstellen van een Huishoudelijk Reglement en dat aan het vaststellen van het Reglement ook een heel traject vooraf is gegaan. Door diverse bewoners zijn voorstellen voor het Huishoudelijk Reglement rondgestuurd en ook [eiseres] heeft punten ingebracht, zoals blijkt uit haar e-mail van 27 augustus 2014. [eiseres] heeft deze door de Vereniging c.s. gestelde gang van zaken niet weersproken. Hoewel de rechtbank met [eiseres] van oordeel is dat het er de schijn van heeft dat het Huishoudelijk Reglement mede is opgesteld om de opbouw van [eiseres] te voorkomen, heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd dat het Huishoudelijk Reglement uitsluitend is opgesteld met dat doel. Daarmee strookt immers niet dat voorafgaand aan de vergadering voorstellen voor het Huishoudelijk Reglement zijn gecommuniceerd en dat ook punten die door [eiseres] zijn ingebracht in het reglement zijn opgenomen. Misbruik van bevoegdheid door de Vereniging c.s. is dan ook niet komen vast te staan. Het besluit tot vaststelling van het Huishoudelijk Reglement zal daarom niet worden vernietigd.

(4.23) Toepassing van het Huishoudelijk Reglement op de opbouw van [eiseres] leidt ertoe dat de opbouw in strijd is met het Huishoudelijk Reglement en daarmee met artikel 9.2.b. van de Statuten. Op overtreding van die bepaling is in artikel 9.2.d. een boete van € 500 per week gesteld. Met [eiseres] is de rechtbank echter van oordeel dat toepassing van het boetebeding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat het Huishoudelijk Reglement pas is vastgesteld na het indienen van de bouwaanvraag voor de opbouw in 2013 en [eiseres] met de verruiming van de reikwijdte van het boetebeding geen rekening heeft hoeven houden. Dit klemt te meer nu het er de schijn van heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, dat het Huishoudelijk Reglement mede is opgesteld om de opbouw van [eiseres] te voorkomen. Het boetebeding kan daarom niet op de opbouw van [eiseres] worden toegepast. De door de Vereniging c.s. gevorderde veroordeling tot betaling van de boete zal daarom worden afgewezen.

3.21

Volgens [eiseres] houdt de vaststelling van het Huishoudelijk Reglement van 2 oktober 2014 geen nadere invulling van in de statuten vastgelegde regels in, maar een wijziging daarvan en een inperking van het eigendomsrecht van [eiseres], die slechts op haar zijn gericht. Over deze vaststelling is al in de bestuursrechtelijke procedure en in de kort gedingprocedure geoordeeld. Door het Huishoudelijk Reglement opnieuw aan haar vordering ten grondslag te leggen heeft de Vereniging c.s. in strijd met het ne bis in idem beginsel gehandeld en daarmee misbruik van procesrecht gemaakt. Het desbetreffende besluit van 2 oktober 2014 is nietig dan wel vernietigbaar, omdat [eiseres] wegens verplichtingen in het buitenland niet aanwezig was op de vergadering en zij de uitnodiging te laat, namelijk pas op 19 september 2014 en daarmee in strijd met de statutaire termijn van vier weken heeft ontvangen, aldus nog steeds [eiseres].

3.22

De Vereniging c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat het Huishoudelijk Reglement rechtsgeldig tot stand is gekomen en van toepassing is. Zij heeft naar voren gebracht dat [eiseres] tijdig is opgeroepen voor de vergadering, zij zich voorafgaand aan de vergadering actief heeft bemoeid met de inhoud van het Huishoudelijk Reglement en dat daaruit blijkt dat zij op de hoogte was. De tweede grief in incidenteel appel keert zich tegen de afwijzing van de door de Vereniging c.s. gevorderde boete. Hoewel [eiseres] de bouwaanvraag al had ingediend, had zij volgens de Vereniging c.s. alsnog toestemming aan de Vereniging c.s. kunnen vragen of af kunnen zien van haar bouwplannen. [eiseres] heeft zich onder verwijzing naar het door haar aangevoerde bij de elfde grief in principaal appel verweerd tegen toekenning van de boete.

3.23

Het hof verenigt zich met de overwegingen van de rechtbank zoals hierboven onder 4.20 weergegeven. Ook het hof duidt de vaststelling van het Huishoudelijk Reglement van 2 oktober 2014 derhalve als een nadere invulling van in de statuten vastgelegde regels. De stelling dat over deze vaststelling van het Huishoudelijk Reglement reeds in genoemde andere procedures is geoordeeld treft geen doel, aangezien het civiele recht geen ne bis in idem beginsel kent. [eiseres] heeft haar door de Vereniging c.s. betwiste stelling dat de Vereniging een vereniging van eigenaars is in de zin van boek 5, titel 9, afdeling 2 BW niet onderbouwd. Dat dit het geval is, is ook anderszins niet gebleken. Het beroep van [eiseres] op de specifiek op een dergelijke vereniging van eigenaars van toepassing zijnde wettelijke bepalingen wordt daarom gepasseerd. De Vereniging c.s. heeft haar stelling dat [eiseres] op 27 augustus 2014 een uitnodiging heeft ontvangen voor de algemene ledenvergadering van 2 oktober 2014 ter zitting in hoger beroep nader onderbouwd met een verwijzing naar de inhoud van een door [eiseres] onweersproken bericht van 26 september 2014 van [verweerder 4] waarin hij schrijft “De datum van de vergadering ligt al ruim een maand vast en gaan we dus nu niet meer verschuiven, dat je daaraan overlappende afspraken maakt is niet een vereniging probleem”. Dit bericht vormt een reactie op een ongedateerd bericht van [eiseres] waarin zij te kennen heeft gegeven op 2 oktober 2014 niet op de vergadering te kunnen komen vanwege een “buitenlandse termijn”. In dit bericht is [eiseres] uitgebreid ingegaan op de inhoud van het vast te stellen Huishoudelijk Reglement en verzoekt zij (slechts) aanhouding in verband met te verkrijgen duidelijkheid “in de lopende rechtszaak”. In het licht van dit alles kan [eiseres] niet volstaan met de niet nader onderbouwde stelling dat zij pas op 19 september 2014 een uitnodiging voor deze vergadering heeft ontvangen en had zij de gang van zaken, zoals deze volgens haar was, nader moeten concretiseren. Bij gebreke hiervan wordt deze laatste stelling, en het ter zitting in hoger beroep in algemene bewoordingen gedane aanbod te bewijzen dat het Huishoudelijk Reglement niet rechtsgeldig tot stand is gekomen, gepasseerd. [eiseres] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die weerleggen dat haar afwezigheid op de vergadering voor haar rekening en risico komt. De elfde grief in principaal appel faalt.”

2.18

Hierop aansluitend heeft het hof grief 2 in incidenteel hoger beroep laten slagen:

“3.24 Het hof is met de Vereniging c.s. van oordeel dat het feit dat [eiseres] de vergunningaanvraag voor de bouw van de opbouw reeds had ingediend in 2013 geenszins maakt dat zij niet boeteplichtig geoordeeld kan worden. Bepalend is in beginsel het moment waarop daadwerkelijk tot de overlast wordt overgegaan, derhalve het moment waarop uitvoering wordt gegeven aan de vergunde opbouw in die mate dat dat de bedoelde overlast oplevert. Het feit dat de vergunning reeds was aangevraagd is geen omstandigheid die anders doet oordelen. Het hof acht [eiseres] daarom in tegenstelling tot de rechtbank wel boeteplichtig overeenkomstig het bepaalde in artikel 9.2.d van de statuten. Deze boete zal derhalve overeenkomstig de vordering van de Vereniging c.s. alsnog worden opgelegd, met dien verstande dat deze op grond van artikel 9.2.d van de statuten alleen toekomt aan de Vereniging. De tweede grief in incidenteel appel slaagt.”

2.19

Het hof heeft de grieven 12-13 in principaal hoger beroep als volgt beoordeeld:

Dwangsom

3.25

Met de twaalfde grief in principaal appel heeft [eiseres] gesteld dat de in het dictum van het bestreden vonnis onder 5.2 tot en met 5.6 neergelegde beslissingen van de rechtbank in strijd met de te betrachten redelijkheid en billijkheid zijn genomen. Deze punten betreffen de verklaring voor recht dat de realisatie van de opbouw onrechtmatig is, het gebod aan [eiseres] de opbouw binnen zes maanden af te breken, de aan [eiseres] in dit laatste verband opgelegde dwangsom van € 500.- voor iedere dag dat zij niet aan dit gebod voldoet tot een maximum van € 200.000,- en de veroordeling van [eiseres] in de kosten van de procedure in conventie, inclusief de nakosten. Op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg zal het hof hieronder terugkomen. Ten aanzien van de eerste twee punten is reeds een oordeel gegeven. Deze grief heeft in zoverre geen zelfstandige betekenis. Betreffende de dwangsom overweegt het hof dat deze fungeert als prikkel tot nakoming van de opgelegde veroordelingen. Nu voormelde boete reeds is gevorderd en ook wordt toegewezen en van deze boete reeds eenzelfde prikkel uitgaat, heeft de Vereniging c.s. onvoldoende toegelicht waarom daarnaast aanspraak op een dwangsom kan worden gemaakt door de Vereniging en/of haar leden. Daar komt bij dat destijds het desbetreffend boetebedrag kennelijk passend is geacht voor situaties als de onderhavige. Voor oplegging van een (aanvullende) dwangsom geeft het naar voren gebrachte geen aanleiding. De opgelegde dwangsom zal daarom alsnog worden afgewezen. De twaalfde grief in principaal appel slaagt derhalve in zoverre en faalt voor het overige.

3.26

De dertiende grief in principaal appel heeft geen zelfstandige betekenis en zal daarom niet verder worden behandeld.”

2.20

Vervolgens is het hof ingegaan op grief 1 in principaal hoger beroep en grief 1 in incidenteel hoger beroep:

“3.27 Terugkomend op [verweerder 2] en [verweerder 3], die hun woning in het Complex pas in 2014 hebben verworven en [verweerder 10] en [verweerder 11] die hun woning in het Complex inmiddels hebben verkocht en geleverd, overweegt het hof nog het volgende. Gesteld noch gebleken zijn feiten of omstandigheden op grond waarvan [verweerder 2] en [verweerder 3] niet zouden mogen ageren tegen de opbouw van [eiseres]. Zij hebben zich met de aankoop van hun woning niet jegens [eiseres] gebonden deze opbouw te accepteren. Ten tijde van deze aankoop was het protest van de overige bewoners tegen de opbouw lopende. [verweerder 10] en [verweerder 11] hebben daarentegen in de toelichting op hun grief slechts gesteld dat zij “mogelijk belang” hebben bij de gevorderde boete. Nog daargelaten dat de boete op grond van artikel 9.2.d van de statuten alleen toekomt aan de Vereniging, is dat ook overigens onvoldoende voor toewijzing van hun vorderingen. Deze zullen daarom worden afgewezen. Grief 1 in principaal appel faalt derhalve ook in zoverre en grief 1 in incidenteel appel ook.”

