Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2019:131

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
12-02-2019
Datum publicatie
19-02-2019
Zaaknummer
16/05428
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:709
Rechtsgebieden
Strafrecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Afwijzing aanhoudingsverzoek van verdachte die in Colombia is gedetineerd in afwachting van vervolgingsuitlevering aan de VS. Aanwezigheidsrecht ex art. 6 EVRM in het licht van EHRM Hokkeling v. Nederland. Samenhang met 16/05038, 16/05216 en 17/00331.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JIN 2019/92 met annotatie van Oort, C. van
Verrijkte uitspraak

Conclusie

Nr. 16/05428

Zitting: 12 februari 2019 (bij vervroeging)

Mr. B.F. Keulen

Conclusie inzake:

[verdachte]

  1. Het gerechtshof Den Haag heeft in het bestreden arrest van 7 oktober 2016 het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van het onder 8 ten laste gelegde, voor zover dat betrekking heeft op financiële transacties met de personen genaamd [betrokkene 13] en [betrokkene 14] , en de verdachte vrijgesproken van het onder 2 en onder 6 primair en subsidiair ten laste gelegde. Het hof heeft de verdachte wegens 1. primair ‘medeplegen van: van het plegen van witwassen een gewoonte maken’; 3. ‘medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde en vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, een ander trachten te bewegen om dat feit mede te plegen, om daarbij behulpzaam te zijn en om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen en medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde en vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, om daartoe gelegenheid, middelen, inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen en medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde en vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen en vervoermiddelen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit’; 4. ‘handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, en het feit begaan met betrekking tot munitie van categorie II en III’; 5. ‘handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd en het feit begaan met betrekking tot munitie van categorie III’; 7 primair en 8 primair. ‘van het plegen van witwassen een gewoonte maken’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren en twee maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van enkele voorwerpen, een en ander zoals in het arrest nader omschreven.

  2. Er bestaat samenhang met de zaken 16/05038, 16/05216 en 17/00331. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

  3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. S. van den Berg, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.1

4. Het middel klaagt over schending van art. 6 EVRM en de artikelen 278 en 415 Sv. ’s Hofs afwijzing van het verzoek van de raadsman tot aanhouding van de behandeling van de zaak teneinde de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te laten maken, zou in het licht van wat daaraan ten grondslag is gelegd onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd zijn. De toelichting op het middel refereert aan EHRM 14 februari 2017, Hokkeling v. Nederland, appl. nr. 30749/12.

5. De conclusie is als volgt opgebouwd. Eerst wordt de rechtsgang in de onderhavige strafzaak in kaart gebracht, ook de rechtsgang in eerste aanleg, nu een verschil in uitkomst van de berechting in eerste aanleg en hoger beroep van belang kan zijn in verband met het aanwezigheidsrecht in hoger beroep. Daarna volgt een bespreking van de uitspraak van het EHRM in de zaak Hokkeling, tegen de achtergrond van andere rechtspraak van het EHRM inzake het aanwezigheidsrecht. Derde onderdeel is een korte bespreking van het in deze relevante Duitse strafprocesrecht, dat mogelijk gezichtspunten kan opleveren die voor de voorliggende kwestie van belang zijn. Daarna volgt de bespreking van het geldend Nederlands strafprocesrecht en, aansluitend, het middel.

De rechtsgang in de onderhavige strafzaak

6. De eerste terechtzitting bij de rechtbank Rotterdam vindt plaats op 16 december 2009. Dat is een pro forma-zitting. De verdachte, die in voorlopige hechtenis zit, is daarbij aanwezig. Daarna vinden terechtzittingen plaats op 22 december 2009, 12 maart, 19 mei, 6 augustus, 15 en 29 oktober 2010. De zaak wordt inhoudelijk behandeld op 25, 27, 28 en 31 januari en 2 en 4 februari 2011; het vonnis wordt uitgesproken op 18 februari 2011. De verdachte is telkens aanwezig, samen met zijn raadsman mr. M.L. van Gessel, behalve op 22 december 2009 en op 6 augustus en 29 oktober 2010. Mr. M.L. van Gessel verschijnt op 22 december 2009 niet, op 6 augustus 2010 alleen en laat zich op 29 oktober 2010 vervangen. De verdachte bevindt zich ten tijde van de uitspraak in eerste aanleg nog in voorlopige hechtenis.

7. De rechtbank verklaart bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en het onder 3, 4 en 5 bij dagvaarding met parketnummer 10/600201-08 en het onder 2 primair en 3 primair bij dagvaarding met parketnummer 10/600177-09 ten laste gelegde heeft begaan.2 Deze feiten leveren ten aanzien van het eerste parketnummer op: 1. subsidiair ‘medeplegen van witwassen’; 3. ‘medeplegen van een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, door een ander trachten te bewegen om dat feit mede te plegen, voorwerpen, vervoermiddelen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit’; 4. ‘medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd’; 5. ‘handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd’. Ten aanzien van het tweede parketnummer levert het bewezenverklaarde op: 2. primair ‘medeplegen van gewoontewitwassen’; 3. primair ‘medeplegen van gewoontewitwassen en medeplegen van gewoontewitwassen’. Deze beide ten laste gelegde feiten zijn in het arrest van het gerechtshof genummerd als 7 en 8. De rechtbank legt een gevangenisstraf van drie jaren en negen maanden op, met onttrekking aan het verkeer van enkele voorwerpen. Tegen dit vonnis wordt namens de verdachte en door de officier van justitie hoger beroep ingesteld.

8. De feitelijke gang van zaken in de onderhavige zaak tijdens de berechting in hoger beroep is als volgt geweest. De eerste zittingen hebben op 5, 16 en 19 april 2012 plaatsgevonden. De verdachte is daar niet verschenen. Zijn gemachtigd raadsvrouw, mr. V.H. Hammerstein, waarnemend voor mr. Van Gessel, is bij de eerste twee zittingen wel en bij de derde zitting niet verschenen. Ter terechtzitting van 19 april 2012 is derhalve noch de verdachte, noch een (gemachtigd) raadsman of -vrouw verschenen.3 De raadsvrouw heeft op de eerste zitting aangegeven uitdrukkelijk gemachtigd te zijn. Op de derde zitting zijn de beslissingen op diverse verzoeken om nader onderzoek die de verdediging had gedaan medegedeeld. Zo wijst het hof een groot aantal verzoeken tot het doen oproepen van getuigen toe, staat het de verdediging inzage in nader aangegeven stukken toe en beslist het inzake het (eventueel) voegen van deze stukken in het dossier.

9. Vervolgens heeft op 23 september 2014 een zitting plaatsgevonden. De verdachte is daar niet verschenen. Zijn raadsman, mr. Van Gessel, is wel verschenen en heeft medegedeeld uitdrukkelijk gemachtigd te zijn de verdediging te voeren. Het onderzoek is daarbij hervat in de stand waarin het zich op 19 april 2012 bevond. Ook op deze zitting zijn (onder meer) een aantal verzoeken van de raadsman om getuigen te doen oproepen ( [betrokkene 15] , [betrokkene 4] , [betrokkene 2] , [betrokkene 16] ) toegewezen.

10. De zaak is vervolgens verder behandeld in september 2016, op zeven zittingsdagen (12, 13, 16, 19, 20, 22 en 23 september). De verdachte was daarbij telkens niet aanwezig. Het onderzoek ter terechtzitting werd op 12 september 2016 opnieuw aangevangen.4 Mr. Van Gessel was op 12 september 2016 wel aanwezig maar deelde mee niet te zijn gemachtigd de verdediging te voeren.5

11. De raadsman van de verdachte heeft het woord gevoerd op 12 september 2016 en om aanhouding verzocht. Zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitaantekeningen houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

1. Mijn cliënt is vandaag - tegen zijn zin en niet door eigen toedoen - niet aanwezig bij de inhoudelijke behandeling van het hoger beroep van de strafzaak tegen hem. Voorafgaand aan deze zitting heb ik al namens cliënt, die zich in detentie in Colombia bevindt, kenbaar gemaakt dat hij gebruik wenst te maken van zijn aanwezigheidsrecht. Dat standpunt is onveranderd. Gelet hierop kan de zaak naar mijn mening op dit moment niet inhoudelijk worden behandeld.

(…)

Tijdelijke uit-/overlevering

5. De advocaat-generaal heeft bij brief van 22 augustus 2016 uitgebreid betoogd waarom het aanwezigheidsrecht naar zijn mening niet absoluut is en dat de onderhavige zaak, gelet daarop, niet moet worden aangehouden. Met name belangrijk volgens de advocaat-generaal is dat een tijdelijke overlevering van cliënt vanuit Colombia naar Nederland niet mogelijk is. Deze omstandigheid leidt mogelijk tot een langdurig uitstel, hetgeen conflicteert met het maatschappelijk belang om de zaak binnen afzienbare tijd af te doen, aldus de advocaat- generaal.

6. Uit de jurisprudentie volgt dat de rechter bij de beslissing op een aanhoudingsverzoek een afweging dient te maken tussen alle daarbij betrokken belangen, waaronder het aanwezigheidsrecht van de verdachte en het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. (Zie o.m. Hoge Raad 22 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5709.)

7. Cliënt bevindt zich sinds november 2015 in overleveringsdetentie in Colombia, nu de Verenigde Staten hebben verzocht om zijn aanhouding en overlevering in verband met een vervolging. De meest recente berichten wijzen erop dat hij in november/december van dit jaar feitelijk zal worden overgeleverd aan de Amerikaanse autoriteiten. Het is op dit moment volstrekt onduidelijk hoe het verloop van de detentie van cliënt in Amerika zal zijn. Echter, mocht cliënt gedurende een langere periode gedetineerd zijn, dan hoeft dit niet in de weg te staan aan een doeltreffende en spoedige berechting van de onderhavige strafzaak. Op grond van artikel 13 aanhef en onder b van het ‘Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika, ’s-Gravenhage 24-06-1980’ bestaat de mogelijkheid van tijdelijke overlevering. Een tijdelijke overlevering van cliënt vanuit Amerika naar Nederland ten behoeve van de aanwezigheid van cliënt ter terechtzitting kan reeds nu worden afgestemd met de Amerikaanse autoriteiten.

8. In dit verband acht ik het volgende nog van belang. De advocaat-generaal heeft in zijn brief van 22 augustus 2016 onder meer verwezen naar de conclusie van AG Hofstee bij het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:772). In deze conclusie heeft de AG onder meer het standpunt ingenomen dat het Hof tot een juist oordeel was gekomen door de behandeling van de zaak van een in Peru gedetineerde verdachte niet aan te houden. De omstandigheden in de betreffende zaak waren fundamenteel anders van de omstandigheden in de onderhavige. Allereerst was de behandeling van de betreffende zaak al een keer aangehouden vanwege de detentie in Peru van de verdachte. Daarnaast had het Openbaar Ministerie, na de eerdere aanhouding van de zaak, geweigerd om tijdelijke overlevering van de verdachte te vragen, gelet op diens proceshouding. (Verdachte had eerder gebruik gemaakt van zijn zwijgrecht en weigerde via een videoverhoor een verklaring af te leggen.) Vervolgens maakte de verdediging, vier dagen voor de inhoudelijke behandeling van de strafzaak, kenbaar dat de proceshouding van de verdachte was veranderd. Op grond daarvan werd opnieuw om aanhouding ten behoeve van een tijdelijke overlevering in het licht van het aanwezigheidsrecht van de verdachte verzocht. In het licht van die omstandigheden is het Hof volgens de AG terecht tot het oordeel gekomen dat het aanwezigheidsrecht van de verdachte minder zwaar woog dan het belang van de samenleving bij een spoedige en doeltreffende berechting. Hierbij is overigens mede acht geslagen op de omstandigheid dat de verdachte uit eigen beweging, lopende de Nederlandse strafzaak, naar Peru was vertrokken, terwijl hij wist dat er daar voor hem een arrestatiebevel klaar lag.

9. In de onderhavige zaak (i) heeft cliënt tijdig kenbaar gemaakt gebruik te willen maken van zijn aanwezigheidsrecht, (ii) is de zaak niet eerder aangehouden om deze reden, (iii) wenst cliënt een verklaring af te leggen, (iv) is cliënt niet in weerwil van een arrestatiebevel naar het buitenland vertrokken en (v) is een spoedige en doeltreffende berechting van de zaak mogelijk indien cliënt door de Verenigde Staten tijdelijk wordt uitgeleverd aan Nederland.

10. Gelet op deze omstandigheden dient het aanwezigheidsrecht van cliënt te prevaleren boven het op dit moment inhoudelijk behandelen en afdoen van de zaak. Ik merk hierbij nog op dat bij de bepaling van de redelijke termijn van berechting een verleend uitstel van de behandeling in beginsel voor rekening van cliënt zal komen, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in eerdergenoemd arrest van 25 maart 2014. Cliënt plukt dus niet de vruchten die horen bij een overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van deze aanhouding.

11. Mocht uw Hof de zaak, in weerwil van dit aanhoudingsverzoek, alsnog inhoudelijk willen behandelen, dan acht ik mij niet gemachtigd om cliënt te vertegenwoordigen.’

12. De raadsman voegde daar, blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting, nog het volgende aan toe:

‘Ik wil nog een aantal kanttekeningen maken. Allereerst over het belang van mijn cliënt om bij de behandeling van zijn zaak aanwezig te zijn.

Hij heeft daar niet in de laatste plaats belang bij omdat er in eerste aanleg een hogere straf is gevorderd dan is opgelegd maar ook omdat er een grote ontnemingsvordering aan de orde is.

Voorts een kanttekening bij pagina 5 van mijn aantekeningen, over de stukken die ik vandaag naar uw hof heb opgestuurd. Uit die stukken blijkt niet eenduidig dat het de Colombiaanse autoriteiten duidelijk is geweest dat het verzoek ziet op een tijdelijke uitlevering omdat zij zich beroepen op Colombiaanse regelgeving betreffende uitleveringsverzoeken. Daarvan zeggen ze: de Verenigde Staten waren eerst, dus hebben zij voorrang met betrekking tot de uitlevering. Niet blijkt dat hen is gevraagd om een tijdelijke uitlevering, bijvoorbeeld een ad hoc mogelijkheid of op basis van andere verdragen. Ik begrijp dat dergelijke verzoeken lastig zijn en veel tijd kosten voor het Openbaar Ministerie, maar er wordt door de Hoge Raad een maximale inspanning van de overheid verwacht om het aanwezigheidsrecht te realiseren. Er zijn andere mogelijkheden om mijn cliënt naar Nederland te laten komen. Die hadden in ieder geval moeten worden onderzocht en dat is niet gebeurd.

In deze zaak is al in februari 2011 vonnis gewezen door de rechtbank Rotterdam. Daarna heeft de zaak enige tijd stilgelegen bij allerlei instanties en ook ik heb de zaak wel een tijd terzijde geschoven. Pas de laatste vier maanden lijkt iedereen wakker te zijn geworden. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat het aanwezigheidsrecht van mijn cliënt minder zwaar weegt dan het belang van een spoedige berechting. De zaak is inderdaad al oud, maar als uitsluitend die omstandigheid wordt aangegrepen als reden om de zaak niet aan te houden, zou het betekenen dat de lange duur van de procedure alleen op het conto van mijn cliënt komt en niet op dat van het Openbaar Ministerie.

In de Verenigde Staten wordt mijn cliënt ervan verdacht dat hij in 2015 heeft geprobeerd aan een federale agent cocaïne te verkopen op Aruba.

Het is nooit tot een levering gekomen en het ging om ongeveer 5 kilo.

Het gaat dus niet om een misdrijf met een bijzonder zwaar karakter zoals moord of doodslag. Ook dat zal niet in de weg staan aan een tijdelijke uitlevering op grond van artikel 13 aanhef en onder b van het Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika. Er zijn uitdrukkelijke verdragsrechtelijke mogelijkheden om mijn cliënt tijdelijk overgeleverd te krijgen inclusief detentietitel.’

13. Een vergelijkbaar verzoek is gedaan in de zaak tegen de medeverdachte [betrokkene 15] , die tegelijk terecht stond. De advocaat-generaal heeft op beide verzoeken ter terechtzitting van 12 september 2016 gereageerd en het woord gevoerd overeenkomstig door hem overgelegde en in het procesdossier gevoegde aantekeningen. Die houden, met weglating van de passages die enkel op de andere verdachte betrekking hebben, het volgende in:

‘Aanwezigheidsrecht [verdachte] (…)

Door de verdediging van beide verdachten is aangegeven dat hun cliënt gebruik wilde maken van het aanwezigheidsrecht ter zitting.

Beide verdachten hebben in de eerdere procedure, toen dat nog tot de mogelijkheden behoorde omdat ze op vrije voeten waren, niet de drang gevoeld om ter zitting aanwezig te zijn. Nu zij vastzitten hebben zij dat plotseling wel. Dat doet op zijn minst de vraag naar alternatieve motieven rijzen.

Wij hebben uitgebreid en onderbouwd per brief aangegeven waarom wij van mening zijn dat u dat verzoek zou moeten afwijzen. U en de verdediging beschikken over deze brief en wij vragen u het in de brief verwoorde standpunt als hier voorgedragen en ingelast te beschouwen.

Kort samengevat komt het er voor beide verdachten op neer dat het Openbaar Ministerie veel energie heeft gestoken in rechtshulpverzoeken aan Kaapverdië en Colombia om beide verdachten gebruik te laten maken van hun aanwezigheidsrecht. In beide gevallen is dat niet gelukt.

1. Videolink

De optie om de verdachte via een videolink aan de zitting te laten deelnemen is kortweg afgevallen omdat de verdragen daarin niet voorzien en AIRS vanwege precedentwerking geen uitzonderingen kan toestaan.

2. Tijdelijke uitlevering

De tijdelijke uitlevering is ingeval van beide verdachten geweigerd.

(…)

[verdachte]

Voor [verdachte] geldt dat het verzoek tot tijdelijke uitlevering aan Colombia is afgewezen, kort samengevat omdat de VS eerder een uitleveringsverzoek deed voor soortgelijke feiten en derhalve voor gaat en de wet in Colombia daar niet in voorziet. Wij hebben geen enkel zicht op de termijn waarbinnen [verdachte] van Colombia naar de VS zal worden overgebracht. Hij zal uiteindelijk worden uitgeleverd aan de VS, waar men al meer dan een jaar wacht op zijn komst. Overigens – maar dat ter zijde – begrijpen we uit de lange duur van deze uitleveringsprocedure dat hij zich heeft verzet en niet de behoefte heeft gehad om in de VS gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht. Desondanks wenst [verdachte] na zijn uitlevering aan de VS tijdelijk te worden overgebracht naar Nederland om hier de zitting bij te kunnen wonen.

Wat betreft de stelling van de raadsman van [verdachte] dat zijn cliënt op het punt staat om uitgeleverd te worden naar de VS en dat dit binnen twee maanden zal staan te gebeuren stellen wij dat dit nog maar moet blijken. Overigens zou dat feitelijk betekenen dat de autoriteiten in de VS, die hun zaak tegen [verdachte] een jaar hebben moeten ophouden in afwachting van zijn uitlevering, nu verdere vertraging oplopen door een mogelijke tijdelijke uitlevering naar Nederland. Het valt niet te verwachten dat zij dit zullen doen.

Wij stellen vast dat [verdachte] al het gehele jaar weet dat er in Nederland een strafzaak tegen hem loopt. Hij zal via zijn raadsman in Colombia op de hoogte moeten zijn van de regels daar, die inhouden dat de eerste uitlevering – die van de VS – voor gaat. Als hij nu zo hecht aan zijn aanwezigheidsrecht in Nederland, had hij de procedure om uitgeleverd te worden aan de VS zo kort mogelijk moeten maken door in te stemmen met de uitlevering. Dan was zijn zaak in de VS nu in een zodanig stadium geweest dat tijdelijke uitlevering geen langdurig probleem zou zijn. Nu hij dat niet heeft gedaan, heeft hij zich zelf in de positie gebracht dat hij niet aanwezig kan zijn ter zitting in Nederland. Derhalve moet het verzoek worden afgewezen.

3. Aanhouding van de zaak

Aanhouding van de zaak van beide verdachten tot het moment dat zij wel in staat zijn de zitting bij te wonen is volgens ons geen reële optie.

Voor [betrokkene 15] niet omdat hij een straf van 19 jaar uitzit op Kaapverdië. (…)

Wat [verdachte] betreft geldt in feite hetzelfde. Informeel heeft het Openbaar Ministerie in de VS aan mij aangegeven dat de feiten waarvoor [verdachte] in de VS ter zitting zal moeten verschijnen bij veroordeling tot een minimale straf van 10 jaar zullen leiden.

De conclusie moet dan ook zijn dat er door het OM alles aan is gedaan om beide verdachten gebruik te laten maken van hun aanwezigheidsrecht, maar dat het niet mogelijk is gebleken om verdachten van dat recht gebruik te laten maken.

Wij zijn van mening dat volgens de heersende jurisprudentie dat niet aan de behandeling van hun zaak in de weg hoeft te staan. Wij wijzen daarbij op dat het aanwezigheidsrecht geen absoluut recht is alsmede:

- Het voortgezette karakter van de procedure in hoger beroep;

- De houding van verdachten eerder in de procedure;

- Het feit dat verdachten voorzien zijn van adequate rechtsbijstand;

- Het maatschappelijk belang om een zaak als deze binnen een redelijke termijn af te doen.

(…)’

14. De advocaat-generaal voegde daar, blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting, nog het volgende aan toe:

‘Ik heb de stukken van de raadsman gezien, waaruit zou moeten blijken dat de uitlevering naar Amerika op ieder moment zou kunnen worden uitgevoerd. Maar er kan tegen een beslissing tot uitlevering nog hoger beroep worden aangetekend waardoor een en ander vertraagd kan worden? Ik kan op grond van de stukken niet concluderen dat de verdachte daadwerkelijk binnen twee maanden zal worden uitgeleverd naar de Verenigde Staten en ik durf daar dan ook geen voorschot op te nemen.

Ik heb nog gecorrespondeerd via de e-mail met Judy Freedman verbonden aan de Amerikaanse "AIRS".

Ik heb haar medegedeeld dat de raadsman denkt dat de verdachte binnen twee maanden in de Verenigde Staten zal zijn en haar gevraagd hoe de Verenigde Staten tegenover een tijdelijke uitlevering naar Nederland zou staan. Zij deelde mij mede dat haar verwachting over de aankomst van de verdachte hetzelfde is als die van de raadsman, maar dat zij de kans niet groot achtte dat de Verenigde Staten een verdachte die net is aangekomen, meteen tijdelijk zullen uitleveren aan Nederland.

Daarbij zijn we er misschien nog niet duidelijk genoeg over geweest, maar er is wel degelijk zeer driftig contact geweest tussen de IRC, de AIRS en de Colombiaanse autoriteiten, ook is er rechtstreeks contact geweest met de liaison officer om te proberen te regelen dat de verdachte hier tijdelijk heen kon komen. Dat is geweigerd.

Ten slotte wil ik nog reageren op punt 9 van de raadsman.

Het klopt dat de zaak niet eerder is aangehouden in verband met het aanwezigheidsrecht van de verdachte, maar de zaak is wel om een heleboel andere redenen aangehouden en ik wil toch opmerken dat op al die eerdere zittingen in hoger beroep niet eerder een beroep is gedaan op zijn aanwezigheidsrecht, terwijl de verdachte tot op heden niet aanwezig is geweest bij de behandeling van zijn eigen zaak.’

15. De raadsman heeft daar blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting het volgende tegen ingebracht:

‘Allereerst constateer ik dat het Openbaar Ministerie weliswaar niet tornt aan het aanwezigheidsrecht, maar wel tracht u allerlei niet gedocumenteerde feitelijkheden voor te houden, op grond waarvan het aanwezigheidsrecht thans dient te wijken.

Met betrekking tot de aanwezigheid van mijn cliënt op eerdere zittingen stel ik zeer nadrukkelijk dat mijn cliënt op praktisch alle zittingen in eerste aanleg aanwezig is geweest. De zittingen in hoger beroep waren tot nu toe geen feitelijk inhoudelijke behandelingen waarbij zijn aanwezigheid noodzakelijk was. Hier slaat het Openbaar Ministerie de plank dus naar mijn mening mis. Het Openbaar Ministerie zegt voorts dat de tijdelijke uitlevering geweigerd is of althans niet is toegestaan, maar aan de andere kant zijn tal van brieven niet vertaald en zie ik nergens dat om een tijdelijke uitlevering is gevraagd. Ik heb nog steeds mijn twijfels of dit wel duidelijk is geweest voor de Colombiaanse autoriteiten.

Over de termijn waarop mijn cliënt zou worden uitgeleverd het volgende. Ik heb een bericht gekregen van mijn cliënt in antwoord op mijn vraag of hij mij wilde laten weten wanneer hij zou worden uitgeleverd, en toen antwoordde hij op 10 augustus 2016: als de president tekent duurt het drie maanden voordat ik ga. Tussendoor is kennelijk de beslissing van 22 augustus 2016 gekomen, inhoudende dat de feitelijke uitlevering al sneller kan worden bewerkstelligd. Ik heb niet van mijn cliënt begrepen dat hij zich daartegen gaat verzetten, mocht dat al mogelijk zijn. Hij gaat er vanuit dat hij binnen drie maanden, en dat zijn er inmiddels nog maar twee, uitgeleverd zal worden aan de VS. Aan de correspondentie met Judy Freedman die de advocaat-generaal aanhaalt hoor ik ook iets vreemd. Ik zou haar willen wijzen op de verdragsrechtelijke verplichtingen. Ze zal zich dus moeten verstaan met de DA van de Southern District of New York. Dat heb ik ook gedaan en die heeft mij in februari te kennen gegeven dat er gewacht wordt totdat mijn cliënt in de Verenigde Staten is, alvorens er beslissingen kunnen worden genomen. Er zijn aldus tal van feitelijkheden genoemd zonder ze te onderbouwen, en deze feitelijkheden kunnen naar mijn mening niet in de weg staan aan het aanwezigheidsrecht van mijn cliënt. Als mijn cliënt voor het feit in Amerika 10 jaar gevangenisstraf zou krijgen, dan weet u ook dat het er in het Amerikaanse systeem op neer komt dat iemand dan na 3 jaar en 7 maanden in aanmerking komt voor "probation", hetgeen een redelijk te overziene periode is. Het gaat overigens niet om de straf die hij kan krijgen, maar om de vraag of de ernst van de feiten zich zou verzetten tegen uitlevering of overlevering. Dat is in deze zaak niet het geval. Alleen mijn cliënt is bij deze zaak betrokken, dus de zaak lijkt mij heel helder. Het zou geen verstandige proceshouding zijn om deze zaak voor te leggen aan een jury, dus waarschijnlijk zal hij kiezen voor een guilty plea en dan is de zaak snel klaar.’

16. De advocaat-generaal heeft volgens het proces-verbaal vervolgens wederom het woord gevoerd:

‘Wellicht heb ik me wat onzorgvuldig uitgedrukt. Wat ik heb willen zeggen is dat de uitleveringsprocedure tot het hoger gerechtshof in Colombia heeft moeten komen om de verdachte uitgeleverd te krijgen aan de Verenigde Staten, dus hij heeft er niet alles aan gedaan om die procedure zo snel mogelijk af te ronden, terwijl hij ook weet dat er in Nederland een procedure tegen hem loopt. Het zou kunnen dat hij inderdaad binnenkort wordt uitgeleverd aan de Verenigde Staten, maar het is nog niet zo ver. We hebben nog geen datum en het is afwachten hoe lang het duurt. Ik geef toe dat ik geen stukken heb om aan uw hof te laten zien, maar ik heb met Judy Freedman gemaild en ik zal haar vanmiddag nog bellen. Mijn collega en ik hadden iets op papier kunnen zetten en kunnen wachten totdat er een antwoord kwam via de post, maar we hebben er juist voor gekozen om via andere wegen te proberen van alles voor elkaar te krijgen om [verdachte] hierheen te krijgen, maar dat is niet gelukt. Maar dat betekent dat je mensen belt en mailt, want officiële brieven sturen leidt in dit soort zaken tot niets. Met bellen kom je net een stapje verder, maar het betekent ook dat we geen stukken kunnen laten zien. Wat in ieder geval duidelijk is, is dat er een zaak in de Verenigde Staten speelt, dat hij daar eerst nog naar toe moet alvorens de Verenigde Staten zou kunnen besluiten om hem, in afwachting van de procedure daar, tijdelijk naar Nederland over te leveren. Dat zien wij niet zomaar gebeuren.’