2.21

Ten slotte heeft het hof zich gebogen over grief 3 in incidenteel hoger beroep:

“3.28 Tot slot resteert de derde grief in incidenteel appel die zich keert tegen de overwegingen van de rechtbank dat uit de door [eiseres] overgelegde foto’s en schriftelijke verklaringen van bezoekers een beeld van pesterijen naar voren komt en daar, hoewel weersproken, onvoldoende tegenover is gesteld. Ook in hoger beroep is dit laatste het geval. Het ter zitting ter zake gedane bewijsaanbod wordt vanwege deze onvoldoende feitelijke weerspreking gepasseerd. De grief faalt.”

2.22

De slotoverwegingen van het hof luiden als volgt:

“3.29 Partijen hebben geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven leiden, zodat hun bewijsaanbod voor zover dat overigens is gedaan, als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.”

3.30

Zowel de grieven in principaal appel als de grieven in incidenteel appel slagen deels en falen deels. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor wat betreft de niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder 10] en [verweerder 11] in hun vorderingen, de veroordeling van [eiseres] tot betaling van een dwangsom en de afwijzing van de vordering tot betaling van de boete en voor het overige worden bekrachtigd, derhalve ook betreffende de proceskostenbeslissingen. Gelet op de uitkomst van de zaak zullen de kosten van de procedure in principaal appel en de kosten van de procedure in incidenteel appel telkens worden gecompenseerd tussen partijen.”

2.23

Het hof heeft dus het bestreden vonnis vernietigd, voor zover daarbij:

- [verweerder 10] en [verweerder 11] niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun vorderingen;

- [eiseres] is veroordeeld tot voldoening van voormelde dwangsom;

- de vordering van de Vereniging tot betaling van voormelde boete is afgewezen.

In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof:

- de jegens [eiseres] gevorderde dwangsom afgewezen;

- [eiseres] veroordeeld tot voldoening van een boete van € 500,- per week aan de Vereniging vanaf 12 april 2016 (de dag der inleidende dagvaarding) tot het moment waarop de opbouw is verwijderd.

Het hof heeft: het bestreden vonnis voor het overige bekrachtigd; de veroordeling tot voldoening van de boete uitvoerbaar bij voorraad verklaard; bepaald dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt (van zowel het principaal hoger beroep als het incidenteel hoger beroep); en het anders of meer gevorderde afgewezen.

In cassatie

2.24

[eiseres] heeft bij procesinleiding van 30 december 2018, derhalve tijdig, beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest. De Vereniging c.s. heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting ingediend (hierna: de ST [eiseres] respectievelijk de ST Vereniging c.s.). Ten slotte heeft [eiseres] een repliek ingediend (hierna: de Repliek [eiseres]).

3 De bespreking van het cassatiemiddel

3.1

[eiseres] cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, genummerd I, II, III en IV. Onderdeel I bestaat uit drie subonderdelen: I.a, I.b en I.c. Onderdeel II bestaat uit twee subonderdelen: II.a en II.b. Onderdelen III en IV kennen geen subonderdelen.

3.2

In rov. 3.5-3.15 behandelt het hof (onder “Onrechtmatige hinder”) de grieven 2-9 in principaal hoger beroep. Die grieven betreffen “het oordeel van de rechtbank dat de opbouw onrechtmatige hinder veroorzaakt in de zin van art. 5:37 jo. 6:162 [BW]”. In rov. 3.7 behandelt het hof grief 2 in principaal hoger beroep. In rov. 3.14-3.15 behandelt het hof de grieven 3-9 in principaal hoger beroep (als samengevat in rov. 3.8-3.13), daarbij voortbouwend op rov. 3.7.

Onderdeel I

3.3

In onderdeel I voert [eiseres] aan dat de “overwegingen en beslissingen” van het hof in rov. 3.14 “onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd” zijn. [eiseres] heeft dit nader uitgewerkt in subonderdelen I.a, I.b en I.c.

Subonderdeel I.a

3.4

Dit subonderdeel richt zich tegen rov. 3.14, eerste vier zinnen, die luiden als volgt:

“Het hof overweegt dat in het bestuursrechtelijk traject de door [eiseres] genoemde aspecten van privacy, bezonning en hinder aan de orde zijn geweest. [eiseres] heeft, zoals vermeld, ook gesteld dat deze aspecten ter bestemming aandacht hebben gekregen. Uit de stellingen van [eiseres] blijkt evenwel niet dat dat bij de totstandkoming van het (in hoger beroep in het geding gebrachte) bestemmingsplan specifiek voor het Complex het geval is geweest. Dit betekent dat aan het bestemmingsplan niet kan worden ontleend dat het gebruik van de daarbij toegestane bouwmogelijkheden naar maatschappelijke opvattingen niet is te beschouwen als onrechtmatige hinder.”

De kern van de klacht is – naar ik begrijp,8 en welwillend gelezen9 – dat het hof niet kon volstaan met hetgeen het heeft overwogen in rov. 3.14, eerste vier zinnen, gelet op de ‘essentiële’ stellingen van [eiseres] als genoemd in het subonderdeel;10 daarom zijn deze overwegingen en beslissingen “onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd”. Waarom dat zo is, laat het subonderdeel verder onvermeld.

3.5

Ik beoordeel het subonderdeel als volgt. Daarbij betrek ik, evenals bij de behandeling van de andere (sub)onderdelen hierna, dat de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt, welke uitleg zich niet leent voor een verdergaande toetsing dan aan onbegrijpelijkheid.11

3.6

De basis voor rov. 3.14 ligt in rov. 3.7, derde-zesde zin (welke overwegingen niet beperkt zijn tot de behandeling door het hof van grief 2 in principaal hoger beroep in rov. 3.7).

In rov. 3.7, derde zin, overweegt het hof dat “de genoemde bestuursrechtelijke besluitvorming” (de totstandkoming van een bestemmingsplan of de verlening van een vergunning) de rol speelt die de rechtbank daaraan heeft toegeschreven. Het hof verwijst hiermee naar rov. 4.5 van het eindvonnis, geciteerd door het hof in rov. 3.5. Daarin wordt mede geput uit HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823, NJ 2006/418. Daarmee is mijns inziens aansluiting gezocht bij het correcte juridische kader.12

In rov. 3.7, vierde-zesde zin, oordeelt het hof: dat voor zover [eiseres] meent dat “de inhoud van deze besluitvorming”13 erop wijst dat in deze zaak van onrechtmatige hinder geen sprake is, zij concreet dient aan te duiden op grond waarvan deze conclusie dient te worden getrokken; dat de rechter in beginsel slechts daarop betrekking hebbende stellingen van [eiseres] in zijn oordeelsvorming hoeft te betrekken; en dat er geen feiten of omstandigheden naar voren zijn gebracht op grond waarvan dat in deze zaak anders zou liggen. Ook dat strookt mijns inziens met het voornoemde juridische kader.14

In rov. 3.14 komt het hof daarop terug, na eerst nog de grieven 3-9 in principaal hoger beroep te hebben samengevat in rov. 3.8-3.13.

Het middel bevat geen klacht tegen rov. 3.7-3.13. Onderdeel I zwijgt ook overigens over rov. 3.7-3.13.

3.7

In rov. 3.14, eerste vier zinnen, komt het hof terug op de in rov. 3.7 gelegde basis wat betreft het bestemmingsplan. Daarbij neemt het hof in acht het door [eiseres] gestelde inzake de grieven 3-9 in principaal hoger beroep, als samengevat in rov. 3.8-3.13. De weergave in rov. 3.8-3.13, voor zover hier relevant, sluit aan op hetgeen het hof in rov. 3.7 tot uitgangspunt neemt en laat geen relevante stellingen van [eiseres] buiten beschouwing. Hier is met name rov. 3.8 van belang.15

Hetgeen het hof oordeelt in rov. 3.14, eerste drie zinnen, is, afgezet tegen hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd, niet onbegrijpelijk te noemen. De in het subonderdeel genoemde stellingen van [eiseres]16 vergden van het hof geen daarop gerichte, nadere motivering.

Nog daargelaten dat niet alle daar genoemde stellingen zien op de totstandkoming van het bestemmingsplan als bedoeld in rov. 3.7. Daarbuiten vallen bijvoorbeeld de stellingen met betrekking tot:

- niet ingesteld beroep tegen het bestemmingsplan/berusting (derde en vierde streepje, waarover voetnoot 10 hiervoor; het hof behandelt die stellingen bij grief 10 in principaal hoger beroep);

- de ontheffingsverlening (vierde streepje);

- de procedures inzake de omgevingsvergunning (vierde streepje);

- het ontbreken van bezwaren bij de Vereniging c.s. tegen plannen voor een eigen opbouw van anderen dan [eiseres] (vijfde streepje).

Bestudering van de betreffende stellingen, hoe zij ook worden gewend of gekeerd, leert dat daaruit inderdaad niet blijkt dat bij de totstandkoming van het bestemmingsplan, dus in de bestuursrechtelijke besluitvorming ter zake, de aspecten van privacy, bezonning en hinder specifiek voor het Complex aan de orde zijn geweest en aandacht hebben gekregen. In het verlengde daarvan geldt voor rov. 3.14, vierde zin, dat dit oordeel evenmin onbegrijpelijk is. Voor zover daarin een rechtsoordeel besloten ligt waarover het subonderdeel klaagt, meen ik dat het hof daarmee geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof grijpt in rov. 3.14 terug op het juiste rechtskader, zie nr. 3.6 hiervoor. Zonder stellingen als bedoeld in rov. 3.14, derde zin, valt bezwaarlijk in te zien hoe in dit geval, dat draait om de specifieke belangen van de Vereniging c.s. en de opbouw van [eiseres] in zijn specifieke vorm, de relevantie van het bestemmingsplan voor de onderhavige onrechtmatigheidsanalyse groter is dan aangenomen door het hof in rov. 3.14, vierde zin. [eiseres] heeft zich daarover in cassatie ook niet uitgelaten.

Hieruit volgt dat het hof kon volstaan met het in rov. 3.14, eerste vier zinnen, overwogene.

3.8

Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel I.b

3.9

Dit subonderdeel richt zich tegen rov. 3.14, laatste drie zinnen, die luiden als volgt:

“In het bestuursrechtelijk traject dat [eiseres] ten behoeve van de bouwvergunning heeft doorlopen zijn de specifieke belangen van de Vereniging c.s. wel aan de orde geweest, maar deze belangen zijn daarbij, zoals de rechtbank terecht overwoog, niet uitgebreid en genuanceerd afgewogen. [eiseres] heeft in hoger beroep geen feiten of omstandigheden gesteld, die tot een ander oordeel kunnen leiden. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de verstrekte omgevingsvergunning slechts beperkt invloed heeft op de beoordeling van de aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad en dat nog niet is geoordeeld over de vraag of onrechtmatige hinder aan de orde is.”

De kern van de klacht is – naar ik begrijp,17 en welwillend gelezen18 – dat het hof niet kon volstaan met hetgeen het heeft overwogen in rov. 3.14, laatste drie zinnen, gelet op de ‘essentiële’ stellingen van [eiseres] als genoemd in het subonderdeel;19 daarom zijn deze overwegingen en beslissingen “onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd”. Waarom dat zo is, laat het subonderdeel verder onvermeld.

3.10

Ik beoordeel het subonderdeel als volgt.

3.11

Ook hier geldt dat de basis voor rov. 3.14 ligt in rov. 3.7, derde-zesde zin, waarbij evenzeer geldt hetgeen ik schreef in nr. 3.6 hiervoor.