17. Vervolgens is het onderzoek geschorst voor beraad. Na dat beraad deelde de voorzitter volgens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting als beslissing van het hof mee:

‘Het hof vat het betoog van de raadsman op als een verzoek om aanhouding van de zaak dan wel schorsing van het onderzoek ter terechtzitting om de verdachte te zijner tijd de gelegenheid te geven gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht.

Daartoe overweegt het hof het volgende.

Het hof heeft bij de beoordeling van dit verzoek een belangenafweging gemaakt tussen alle daarbij betrokken belangen, waaronder het belang van de betrokkene bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht, het belang dat niet alleen de betrokkene maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende aanwezigheidsrecht met zich brengt dat indien een verdachte, doordat hij gedetineerd zit in het buitenland is verhinderd op de terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht, de rechter in de regel aan dit verzoek zal moeten voldoen. In de ontnemingszaak van [verdachte] is dit punt ook aan de orde gekomen.

Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat het belang van een behoorlijke strafvordering - welk belang mede omvat afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn - ernstig in het gedrang zou komen, indien het onderzoek op de terechtzitting (wederom) zou worden geschorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het aanwezigheidsrecht van de verdachte. Het hof heeft bij de beoordeling van het verzoek voorts in het bijzonder acht geslagen op het volgende:

• In de zaak van de verdachte is sprake van een zeer aanzienlijk tijdsverloop: De verdachte is aangehouden op 8 september 2009. De hem ten laste gelegde feiten dateren uit de periode 2006-2009.

• De feiten waarvan verdachte wordt verdacht zijn zeer ernstig en verdachte is daarvoor in eerste aanleg tot een langjarige gevangenisstraf veroordeeld.

• De verdachte heeft gedurende de behandeling van zijn zaak in eerste aanleg in voorlopige hechtenis gedetineerd gezeten.

• De verdachte is na zijn vrijlating vervolgens zelf vrijwillig naar het buitenland gegaan, terwijl zijn zaak in hoger beroep nog moest worden behandeld.

• De verdachte zit thans in afwachting van zijn uitlevering aan de Verenigde Staten van Amerika in detentie in Colombia.

• De verdachte moet in de Verenigde Staten van Amerika terecht staan voor een strafbaar feit gepleegd in 2015.

• Het vonnis van de rechtbank Rotterdam in de onderhavige strafzaak van de verdachte dateert van 18 februari 2011.

• De binnenkomst van het dossier bij het hof is geregistreerd op 21 december 2011.

• Na de zittingen in hoger beroep op 5, 16 en 19 april 2012 is de strafzaak van de verdachte verwezen naar de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam.

• Na de zitting op 23 september 2014 is de strafzaak van de verdachte verwezen naar de raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in dit hof.

• Ter terechtzitting van heden, 12 september 2016, wordt de behandeling van de strafzaak voortgezet

• In de strafzaak van de verdachte is een rechtshulpverzoek uitgegaan met verzoek aan Colombia de verdachte uit te doen leveren, al dan niet tijdelijk. In antwoord daarop is informatie ontvangen dat de verdachte in uitleveringsdetentie voor de Verenigde Staten zit en dat de overlevering aan de Verenigde Staten voorrang heeft. Tijdelijke uitlevering vanuit Colombia is niet mogelijk.

Op basis van deze gegevens is het voor het hof niet te voorzien binnen welke termijn de verdachte ter terechtzitting in Nederland aanwezig zou kunnen zijn. Gezien ook de uitlatingen van de advocaat-generaal en de raadsman hierover acht het hof het echter aannemelijk dat dit eerst over enige jaren het geval zal kunnen zijn.

Het hof constateert voorts dat de raadsman niet (tevens) heeft verzocht om de verdachte [verdachte] de zitting door middel van een videoverbinding te laten bijwonen, en evenmin heeft aangegeven, dat de verdachte [verdachte] bereid zou zijn aan een dergelijke vorm van aanwezigheid op afstand zijn medewerking te verlenen. Door de naar verwachting wisselende detentielanden is voorts niet te verwachten dat een dergelijke integrale videoverbinding, zo al technisch mogelijk, binnen een als enigszins redelijk te beschouwen termijn kan worden gerealiseerd.

Gezien voornoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat het Openbaar Ministerie zich in redelijkheid voldoende heeft ingespannen om het aanwezigheidsrecht van de verdachte te realiseren.

Concluderend overweegt het hof dat de verdachte weliswaar een aanzienlijk belang heeft bij de uitoefening van zijn aanwezigheidsrecht, maar dat daarnaast sprake is van een verdenking van zeer ernstige feiten (waardoor er tevens een zwaarwegend maatschappelijk belang is gemoeid met de berechting van verdachte) en een reeds thans zeer aanzienlijk tijdsverloop. Nu bovendien op grond van het voorgaande :

- niet te verwachten valt dat de verdachte binnen een nog als enigszins redelijk aan te merken termijn ter terechtzitting zal kunnen verschijnen;

- de verdachte niet heeft gevraagd om het bijwonen van de zitting via een videoverbinding (en het hof zulks ook niet binnen een als enigszins redelijk aan te merken termijn technisch uitvoerbaar acht); en

de oorzaken van het niet kunnen verschijnen overwegend in de risicosfeer van verdachte zelf zijn gelegen, dienen naar het oordeel van het hof onder de gegeven omstandigheden de belangen van een doeltreffende en spoedige berechting, zwaarder te wegen dan het belang van de verdachte om ter terechtzitting aanwezig te zijn in zijn zaak.

Het hof wijst om die reden het verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak af.’

18. Bij vergelijking van de bewezenverklaringen in het vonnis van de rechtbank en in het arrest van het gerechtshof vallen onder meer verschillen bij het onder 3 ten laste gelegde op. De rechtbank verklaart (kort gezegd) bewezen het in de periode van 4 december 2008 tot en met 8 september 2009 met anderen voorbereiden van het vervoer van handelshoeveelheden cocaïne per schip. Het gerechtshof verklaart de periode van 4 februari 2008 tot en met 3 september 2009 bewezen. Het leidt uit feiten en omstandigheden de betrokkenheid van de verdachte af bij een transport dat tussen 4 februari 2008 en 6 oktober 2008 plaatsvindt.

19. In de bijlage zijn 137 bewijsmiddelen opgenomen. De bewijsmiddelen zijn hoofdzakelijk processen-verbaal van bevindingen van opsporingsambtenaren en (andere) geschriften waarin tapgesprekken zijn weergegeven. Enkele bewijsmiddelen behelzen verklaringen van de verdachte.6 Van een bekentenis van het ten laste gelegde is geen sprake.

20. Het gerechtshof motiveert de opgelegde gevangenisstraf, bijna het dubbele van wat de rechtbank had opgelegd, als volgt:

‘Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte is samen met anderen betrokken geweest bij het witwassen van crimineel vermogen, waarbij de verdachte een zeer actieve rol had. Zeer aanzienlijke geldbedragen van soms wel honderdduizenden euro's werden contant door verdachte en een medeverdachte opgehaald, waarna de bedragen door de medeverdachten in een door hem gehuurde woning werden geteld, geadministreerd, tijdelijk bewaard en vervolgens grotendeels weer werden overgedragen. Het witwassen van crimineel geld vormt een aantasting van de integriteit van het financiële en economische verkeer, omdat aldus de opbrengsten van misdrijven aan het zicht van justitie en de legale economie worden onttrokken. Door witwassen wordt het plegen van strafbare feiten gefaciliteerd.

Het hof komt tot de conclusie dat de verdachte jarenlang, in samenwerking met medeverdachten de bewezenverklaarde feiten heeft gepleegd en een leidende rol met betrekking tot de internationale handel in harddrugs en het bijbehorende witwasmilieu heeft gespeeld.

Voorts heeft de verdachte zich samen met anderen schuldig gemaakt aan voorbereidingshandelingen die gericht waren op het vervoeren - per schip - van (handels)hoeveelheden cocaïne. De verdachte had veel veelvuldig telefonisch en e-mailcontact met medeverdachten die onder meer in Zuid-Amerika en West-Afrika verbleven. Hij is naar Zuid-Amerika gereisd om een medeverdachte te ontmoeten. De verdachte had daarin een leidende rol. Door aldus te handelen heeft de verdachte meegewerkt in de keten van de verspreiding van verdovende middelen.

De verdachte heeft bovendien drie vuurwapens, waaronder een automatisch vuurwapen, een magazijn en (bijbehorende) munitie voorhanden gehad. Aan het gevaarzettende karakter hiervan tilt het hof zwaar.

Op dergelijke feiten kan niet anders worden gereageerd dan met het opleggen van een gevangenisstraf van aanzienlijke duur.

Het hof heeft voorts in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 29 augustus 2016, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.’

21. In verband met een forse overschrijding van de redelijke termijn in de fase van het hoger beroep past het gerechtshof een strafvermindering van 10% toe op de acht jaar gevangenisstraf die het passend en geboden acht.

Hokkeling v. Nederland

22. In EHRM 14 februari 2017, Hokkeling v. Nederland, appl. nr. 30749/12 waren de feiten, voor zover van belang, als volgt.7 De verdachte werd onder meer vervolgd wegens (i) het medeplegen van zware mishandeling, gepleegd met voorbedachten rade, terwijl het feit de dood ten gevolge heeft; (ii) het medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden, (iii) medeplegen van bedreiging met zware mishandeling, en (iv) medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met in artikel 3, onder B en C van de Opiumwet gegeven verboden. In eerste aanleg werd de verdachte wegens deze feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar en zes maanden.8 In hoger beroep werd de verdachte vrijgesproken van het derde feit en wegens het eerste, tweede en vierde feit veroordeeld tot acht jaar gevangenisstraf.9 Het beroep in cassatie werd met toepassing van artikel 81 RO verworpen.10

23. Hokkeling is, zo kan uit de conclusie van A-G Vegter bij het arrest van Uw Raad worden afgeleid, in eerste aanleg vergezeld van zijn raadsman bij alle terechtzittingen aanwezig geweest. Zowel Hokkeling als de officier van justitie heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Op de eerste zittingen in hoger beroep, in 2007, 2008 en 2009, is ofwel Hokkeling samen met zijn raadsman ofwel alleen de (uitdrukkelijk gemachtigde) raadsman verschenen. Op de terechtzitting in hoger beroep van 27 oktober 2009 is alleen de uitdrukkelijk gemachtigde raadsman verschenen en is het onderzoek geschorst tot de terechtzitting van 1 en 4 juni 2010, omdat Hokkeling sinds 4 oktober 2009 bleek te zijn gedetineerd in Noorwegen. Op 1 juni 2010 heeft de raadsman om aanhouding verzocht, om Hokkeling in staat te stellen gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht. Het hof heeft dit verzoek afgewezen, het onderzoek is voortgezet in aanwezigheid van de uitdrukkelijk gemachtigde raadsman en het hof heeft op 18 juni 2010 arrest gewezen.

24. Uit de motivering van de afwijzing van het aanhoudingsverzoek door het hof kan worden afgeleid welke inspanningen zijn verricht om Hokkeling naar Nederland te halen voor de berechting.11 De advocaat-generaal heeft op 15 oktober 2009 in overleg met het Internationaal Rechtshulp Centrum Noordwest en Midden Nederland een rechtshulpverzoek opgesteld waarin zij de Noorse autoriteiten verzocht om Hokkeling op grond van artikel 11 van het Europees Verdrag aangaande de wederzijdse rechtshulp in strafzaken (hierna: ERV) tijdelijk naar Nederland over te brengen. De Noorse officier van justitie heeft op 16 oktober 2009 bericht dat dit niet mogelijk was aangezien Noorwegen een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van artikel 11 ERV. Het verzoek zou via het Ministerie van Justitie moeten lopen. De advocaat-generaal heeft vervolgens op 2 maart 2010 een concept rechtshulpverzoek opgesteld met daarin het verzoek aan de Noorse autoriteiten om Hokkeling op grond van artikel 11 ERV naar Nederland over te brengen. Op 18 maart 2010 heeft de afdeling IRS aan de advocaat-generaal bericht dat artikel 11 ERV uitsluitend voorziet in de mogelijkheid om personen tijdelijk als getuige of tot confrontatie over te brengen. Voor de tijdelijke overbrenging van Hokkeling ter fine van berechting diende de uitleverings- of overleveringsprocedure gevolgd te worden waarbij er een geldige Nederlandse detentietitel moest zijn. De advocaat-generaal heeft vervolgens op 27 april 2010 een concept uitleveringsverzoek opgesteld. Op 6 mei 2010 heeft de afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken van het Ministerie van Justitie aan de advocaat-generaal bericht dat het niet mogelijk is om de uitlevering van Hokkeling aan Noorwegen te vragen nu er geen Nederlandse detentietitel voorhanden was. Daardoor ontbrak één van de in artikel 12, lid 2 sub a, van het Europees Verdrag betreffende uitlevering (EUV) bedoelde stukken.

25. Het hof concludeerde ‘dat nu zowel de uitlevering als de tijdelijke overbrenging in het kader van de kleine rechtshulp niet mogelijk is, er geen mogelijkheden zijn om de verdachte aanwezig te laten zijn bij de behandeling van zijn strafzaak op 1 en 4 juni 2010’ en ‘is van oordeel dat bij deze stand van zaken in het kader van de belangenafweging het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging, waaronder de afdoening binnen een redelijke termijn, thans zwaarder dient te wegen dan het recht van de verdachte op berechting in hoger beroep in zijn tegenwoordigheid’. Het hof wees het aanhoudingsverzoek af. A-G Vegter meende dat deze afwijzing niet onbegrijpelijk was; Uw Raad verwierp, als gezegd, het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO.

26. Het EHRM maakt, behalve van een aantal van de feiten en omstandigheden die in het bovenstaande besloten liggen, ook melding van een e-mail die de raadsman van Hokkeling op 10 mei 2010 aan de advocaat-generaal verstuurde, en in cc aan de voorzitter van het hof, waarin hij zijn verzoek herhaalde om Hokkeling naar Nederland over te brengen en een e-mail van 25 mei 2010 waarin hij het gerechtshof informeerde over zijn voornemen aanhouding te verzoeken. Het EHRM vermeldt voorts dat de raadsman van Hokkeling op de terechtzitting aangaf dat de aanwezigheid van Hokkeling kon worden verzekerd ‘pursuant to an extradition request; by way of transfer under the European Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters, which possibility in his submission had not been adequately explored; and, following the outcome of the criminal proceedings in Norway, by allowing the applicant either to return of his own accord or to serve any sentence handed to him by the Norwegian courts in the Netherlands as the case might be’ (§ 23) .

27. Tegen de achtergrond van de in het voorgaande geschetste feiten, stelt het EHRM vast dat art. 6 EVRM is geschonden:

‘56. As the Court has held on many occasions, Article 6 § 1 of the Convention does not compel the Contracting States to set up courts of appeal or of cassation. Nevertheless, a State which does institute such courts is required to ensure that persons amenable to the law shall enjoy before these courts the fundamental guarantees contained in Article 6 (…). The right to the fair administration of justice holds so prominent a place in a democratic society that it cannot be sacrificed for the sake of expedience (…).

57. Although this is not expressly mentioned in paragraph 1 of Article 6, the object and purpose of the Article taken as a whole show that a person “charged with a criminal offence” is entitled to take part in the hearing. Moreover, sub-paragraphs (c), (d) and (e) of paragraph 3 guarantee to “everyone charged with a criminal offence” the right “to defend himself in person”, “to examine or have examined witnesses” and “to have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or speak the language used in court”, and it is difficult to see how he could exercise these rights without being present (…).

58. The Court has also held that although proceedings that take place in the accused’s absence are not of themselves incompatible with Article 6 of the Convention, a denial of justice nevertheless undoubtedly occurs where a person convicted in absentia is unable subsequently to obtain from a court which has heard him a fresh determination of the merits of the charge, in respect of both law and fact, where it has not been established that he has waived his right to appear and to defend himself or that he intended to escape trial (see Sejdovic, cited above § 82, with further references). In particular, where an appellate court has to examine a case as to the facts and the law and make a full assessment of the issue of guilt or innocence, it cannot determine the issue without a direct assessment of the evidence given in person by the accused for the purpose of proving that he did not commit the act allegedly constituting a criminal offence (see Hermi v. Italy [GC], no. 18114/02, § 64, ECHR 2006-XII; see also, as a more recent authority, Zahirović v. Croatia, no. 58590/11, § 56, 25 April 2013). Still less can it do so where the appellate court is called upon to examine whether the applicant’s sentence should be increased (Zahirović, § 57).

59. Turning to the present case, the Court notes at the outset that there is nothing to suggest that the applicant did not intend to attend the Court of Appeal’s hearing on the merits. In this, the facts of the present case are in stark contrast with those of Medenica. Likewise, although the applicant’s counsel was offered – and made use of – the opportunity to conduct the defence in the applicant’s absence, he made requests both before and at the hearing for an adjournment in order to enable the applicant to attend in person (…). In this the present case differs markedly from De Groot. In the light of the case-law set out in the preceding three paragraphs, the Court considers that the applicant was entitled to attend the Court of Appeal’s hearing on the merits of his case.

60. The present case is, in its essentials, identical to F.C.B. v. Italy. In that case an Italian court proceeded with the trial of an absent accused even though the Italian authorities had received official information that the accused was in detention in the Netherlands. The Court noted in that case that there was nothing to indicate that Mr F.C.B. had intended to waive his right to appear at the trial and defend himself (…).

61. The refusal of the Court of Appeal to consider measures that would have enabled the applicant to make use of his right to attend the hearing on the merits is all the more difficult to understand given that the Court of Appeal increased the applicant’s sentence from four years and six months to eight years, which meant that after returning to the Netherlands the applicant had to serve time in addition to the sentence of the Regional Court which he had already completed (…).

62. The Court agrees with the Government that the applicant’s arrest in Norway was a direct consequence of his own behaviour (compare, mutatis mutandis, F.C.B. v. Italy, cited above, § 35). It also recognises as legitimate the interests of the victim’s surviving kin and of society as a whole in seeing the criminal proceedings against the applicant brought to a timely conclusion. Even so, having regard to the prominent place which the right to a fair trial holds in a democratic society within the meaning of the Convention, the Court cannot find that either the applicant’s presence at hearings during the first-instance proceedings and the initial stages of the appeal proceedings or the active conduct of the defence by counsel can compensate for the absence of the accused in person (see, mutatis mutandis, Zana, cited above, § 72).

63. There has accordingly been a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (c) of the Convention.’

28. Het betreft een oordeel van de Derde Kamer van het EHRM. In de onderbouwing van dat oordeel in § 58 nemen twee uitspraken van de Grand Chamber een belangrijke plaats in. De eerste is EHRM 1 maart 2006, Sejdovic v. Italië, appl. nr. 56581/00. Daarin heeft het EHRM General principles concerning trial in absentia geformuleerd (§ 81-95). Tot die algemene beginselen behoort het in de eerste zin van § 58 geciteerde uitgangspunt, dat reeds bekend was uit EHRM 12 februari 1985, Colozza v. Italië, appl. nr. 9024/80, NJ 1986/685. Daarin had het EHRM onder meer overwogen:

‘29. According to the Government, the right to take part in person in the hearing does not have the absolute character which is apparently attributed to it by the Commission in its report; it has to be reconciled, through the striking of a "reasonable balance", with the public interest and notably the interests of justice.

It is not the Court’s function to elaborate a general theory in this area (…). As was pointed out by the Government, the impossibility of holding a trial by default may paralyse the conduct of criminal proceedings, in that it may lead, for example, to dispersal of the evidence, expiry of the time-limit for prosecution or a miscarriage of justice. However, in the circumstances of the case, this fact does not appear to the Court to be of such a nature as to justify a complete and irreparable loss of the entitlement to take part in the hearing. When domestic law permits a trial to be held notwithstanding the absence of a person "charged with a criminal offence" who is in Mr. Colozza’s position, that person should, once he becomes aware of the proceedings, be able to obtain, from a court which has heard him, a fresh determination of the merits of the charge.’12

29. Later is door het EHRM enkele malen zowel naar Sejdovic als naar Hokkeling verwezen, bij het citeren van het in de eerste zin van § 58 van Hokkeling geformuleerde uitgangspunt.13 Toch lijkt Sejdovic, dat op een schending van het aanwezigheidsrecht in eerste aanleg betrekking heeft, niet het beste vertrekpunt bij het bepalen van de betekenis die aan de uitspraak in de zaak Hokkeling moet worden gehecht. De tweede in Hokkeling aangehaalde uitspraak van de Grand Chamber (EHRM 18 oktober 2006, Hermi v. Italië, appl. nr. 18114/02) heeft specifiek betrekking op het aanwezigheidsrecht in hoger beroep.

30. Hermi was op 28 november 1999 betrapt op het bezit van 485 gram heroïne. In eerste aanleg werd hij met toepassing van een verkorte procedure berecht in aanwezigheid. In maart 2000 werd hij tot zes jaar gevangenisstraf en een geldboete veroordeeld. In hoger beroep voerde de verdachte aan dat een interpretatie van de drugswetgeving die gebruikers van drugs strafbaar achtte in strijd was met de grondwet. Hij was niet op de terechtzitting aanwezig. De appelrechter bevestigde het vonnis. Ook het cassatieberoep, waarin er onder meer over geklaagd werd dat de rechters die in hoger beroep oordeelden hem niet hadden toegestaan de terechtzitting bij te wonen en dat de appeldagvaarding niet vertaald was in het Arabisch, werd verworpen. Bij het EHRM werd geklaagd over schending van het aanwezigheidsrecht in appel. De Vierde Kamer kwam tot het oordeel dat deze klacht slaagde.14 Wat de doorslag gaf, was dat ‘the Rome Court of Appeal was called upon to examine questions both of fact and of law and to uphold or quash the applicant’s conviction. It had not only to rule on objections of unconstitutionality or issues concerning the interpretation of domestic law raised by the defendant’s lawyer, but also to assess whether the evidence produced at first instance was sufficient to establish the defendant’s guilt’ (§ 37). De zaak is vervolgens aan de Grand Chamber voorgelegd.

31. De Grand Chamber zette in verband met het aanwezigheidsrecht in hoger beroep de volgende general principles op een rij:

‘60. However, the personal attendance of the defendant does not take on the same crucial significance for an appeal hearing as it does for the trial hearing (..). The manner of application of Article 6 to proceedings before courts of appeal depends on the special features of the proceedings involved; account must be taken of the entirety of the proceedings in the domestic legal order and of the role of the appellate court therein (…).

61. Leave-to-appeal proceedings and proceedings involving only questions of law, as opposed to questions of fact, may comply with the requirements of Article 6, although the appellant was not given an opportunity of being heard in person by the appeal or cassation court, provided that a public hearing was held at first instance (…).

62. However, even where the court of appeal has jurisdiction to review the case both as to facts and as to law, Article 6 does not always require a right to a public hearing, still less a right to appear in person (…). In order to decide this question, regard must be had, among other considerations, to the specific features of the proceedings in question and to the manner in which the applicant’s interests were actually presented and protected before the appellate court, particularly in the light of the nature of the issues to be decided by it (…) and of their importance to the appellant (…).

63. Moreover, a detained appellant in the nature of things lacks the ability that an appellant at liberty or a civil party in criminal proceedings has to attend an appeal hearing. Special technical arrangements, including security measures, have to be made if such an appellant is to be brought before an appeal court (…).

64. However, where an appellate court has to examine a case as to the facts and the law and make a full assessment of the issue of guilt or innocence, it cannot determine the issue without a direct assessment of the evidence given in person by the accused for the purpose of proving that he did not commit the act allegedly constituting a criminal offence (…).

65. Applying these principles in Ekbatani (…), the Court took the view that the presence of the defendant at the appeal hearing was required, as the case could not be properly determined without a direct assessment of the evidence given in person by the applicant and by the complainant, since the defendant’s guilt or innocence was the main issue for determination before the appellate court. That finding was not altered by the fact that the appeal court could not increase the sentence imposed at first instance (…).

66. However, in Kamasinski (…), the Court found that the decision of the Supreme Court refusing Mr Kamasinski leave to be brought to the hearing was not in breach of Article 6 of the Convention, given that under Austrian law hearings on appeal did not involve a fresh examination of the evidence or a reassessment of the defendant’s guilt or innocence. Furthermore, the grounds of appeal lodged by Mr Kamasinski did not raise issues going to his personality and character, and the Supreme Court had no power to impose a more severe sentence than that passed at first instance.

67. The Court reached similar conclusions in Kremzow (…), in which the applicant complained of the fact that he had not been present at the proceedings before the Supreme Court, which had been called upon to determine whether a motion to take evidence had been properly refused by the trial court and whether the excluded facts might have influenced the jury’s verdict. In the same case, however, (…), the Court found that it was essential to the fairness of the proceedings that the applicant be present during the hearing of the appeals. Those proceedings were of crucial importance for him as they involved an assessment not only of his character but also of his motive, which might have important implications for the severity of his sentence.’

32. Het geheel van de overwegingen, waarvan vier beginnen met ‘However’, laat zien dat het afwegingskader van het EHRM inzake het aanwezigheidsrecht in hoger beroep gecompliceerd is.15 In Hermi v. Italië leidde dat kader er uiteindelijk toe dat de Grand Chamber aannam dat ‘the requirements of a fair trail (…) did not necessitate the presence of the applicant at the appeal hearing’. Daarbij neemt de Grand Chamber (kort gezegd) in aanmerking dat de appelrechter alleen bevoegd was om te oordelen over de aspecten van de beslissing waar bezwaar tegen was gemaakt, dat de fysieke aanwezigheid van de verdachte bij de terechtzitting niet van invloed kon zijn op de beoordeling van deze bezwaren, dat de appelrechter de straf niet kon verhogen, dat in hoger beroep geen nieuw bewijs kon worden overgelegd, en dat de verdachte aan de berechting in eerste aanleg had deelgenomen (§ 84-88).

33. Het EHRM verwijst in Hokkeling v. Nederland voor het uitgangspunt inzake het aanwezigheidsrecht in appel, dat het aan Hermi v. Italië ontleent, ook naar EHRM 25 april 2013, Zahirović v. Kroatië, appl. nr. 58590/11, ‘as a more recent authority’. In die uitspraak benoemt het EHRM ook een ander ‘general principle’, dat kan worden gezien als een uitwerking van § 62 en 67 in Hermi v. Italië:

‘57. Likewise, where the appellate court is called upon to examine whether the applicant’s sentence should be increased and when the appeal proceedings are capable of raising issues including such matters as the applicant’s personality and character, which makes such proceedings of crucial importance for the applicant since their outcome could be of major detriment to him, the Court considers that the appellate court cannot examine the case properly without having heard the applicant directly and gaining a personal impression of him (see Kremzow, cited above, § 67; Cooke v. Austria, no. 25878/94, § 42, 8 February 2000; Hermi, cited above, § 67; and Talabér v. Hungary, no. 37376/05, § 28, 29 September 2009).’

34. Dat aspect lijkt in de betreffende zaak een belangrijke rol te hebben gespeeld.16Zahirović was in eerste aanleg na een berechting op tegenspraak wegens poging tot moord op drie personen tot zes jaar gevangenisstraf veroordeeld. In hoger beroep werd zijn straf tot acht jaar verhoogd na een zitting waarbij de verdachte niet aanwezig was. Het EHRM overwoog:

‘61. In the present case the Supreme Court informed the parties on 22 March 2010 of the date of the appeal hearing and invited the defence lawyer to attend but expressly stated that the applicant was not to be present (…). At the same time, the Supreme Court had been requested by the prosecution to examine in the appeal proceedings whether the applicant’s sentence should be increased, and by the defence to make a full assessment of the facts and the legal issues of the case. The Supreme Court, after examining all the facts and legal issues raised by the parties, answered the prosecution’s request in the affirmative and reversed the first-instance judgment, sentencing the applicant to eight years’ imprisonment and thus increasing his sentence by two years (…).