3.12

In rov. 3.14, laatste drie zinnen, komt het hof terug op de in rov. 3.7 gelegde basis wat betreft de vergunning. Ook daarbij neemt het hof in acht het door [eiseres] gestelde inzake de grieven 3-9 in principaal hoger beroep, als samengevat in rov. 3.8-3.13. De weergave in rov. 3.8-3.13, voor zover hier relevant, sluit aan op hetgeen het hof in rov. 3.7 tot uitgangspunt neemt en laat geen relevante stellingen van [eiseres] buiten beschouwing. Hier zijn met name rov. 3.8 en rov. 3.11 van belang.20

Hetgeen het hof oordeelt in rov. 3.14, vijfde-zesde zin, met betrekking tot (de afweging van) de specifieke belangen van de Vereniging c.s. is, afgezet tegen hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd, niet onbegrijpelijk te noemen. De in het subonderdeel genoemde stellingen van [eiseres]21 vergden van het hof geen daarop gerichte, nadere motivering. Bestudering van dat wat [eiseres] hier aan feiten en omstandigheden heeft gesteld, leert dat, hoe het ook wordt gewend of gekeerd, dit inderdaad niet de slotsom kan schragen dat in het hier bedoelde bestuursrechtelijke traject (wat ook de aan de vergunning gerelateerde procedures omvat) de specifieke belangen van de Vereniging c.s. uitgebreid en genuanceerd zijn afgewogen.

Ik wijs daarbij volledigheidshalve nog op het volgende.

Achter het eerste streepje verwijst [eiseres] in het subonderdeel naar een stedenbouwkundig advies en een welstandadvies. Beide adviezen beslaan een pagina en zijn opgenomen in productie 5 bij [eiseres] ‘Akte overlegging producties’ (nr. 10 in het cassatieprocesdossier). Er staat, zakelijk weergegeven, niet meer dan: dat uit de bezonningsstudie blijkt dat “er geen sprake is van een onevenredig grote afname van de bezonning en lichttoetreding in de directe woonomgeving en dat de privacy van omwonenden wordt gerespecteerd door middel van architectonische oplossingen” (stedenbouwkundig advies); en dat het ontwerp van [eiseres] akkoord wordt bevonden, nu het “in overeenstemming is met de ruimte kwaliteitscriteria ten aanzien van ingrepen in het daklandschap voor gebiedsdeel Vrijstaande Bebouwing alsmede gelet op materiaalgebruik en detaillering” (welstandsadvies). Ook hieruit blijkt dus niet van zo’n uitgebreide en genuanceerde afweging.

Achter het derde streepje verwijst [eiseres] in het subonderdeel naar een adviesmemo. Dit advies is opgenomen in productie 6 bij [eiseres] ‘Akte overlegging producties’. Er staat, zakelijk weergegeven, niet meer dan dat het bestemmingsplan op zichzelf een dakopbouw toelaat voor de betreffende locatie, maar dat de dakopbouw dient te worden voorzien van hellende dakvlakken, hetgeen naar stedenbouwkundig oordeel niet passend is op deze locatie, omdat daarmee het daklandschap en de massa van het object worden verstoord; er is daarmee sprake van een fout in het bestemmingsplan, zodat de gemeente in beginsel bereid is om mee te werken aan een ontheffing van het bestemmingsplan. Ook hieruit (waarvan het citaat in nr. 22 van de MvG niet meer bevat dan een verwijzing naar het stedenbouwkundig advies) blijkt dus niet van zo’n uitgebreide en genuanceerde afweging. Ik verwijs bovendien naar p. 4 van het adviesmemo, waar staat: “De bezwaren als genoemd 4 en 5 zijn voorgelegd aan de stedenbouwkundige, zodat hierop nog geen reactie kan worden gegeven.” Het bezwaar onder 4 betrof het bezwaar van de buren van [eiseres] dat een onevenredig grote afname van de bezonning en daglichttoetreding zou plaatsvinden door de dakopbouw. Het bezwaar onder 5 betrof het bezwaar dat een onevenredige inbreuk van de privacy zou plaatsvinden. Op deze bezwaren kon dus nog geen reactie worden gegeven.

Achter het vierde streepje verwijst [eiseres] in het subonderdeel naar nr. 23 van de MvG, waar deels wordt geciteerd uit een Advies van de uit drie leden bestaande ‘Kamer uit de commissie beroep- en bezwaarschriften belast met de behandeling van bezwaarschriften op het gebied van subsidies, aanschrijvingen en overige zaken’, opgenomen in de CvA. Dit advies is door de dienst Juridische Zaken van de gemeente [woonplaats] aan [eiseres] toegezonden bij brief van 22 mei 2014, waarin [eiseres] wordt medegedeeld dat het College van B&W heeft besloten, kort gezegd, dat de door [eiseres] aangevraagde omgevingsvergunning niet zal worden verleend. Het Advies bestaat uit twee delen: A (een zakelijk verslag van een op 12 maart 2014 gehouden hoorzitting, waarbij onder meer [eiseres], [verweerder 7], [verweerder 10], [verweerder 6] en [verweerder 5] aanwezig waren) en B (het advies van de Kamer). In deel B lees ik bijvoorbeeld op p. 6: “Zoals uit de stukken en de mondelinge toelichting van de behandelend ambtenaar blijkt, staat niet ter discussie dat de opbouw aan de noordzijde van het bouwcomplex leidt tot een onevenredig grote afname van de bezonning en lichttoetreding in de directe woonomgeving. De Kamer stelt vast dat deze afname voor het grootste deel wordt veroorzaakt door hetgeen het bestemmingsplan al toestaat. Om die reden ziet de Kamer in dit bezwaar onvoldoende aanleiding om de vergunning te weigeren.” De klacht van de buren van [eiseres] over schending van hun privacy is vervolgens volledig afgedaan met toepassing van art. 5:50 BW (idem, p. 6). Ook hieruit blijkt dus niet van zo’n uitgebreide en genuanceerde afweging. Dat [eiseres] in nr. 23 (slot) van de MvG (en in de pleinota, nr. 9) hierop het etiket van ‘een uitgebreide en genuanceerde belangenafweging’ aanbrengt, maakt het voorgaande niet anders.

Achter het vijfde streepje verwijst [eiseres] in het subonderdeel naar nr. 24 van de MvG, waar een beroep wordt gedaan op de onder nr. 1.8 hiervoor vermelde bestuursrechtelijke uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 12 februari 2015. [eiseres] neemt in nr. 24 van de MvG de stelling in dat ook in het beroep bij de rechtbank de gestelde hinder “nogmaals uitgebreid” aan de orde is gekomen en afgewogen. Deze stelling is mijns inziens niet juist. Uit deze uitspraak leid ik niet af dat de bestuursrechter een uitgebreide belangenafweging heeft gemaakt. In rov. 9. neemt de rechtbank, op het punt van hinder door vermindering van zonlicht en schending van de privacy, enkel het advies van de hiervoor genoemde Kamer over. Voor de rechtbank lijkt met name beslissend te zijn geweest dat [eiseres] bouwplan voor het overgrote deel in overeenstemming was met het bestemmingsplan. Ook hieruit blijkt dus niet van zo’n uitgebreide en genuanceerde afweging.

In voetnoot 7 van de procesinleiding verwijst [eiseres] naar nr. 26 van de MvG. Daarin voert [eiseres] aan dat bezwaarlijk kan worden volgehouden dat de belangen van de Vereniging c.s. niet uitgebreid en genuanceerd zijn afgewogen, nu dit niet alleen een voorwaarde was voor het verlenen van de voor de vergunning benodigde binnenplanse afwijking, maar ook omdat het bezwaar van de Vereniging c.s. en het daaropvolgende beroep bij de rechtbank nu juist in hoofdzaak gingen over de door de Vereniging c.s. gestelde en door [eiseres] betwiste hinder. Ook hieruit leid ik niet af dat een uitgebreide en genuanceerde afweging is gemaakt. [eiseres] stelling dat een uitgebreide en genuanceerde afweging is gemaakt, omdat dit een ‘voorwaarde’ voor vergunningverlening was, is mijns inziens een overdrijving, nog daargelaten dat – zoals het voorgaande laat zien – niet blijkt van zo’n uitgebreide en genuanceerde afweging ten tijde van het hier bedoelde bestuursrechtelijke traject, waarvan de kort gedingprocedure waarnaar [eiseres] verwijst in nr. 25 van de MvG (en waarop zij voortbouwt in nr. 26 van de MvG) geen deel uitmaakt: zie nr. 1.11 hiervoor.

In het voetspoor daarvan geldt voor rov. 3.14, zevende zin, dat ook dit oordeel niet onbegrijpelijk is. Voor zover daarin een rechtsoordeel besloten ligt waarover het subonderdeel klaagt, meen ik dat het hof daarmee geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof grijpt terug op het juiste rechtskader, zie nr. 3.6 hiervoor. Zonder stellingen als bedoeld in rov. 3.14, vijfde-zesde zin komt het hof logischerwijs tot hetzelfde oordeel als de rechtbank en valt bezwaarlijk in te zien hoe in dit geval, dat draait om de specifieke belangen van de Vereniging c.s. en de opbouw van [eiseres] in zijn specifieke vorm, de relevantie van de verstrekte omgevingsvergunning voor de onderhavige onrechtmatigheidsanalyse groter is dan aangenomen door het hof in rov. 3.14, zevende zin. [eiseres] heeft zich daarover in cassatie ook niet uitgelaten.

Hieruit volgt dat het hof kon volstaan met het in rov. 3.14, laatste drie zinnen, overwogene.

3.13

Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel I.c

3.14

Dit subonderdeel klaagt dat het hof ten onrechte geheel voorbij is gegaan aan het gespecificeerde bewijsaanbod van [eiseres] in nr. 60 van de MvG om haar stelling te bewijzen dat “bij vaststelling van het bestemmingsplan rekening is gehouden met belangen van omwonenden en bij de totstandkoming van omgevingsvergunning rekening is gehouden met privacy aspecten van geïntimeerden”.

3.15

Het subonderdeel faalt gelet op de behandeling van subonderdelen I.a en I.b onder nrs. 3.3-3.13 hiervoor en rov. 3.29, waaruit volgt dat het hof (ook) dit bewijsaanbod van [eiseres] heeft onderkend en daaraan, in het licht van rov. 3.14, is voorbijgegaan en heeft mogen voorbijgaan als niet ter zake dienend. Dat het hof dit laatste niet ook nog eens met zoveel woorden heeft opgeschreven, laat het voorgaande onverlet.22

Onderdeel II

3.16

In onderdeel II voert [eiseres] aan dat de “overwegingen en beslissingen” van het hof in rov. 3.15 “onjuist en/of niet voldoende begrijpelijk” zijn. [eiseres] heeft dit uitgewerkt in subonderdelen II.a en II.b.

Subonderdeel II.a

3.17

Dit subonderdeel klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat een aantasting van architectonische eenheid als bedoeld in rov. 3.1523 “geen hinder in de zin van artikel 5:37 BW (jo artikel 6:162 BW) kan opleveren, zoals [eiseres] heeft aangevoerd”.