62. In its reasoning, the Supreme Court, inter alia, referred to the applicant’s “behaviour after the commission of the criminal offences ..., [the fact] that he escaped to another country, together with the lack of any remorse or apology to the victims” and found that these amounted to additional aggravating circumstances (…). However, the Supreme Court did not ever see the applicant in person or hear his arguments and was thus unable to make a proper assessment of these issues, particularly the lack of any remorse or apology by the applicant or the possible reason why he had left for another country. The Court considers that, notwithstanding the Government’s argument that under the domestic law, the appellate court had discretion to decide whether to afford the applicant an opportunity to be present at the appeal hearing, these are all issues on which, as a matter of fairness, he should have been heard in person (…). Therefore, the Government’s argument that the applicant was represented by a lawyer at the appeal hearing is of no significance since the Court has already held that, in circumstances such as those of the present case, where evaluations of this kind were to play such a significant role and where their outcome could be of major detriment to the applicant, it was essential for the fairness of the proceedings for him to be present during the hearing of the appeal and afforded the opportunity to participate in it together with his counsel (…).

63. Against the above background, having regard to the fact that the Supreme Court, as the second-instance court, had jurisdiction to review the case both as to the facts and as to the law, and in the light of the nature of the issues it was called upon to examine, particularly given their importance to the applicant, the Court considers that the applicant ought to have been able “to defend himself in person” as required by Article 6 § 3 (c) of the Convention. Accordingly, in such circumstances, the Supreme Court was under a duty to ensure the applicant’s presence at the appeal hearing, which it failed to do.’

35. In het geval artikel 6 EVRM de verdachte het recht geeft bij de berechting in hoger beroep aanwezig te zijn en hij dit recht niet heeft benut, rijst de vraag of dat een schending van het verdrag oplevert. Van een schending is geen sprake, zo kan al uit Sejdovic v. Italië, § 82, worden afgeleid, als is ‘established that he has waived his right to appear and to defend himself (see Colozza, cited above, § 29 (…)) or that he intended to escape trial (see Medenica, cited above, § 55)’. Daarvan is in het geval van Hokkeling geen sprake, zo stelt het EHRM vast (§ 59).

36. In EHRM 14 juni 2001, Medenica v. Zwitserland, appl. nr. 20491/92, was een aanhoudingsverzoek door de rechter afgewezen omdat de afwezigheid van de verdachte aan zijn eigen schuld te wijten was. Eén van zijn patiënten in de Verenigde Staten had aan de rechter aldaar verzocht Medenica, die hem als arts behandelde, te verbieden de Verenigde Staten te verlaten, en dat verzoek was toegewezen. De Zwitserse rechter had (onder meer) vastgesteld dat deze beslissing erg gunstig was voor Medenica en dat deze daartegen ook geen rechtsmiddel had aangewend, hoewel die mogelijkheid bestond. Het EHRM verklaarde de klacht over schending van art. 6 EVRM ongegrond omdat ‘the applicant had largely contributed to bringing about a situation that prevented him from appearing before the Geneva Assize Court’ (§ 58); het stelt vast dat nu ‘the instant case did not concern a defendant who had not received the summons to appear (…), or who had been denied the assistance of a lawyer (..) the applicant’s conviction in absentia and the refusal to grant him a retrial at which he would be present did not amount to a desproportionate penalty’ (§ 59).

37. Uit de verwijzing in Hokkeling v. Nederland naar EHRM 23 februari 1999, De Groot v. Nederland, appl. nr. 34966/97, NJ 1999/641 m.nt. Knigge kan worden afgeleid dat van een schending ook geen sprake behoeft te zijn als niet om aanhouding is verzocht. De appeldagvaarding was in die zaak niet in persoon aan de verdachte betekend. Op de terechtzitting in hoger beroep was door zijn raadsman het woord gevoerd ter verdediging. Het EHRM stelde vast dat ‘the applicant was aware of the fact that appeal proceedings had been instituted and thus could reasonably expect to receive the summons to appear before the Court of Appeal at some point in time’, dat ‘the applicant’s lawyer was allowed to conduct the applicant’s defence before the Court of Appeal in the applicant’s absence’ en dat uit de processtukken niet bleek ‘that, in the proceedings before the Court of Appeal, the applicant’s lawyer objected to the decision to continue the proceedings in absentia, sought an adjournment on the basis of the applicant’s absence or raised any arguments to the effect that the applicant’s absence would constitute a handicap for the defence in regard, for instance, to the taking of further evidence.’ De klacht werd verworpen als ‘manifestly ill-founded’.

38. Het EHRM zelf ziet een gelijkenis tussen Hokkeling v. Nederland en EHRM 28 augustus 1991, F.C.B. v. Italië, appl. nr. 12151/86, NJ 1994/27 m.nt. Alkema. Daarin was de verdachte in eerste aanleg veroordeeld tot vierentwintig jaar gevangenisstraf. In hoger beroep werd de verdachte vervolgens vrijgesproken. Deze vrijspraak werd evenwel gecasseerd. Bij de daaropvolgende berechting meldde de raadsman dat de verdachte gedetineerd was in Maastricht. De appelrechter zette de berechting desalniettemin voort, nu geen bewijs was geleverd dat de verdachte niet in staat was te verschijnen. De verdachte werd (weer) tot vierentwintig jaar gevangenisstraf veroordeeld. Het cassatieberoep, waarin geklaagd werd over het voortzetten van de berechting in afwezigheid van de verdachte, werd verworpen. Het EHRM oordeelde de klacht over schending van art. 6 EVRM gegrond:

‘33. The Court points out firstly that Mr F.C.B., who was not present at the hearing before the Milan Assize Court of Appeal despite the fact that he was charged with very serious crimes (…), had not expressed the wish to waive attendance. Moreover, that court had learnt from concurring sources (Mr F.C.B.’s counsel and two co-defendants) that apparently he was in custody in the Netherlands. Yet it did not adjourn the trial, nor did it investigate further to see whether the applicant had indeed consented to not being present; it merely stated that it had not been provided with proof that he was unable to attend.

It must also be borne in mind that the Dutch authorities had requested the co-operation of the Italian authorities, thereby informing them that the applicant was in prison in the Netherlands (…), but the Italian authorities did not draw the necessary inferences as regards the proceedings pending against Mr F.C.B. in Milan. That behaviour was scarcely compatible with the diligence which the Contracting States must exercise in order to ensure that the rights guaranteed by Article 6 (art. 6) are enjoyed in an effective manner (…).

The Court considers it unnecessary to decide whether, as the Government maintained, indirect knowledge of the trial date sufficed to allow the applicant to participate in the trial, a right whose existence is, according to the Court’s case-law, shown by the object and purpose of Article 6 (art. 6) taken as a whole (…). Even if such a method does comply with the requirements of this provision, it does not appear that Mr F.C.B., whether expressly or at least in an unequivocal manner, intended to waive his right to appear at the trial and defend himself (…).’

39. Niet alle rechters konden zich in de afweging van de meerderheid in Hokkeling v. Nederland vinden. In een dissenting opinion legt Myjer uit waarom hij tot een andere uitkomst komt. Daarbij stelt hij dat de zaak in zijn ogen niet vergelijkbaar is met F.C.B. v. Italië en Medenica v. Zwitserland17:

‘6. (…) However, neither the F.C.B. situation nor the Medenica situation is similar to what happened in the case of the present applicant. In F.C.B. the applicant was acquitted. The prosecution appealed. Years passed before it became clear that the Supreme Court had quashed that judgment and that the case had to be reheard. In the meantime the applicant had moved abroad and was, two years later, arrested for some subsequent crimes. He was still in detention in the Netherlands when the Italian judiciary wanted to reopen the trial.

In Medenica the applicant had managed by his conduct to obtain a judgment in the USA that prevented him from going to Switzerland, where he was supposed to stand trial.

So the lesson to be learned from Medenica is that where a defendant has largely contributed to bringing about a situation that prevented him from appearing at his trial, the Government cannot be blamed for the need ultimately to decide the case in his absence.

7. In this particular case, the applicant admittedly did not have any interest in getting himself arrested and detained in Norway. It is true that he emphasised that he wanted to be present at his trial in the Netherlands. Nevertheless, he not only largely contributed to the situation that prevented him from appearing before the Amsterdam Court of Appeal (compare Medenica), but in my opinion bears full responsibility for bringing it about. He was the one who, because of his very conduct, was arrested in Norway. Not by chance or because of something he could not have expected, but because he was caught red-handed handling illegal drugs. He got involved in that business at a time that he was fully aware that three weeks later his presence would be required by the Court of Appeal for a rehearing of his case in Amsterdam. The Court of Appeal nonetheless adjourned it again, to see if there was any chance that he might turn up. When that proved impossible they pressed ahead with the case, acknowledging that the main rule was that the applicant should be able to be present at the hearing, but also reflecting that this was not an absolute right and that there came a time when it was necessary to weigh other interests in the balance. The Court of Appeal also took into account the fact that the applicant had been present at the beginning of the trial, had named the witnesses he wanted to have examined, and had been in contact with his Dutch lawyer.

8. In my opinion the line of reasoning in the present judgment should accordingly have been, firstly, that the applicant himself was not largely but fully responsible for bringing about a situation that prevented him from appearing before the Amsterdam Court of Appeal; secondly, that the Court of Appeal nevertheless tried to see if there were still legal possibilities (based on international treaties) of having him brought to the Netherlands and for that reason again adjourned the case; thirdly, that the Court of Appeal took into consideration the fact that at least the applicant had been allowed contact with his Dutch lawyer in Norway.

To put it differently, the Amsterdam Court of Appeal did everything it could to guarantee the Article 6 rights of the accused as far as possible. The only thing it did not do was order yet another adjournment until the applicant was finally able to leave Norway and return to the Netherlands.’

40. Uit § 59 kan worden afgeleid waarom het centrale argument van Myjer, de verdachte heeft het aan zichzelf te wijten dat hij niet van zijn aanwezigheidsrecht gebruik kon maken, de meerderheid in Hokkeling v. Nederland niet heeft overtuigd. Eigen gedragingen van de verdachte lijken pas tegen hem in stelling te mogen worden gebracht als daaruit spreekt dat hij geen gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht. Dat ook de Grand Chamber daarin het kenmerkende van Medenica ziet, kan – zo bleek – worden afgeleid uit Sejdovic: ‘he intended to escape trial’. Daarmee wordt het bereik van de uit Medenica te destilleren rechtsregel, waar door de Nederlandse regering in Hokkeling v. Nederland een beroep op is gedaan (§ 45), beperkt gehouden. Andere rechtspraak van het EHRM is in lijn met de benadering in Sejdovic, al zijn de bewoordingen soms wat anders. In EHRM 12 februari 2015, Sanader v. Kroatië, appl. nr. 66408/12 wordt onder verwijzing naar Medenica van belang geacht of de verdachte ‘had been absent for reasons beyond his control’ (§ 74) en wordt art. 6 EVRM geschonden geacht mede omdat de verdachte ‘has not been shown to have sought to escape trial’ (§ 95). In EHRM 15 januari 2015, Mihelj v. Slovenië, appl nr. 14204/07, werd art. 6 EVRM onder verwijzing naar Medenica niet geschonden geacht omdat ‘the applicant was absent of his own will’ (§ 41).18

41. Ook bij de waardering van F.C.B. v. Italië is er een verschil van inzicht met Myjer. Die acht het van belang dat F.C.B. was vrijgesproken, dat het openbaar ministerie beroep instelde, dat het jaren had geduurd voordat duidelijk werd dat de zaak opnieuw moest worden berecht, dat de verdachte inmiddels naar het buitenland was verhuisd en daar, twee jaar later, gearresteerd was voor later gepleegde misdrijven. Het EHRM ziet de zaak Hokkeling v. Nederland ‘in its essentials’ als identiek aan EHRM 28 augustus 1991, F.C.B. v. Italië, appl. nr. 12151/86. Uit de daaropvolgende zinnen kan worden afgeleid wat het EHRM als die ‘essentials’ ziet. De Italiaanse rechter zette de berechting voort hoewel hij bericht had gekregen dat de verdachte in Nederland vast zat, en hoewel er niets was dat erop wees dat F.C.B. de bedoeling had afstand te doen van zijn recht om aanwezig te zijn bij de berechting en zichzelf te verdedigen. Dat wijst erop dat het EHRM uit F.C.B. v. Italië een betrekkelijk algemene rechtsregel destilleert. Dat past bij de benadering die het EHRM in die uitspraak reeds koos. Het EHRM achtte het niet noodzakelijk, in te gaan op de stelling van de Italiaanse regering dat F.C.B. indirecte kennis van de datum van de berechting had, nu ‘it does not appear that Mr F.C.B., whether expressly or at least in an unequivocal manner, intended to waive his right to appear at the trial and defend himself’ (§ 33). Daarbij verwees het EHRM naar Colozza v. Italië.

42. Nan wijst nog op iets ‘wat in de overwegingen van het EHRM niet terugkomt, maar wat wel kan hebben meegespeeld’.19 Dat is ‘dat het Amsterdamse Hof de zaak eerder meermalen had aangehouden wegens capaciteitsgebrek, ondanks dat Hokkeling in voorlopige hechtenis zat’ en dat er van de zijde van Hokkeling bij het EHRM op is gewezen ‘dat het Amsterdamse Hof een voortvarende afdoening van de zaak kennelijk eerst helemaal niet zo belangrijk vond’. Dat is inderdaad denkbaar, de aanhoudingen door het Amsterdamse Hof en de kritiek van de verdediging worden door het EHRM ook vermeld (§ 13 en 14; 55), maar dat het EHRM deze omstandigheid in ‘the Court’s assessment’ niet heeft genoemd is een aanwijzing dat het geen wezenlijk element in de afweging is geweest.

43. Nederland heeft verzocht om Hokkeling v. Nederland voor te leggen aan de Grand Chamber. Dat verzoek is geweigerd.20

Duitsland

44. In Duitsland wordt terughoudend omgegaan met de mogelijkheid van een berechting buiten aanwezigheid van de verdachte. Dat blijkt uit de regeling inzake de ‘ausgebliebene Angeklagte’ die hierna eerst wordt behandeld; het blijkt nog sterker uit de regeling inzake de ‘abwesende Angeklagte’ die daarna wordt besproken. De eerste regeling heeft een algemeen karakter; de tweede ziet op enkele bijzondere situaties.21 Na de bespreking van deze regelingen komt de bepaling aan de orde die op de aanwezigheid van de verdachte bij de berechting in hoger beroep ziet.22

45. Par. 230 Strafprozeßordnung (StPO) bepaalt voor de Hauptverhandlung in eerste aanleg:

‘(1) Gegen einen ausgebliebenen Angeklagten findet eine Hauptverhandlung nicht statt.