Met dit laatste doelt het subonderdeel, blijkens voetnoot 15, op nrs. 34-35 van de MvG. Hetgeen daar is aangevoerd door [eiseres] komt erop neer dat aantasting van architectonische eenheid geen aspect is dat “hinder” in de zin van art. 5:37 BW kan opleveren, nu zo’n aantasting niet objectief waarneembaar is (het betreft “een subjectief esthetisch oordeel”) en geen invloed van buitenaf vormt waaraan een omwonende zich niet kan onttrekken (“men hoeft immers niet naar de opbouw te kijken”).24

Gelet daarop begrijp ik het subonderdeel aldus, dat daarin wordt aangevoerd dat aantasting van de architectonische eenheid van een gebouw (als bedoeld in rov. 3.15) buiten het bereik valt van hinder in de zin van in art. 5:37 BW, laat staan van onrechtmatige hinder op de voet van art. 5:37 BW in verbinding met art. 6:162 BW.25 Dit zou het hof hebben miskend.26

3.18

Ik beoordeel het subonderdeel als volgt.

3.19

Artikel 5:37 BW bepaalt dat de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens art. 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen zoals door het verspreiden van rumoer, trillingen, stank, rook of gassen, door het onthouden van licht of lucht of door het ontnemen van steun. Of het veroorzaken van hinder onrechtmatig is, is volgens vaste rechtspraak afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden.27

De opsomming van verschijningsvormen van hinder in art. 5:37 BW na de woorden “zoals door”, is niet uitputtend bedoeld: het gaat hier om voorbeelden van hinder.28 [eiseres] onderkent dit ook.29 Dat aantasting van de architectonische eenheid van een gebouw (als bedoeld in rov. 3.15) niet in art. 5:37 BW staat genoemd, of niet onder de daarin wel genoemde voorbeelden kan worden gerubriceerd, brengt dus niet mee dat zo’n aantasting buiten het bereik valt van hinder in de zin van art. 5:37 BW. Het komt veeleer aan op de vraag wat meer algemeen onder hinder in de zin van art. 5:37 BW wordt verstaan. Het antwoord luidt, gelet ook op de in die bepaling gegeven voorbeelden, dat van hinder kan worden gesproken wanneer iemand die het genot heeft van een zaak, in dit genot wordt gestoord.30 [eiseres] onderkent dit evenzeer.31 Deze maatstaf vindt in de rechtspraak toepassing op een breed palet aan verschijningsvormen van hinder in de zin van art. 5:37 BW, ook visuele hinder.32

Noch uit art. 5:37 BW zelf, noch overigens uit het voorgaande volgt mijns inziens dat een aantasting van de architectonische eenheid van een gebouw (zoals het Complex) door een opbouw van een bewoner van dat gebouw (zoals die van [eiseres]) categorisch niet zou kunnen worden opgevat als een stoornis in het woongenot van een of meer medebewoners van dat gebouw (zoals de Vereniging c.s., bijvoorbeeld door opwekking van onlustgevoelens of ander nadeel) en daarmee als hinder in de zin van art. 5:37 BW, anders dan door [eiseres] is betoogd in hoger beroep en vervolgens is herhaald in het subonderdeel, overigens zonder enige verwijzing naar rechtsbronnen die dit betoog kunnen schragen. Het openlaten van die mogelijkheid:

- ligt in het logisch verlengde van de voorbeelden van hinder genoemd in art. 5:37 BW, die (ten minst deels) ook zintuiglijk waarneembaar zijn;

- sluit aan bij voornoemde maatstaf, die generiek aanknoopt bij ‘stoornis’ in iemands ‘genot van een zaak’;

- strookt met de bedoeling dat ‘het speciale’ van art. 5:37 BW hierin zit dat het daarin gaat om “de afgrenzing van hinder ten aanzien van buurerven”;33

- past ook bij het open, contextuele karakter van de beoordeling of sprake is van onrechtmatige hinder.

Óf in een concreet geval aantasting van de architectonische eenheid van een gebouw hinder oplevert in de zin van art. 5:37 BW,34 is telkens afhankelijk van de voorliggende feiten en omstandigheden.

Tegen deze achtergrond bezien, geeft het hof mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting in rov. 3.15 omtrent art. 5:37 BW (in verbinding met art. 6:162 BW) door ervan uit te gaan, en vervolgens in de analyse van hinder en de onrechtmatigheid daarvan te betrekken, dat gelet op de voorliggende feiten en omstandigheden de opbouw van [eiseres] een aanzienlijke aantasting vormt van de architectonische eenheid van het Complex (aan welke eenheid “de bewoners van het Complex”, ook [eiseres], “bijzonder hechten”), en wel in een vorm waaraan men zich niet in visuele zin kan onttrekken.

Ik wijs erop dat het hof, blijkens rov. 3.15, in dat vervolg van de analyse die aantasting betrekt bij het oordeel (in navolging van de rechtbank) dat de hoeveelheid hinder35 in elk geval in zijn totaliteit onaanvaardbaar groot is, waarna het hof zich ook aansluit bij de door de rechtbank gemaakte belangenafweging zoals weergegeven in het bestreden vonnis en de daarop aansluitende conclusie dat de opbouw onrechtmatige hinder veroorzaakt in de zin van art. 5:37 BW in verbinding met art. 6:162 BW.36

In dit oordeel ligt mede besloten, en dat acht ik hier ook relevant, dat die aantasting ten minste objectief waarneembaar is en een invloed van buitenaf vormt waaraan een omwonende zich realiter niet kan onttrekken37 (waarmee ook de bodem wegvalt onder hetgeen [eiseres] heeft betoogd in nrs. 34-35 van de MvG, en daarmee onder het subonderdeel waarin [eiseres] daarop voortborduurt).38

3.20

Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel II.b

3.21

Dit subonderdeel klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat “de inkijk vanuit de opbouw in andere delen van het complex” als bedoeld in rov. 3.15,39 welke inkijk niet strijdig is met art. 5:50 BW,40 “geen hinder in de zin van artikel 5:37 BW (jo artikel 6:162 BW) kan opleveren (behoudens bijzondere omstandigheden), zoals [eiseres] heeft aangevoerd”.

Met dit laatste doelt het subonderdeel, blijkens voetnoot 20, op nr. 27 van de MvG. Hetgeen daar is aangevoerd door [eiseres] komt erop neer dat nu haar ramen en Franse balkons niet in strijd zijn met art. 5:50 BW, de rechter “uiterst terughoudend [dient] om te gaan met het oordeel dat ramen en balkons onrechtmatige hinder opleveren omdat deze inkijk in de woningen van omwonenden biedt”. Behoudens bijzondere omstandigheden, die niet zijn gesteld of gebleken, is er “geen plaats meer voor toetsing aan de redelijkheid en billijkheid en onrechtmatigheid”, nu de wetgever met art. 5:50 BW de belangen van de naburige percelen met betrekking tot inkijk vanuit ramen en balkons “immers al in abstracto [heeft] afgewogen”. Dat betekent, aldus [eiseres], dat “hetgeen op grond van art. 5:50 BW is toegestaan, niet op grond van hinder (waarbij datzelfde belang wordt afgewogen) kan worden verboden.”41

Gelet daarop begrijp ik het subonderdeel aldus, dat daarin niet wordt aangevoerd dat dergelijke inkijk (als bedoeld in rov. 3.15) buiten het bereik valt van hinder in de zin van in art. 5:37 BW,42 maar dat dergelijke inkijk die niet in strijd is met art. 5:50 BW geen onrechtmatige hinder op de voet van art. 5:37 BW in verbinding met art. 6:162 BW kan opleveren, althans behoudens bijzondere omstandigheden. Dit zou het hof hebben miskend.43

3.22

Ik beoordeel het subonderdeel als volgt.

3.23

Artikel 5:50 lid 1 BW bepaalt dat, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, het niet is geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven. Deze bepaling strekt ertoe de mogelijkheid van uitzicht op naburige erven te beperken.44

Voor zover het subonderdeel betoogt dat waar ramen en balkons niet in strijd zijn met art. 5:50 BW, deze inkijk geen onrechtmatige hinder op de voet van art. 5:37 BW in verbinding met art. 6:162 BW kán opleveren, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting (dit omvat ook de verwijzing in de slotzin van het subonderdeel naar de geciteerde overweging uit rov. 3.15). Zoals uiteengezet in nr. 3.19 hiervoor, volgt uit vaste rechtspraak dat het antwoord op de vraag of het veroorzaken van hinder onrechtmatig is, afhangt van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden. Dergelijke onrechtmatige hinder kan zich ook voordoen vanwege, of mede vanwege, voornoemde inkijk, ook al is van strijd met art. 5:50 BW op zichzelf geen sprake.45

Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof in rov. 3.15 oordeelt dat “de inkijk vanuit de opbouw in andere delen van het complex” onrechtmatige hinder oplevert op de voet van art. 5:37 BW in verbinding met art. 6:162 BW, gaat het uit van een verkeerde lezing van rov. 3.15 en mist het daarmee feitelijke grondslag. Wat het hof immers doet in rov. 3.15, is:

- na onder meer door de voorliggende feiten en omstandigheden ingegeven overwegingen te wijden aan inkijk (rov. 3.15, derde-vierde zin; zie ook rov. 3.9), vrij uitzicht (rov. 3.15, vijfde-zesde zin; zie ook rov. 3.10) en aantasting van de architectonische eenheid (rov. 3.15, zevende-twaalfde zin; zie ook rov. 3.11-3.12),

- oordelen, in navolging van de rechtbank, dat niet van wezenlijk belang is in welke mate deze afzonderlijke elementen bijdragen aan de hinder, nu de hoeveelheid hinder46 in elk geval in zijn totaliteit onaanvaardbaar groot is (rov. 3.15, veertiende zin; zie ook rov. 3.12), en

- zich ten slotte aansluiten bij de door de rechtbank gemaakte belangenafweging zoals weergegeven in het bestreden vonnis en de daarop aansluitende conclusie dat de opbouw onrechtmatige hinder veroorzaakt in de zin van art. 5:37 BW in verbinding met art. 6:162 BW (rov. 3.15, vijftiende zin; zie ook rov. 3.13).47

Aldus oordelend, onderkent het hof dat het antwoord op de vraag of het veroorzaken van hinder onrechtmatig is, afhangt van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden. Ook als de inkijk op zichzelf niet strijdig was met art. 5:50 BW, en daarmee houdt het hof rekening,48 geeft zijn oordeel in rov. 3.15, veertiende-vijftiende zin, gelet op het voorgaande waaronder het daaruit sprekende betrekken van álle genoemde elementen in onderlinge samenhang,49 mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 5:37 BW in verbinding met art. 6:162 BW.

Dit laatste laat ook zien dat de rechtspraak inzake (een voorloper van) art. 5:50 BW waarop [eiseres] zich heeft beroepen,50 ziet op andere situaties dan de onderhavige, waarin het niet draait om “de enkele grond” als bedoeld in die rechtspraak, maar om verscheidene elementen in onderlinge samenhang bezien.

3.24

Het subonderdeel faalt.

Onderdeel III

3.25

In onderdeel III voert [eiseres] aan dat de “overwegingen en beslissingen” van het hof in rov. 3.23 “onjuist” alsook “onvoldoende begrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd” zijn, naar aanleiding van het door [eiseres] gestelde in nrs. 49-51 van de MvG.51

Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft geoordeeld, naar aanleiding van het door [eiseres] gestelde, dat het huishoudelijk reglement, althans het daarin bepaalde onder ‘Ad art 2.a’, ‘Ad art. 9.2.b’, en ‘Ad art 9.2.g’, en het bepaalde in art. 9 lid 2 b en d van de statuten, niet rechtsgeldig is.52 Het onderdeel voert aan dat het hof heeft miskend dat de betreffende bepalingen uit de openbare registers kenbaar behoren te zijn, bij gebreke waarvan de betreffende bepalingen niet rechtsgeldig zijn. Volgens het onderdeel dient er in cassatie van uit te worden uitgegaan dat de betreffende bepalingen niet kenbaar zijn uit de openbare registers. Volgens het onderdeel is, gelet op het voorgaande, onjuist de overweging van het hof in rov. 3.23 dat het beroep van [eiseres] op de specifiek op een vereniging van eigenaars in de zin van Boek 5, Titel 9, Afdeling 2 BW van toepassing zijnde bepalingen wordt gepasseerd.

Het onderdeel klaagt verder dat, nu het hof niet is ingegaan op het door [eiseres] gestelde in nrs. 49-51 van de MvG, hetgeen het hof oordeelt in rov. 3.23 ook ontoereikend is gemotiveerd.

3.26

Ik beoordeel het onderdeel als volgt.

3.27

In nrs. 49-51 van de MvG heeft [eiseres] het volgende gesteld, in de toelichting op grief 11 in principaal hoger beroep:

“49. Zoals de Voorzieningenrechter in dit kort gedingvonnis onder 5.18 heeft bepaald is het niet mogelijk om statuten met de vaststelling van een huishoudelijk reglement te wijzigen. Dat is hier door de Vereniging wel beoogd. Het Huishoudelijk Reglement leidt hier tot een onaanvaardbare want te grote beperking van het eigendomsrecht en het gebruiksrecht van [eiseres], want deze aanpassingen zijn sec gericht op de aan haar vergunde opbouw, en kunnen om die reden niet in stand blijven.

50. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geldt dat regels omtrent gebruik, beheer en onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en privé gedeelten in beginsel uit de openbare registers kenbaar behoren te zijn en dus in het splitsingsreglement moeten worden opgenomen. Slechts met betrekking tot het gebruik, waaronder te verstaan de wijze van feitelijk gebruik kunnen regels van orde ook in het huishoudelijk reglement worden gegeven, mits het splitsingsreglement daartoe uitdrukkelijk de mogelijkheid opent. Dat is hier niet het geval. De regelgeving van het Huishoudelijk Reglement dient zich voor wat betreft het gebruik van de privé-gedeelten te beperken tot orderegelgeving. Beperking van de eigendomsrechten valt daar dus niet onder. Daarmee is deze regelgeving vernietigbaar en hierop doet [eiseres] voor de goede orde nadrukkelijk een beroep.

51. Het is in dit verband dan ook onnavolgbaar op welke gronden de rechtbank komt tot haar oordeel dat het Huishoudelijk Reglement in dit verband slechts een nadere invulling van de geldende statuten zou inhouden, nu dit reglement een bijzondere afwijking en daarmee toevoeging aan daaraan de tot dan geldende Statuten betekent, en een inperking van het eigendomsrecht van [eiseres] inhoudt, qua planning louter opgesteld om de plannen van [eiseres] te dwarsbomen.”

3.28

In rov. 3.23 overweegt het hof onder meer het volgende:

“[eiseres] heeft haar door de Vereniging c.s. betwiste stelling dat de Vereniging een vereniging van eigenaars is in de zin van boek 5, titel 9, afdeling 2 BW niet onderbouwd. Dat dit het geval is, is ook anderszins niet gebleken. Het beroep van [eiseres] op de specifiek op een dergelijke vereniging van eigenaars van toepassing zijnde wettelijke bepalingen wordt daarom gepasseerd.”

3.29

Zoals hieruit blijkt, respondeert het hof in rov. 3.23 op het door [eiseres] gestelde in nrs. 49-51 van de MvG en vat het hof daarin dit gestelde op als (onderbouwd met) een beroep op wettelijke bepalingen die van toepassing zijn op verenigingen van eigenaars in de zin van Boek 5, Titel 9, Afdeling 2 BW, zoals de Vereniging.

Ik acht deze door het hof gegeven uitleg aan het door [eiseres] gestelde in nrs. 49-51 van de MvG niet onbegrijpelijk. Immers, in de hiervoor geciteerde tekst bij nrs. 49-51 van de MvG komen frases als “van de gemeenschappelijke gedeelten en privé gedeelten”, “in het splitsingsreglement” en “de privé-gedeelten” voor. Zie in dit verband ook de tekst bij nr. 54 van de MvG (waarin door [eiseres] een beroep wordt gedaan op art. 5:139 lid 1 BW en art. 5:139 lid 2 BW), de tekst bij nr. 9 van de MvA-I (waarin [eiseres] onder meer verwijst naar “de lijn van de Hoge Raad” als bedoeld in grief 11 in principaal hoger beroep, waarover dus nrs. 49-51 van de MvG) en de tekst bij nr. 5 van de pleitnota zijdens [eiseres] (waar [eiseres] verwijst naar “de leden van de VvE”). Ook de Vereniging c.s. heeft het door [eiseres] gestelde in nrs. 49-51 van de MvG zo opgevat. Zie immers de tekst bij nr. 56 van de MvA:

“Verder zoekt [eiseres] aansluiting bij regelgeving die van toepassing is op appartementsrechten. Maar daarvan is in casu geen sprake. Er is niet gesplitst en De Vereniging is geen VVE in de zin van Boek 5 BW.”

Ik wijs dit verband ook op de tekst bij nrs. 11-13 van de pleitnota zijdens de Vereniging c.s. Daar staat het volgende:

“11. Omdat uw Hof mogelijkerwijze enkele andere grieven leest in de toelichting bij Grief XI zal De Vereniging –gissend naar wat die grieven dan precies behelzen- ook voor het overige de stellingen in de toelichting bij Grief XI bespreken.

12. In randnummer 50 van de memorie van grieven wordt gesteld dat “volgens vaste jurisprudentie van de hoge Raad geldt dat regels omtrent gebruik, beheer en onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en privégedeelten in beginsel uit de openbare registers kenbaar behoren te zijn en dus in het Splitsingsregeling moeten worden opgenomen.” Nog los van het feit dat de vereniging niet bekend is met deze vaste jurisprudentie kan ieder geval worden vastgesteld dat de in de onderhavige situatie niets te maken hebben met een Splitsingsreglement. Er is immers geen sprake van appartementsrechten. Het beroep op vernietiging dient dan ook te worden verworpen.

13. Ook de verwijzing naar artikel 5:139 lid 1 BW gaat mank op die grond.”

Gelet op het een en ander, en op hetgeen door partijen ter zake is aangevoerd, is evenmin onbegrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 3.23:

- dat [eiseres] haar door de Vereniging c.s. betwiste stelling dat de Vereniging een vereniging van eigenaars is in de zin van Boek 5, Titel 9, Afdeling 2 BW niet heeft onderbouwd;

- dat dit laatste ook anderszins niet is gebleken;

- dat het beroep van [eiseres] op de specifiek op een dergelijke vereniging van eigenaars van toepassing zijnde wettelijke bepalingen daarom wordt gepasseerd.

Van een onjuiste rechtsopvatting van het hof geeft dit een en ander geen blijk, te meer nu [eiseres] in cassatie erkent dat de Vereniging géén vereniging van eigenaars is in de zin van Boek 5, Titel 9, Afdeling 2 BW.53

3.30

Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof in rov. 3.23 niet respondeert op het door [eiseres] gestelde in nrs. 49-51 van de MvG, hanteert het een verkeerde lezing van rov. 3.23 en mist het feitelijke grondslag.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft geoordeeld naar aanleiding van het door [eiseres] gestelde dat het huishoudelijk reglement, althans het daarin bepaalde onder ‘Ad art 2.a’, ‘Ad art. 9.2.b’, en ‘Ad art 9.2.g’, en het bepaalde in art. 9 lid 2 b en d van de statuten, niet rechtsgeldig is, ziet het voorbij aan het volgende.

- Het hof vat het door [eiseres] gestelde op als (onderbouwd met) een beroep op wettelijke bepalingen die van toepassing zijn op verenigingen van eigenaars in de zin van Boek 5, Titel 9, Afdeling 2 BW, zoals de Vereniging. Dat beroep verwerpt het hof gemotiveerd en zonder miskenning van enige rechtsregel in rov. 3.23, als hiervoor uiteengezet.

- Het in cassatie door [eiseres] ontwikkelde betoog54 komt kennelijk erop neer dat “de ratio” van de door [eiseres] bedoelde rechtspraak “naar het oordeel van [eiseres]” evenzeer geldt voor “(huishoudelijk) reglementen van verenigingen als de Vereniging in deze zaak, niet zijnde een vereniging in de zin van boek 5, titel 9, afdeling 2 BW”. Enige onderbouwing daarvoor ontbreekt. Niet alleen is dat betoog door [eiseres] niet zo gevoerd in hoger beroep, althans hebben het hof en de Vereniging c.s. dat niet zo verstaan noch hoeven te verstaan, blijkens het voorgaande. Dat betoog mist ook steun in het recht, nu de bedoelde rechtspraak logischerwijs is toegesneden op (het wettelijk stelsel inzake) appartementsrechten en in het verlengde daarvan op verenigingen van eigenaars, een en ander in de zin van Boek 5, Titel 9, Afdelingen 1-2 BW (niet (ook) op gewone Boek 2 BW-verenigingen).55 Op een wezenlijk andere feitelijke en juridische context, derhalve. Het hof miskent deze rechtspraak dus niet in rov. 3.23.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 3.23 wel respondeert op het door [eiseres] gestelde in nrs. 49-51 van de MvG, maar ontoereikend gemotiveerd,56 ziet het eraan voorbij dat het hof, gelet op al het voorgaande, tot een nadere motivering niet gehouden was.

3.31

Het onderdeel faalt.

Onderdeel IV

3.32

In onderdeel IV voert [eiseres] aan dat de “overwegingen en beslissingen” van het hof in rov. 3.24 “onjuist en/of onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd” zijn.

Het onderdeel klaagt dat het hof in strijd met de devolutieve werking van het hoger beroep niet is ingegaan op het verweer van [eiseres] in eerste aanleg, specifiek in nr. 44 (slot) van de CvA, dat “de oplegging van een boete volstrekt onredelijk is en dient te worden gematigd tot nihil.” De rechtbank heeft dit verweer onbehandeld gelaten, omdat zij de door de Vereniging c.s. gevorderde veroordeling tot betaling van de boete op andere gronden heeft afgewezen. [eiseres] verwijst daarbij naar rov. 4.23 van het bestreden vonnis. Nu het hof de daartegen gerichte grief van de Vereniging c.s. (grief 2 in incidenteel hoger beroep) gegrond heeft bevonden, had het hof alsnog op dat verweer – dat [eiseres] blijkens nr. 2 van de MvG heeft gehandhaafd57 – in dienen te gaan, aldus nog steeds het onderdeel.

3.33

Ik beoordeel het onderdeel als volgt.