(2) Ist das Ausbleiben des Angeklagten nicht genügend entschuldigt, so ist die Vorführung anzuordnen oder ein Haftbefehl zu erlassen, soweit dies zur Durchführung der Hauptverhandlung geboten ist.’

46. Belangrijker dan de regel zijn in dit verband nog de uitzonderingen op de regel. Par. 232 StPO luidt thans:

‘(1) Die Hauptverhandlung kann ohne den Angeklagten durchgeführt werden, wenn er ordnungsgemäß geladen und in der Ladung darauf hingewiesen worden ist, daß in seiner Abwesenheit verhandelt werden kann, und wenn nur Geldstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen, Verwarnung mit Strafvorbehalt, Fahrverbot, Einziehung, Vernichtung oder Unbrauchbarmachung, allein oder nebeneinander, zu erwarten ist. Eine höhere Strafe oder eine Maßregel der Besserung und Sicherung darf in diesem Verfahren nicht verhängt werden. Die Entziehung der Fahrerlaubnis ist zulässig, wenn der Angeklagte in der Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist.

(2) Auf Grund einer Ladung durch öffentliche Bekanntmachung findet die Hauptverhandlung ohne den Angeklagten nicht statt.

(3) Das Protokoll über eine richterliche Vernehmung des Angeklagten wird in der Hauptverhandlung verlesen.

(4) Das in Abwesenheit des Angeklagten ergehende Urteil muß ihm mit den Urteilsgründen durch Übergabe zugestellt werden, wenn es nicht nach § 145a Abs. 1 dem Verteidiger zugestellt wird.’

47. In de onder 1 omschreven Strafsachen von geringen Bedeutung is derhalve na een rechtsgeldige betekening van de dagvaarding een verstekberechting (als aan nadere voorwaarden is voldaan) mogelijk. Daarnaast bepaalt Par. 233 StPO:

‘(1) Der Angeklagte kann auf seinen Antrag von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung entbunden werden, wenn nur Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten, Geldstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen, Verwarnung mit Strafvorbehalt, Fahrverbot, Einziehung, Vernichtung oder Unbrauchbarmachung, allein oder nebeneinander, zu erwarten ist. Eine höhere Strafe oder eine Maßregel der Besserung und Sicherung darf in seiner Abwesenheit nicht verhängt werden. Die Entziehung der Fahrerlaubnis ist zulässig.

(2) Wird der Angeklagte von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung entbunden, so muß er durch einen beauftragten oder ersuchten Richter über die Anklage vernommen werden. Dabei wird er über die bei Verhandlung in seiner Abwesenheit zulässigen Rechtsfolgen belehrt sowie befragt, ob er seinen Antrag auf Befreiung vom Erscheinen in der Hauptverhandlung aufrechterhalte. Statt eines Ersuchens oder einer Beauftragung nach Satz 1 kann außerhalb der Hauptverhandlung auch das Gericht die Vernehmung über die Anklage in der Weise durchführen, dass sich der Angeklagte an einem anderen Ort als das Gericht aufhält und die Vernehmung zeitgleich in Bild und Ton an den Ort, an dem sich der Angeklagte aufhält, und in das Sitzungszimmer übertragen wird.

(3) Von dem zum Zweck der Vernehmung anberaumten Termin sind die Staatsanwaltschaft und der Verteidiger zu benachrichtigen; ihrer Anwesenheit bei der Vernehmung bedarf es nicht. Das Protokoll über die Vernehmung ist in der Hauptverhandlung zu verlesen.’

48. De verdachte kan in geval (kort gezegd) maximaal zes maanden vrijheidsstraf of een nader omschreven andere lichte straf op het spel staat, derhalve ook op zijn verzoek door de rechter ontheven worden van de verplichting om te verschijnen.23 Daarbij gelden eveneens nadere voorwaarden.

49. Het Duitse strafprocesrecht kent een specifieke voorziening voor het geval de rechter tot de conclusie komt dat het strafproces buiten aanwezigheid van de verdachte niet kan worden voortgezet. Par. 205 StPO bepaalt:

‘Steht der Hauptverhandlung für längere Zeit die Abwesenheit des Angeschuldigten oder ein anderes in seiner Person liegendes Hindernis entgegen, so kann das Gericht das Verfahren durch Beschluß vorläufig einstellen. Der Vorsitzende sichert, soweit nötig, die Beweise.’

50. Voor de ‘abwesende Angeklagte’ bestaat als gezegd een bijzondere regeling. Par. 276 StPO bepaalt:

‘Ein Beschuldigter gilt als abwesend, wenn sein Aufenthalt unbekannt ist oder wenn er sich im Ausland aufhält und seine Gestellung vor das zuständige Gericht nicht ausführbar oder nicht angemessen erscheint’.

51. Dit geval doet zich onder meer voor ‘wenn die Gestellung, dh das bewirken des Erscheinens durch Ladung oder das Erzwingen des Erscheinens durch ein Auslieferungsersuchen (…) nicht ausführbar oder nicht angemessen erscheint. Unausführbar ist sie (…) wenn ein Auslieferungsersuchen unmöglich ist oder keinen Erfolg verspricht’.24

52. Vroeger bestond in bagatelzaken de mogelijkheid van een verstekberechting bij een ‘abwesende Angeklagte’. Die mogelijkheid is in de jaren ’70 van de vorige eeuw afgeschaft.25 Nu bepaalt Par. 285 StPO: ‘Gegen einen Abwesenden findet keine Hauptverhandlung statt. Das gegen einen Abwesenden eingeleitete Verfahren hat die Aufgabe, für den Fall seiner künftigen Gestellung die Beweise zu sichern.’ Die procedure wordt in enkele op deze bepaling volgende artikelen geregeld.

53. Ook uit de bepaling die ziet op de aanwezigheid van de verdachte bij de berechting in hoger beroep, blijkt dat aan de aanwezigheid van de verdachte wordt gehecht. Par. 329 StPO bepaalt voor de Berufung:

‘(1) Ist bei Beginn eines Hauptverhandlungstermins weder der Angeklagte noch ein Verteidiger mit nachgewiesener Vertretungsvollmacht erschienen und das Ausbleiben nicht genügend entschuldigt, so hat das Gericht eine Berufung des Angeklagten ohne Verhandlung zur Sache zu verwerfen. Ebenso ist zu verfahren, wenn die Fortführung der Hauptverhandlung in dem Termin dadurch verhindert wird, dass

1. sich der Verteidiger ohne genügende Entschuldigung entfernt hat und eine Abwesenheit des Angeklagten nicht genügend entschuldigt ist oder der Verteidiger den ohne genügende Entschuldigung nicht anwesenden Angeklagten nicht weiter vertritt,

2. sich der Angeklagte ohne genügende Entschuldigung entfernt hat und kein Verteidiger mit nachgewiesener Vertretungsvollmacht anwesend ist oder

3. sich der Angeklagte vorsätzlich und schuldhaft in einen seine Verhandlungsfähigkeit ausschließenden Zustand versetzt hat und kein Verteidiger mit nachgewiesener Vertretungsvollmacht anwesend ist.

Über eine Verwerfung wegen Verhandlungsunfähigkeit nach diesem Absatz entscheidet das Gericht nach Anhörung eines Arztes als Sachverständigen. Die Sätze 1 bis 3 finden keine Anwendung, wenn das Berufungsgericht erneut verhandelt, nachdem die Sache vom Revisionsgericht zurückverwiesen worden ist.

(2) Soweit die Anwesenheit des Angeklagten nicht erforderlich ist, findet die Hauptverhandlung auch ohne ihn statt, wenn er durch einen Verteidiger mit nachgewiesener Vertretungsvollmacht vertreten wird oder seine Abwesenheit im Fall der Verhandlung auf eine Berufung der Staatsanwaltschaft nicht genügend entschuldigt ist. § 231b bleibt unberührt.

(3) Kann die Hauptverhandlung auf eine Berufung der Staatsanwaltschaft hin nicht ohne den Angeklagten abgeschlossen werden oder ist eine Verwerfung der Berufung nach Absatz 1 Satz 4 nicht zulässig, ist die Vorführung oder Verhaftung des Angeklagten anzuordnen, soweit dies zur Durchführung der Hauptverhandlung geboten ist.

(4) Ist die Anwesenheit des Angeklagten in der auf seine Berufung hin durchgeführten Hauptverhandlung trotz der Vertretung durch einen Verteidiger erforderlich, hat das Gericht den Angeklagten zur Fortsetzung der Hauptverhandlung zu laden und sein persönliches Erscheinen anzuordnen. Erscheint der Angeklagte zu diesem Fortsetzungstermin ohne genügende Entschuldigung nicht und bleibt seine Anwesenheit weiterhin erforderlich, hat das Gericht die Berufung zu verwerfen. Über die Möglichkeit der Verwerfung ist der Angeklagte mit der Ladung zu belehren.

(5) Wurde auf eine Berufung der Staatsanwaltschaft hin nach Absatz 2 verfahren, ohne dass ein Verteidiger mit nachgewiesener Vertretungsvollmacht anwesend war, hat der Vorsitzende, solange mit der Verkündung des Urteils noch nicht begonnen worden ist, einen erscheinenden Angeklagten oder Verteidiger mit nachgewiesener Vertretungsvollmacht von dem wesentlichen Inhalt dessen zu unterrichten, was in seiner Abwesenheit verhandelt worden ist. Eine Berufung der Staatsanwaltschaft kann in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 und 2 auch ohne Zustimmung des Angeklagten zurückgenommen werden, es sei denn, dass die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 4 vorliegen.

(6) Ist die Verurteilung wegen einzelner von mehreren Taten weggefallen, so ist bei der Verwerfung der Berufung der Inhalt des aufrechterhaltenen Urteils klarzustellen; die erkannten Strafen können vom Berufungsgericht auf eine neue Gesamtstrafe zurückgeführt werden.

(7) Der Angeklagte kann binnen einer Woche nach der Zustellung des Urteils die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unter den in den §§ 44 und 45 bezeichneten Voraussetzungen beanspruchen. Hierüber ist er bei der Zustellung des Urteils zu belehren.’

54. Uit het eerste lid volgt dat het door de verdachte ingestelde hoger beroep wordt verworpen als de afwezigheid van de verdachte en zijn raadsman niet toereikend gerechtvaardigd is.26 Deze bepaling is vergelijkbaar met artikel 416, tweede lid, Sv. Is de Berufung door de Staatsanwalt ingesteld, dan kan een onderzoek op de terechtzitting buiten aanwezigheid van de verdachte (onder meer) plaatsvinden als de ‘Anwesenheit des Angeklagten nicht erforderlich ist’ en zijn afwezigheid ‘nicht genügend entschuldigt ist’ (tweede lid).

55. Bij de vraag of de afwezigheid van de verdachte ‘genügend entschuldigt ist’, is volgens Meyer-Goßner/Schmitt ‘eine weite Auslegung zugunsten des Angeklagten geboten (…). Ist der Angeklagte in Haft, so ist sein Ausbleiben idR ohne weiteres entschuldigt. Ist er in der Berufungssache inhaftiert, hat der Vorsitzende die Vorführung anzuordnen (…). Ein unentschuldigtes Ausbleiben kann aber anzunehmen sein, wenn er nach Erhalt der Terminsladung eine neue Straftat begeht und deswegen im Ausland inhaftiert wird (…).’ 27

56. De aanwezigheid van de verdachte is volgens Meyer-Goßner/Schmitt erforderlich wanneer de Aufklärungspflicht van par. 244 StPO ‘dazu drängt, dass sich das Berufungsgericht einen persönlichen Eindruck von ihm verschafft, was in vielen Fällen unumgänglich sein wird (...). Insbesondere kann die Anwesenheit der Angeklagten notwendig sein bei einer Strafmaßberufung der StA (…) Auch die erforderliche Gegenüberstellung mit Zeugen oder Mitangeklagten kommt in Betracht. Je mehr Sachbeweise vorhanden sind, umso weniger wird die Anwesenheid des Angeklagten bedeutsam sein (…) Auch das Hervortreten neuer Umstände (…) kann einer Verhandlung in dessen Abwesenheit entgegenstehen’. ‘Eine Grenze für die in den Abwesenheitsurteil zu verhängende Strafe besteht dagegen nicht; insbesondere ist das Berufungsgericht (…) nicht (an den Strafrahmen) des § 233 1 gebunden (…) Allerdings darf gegen den Angeklagten keine so hohe Strafe verhängt werden, dass seine nochmalige Anhörung geboten erscheint’.28

Nederland; wetgeving en rechtspraak

57. Het Wetboek van Strafvordering werpt weinig belemmeringen op waar het gaat om de mogelijkheid van een berechting buiten aanwezigheid van de verdachte.29 In het geval de verdachte niet op de terechtzitting verschijnt en de rechtbank geen aanleiding ziet voor het nietig verklaren van de dagvaarding of het verlenen van een bevel tot medebrenging van de verdachte, beveelt zij dat tegen de verdachte verstek wordt verleend en dat de behandeling van de zaak buiten zijn aanwezigheid wordt voortgezet, tenzij zij heeft ingestemd met verdediging door een uitdrukkelijk gemachtigde raadsman (artikel 280, eerste lid, Sv). Dat artikellid is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing (artikel 415, eerste lid, Sv). De verdachte is niet verplicht om te verschijnen, en de wet geeft geen indicatie van gevallen waarin de behandeling niet buiten zijn aanwezigheid kan worden voortgezet. De wet maakt het ook niet mogelijk de berechting te beëindigen in gevallen waarin de aanwezigheid van de verdachte naar het oordeel van de rechter noodzakelijk is en deze aanwezigheid niet (door een bevel tot medebrenging) verzekerd kan worden.30

58. Uw Raad heeft wel grenzen gesteld aan de mogelijkheid van een verstekberechting. In het overzichtsarrest HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317 m.nt. Schalken, werd als uitgangspunt geformuleerd dat het onderzoek ter terechtzitting behoort te worden geschorst ‘wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. (...) Die schorsing behoort in de regel plaats te hebben (…) in het geval dat op de terechtzitting blijkt dat de verdachte op dat moment uit anderen hoofde is gedetineerd’ (rov. 3.34).31

59. In HR 8 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8428, NJ 2005/229, grijpt Uw Raad op deze rechtsregel terug in een zaak waarin de verdachte in Duitsland gedetineerd is en de raadsman om aanhouding heeft verzocht om het OM in de gelegenheid te stellen langs ambtelijke weg te verzoeken de verdachte over te brengen dan wel uit te leveren. Nu de pleitnota een duidelijke aanwijzing bevatte dat de verdachte niet vrijwillig afstand had gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, was de afwijzende beslissing van het gerechtshof op dit verzoek niet begrijpelijk. Uw Raad voegde daar aan toe: ‘Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof niets heeft vastgesteld over de eventuele mogelijkheden van internationale rechtshulp en de tijd die daarmee zou zijn gemoeid, terwijl bij de bepaling van de redelijke termijn van berechting een verleend uitstel van de behandeling in beginsel voor rekening van de verdachte zal komen’ (rov. 3.4 en 3.5).32

60. Uit de verwerping, met toepassing van artikel 81 RO, van het cassatieberoep in de zaak Hokkeling, kan worden afgeleid dat Uw Raad een verstekberechting onder omstandigheden wel mogelijk achtte indien het gerechtshof de mogelijkheden had onderzocht om de verdachte via toepassing van internationale rechtshulp van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te laten maken, maar deze mogelijkheden geen soelaas boden.33

61. Uw Raad wees in 2017 arrest in een zaak waar de uitspraak van het EHRM in de zaak Hokkeling v. Nederland bij kon worden betrokken. In HR 10 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2578 klaagde het middel over de afwijzing door het hof van het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de (ontnemings)zaak teneinde de betrokkene, die in Duitsland gedetineerd was, gebruik te laten maken van zijn aanwezigheidsrecht. Uw Raad gaf daarin het aanhoudingsverzoek weer dat de raadsman meer dan een maand voor de zittingsdatum aan het hof had gestuurd, verder een e-mail namens de voorzitter dat besloten was de zaak vooralsnog niet aan te houden, en het deel van het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep dat het verzoek, de discussie daarover en de afwijzing weergeeft. Die afwijzing door het hof hield het volgende in:

‘Na het beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot aanhouding zal worden afgewezen. Bij de vraag of de zaak dient te worden aangehouden opdat veroordeelde aanwezig kan zijn bij de zitting dient dit belang te worden afgewogen tegen het belang van een efficiënte rechtspleging en het belang van een voortvarende afdoening van strafzaken.

Gelet op de onderbouwing van het verzoek door de raadsman en met name gelet op diens mededeling dat veroordeelde over ongeveer 1,5 jaar in vrijheid zal worden gesteld leidt dit tot de beslissing dat de belangen van een efficiënte rechtspleging en het belang van een voortvarende afdoening van strafzaken dienen te prevaleren.’

62. In navolging van A-G Bleichrodt oordeelde Uw Raad dat het middel terecht was voorgesteld. Daarbij overwoog Uw Raad:

‘2.3. Wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de betrokkene niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, behoort het onderzoek ter terechtzitting, dat op grond van een oproeping die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen, te worden geschorst teneinde de betrokkene in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn. Die schorsing behoort in de regel plaats te hebben, onder meer in het geval dat op de terechtzitting blijkt dat de betrokkene op dat moment uit anderen hoofde is gedetineerd. In dat geval dient het onderzoek ter terechtzitting te worden geschorst opdat de gedetineerde betrokkene alsnog in de gelegenheid wordt gesteld op een nadere terechtzitting aanwezig te zijn (vgl. HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317).

2.4.

Gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld en in aanmerking genomen hetgeen door de raadsman aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag is gelegd, kunnen de door het Hof genoemde gronden de afwijzing van het verzoek niet dragen. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof niets heeft vastgesteld over de eventuele mogelijkheden van internationale rechtshulp en de tijd die daarmee zou zijn gemoeid, terwijl bij de bepaling van de redelijke termijn van berechting een verleend uitstel van de behandeling in beginsel voor rekening van de betrokkene zal komen.’

63. Uw Raad hanteerde derhalve ook na de uitspraak van het EHRM in de zaak Hokkeling v. Nederland het besliskader dat in die zaak werd toegepast.

64. Aandacht verdient nog, zowel in verband met Hokkeling v. Nederland als met de onderhavige strafzaak, de regeling inzake het bevelen en verlengen van de voorlopige hechtenis in hoger beroep. Art. 75, eerste lid, Sv, maakt duidelijk dat na de aantekening van beroep van de einduitspraak de bevelen tot gevangenneming, gevangenhouding dan wel verlenging daarvan gegeven worden door de rechter in hoogste aanleg. De artikelen 65, tweede lid, 66, tweede lid, en 67 tot en met 69 Sv, zijn op deze bevelen van overeenkomstige toepassing. De gevallen en gronden van voorlopige hechtenis zijn als bekend in de artikelen 67 en 67a Sv geregeld. Ook in hoger beroep kan derhalve in beginsel de gevangenneming worden bevolen in geval van verdenking van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld en indien blijkt van (kort gezegd) ernstig gevaar voor vlucht dan wel een nader omschreven gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid.

65. Een beperking volgt evenwel uit het tweede lid van art. 75 Sv: behoudens de – hier niet ter zake doende – gevallen bedoeld in artikel 66a, eerste lid, Sv kunnen de bevelen tot gevangenneming voor de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting slechts worden gegeven indien alsnog ernstige bezwaren tegen de verdachte zijn gerezen.34 Na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting speelt deze beperking volgens de wettekst, die naar het mij voorkomt de doorslag geeft, geen rol meer.35 Aangenomen wordt dat het beginsel ‘nemo debet bis vexari pro una et eadem causa’ in dat geval nog steeds wel grenzen stelt aan het ten tweede male voorlopig hechten van dezelfde verdachte voor dezelfde feiten. Waar deze grenzen liggen, is niet precies duidelijk. Van Veen en Balkema verdedigden dat een verdachte ‘opnieuw (kan) worden gehecht indien zich nieuwe, de verdenking versterkende, feiten voordoen’.36 Mij lijkt voorts dat de omstandigheid dat een verdachte bij de berechting aanwezig wil zijn en berechting buiten die aanwezigheid een schending van artikel 6 EVRM op kan leveren, een inbreuk op het beginsel kan rechtvaardigen. Daarbij speelt een rol dat het om een beginsel gaat dat ertoe strekt behoorlijk strafvorderlijk handelen te bewerkstelligen. En het komt niet onbehoorlijk voor, in deze situatie de gevangenneming te bevelen.37

66. Grenzen aan de toepassing van voorlopige hechtenis vloeien ook voort uit het vierde lid van art. 75 Sv. Uit dat lid volgt, voor zover in deze van belang, dat zolang het onderzoek op de terechtzitting in hoogste feitelijke aanleg nog niet is aangevangen, de voorlopige hechtenis slechts kan worden verlengd indien in vorige feitelijke aanleg een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf is opgelegd van welke de tenuitvoerlegging ten minste even lang duurt als de door de verdachte in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd na verlenging.38 Ook deze beperking speelt, zo volgt reeds uit de wettekst, geen rol meer na de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep.39 Dat sluit aan bij de besproken interpretatie van het tweede lid; het gerechtshof dat alsnog of opnieuw de voorlopige hechtenis mag bevelen, mag – als het de ernst van de feiten zwaarder inschat dan de rechtbank – een lopend bevel ook verlengen.40

67. Al met al kan, naar het mij voorkomt, na aanvang van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep een bevel tot gevangenneming worden gegeven als dat wettelijk toegelaten is en in verband met realisatie van het aanwezigheidsrecht noodzakelijk voorkomt. Tegelijk illustreert het voorgaande dat de toepassing van voorlopige hechtenis in deze situatie niet zonder complicaties is.

Het middel

68. Het middel klaagt, zo bleek al, over ’s hofs motivering van de afwijzing van het verzoek tot aanhouding. Deze zou gelet op wat daaraan ten grondslag is gelegd onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd zijn. Aan het slot van de toelichting worden drie specifieke klachten aangevoerd. De eerste is dat het hof heeft verzuimd te onderzoeken of een (al dan niet tijdelijke) uitlevering vanuit de Verenigde Staten mogelijk was en hoeveel tijd daarmee gemoeid zou zijn. De tweede is dat ’s hofs overweging dat niet te verwachten valt dat de verdachte binnen een redelijke termijn ter terechtzitting zal kunnen verschijnen onbegrijpelijk is. De derde is dat het hof de verdachte (ten onrechte) tegenwerpt dat hij niet (tevens) heeft verzocht om de zitting door middel van een videoverbinding te mogen bijwonen. Ik zal mij in het navolgende niet tot deze drie punten uit de toelichting beperken maar de meer algemene klacht van het middel tot uitgangspunt nemen. Daarbij heb ik meegewogen dat in geval van verwerping van het cassatieberoep bij een mogelijk daaropvolgende klacht in Straatsburg de in het middel geformuleerde klacht ook in volle omvang op tafel zou liggen. Meegewogen heeft ook dat het mij wenselijk lijkt dat zo veel mogelijk duidelijkheid wordt verkregen over de inspanningen en afwegingen die in zaken als de onderhavige gevergd worden. Bij de bespreking van de algemene klacht van het middel zullen de drie in de toelichting specifiek benoemde punten daarom naast andere aan de orde komen.

69. Voorafgaand aan de bespreking van het middel wil ik nog opmerken dat het arrest van het hof dateert van 7 oktober 2016, terwijl het EHRM pas op 14 februari 2017 uitspraak deed in de zaak Hokkeling v. Nederland. De beslissing van het hof en de motivering van die beslissing worden in het navolgende derhalve langs een meetlat gelegd die het hof niet kon kennen.

70. Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat de verdachte gelet op de rechtspraak van het EHRM in casu in beginsel het recht had bij de berechting in hoger beroep aanwezig te zijn. Daarvan is het hof, blijkens zijn motivering van de afwijzing van het aanhoudingsverzoek, ook uitgegaan. Daarom merk ik in zoverre ten overvloede op dat uit Hermi v. Italië kan worden afgeleid dat dit recht in beginsel bestaat ‘where an appellate court has to examine a case as to the facts and the law and make a full assessment of the issue of guilt or innocence’. Daarvan is bij het hoger beroep in Nederland sprake. Het samenstel van argumenten dat de Grand Chamber in Hermi aanleiding gaf om geen aanwezigheidsrecht aan te nemen doet zich niet voor; zo kon het gerechtshof in de onderhavige zaak een hogere straf opleggen. De straf is ook daadwerkelijk fors verhoogd. Net als in Hokkeling v. Nederland is de straf bijna verdubbeld, tot zeven jaar en twee maanden.

71. De strafmotivering maakt aannemelijk dat de hogere straf in belangrijke mate is gebaseerd op de uitgebreidere bewezenverklaring; de waardering van de strafwaardigheid van het bewezenverklaarde gedrag is de kern van de strafmotivering. Anders dan de rechter wiens oordeel in Zahirović v. Kroatië ter discussie stond, heeft het gerechtshof niets vastgesteld over een gebrek aan berouw van de verdachte, of zich aan andere inschattingen van diens persoonlijkheid gewaagd. Dat doet er evenwel niet aan af dat ook de regel waar in Zahirović v. Kroatië het aanwezigheidsrecht van de verdachte uit wordt afgeleid van toepassing is. Dat een (forse) verhoging van de opgelegde gevangenisstraf op het spel staat, brengt mee ‘that the appellate court cannot examine the case properly without having heard the applicant directly and gaining a personal impression of him’. Daarop wijst ook de verwijzing naar deze uitspraak in Hokkeling v. Nederland.41 Dat deze grond voor het aanwezigheidsrecht eveneens van toepassing is, kan van belang zijn omdat het EHRM – zo blijkt ook uit deze verwijzing – in dat geval nog meer aan de aanwezigheid van de verdachte lijkt te hechten (‘Still less can it do so’). Volgens het EHRM was het appelgerecht in Zahirović v. Kroatië ‘under a duty to ensure the applicant’s presence at the appeal hearing, which it failed to do’ (§ 63).

72. Vervolgens is de vraag aan de orde of de berechting in hoger beroep desalniettemin buiten aanwezigheid van de verdachte mocht plaatsvinden. Uit de rechtspraak van het EHRM komt naar voren dat dit mogelijk is in geval van afstand van het aanwezigheidsrecht (vgl. F.C.B. v. Italië). Berechting in afwezigheid is voorts mogelijk als de verdachte ‘intended to escape trial’ (Medenica v. Zwitserland). Het gerechtshof heeft niet vastgesteld dat één van deze beide gronden zich voordoet. En anders dan in De Groot v. Nederland is door de raadsman van de verdachte om aanhouding verzocht.