3.34

In nr. 44 (slot) van de CvA heeft [eiseres] het volgende gesteld:

“Verder is relevant dat de opbouw thans is gerealiseerd. Afbreken van de opbouw zou naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moeten worden geacht. [eiseres] heeft veel geld in de opbouw gestoken en beschikt niet over gelden of fysieke krachten om de opbouw af te (laten) breken. Het is voor haar zowel financieel als emotioneel onevenredig zwaar om mee te moeten werken aan de kapitaalvernietiging van de investeringen in haar woning. De termijn van zes weken waarbinnen zij de afwatering zou moeten veranderen naar een nieuwe situatie (de oude is de huidige situatie) en waarbinnen zij de volledige opbouw moet afbreken en haar dak zou moeten herstellen is veel te kort. Daarnaast is het niet nodig om een dwangsom op te leggen, maar een dwangsom van € 2.500,- per dag is onredelijk hoog. Het opleggen van een dwangsom voor de afwatering is helemaal onredelijk, omdat van [eiseres] dan wordt verwacht om te investeren in een situatie die nimmer zou hebben bestaan. Ook de hoogte hiervan is volstrekt onredelijk. Ook oplegging van een boete op grond van de “vigerende bepalingen” van de Vereniging is volstrekt onredelijk. Als al aannemelijk zou worden gemaakt dat sprake is van strijd met bepalingen, dan dient de boete te worden gematigd tot nihil.” [cursivering A-G]

3.35

In rov. 4.23 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“Toepassing van het Huishoudelijk Reglement op de opbouw van [eiseres] leidt ertoe dat de opbouw in strijd is met het Huishoudelijk Reglement en daarmee met artikel 9.2.b. van de Statuten. Op overtreding van die bepaling is in artikel 9.2.d. een boete van € 500 per week gesteld. Met [eiseres] is de rechtbank echter van oordeel dat toepassing van het boetebeding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat het Huishoudelijk Reglement pas is vastgesteld na het indienen van de bouwaanvraag voor de opbouw in 2013 en [eiseres] met de verruiming van de reikwijdte van het boetebeding geen rekening heeft hoeven houden. Dit klemt te meer nu het er de schijn van heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, dat het Huishoudelijk Reglement mede is opgesteld om de opbouw van [eiseres] te voorkomen. Het boetebeding kan daarom niet op de opbouw van [eiseres] worden toegepast. De door de Vereniging c.s. gevorderde veroordeling tot betaling van de boete zal daarom worden afgewezen.”

3.36

In rov. 3.22, rov. 3.24 en rov. 3.25 overweegt het hof het volgende:

“3.22 (…) De tweede grief in incidenteel appel keert zich tegen de afwijzing van de door de Vereniging c.s. gevorderde boete. Hoewel [eiseres] de bouwaanvraag al had ingediend, had zij volgens de Vereniging c.s. alsnog toestemming aan de Vereniging c.s. kunnen vragen of af kunnen zien van haar bouwplannen. [eiseres] heeft zich onder verwijzing naar het door haar aangevoerde bij de elfde grief in principaal appel verweerd tegen toekenning van de boete.

(…)

3.24

Het hof is met de Vereniging c.s. van oordeel dat het feit dat [eiseres] de vergunningaanvraag voor de bouw van de opbouw reeds had ingediend in 2013 geenszins maakt dat zij niet boeteplichtig geoordeeld kan worden. Bepalend is in beginsel het moment waarop daadwerkelijk tot de overlast wordt overgegaan, derhalve het moment waarop uitvoering wordt gegeven aan de vergunde opbouw in die mate dat dat de bedoelde overlast oplevert. Het feit dat de vergunning reeds was aangevraagd is geen omstandigheid die anders doet oordelen. Het hof acht [eiseres] daarom in tegenstelling tot de rechtbank wel boeteplichtig overeenkomstig het bepaalde in artikel 9.2.d van de statuten. Deze boete zal derhalve overeenkomstig de vordering van de Vereniging c.s. alsnog worden opgelegd, met dien verstande dat deze op grond van artikel 9.2.d van de statuten alleen toekomt aan de Vereniging. De tweede grief in incidenteel appel slaagt.

(…)

3.25 (…)

Betreffende de dwangsom overweegt het hof dat deze fungeert als prikkel tot nakoming van de opgelegde veroordelingen. Nu voormelde boete reeds is gevorderd en ook wordt toegewezen en van deze boete reeds eenzelfde prikkel uitgaat, heeft de Vereniging c.s. onvoldoende toegelicht waarom daarnaast aanspraak op een dwangsom kan worden gemaakt door de Vereniging en/of haar leden. Daar komt bij dat destijds het desbetreffend boetebedrag kennelijk passend is geacht voor situaties als de onderhavige.”

3.37

Wat het hof doet in rov. 3.24, is gemotiveerd meegaan met het betoog van de Vereniging c.s. in het kader van grief 2 in incidenteel hoger beroep, door het hof samengevat in rov. 3.22. Dit betoog van de Vereniging c.s. is vervat in nr. 65 van de MvA, dat luidt:

“De omstandigheid dat [eiseres] de bouwaanvraag al had ingediend voordat de boetebepaling in het Huishoudelijk Reglement was vastgesteld doet daaraan niet af. [eiseres] had er immers voor kunnen kiezen om alsnog toestemming aan De Vereniging te vragen en/of af te zien van haar bouwplannen. Als het Huishoudelijk Reglement van toepassing is geldt dat ook voor de boetebepaling. De rechtbank had de boete kunnen matigen, maar dat heeft zij niet gedaan. Overigens bestaat daarvoor naar het oordeel van De Vereniging ook geen aanleiding toe. [eiseres] heeft willens en wetens haar bouwplan doorgezet.”

Hetgeen het hof overweegt in rov. 3.24, komt erop neer dat [eiseres] “boeteplichtig” is “overeenkomstig het bepaalde in artikel 9.2.d van de statuten”, dat “derhalve” deze boete overeenkomstig de vordering van de Vereniging c.s. alsnog zal worden opgelegd,58 en dat grief 2 in incidenteel hoger beroep slaagt, omdat:

“in beginsel bepalend [is] het moment waarop daadwerkelijk tot de overlast wordt overgegaan, derhalve het moment waarop uitvoering wordt gegeven aan de vergunde opbouw in die mate dat dat de bedoelde overlast oplevert. Het feit dat de vergunning reeds was aangevraagd is geen omstandigheid die anders doet oordelen.”

Aldus honoreert het hof het betoog van de Vereniging c.s. als samengevat in rov. 3.22, waarop het hof ook doelt in rov. 3.24, eerste zin.

Hoewel [eiseres] de bouwaanvraag al had ingediend, had zij volgens de Vereniging c.s. alsnog toestemming aan de Vereniging c.s. kunnen vragen of kunnen afzien van haar bouwplannen. Dat heeft [eiseres] dus niet gedaan, reden waarom volgens de Vereniging c.s. evenmin aanleiding bestaat tot matiging van de boete.

Daarmee ligt reeds in rov. 3.24 besloten dat het hof noch meent dat toepassing van het boetebeding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (wat de rechtbank nog wel aannam) noch aanleiding ziet voor matiging van de boete, waarmee het hof ook respondeert op het door [eiseres] gestelde in nr. 44 (slot) van de CvA. In rov. 3.25 tekent het hof daarbij bovendien nog aan “dat destijds het desbetreffend boetebedrag kennelijk passend is geacht voor situaties als de onderhavige”. Bij deze stand van zaken heeft het hof geen aanleiding gezien nog weer separaat in te gaan op het door [eiseres] gestelde in nr. 44 (slot) van de CvA.

3.38

Ik zie daarin geen onjuiste rechtsopvatting van, of ontoereikende motivering door, het hof met betrekking tot de devolutieve werking van het hoger beroep als bedoeld in het onderdeel.59 Het hof respondeert immers op dat door [eiseres] gestelde in nr. 44 (slot) van de CvA. Voor zover het onderdeel uitgaat van een andere lezing, mist het feitelijke grondslag. Onbegrijpelijk is hetgeen het hof daaromtrent overweegt evenmin, tot een nadere motivering was het daarbij niet gehouden. Noch in het licht van hetgeen door [eiseres] is aangevoerd ter verweer tegen grief 2 in incidenteel hoger beroep als samengevat in rov. 3.22, slotzin (waarover het onderdeel ook niet klaagt),60 noch in het licht van het door [eiseres] gestelde in nr. 44 (slot) van de CvA. Bij dit laatste wijs ik er nog op dat het door [eiseres] daar gestelde niet is onderbouwd,61 anders dan door het enkele reppen van ‘volstrekt onredelijk’ en ‘matiging tot nihil’.62 Dat had wel op haar weg gelegen.

3.39

Het onderdeel faalt.

Slotsom

3.40

De slotsom luidt dat geen van de onderdelen doel treft.

4 De conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Hof Amsterdam 11 september 2018, zaaknummer 200.214.593/01.

2 Zie productie 5 bij de inleidende dagvaarding van 12 april 2016.

3 Zie productie 3 bij Akte overlegging producties, ingediend door [eiseres].

4 Productie 7 bij Akte overlegging producties, ingediend door [eiseres]. De uitspraak is volledig opgenomen in het B-dossier. De uitspraak is ook te vinden in het namens [eiseres] ingediende procesdossier (het A-dossier), maar aldaar ontbreekt p. 4.

5 Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem, k.g.) 10 juli 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:5858.

6 Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem) 2 februari 2017, zaaknummer C/15/242082.

7 Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem) 8 maart 2017, zaaknummer C/15/242082.

8 Zie ook de ST [eiseres], nrs. 2.1-2.2.

9 Het subonderdeel rept van “onjuist”, maar uit het middel kan niet scherp worden afgeleid welke rechtsregel het hof zou hebben geschonden. De ST Vereniging c.s., nr. 43 wijst daarop ook, daaraan toevoegend dat een eventuele rechtsklacht faalt, omdat het hof in rov. 3.14 de juiste maatstaf heeft aangelegd. In de ST [eiseres], nr. 2.2 en de Repliek [eiseres], nrs. 1-2 wordt het subonderdeel toegespitst op een motiveringsklacht.

10 Waarvan overigens niet alles is aangevoerd in het kader van de grieven 3-9 in principaal hoger beroep. Zie bijvoorbeeld de verwijzing in het subonderdeel (voetnoten 1, 4 en 5) naar de MvG, nr. 43 (2x nr. 43, op p. 26-27) en nr. 44, die zien op grief 10 in principaal hoger beroep. Ik wijs ook erop dat alleen de algemene voetnoot 1 verwijst naar nrs. 11 en 16 van de MvG (nr. 17 ontbreekt in de MvG) en nrs. 9-12 en 43 van de CvA; deze verwijzingen maken het navolgende overigens niet anders.

11 Zie o.a. HR 27 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1557, RvdW 2014/898, rov. 3.2. Zoals G.C.C. Lewin noteert in nr. 9 van zijn annotatie bij JBPR 2014/39: “De in dit arrest door de Hoge Raad genoemde regel dat de uitleg van de gedingstukken in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht, is aloud en welbekend.”

12 Zie in het bijzonder rov. 3.2-3.6 van het genoemde arrest van de Hoge Raad. Zie verder o.a. HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1106, NJ 2017/265, rov. 3.3.2, waarin – onder verwijzing naar o.a. HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823, NJ 2006/418 en HR 2 september 2011 ECLI:NL:HR:2011:BQ5099, NJ 2011/392 – mede wordt overwogen dat “het beschikken over of juist het ontbreken van een publiekrechtelijk vereiste vergunning niet zonder meer bepalend voor het antwoord op de vraag of jegens een bepaalde derde sprake is geweest van onrechtmatige hinder”.

13 Dit slaat terug op “de totstandkoming van een bestemmingsplan of de verlening van een vergunning” aan het begin van rov. 3.7, via “[g]enoemde bestuursrechtelijke besluitvorming” in rov. 3.7, derde zin.

14 Zo maakt de Hoge Raad daar in rov. 3.5.5, eerste alinea, de relevantie van het bestemmingsplan als indicator voor wel/geen onrechtmatige hinder “afhankelijk” van “de gedetailleerdheid ervan en van de omvang van het onderzoek dat eraan ten grondslag ligt (waarbij het niet slechts gaat om onderzoek vóór de vaststelling, maar ook om onderzoek en beoordeling in het kader van de goedkeuringsprocedure en een eventueel beroep tegen het goedkeuringsbesluit”. Dat een en ander kleurt dan rov. 3.5.5, tweede alinea, over de “stellingen van partijen” die de rechter nopen “het bestemmingsplan in zijn beoordeling (…) te betrekken en zijn uitspraak te dien aanzien deugdelijk (…) te motiveren”. Dat geldt dan in het licht van rov. 3.5.5, eerste alinea, niet voor elke stelling die raakt aan het bestemmingsplan, maar voor stellingen die betrekking hebben op zulke aanwijzingen volgend uit de gedetailleerdheid van het bestemmingsplan en/of de omvang van het onderzoek dat eraan ten grondslag ligt (oftewel, in de woorden van het hof in rov. 3.7, daarbij ruim formulerend: uit “de inhoud van deze [bestuursrechtelijke] besluitvorming”). Zie o.a. Asser/S.E. Bartels & A.A. van Velten, Eigendom en beperkte rechten (5), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 43, dit arrest duidend: “Mogelijk is naar het oordeel van de Hoge Raad voorts dat de overheid in haar beoordeling van de vraag of een vergunning zal worden verleend de belangen van derden die van de desbetreffende activiteit hinder kunnen ondervinden, heeft betrokken. Blijkt dit het geval te zijn en is na afweging van deze belangen de vergunning verleend, dan zal dit een aanwijzing kunnen zijn dat de hinder moet worden geduld. De rechter zal de regeling waarop de vergunning berust, dit was in de genoemde zaak het bestemmingsplan, in zijn beoordeling moeten betrekken en zijn uitspraak te dien aanzien deugdelijk dienen te motiveren. In de genoemde zaak was de omstandigheid dat door het bouwen aan de buurman licht en uitzicht werd ontnomen niet in de beoordeling betrokken. Daarom kon niet worden gezegd dat degene die door zijn bouwactiviteiten hinder veroorzaakte voor zijn buurman door de vergunning was gevrijwaard tegen op onrechtmatige daad gegronde vorderingen van de laatste.” [cursivering A-G]

15 Ik wijs daarbij erop dat de overweging in rov. 3.8, vijfde zin (“Uit de door de Vereniging c.s. ingediende zienswijze betreffende het ter inzage gelegde bestemmingsplan blijkt niet dat privacy, bezonning, architectonische eenheid en (overige) hinder voor hen van belang waren”) ruim is opgezet.

16 Als bedoeld in voetnoten 1-6 op p. 3.

17 Zie ook de ST [eiseres], nrs. 2.1-2.2.

18 Hier geldt hetzelfde als vermeld in voetnoot 9 hiervoor, met dien verstande dat het subonderdeel in de ST [eiseres], nr. 2.2 en de Repliek [eiseres], nrs. 3-4 wordt toegespitst op een motiveringsklacht.

19 Ik wijs erop dat alleen de algemene voetnoot 7 verwijst naar nrs. 11 en 26 van de MvG, nrs. 18 en 21-22 van het pleidooi (in hoger beroep) en nrs. 13-17 en 25 van de CvA.

20 Ik wijs daarbij erop dat de overweging in rov. 3.8, negende zin (“Deze privaatrechtelijke aspecten zijn aan de orde gebracht door de Vereniging c.s. en getoetst bij de vergunningverlening en de daarop volgende procedures”) ruim is opgezet.

21 Als bedoeld in voetnoten 8-12 op p. 4.

22 Daaraan gaat [eiseres] ook in de Repliek [eiseres], nr. 5 ten onrechte voorbij. Ik wijs er nog op dat het hof, blijkens het proces-verbaal van pleidooi van 1 februari 2018, oog heeft gehad voor hetgeen door [eiseres] aan (aanvullend) bewijs is aangeboden.

23 Het subonderdeel verwijst in voetnoot 14 naar “het onderste gedeelte van rov. 3.15 op blz. 14: “Nu het oordeel (..) onaanvaardbaar groot is”.”

24 In het verlengde daarvan ligt de stelling van [eiseres] (MvG, nr. 35) dat het onwenselijk zou zijn wanneer een op deskundige onderzoeken afgewogen oordeel omtrent “esthetiek, passendheid in de omgeving, hinder e.d.” eenvoudig doorkruist zou kunnen worden door “een subjectief en niet met deskundig onderzoek onderbouwd oordeel van de civiele rechter.”

25 Zie ook de ST [eiseres], nr. 3.2.

26 Zoals blijkt uit het voorgaande, kan ik in het subonderdeel geen motiveringsklacht ontwaren, hooguit een rechtsklacht. Waarop [eiseres] hier doelt met “niet voldoende begrijpelijk”, is mij eerlijk gezegd duister. Zie ook de ST Vereniging c.s., nr. 61.

27 Zie o.a. HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1106, NJ 2017/265, rov. 3.3.2, mede verwijzend naar HR 3 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0235, NJ 1991/476, HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823, NJ 2006/418 en HR 2 september 2011 ECLI:NL:HR:2011:BQ5099, NJ 2011/392.

28 Zie o.a. G. Gräler, Burenrecht (Mon. BW nr. B26), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 13.1, 13.5: “Hinder kent vele verschijningsvormen” (waarvan een aantal veel voorkomende vervolgens wordt geduid: geluid, licht, trillingen, stank/geurhinder, dieren, muziek en ontnemen van steun); Bartels & Van Velten (2017), t.a.p., nr. 37: “Art. 5:37 BW bevat een niet-limitatieve opsomming van mogelijke gevallen van hinder: het verspreiden van rumoer, trillingen, stank, rook en gassen, het onthouden van licht of lucht, dan wel het ontnemen van steun. Andere vormen van hinder zijn denkbaar, zoals het verspreiden van fel licht gedurende de nachtelijke uren”; S.D. Lindenbergh, GS Zakelijke rechten, Deventer: Kluwer 2015 (actueel t/m 27 november 2015), art. 5:37 BW, aant. A.2: “Art. 37 [art. 5:37 BW, A-G] bepaalt dat een eigenaar een buur niet onrechtmatig hinder mag toebrengen. Het noemt daartoe een aantal vormen van hinder”; A.C. Wibbens-de Jong, Burenrecht (Mon. BW nr. B26), Deventer: Kluwer 2009, nr. 12: “Een definitie van het begrip ‘hinder’ wordt in de wet niet gegeven. De verschijningsvormen van hinder zijn ook te gevarieerd om in één formule te kunnen worden gevat. Wel geeft art. 5:37 BW enkele voorbeelden van hinder. (…) Dat het hier gaat om voorbeelden blijkt uit de bewoordingen van het artikel. Aldus ook Parl. Gesch. (T-M), p. 33; Parl. Gesch. (Rapport aan de Koningin), p. 38; Parl. Gesch. (MvT), p. 40; Parl. Gesch. (VV II), p. 43; Hartkamp, nr. 32.”

29 ST [eiseres], nr. 3.2.

30 Zie o.a. Gräler (2019), t.a.p., nr. 13.1: “Als hinder wordt aangemerkt een stoornis in het genot” (ook opmerkend: “Hinder kan voor de nabuur zowel materiële als immateriële effecten hebben. Gesproken wordt over ‘physische Immissionen’ of wel ‘les immissions matérielles’ en ‘ideelle Immissionen’ of wel ‘les immissions psychiques ou morales’. Bij de materiële staat de ‘körperliche Beeinträchtigung’ voorop. Bij de immateriële gaat het over het ‘seelische Empfinden’ dat wordt beïnvloed/aangetast (…)”); Bartels & Van Velten (2017), t.a.p., nr. 37 (in nr. 38 ook opmerkend: “Hinder is een gevolg van een handeling met een zekere continuïteit verricht door een ander dan degene die de hinder ondervindt”); Lindenbergh (2015), t.a.p., art. 5:37 BW, aant. A.4, 1.3: “Hinder: Stoornis in genot; Engels: nuisance. (…) Onder het begrip hinder in feitelijke zin wordt meer in het algemeen begrepen een stoornis in het genot”; Wibbens-de Jong (2009), t.a.p., nr. 13: “Uit die voorbeelden [van hinder in art. 5:37 BW, A-G] blijkt dat onder hinder meer in het algemeen verstaan wordt een stoornis in het genot. (…) Uit die voorbeelden blijkt dat onder hinder vooral moet worden verstaan een stoornis in het genot van een eigen onroerende zaak. Zie ook Parl. Gesch. (MvA), p. 49 (…).”

31 ST [eiseres], nr. 3.2.

32 Zie o.a. Lindenbergh (2015), t.a.p., art. 5:37 BW, aant. 2 met veel verwijzingen.

33 Wibbens-de Jong (2009), t.a.p., nr. 12 over “de bedoeling dat art. 5:37 BW een lex specialis vormt ten opzichte van art. 6:162 e.v. BW. Het speciale zit hierin dat het in art. 5:37 BW gaat om de afgrenzing van hinder ten aanzien van buurerven.” Zie ook o.a. Gräler (2019), t.a.p., nr. 13.3: “Art. 5:37 BW is een uitwerking van art. 6:162 BW voor een bijzonder geval, “nl. voor het geval van de verhouding tussen buren” (Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 179).”

34 Dan wel bij die beoordeling relevant kan zijn en aldus binnen het bereik van art. 5:37 BW valt.

35 Het eventueel kunnen betreden van het platte dak nog daargelaten.

36 Zie rov. 4.8-4.14 van het bestreden vonnis, door het hof geciteerd in rov. 3.5.

37 Ik kan in zoverre geen wezenlijk verschil bespeuren met bijvoorbeeld Rb. Zwolle-Lelystad 7 maart 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BW8294 dat, kort gezegd, draait om onrechtmatige hinder van een bewoner van een woonhuis bestaande uit de plaatsing door een ander van een zendmast op een naastgelegen bedrijventerrein nabij de erfgrens. Daarbij betrekt de rechtbank mede dat de mast “in ruimtelijk opzicht een sterk opvallend object is” en dat in redelijkheid niet gesteld kan worden “dat de mast visueel wegvalt tegen de bij de mast gelegen bebossing” (rov. 4.1). De rechtbank concludeert tot hinder (rov. 4.1) en verwijst mede naar het permanente karakter van de “visuele hinder” van de mast (rov. 4.3).

38 Het hof respondeert ook op dat betoog van [eiseres] in de MvG, nrs. 34-35 (en op grief 8 in principaal hoger beroep wat betreft het daar bedoelde subjectieve waardeoordeel), zoals het voorgaande en rov. 3.11-3.12 illustreren, en rov. 3.15 ook overigens duidelijk maakt. Zie bijvoorbeeld de overweging in rov. 3.15 dat “[eiseres] kan worden toegegeven dat de waardering van de toevoeging van de opbouw aan het Complex en de daarmee ondergane wijziging van het gedaante van het Complex een subjectief esthetisch oordeel betreft”. Dit laat evenwel onverlet, zoals het hof vervolgens uiteenzet, dat en waarom ook te gelden heeft dat die opbouw van [eiseres] een aanzienlijke aantasting vormt van de architectonische eenheid van het Complex en wel in een vorm waaraan men zich niet in visuele zin kan onttrekken. [eiseres] richt, als gezegd, ook geen motiveringsklacht tegen rov. 3.15.

39 Het subonderdeel verwijst in voetnoot 16 naar “vierde zin en voorlaatste zin van rov. 15”, waarmee bedoeld zal zijn rov. 3.15.

40 Van dit laatste moet hier moet worden uitgegaan, aldus het subonderdeel, nu de rechtbank en het hof dat beroep van [eiseres] op art. 5:50 BW in het midden hebben gelaten.

41 [eiseres] verwijst in de MvG, nr. 27 ook naar enige rechtspraak en literatuur. Deze komen hierna aan de orde.

42 Dat zou ook niet stroken met de MvG, nr. 34, waarin diverse voorbeelden van hinder in de zin van art. 5:37 BW zijn gegeven, waaronder inkijk (“zoals bijvoorbeeld verminderde lichtinval, geluid, inkijk” [cursivering A-G]).

43 Hier geldt hetzelfde als vermeld in voetnoot 26 hiervoor.

44 Zie o.a. HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5547, NJ 2003/507, rov. 3.3.2. Zie over de achtergrond van deze bepaling o.a. A-G Langemeijer in nrs. 2.2 e.v. van ECLI:NL:PHR:2003:AF5547 en Bartels & Van Velten (2017), t.a.p., nrs. 143-144.

45 Zie o.a. Gräler (2019), t.a.p., nr. 21.9: “Ook als een uitzicht niet in strijd is met art. 5:50 BW kan er toch sprake zijn van inkijk die de privacy van de buren op onrechtmatige wijze (hinder op grond van art. 5:37 BW jo. art. 6:162 BW) aantast”; R.B. Rouwen, Horizontaal ‘uitzicht’ ex artikel 5:50 lid 1 BW, HIP 2017/79, laatste alinea; Wibbens-de Jong (2009), t.a.p., nr. 18, mede verwijzend naar Rb. Almelo 22 juni 2005, NJF 2005/423 (zie rov. 3.3 e.v.). Zie ook hetgeen door de minister van Justitie is opgemerkt in de memorie van antwoord, ingediend tijdens de wetgevingsprocedure die is uitgemond in de invoering van Boek 5 BW (Kamerstukken II 1972, 4572, 5, p. 40), in verband met art. 5.4.12.1, thans art. 5:50 BW: “De bepaling sluit overigens niet uit dat jegens de nabuur die de daarin voorgeschreven afstand in acht neemt, met succes een beroep op misbruik van bevoegdheid kan worden gedaan in geval is voldaan aan de eisen van artikel 8 Inleidende titel.” Artikel 8 Inleidende titel betreft een voorloper van art. 3:13 BW, waarover o.a. Kamerstukken II 1954/55, 3766, 2. Dit is geenszins strijdig met de feitenrechtspraak waarop de ST [eiseres], nr. 3.3 wijst, deels voortbouwend op de MvG, nr. 27. In Hof Amsterdam 16 mei 1991, ECLI:NL:GHAMS:1991:AD1403, NJ 1992/161, rov. 3.2 overwoog het hof immers dat met het wettelijk systeem onverenigbaar is, behoudens bijzondere omstandigheden, dat een met art. 695 en 696 BW (oud) niet strijdig uitzicht onrechtmatig geacht zou kunnen worden op de enkele grond dat het een schending van bedoeld recht op privacy oplevert. Artikel 695 BW (oud) bepaalde het volgende: “Men mag over het afgesloten of onafgesloten erf van zijne naburen geene regtstreeksche uitzigten hebben, noch vensters waardoor men op eens anders erf ziet, noch balkons of andere dergelijke vooruitspringende werken, ten zij er een afstand van twintig palmen worde gelaten, tusschen den muur waarin men zoodanige werken maakt, en het erf.” Artikel 696 BW (oud) bepaalde het volgende: “Ter zijde of in de schuinte mag men op het erf van zijnen nabuur geene uitzigten hebben, ten zij op eenen afstand van vijf palmen.” Rb. Alkmaar (ktr.) 3 juni 1999, ECLI:NL:RBALK:1999:AH7895, KG 1999, 158, rov. 4.2 oordeelde in vergelijkbare zin met betrekking tot art. 5:50 BW, evenals Rb. Roermond 25 november 2009, ECLI:NL:RBROE:2009:BK4077, rov. 4.6. Zie ook de literatuur waarop wordt gewezen in de ST [eiseres], nr. 3.3. P.C. van Es, De actio negatoria (diss.), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 246-247 concludeert immers slechts dat, wat op grond van art. 5:50 BW (en art. 5:42 BW) is toestaan, in beginsel ook niet op andere (civielrechtelijke) gronden kan worden verboden, mede verwijzend naar Hof Amsterdam 16 mei 1991, ECLI:NL:GHAMS:1991:AD1403, NJ 1992/161. In Asser/F.H.J. Mijnssen, A.A. van Velten & S.E. Bartels, Eigendom en beperkte rechten (5), Deventer: Kluwer 2008, nr. 43, waarnaar de ST [eiseres], nr. 3.3 ook verwijst, lees ik hierover niets.

46 Het eventueel kunnen betreden van het platte dak nog daargelaten.

47 Daaraan toevoegend in rov. 3.15, voorlaatste zin: “Opmerking verdient in dit verband nog dat met de stellingen van [eiseres] in hoger beroep geenszins is weersproken dat de daadwerkelijke inkijk ten gevolge van het te verwachten verblijf van meerdere mensen tegelijk in de opbouw aanzienlijk zal toenemen.”

48 Het hof respondeert ook op dat betoog van [eiseres] in de MvG, nr. 27, zoals het voorgaande en rov. 3.9 illustreren, en rov. 3.15 ook overigens duidelijk maakt. Zie bijvoorbeeld rov. 3.15, dertiende zin. Ik wijs ook op rov. 3.6. [eiseres] richt, als gezegd, ook geen motiveringsklacht tegen rov. 3.15.

49 Zie ook rov. 4.8-4.14 van het bestreden vonnis, door het hof geciteerd in rov. 3.5 en doorgetrokken in rov. 3.15.

50 Zie o.a. de ST [eiseres], nr. 3.3 en voetnoot 45 hiervoor.

51 Het onderdeel verwijst bovendien naar nrs. 49-51 van de memorie van repliek, maar dat berust naar ik aanneem op een verschrijving. Bedoeld zal zijn: van de MvG.

52 Het huishoudelijk reglement is opgenomen in productie 6 bij de inleidende dagvaarding. De statuten zijn te vinden in productie 5.

53 Zie de ST [eiseres], nr. 4.2.

54 Met name in de ST [eiseres], nr. 4.1, verwijzend naar HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1666, NJ 1996/594 en HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1667, NJ 1996/595. Ik kan, gelet op het navolgende, daarlaten of dat betoog als bedoeld in de ST [eiseres], nr. 4.1 al afdoende (kenbaar) is vervat in het onderdeel zelf. Glashelder is dat alles niet.

55 Zie o.a. HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1666, NJ 1996/594, rov. 3.3 en HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1667, NJ 1996/595, rov. 3.3, waarin de Hoge Raad nadrukkelijk redeneert vanuit art. 5:112 lid 4 BW en het daarin bedoelde splitsingsreglement, welke een regeling kan inhouden omtrent het gebruik, het beheer en het onderhoud van gedeelten van het appartementencomplex. Zie verder o.a. R.F.H. Mertens, GS Zakelijke rechten, Deventer: Wolters Kluwer 2017 (actueel t/m 8 december 2017), art. 5:112 BW, aant. 5, art. 5:124 BW, aant. 6, die uitgebreid ingaat op deze rechtspraak, ingebed in het kader van appartementsrechten en een vereniging van eigenaars, en daarbij mede opmerkt: “De Hoge Raad heeft daarmee het huishoudelijk reglement gereduceerd tot het instrument dat men zich daaronder normaal gesproken voorstelt. Het huishoudelijk reglement dient niet ter omzeiling van het reglement van splitsing, maar ter regeling van de normale ‘huishouding’ binnen een appartementencomplex”; Bartels & Van Velten (2017), t.a.p., nr. 446, alsmede de daar genoemde literatuur; W.M. Kleijn in zijn annotatie bij NJ 1996/594 en NJ 1996/595. Zie voor de verschillen tussen een vereniging van eigenaars en een gewone Boek 2 BW-vereniging o.a. Mertens (2017), t.a.p., art. 5:124 BW, aant. 1, 3 (mede opmerkend: “De tweede afdeling van titel 9 is aan deze vereniging van eigenaars gewijd. Een bonte verzameling artikelen, waaruit blijkt dat de vereniging van eigenaars een vereniging is met een geheel eigen karakter”) en uitgebreid Bartels & Van Velten (2017), t.a.p., nrs. 346, 523-605 (mede over “enkele bijzondere kenmerken” van de vereniging van eigenaars “die haar onderscheiden van de (gewone) vereniging met volledige rechtspersoonlijkheid van Boek 2” en “[z]oals hierna uiteengezet zal worden, bestaan er inderdaad zeer belangrijke verschillen, zodat men zeker niet van een normale vereniging kan spreken”), waaruit ook blijkt dat de nadruk daarbij ligt op de mate waarin regels uit Boek 2 BW ook voor de vereniging van eigenaars gelden (niet omgekeerd).

56 En dat lijkt het onderdeel niet te doen, gelet op de slotzin (“Nu het hof niet is ingegaan op” etc.).

57 Nr. 2 van de MvG luidt als volgt: “[eiseres] handhaaft het in eerste aanleg door haar gestelde, voor zover daarvan in deze dagvaarding niet uitdrukkelijk wordt afgeweken.”

58 Met dien verstande dat deze op grond van art. 9.2.d van de statuten alleen toekomt aan de Vereniging.

59 Zie recent over de devolutieve werking van het hoger beroep o.a. A-G Van Peursem in nrs. 2.3-2.4 van ECLI:NL:PHR:2019:1066.

60 Het verwijst alleen naar “het verweer van [eiseres] in eerste aanleg dat de oplegging van een boete volstrekt onredelijk is en dient te worden gematigd tot nihil”, in voetnoot 24 gevolgd door “Conclusie van antwoord onder 44 slot”.

61 Het daaraan voorafgaande in nr. 44 van de CvA heeft daarop evident geen betrekking. [eiseres] betoogt dat ook niet in cassatie.

62 Hetgeen wordt aangevoerd in de ST [eiseres], nr. 5.1 en de Repliek [eiseres], nr. 7 doet aan dit alles niet af.