73. De advocaat-generaal heeft tijdens het onderzoek ter terechtzitting wel op (elementen uit) de processuele opstelling van de verdachte gewezen: ‘Beide verdachten hebben in de eerdere procedure, toen dat nog tot de mogelijkheden behoorde omdat ze op vrije voeten waren, niet de drang gevoeld om ter zitting aanwezig te zijn. Nu zij vastzitten hebben zij dat plotseling wel. Dat doet op zijn minst de vraag naar alternatieve motieven rijzen.’ En verderop: ‘Overigens – maar dat ter zijde – begrijpen we uit de lange duur van deze uitleveringsprocedure dat hij zich heeft verzet en niet de behoefte heeft gehad om in de VS gebruik te maken van zijn aanwezigheidsrecht (…). Als hij nu zo hecht aan zijn aanwezigheidsrecht in Nederland, had hij de procedure om uitgeleverd te worden aan de VS zo kort mogelijk moeten maken door in te stemmen met de uitlevering. Dan was zijn zaak in de VS nu in een zodanig stadium geweest dat tijdelijke uitlevering geen langdurig probleem zou zijn. Nu hij dat niet heeft gedaan, heeft hij zich zelf in de positie gebracht dat hij niet aanwezig kan zijn ter zitting in Nederland’. Het gerechtshof heeft deze argumentatie van de advocaat-generaal niet overgenomen, en dat komt terecht voor. De enkele omstandigheid dat de verdachte niet aan uitlevering naar de Verenigde Staten zou hebben meegewerkt impliceert niet dat hij de mogelijkheid van berechting in zijn aanwezigheid in Nederland wilde verhinderen. En dat de verdachte de eerste zittingen in hoger beroep, waar slechts onderzoekswensen aan de orde waren, niet heeft bijgewoond, kan niet als een impliciete afstand van het recht om bij de inhoudelijke behandeling aanwezig te zijn worden aangemerkt. De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep ook gewezen op het verschil in karakter tussen de reeds gehouden en de nog te houden zittingen: ‘De zittingen in hoger beroep waren tot nu toe geen feitelijk inhoudelijke behandelingen waarbij zijn aanwezigheid noodzakelijk was.’42

74. Het gerechtshof refereert wel aan een ander element uit de (processuele) opstelling van de verdachte: ‘De verdachte is na zijn vrijlating vervolgens zelf vrijwillig naar het buitenland gegaan, terwijl zijn zaak in hoger beroep nog moest worden behandeld.’ Dat speelt een rol in de uiteindelijke afweging: mede omdat ‘de oorzaken van het niet kunnen verschijnen overwegend in de risicosfeer van verdachte zelf zijn gelegen, dienen naar het oordeel van het hof onder de gegeven omstandigheden de belangen van een doeltreffende en spoedige berechting, zwaarder te wegen dan het belang van de verdachte om ter terechtzitting aanwezig te zijn in zijn zaak’. Verderop zal nog worden ingegaan op de vraag of dit aspect in de door het gerechtshof gemaakte belangenafweging mag worden betrokken. Hier volstaat de vaststelling dat uit Hokkeling v. Nederland, mede in het licht van de dissenting opinion van Myjer, duidelijk volgt dat deze omstandigheid op zichzelf beschouwd in de ogen van het EHRM niet een berechting in afwezigheid van de verdachte rechtvaardigt.

75. Uw Raad gaat er, zo blijkt uit de eerder besproken rechtspraak, van uit dat de verdachte in beginsel buiten zijn aanwezigheid kan worden berecht als internationale rechtshulp geen soelaas biedt. Of berechting in afwezigheid van de verdachte kan plaatsvinden is in dat geval afhankelijk van een afweging van belangen. Het is niet helemaal duidelijk of het EHRM ook van oordeel is dat de onmogelijkheid om via internationale rechtshulp de aanwezigheid van de verdachte te verzekeren een toereikende rechtvaardiging voor een berechting in afwezigheid kan vormen. In Hokkeling v. Nederland overweegt het EHRM: ‘The refusal of the Court of Appeal to consider measures that would have enabled the applicant to make use of his right to attend the hearing on the merits is all the more difficult to understand given that the Court of Appeal increased the applicant’s sentence (...)’. Het EHRM kwalificeert de beslissing van het gerechtshof dus als een weigering, en kan voor die weigering geen begrip opbrengen.43 Daarmee is niet gezegd dat een berechting in afwezigheid, zonder de mogelijkheid van een ‘fresh determination’, bij gebleken onmogelijkheid om binnen een redelijke termijn via internationale rechtshulp de aanwezigheid van de verdachte te verzekeren is toegestaan. De gronden waarop het EHRM in Hokkeling v. Nederland een berechting in afwezigheid van de verdachte wil accepteren, zijn van de opstelling van de verdachte en de verdediging afhankelijk.

76. Toch komt het mij voor dat er goede redenen zijn om de door Uw Raad gekozen benadering, die bij het ruime wettelijk kader aansluit, niet te verlaten. Het scala van situaties dat zich bij een berechting in hoger beroep kan voordoen is divers. De benadering door het EHRM is casuïstisch en niet altijd volledig voorspelbaar; de zaak Hermi v. Italië is daar een illustratie van. Ook als het EHRM in zware strafzaken, waar de straf in hoger beroep fors verhoogd wordt, een berechting in afwezigheid van de verdachte slechts zou willen accepteren in de situaties die in Hokkeling v. Nederland genoemd worden, betekent dat nog niet dat in lichtere strafzaken, waar de straf in hoger beroep niet verhoogd wordt, per definitie dezelfde benadering zal worden gekozen. Aan de benadering van het EHRM kan ook recht worden gedaan door in zaken als de onderhavige (strengere) eisen te stellen aan de motivering van (1) het oordeel dat internationale rechtshulp geen soelaas kan bieden en (2) het oordeel dat in de belangenafweging het aanwezigheidsrecht het onderspit delft. Daarmee blijft ook de aansluiting bij de beoordeling door Uw Raad van aanhoudingsverzoeken in andere situaties behouden.44 Uit HR 10 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2578 mag wellicht worden afgeleid dat Uw Raad daar ook voor kiest, al lag de zaak daar niet op scherp.45

77. Wat de mogelijkheden van internationale rechtshulp betreft heeft het gerechtshof overwogen: ‘In de strafzaak van de verdachte is een rechtshulpverzoek uitgegaan met verzoek aan Colombia de verdachte uit te doen leveren, al dan niet tijdelijk. In antwoord daarop is informatie ontvangen dat de verdachte in uitleveringsdetentie voor de Verenigde Staten zit en dat de overlevering aan de Verenigde Staten voorrang heeft. Tijdelijke uitlevering vanuit Colombia is niet mogelijk. Op basis van deze gegevens is het voor het hof niet te voorzien binnen welke termijn de verdachte ter terechtzitting in Nederland aanwezig zou kunnen zijn. Gezien ook de uitlatingen van de advocaat-generaal en de raadsman hierover acht het hof het echter aannemelijk dat dit eerst over enige jaren het geval zal kunnen zijn.’

78. Het gerechtshof heeft vastgesteld dat de fysieke aanwezigheid van de verdachte bij de berechting niet via internationale rechtshulp door Colombia gerealiseerd kan worden. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Denkbaar zou in beginsel zijn, daar een grens te trekken, wat betreft de te eisen inspanningen om via internationale rechtshulp de aanwezigheid van de verdachte bij de berechting te verzekeren. Of in een later stadium, via rechtshulp door – in dit geval – de Verenigde Staten, de fysieke aanwezigheid van de verdachte bij de berechting verzekerd kan worden, en zo ja, op welke termijn, is met meer onzekerheid omgeven. Het grote belang dat het EHRM aan het aanwezigheidsrecht hecht, wijst evenwel in andere richting. Dat belang pleit ervoor, te eisen dat in gevallen als het onderhavige (zeker nu de raadsman daarop heeft gewezen) ook de mogelijkheden om na de uitlevering door Colombia aan de Verenigde Staten de fysieke aanwezigheid van de verdachte bij de berechting te realiseren worden onderzocht.

79. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het hof heeft verzuimd te onderzoeken of een (al dan niet tijdelijke) uitlevering vanuit de Verenigde Staten mogelijk was en hoeveel tijd daarmee gemoeid zou zijn. Het hof heeft, aldus het middel, in het geheel niets overwogen over de (on)mogelijkheden van al dan niet tijdelijke uitlevering vanuit de Verenigde Staten. Daarom zou de motivering de afwijzing van het verzoek niet kunnen dragen.46

80. Voor zover de steller erover klaagt dat het hof er geen blijk van geeft de mogelijkheid van een tijdelijke overlevering door de Verenigde Staten in zijn beslissing op het aanhoudingsverzoek te hebben betrokken en in die zin te hebben ‘onderzocht’, ontbeert de klacht feitelijke grondslag. In ’s hofs overweging ligt besloten dat het de mogelijkheid van latere overlevering door de Verenigde Staten in zijn afwegingen heeft betrokken en dat het zich een oordeel heeft gevormd over de tijd die daarmee naar verwachting gemoeid zal zijn.

81. Een andere vraag is of dat oordeel toereikend gemotiveerd is. Het gerechtshof stelt voorop dat het voor het hof niet te voorzien is binnen welke termijn de verdachte ter terechtzitting in Nederland aanwezig zou kunnen zijn. Die overweging kan, op zichzelf beschouwd, de afwijzing van het aanhoudingsverzoek naar het mij voorkomt niet dragen. Uw Raad neemt in HR 10 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2578, rov. 2.4 en eerdere rechtspraak ‘in aanmerking dat het Hof niets heeft vastgesteld over de eventuele mogelijkheden van internationale rechtshulp en de tijd die daarmee zou zijn gemoeid’. Ook in gevallen als het onderhavige mag van het gerechtshof worden gevergd dat het de tijd die met het realiseren van een berechting in aanwezigheid van de verdachte (via internationale rechtshulp) gemoeid zou zijn, zo goed mogelijk (onderbouwd) inschat. Het gerechtshof heeft die tijd ook ingeschat, zo blijkt uit de volgende zin.

82. Het gerechtshof verwijst als basis voor zijn inschatting dat aannemelijk is dat de verdachte eerst over enige jaren fysiek in Nederland ter terechtzitting aanwezig zal kunnen zijn (mede) naar de uitlatingen van de advocaat-generaal en de raadsman. Van die onderbouwing gaat de suggestie uit dat de procespartijen het op dit punt tot op zekere hoogte eens waren, en dat de conclusie van het gerechtshof met de standpunten van beide procespartijen spoort. Dat is evenwel niet het geval. De raadsman stelt dat de verdachte al binnen twee tot drie maanden door Colombia zal worden uitgeleverd aan de Verenigde Staten. Dat vindt blijkens de reactie van de advocaat-generaal steun in de inschatting van de Amerikaanse autoriteiten.47 Objectieve informatie die in andere richting wijst is er niet. Inzake de alsdan te nemen beslissing wijst de advocaat-generaal op de inschatting van de Amerikaanse autoriteiten dat zij de kans dat de Verenigde Staten een verdachte die net is aangekomen ‘meteen’ tijdelijk zullen overleveren niet groot achten. Maar er is geen informatie overgelegd (bijvoorbeeld ontleend aan ervaringen in eerdere zaken) die er op wijst dat de verdachte pas na een veroordeling in de Verenigde Staten tijdelijk zal worden overgeleverd, of zelfs pas na een eventueel opgelegde gevangenisstraf geheel te hebben uitgezeten.48 De advocaat-generaal lijkt niet van dat laatste scenario te zijn uitgegaan.49De motivering van het gerechtshof roept, in het licht van de stelling van de raadsman dat de verdachte bij een in de Verenigde Staten opgelegde gevangenisstraf van 10 jaar na 3 jaar en 7 maanden in aanmerking komt voor ‘probation’, de vraag op of het gerechtshof wel van dat laatste scenario uit is gegaan.

83. Mij komt het voor dat de inschatting van het hof dat de verdachte eerst over enige jaren ter terechtzitting in Nederland aanwezig zou kunnen zijn, ontoereikend gemotiveerd is. De uitlatingen van de advocaat-generaal en de raadsman en de gegevens die het gerechtshof in de bestreden overweging heeft samengevat bieden daarvoor onvoldoende basis.

84. Wat de mogelijkheden van internationale rechtshulp betreft zijn ook de overwegingen die het gerechtshof wijdt aan de mogelijkheid van een videoverbinding van belang. Daarop ziet de derde in de toelichting verwoorde specifieke motiveringsklacht. Het gerechtshof zou de verdachte (ten onrechte) tegenwerpen dat hij niet (tevens) heeft verzocht om de zitting door middel van een videoverbinding te mogen bijwonen. Voorts zou onbegrijpelijk zijn dat het gerechtshof een videoverbinding niet binnen een als enigszins redelijk aan te merken termijn technisch uitvoerbaar acht. En het gerechtshof zou hebben miskend dat blijkens een e-mail met bijlage van de advocaat-generaal de Nederlandse overheid niet toestaat dat een verdachte die vastzit in het buitenland via een videoverbinding kan deelnemen aan een in Nederland gehouden terechtzitting.

85. Het hof rept in twee van de overwegingen die het aan de beslissing op het verzoek tot aanhouding heeft gewijd over de mogelijkheid van een videoverbinding. De eerste van die beide overwegingen staat na de overwegingen die gewijd zijn aan de mogelijkheid van fysieke aanwezigheid bij het proces van de verdachte. De tweede overweging is te vinden in de afsluitende alinea, waarin het hof aangeeft waarom de belangen van een doeltreffende en spoedige berechting zwaarder moeten wegen dan het aanwezigheidsrecht.

86. Uit dit samenstel van overwegingen kan worden afgeleid dat het gerechtshof inderdaad betekenis heeft gehecht aan de omstandigheid dat de verdachte niet heeft gevraagd om het bijwonen van de zitting via een videoverbinding mogelijk te maken. Mij komt het voor dat dit moeilijk aan de verdachte tegengeworpen kan worden. Zoals in de toelichting op het middel wordt aangestipt is in een brief van het hoofd van de Afdeling Internationale aangelegenheden en Rechtshulp in Strafzaken (AIRS) aan de A-G aangegeven dat ‘Nederlands beleid is dat een terechtzitting uitsluitend in persoon door een verdachte kan worden bijgewoond’. Daarom had de betreffende ambtenaar aan de liaison officer ‘gevraagd om dit deel van het rechtshulpverzoek niet te laten uitvoeren’. De A-G refereert daar tijdens het onderzoek op de terechtzitting ook aan (‘De optie om de verdachte via een videolink aan de zitting te laten deelnemen is kortweg afgevallen omdat de verdragen daarin niet voorzien en AIRS vanwege precedentwerking geen uitzonderingen kan toestaan’). Bij die stand van zaken kan de raadsman moeilijk worden verweten dat hij daar ter terechtzitting niet meer expliciet een punt van heeft gemaakt. Hij had niet de A-G tegen zich, maar het departement.

87. Als Uw Raad daar anders over denkt, over op beleid gebaseerde beslissingen als deze kan in beginsel bij de strafrechter worden geklaagd, rijst de vraag welke betekenis eraan kan worden gehecht dat de raadsman heeft nagelaten te wijzen op de mogelijkheid van een videoverbinding. De raadsman heeft (anders dan in De Groot v. Nederland) het verzoek om aanhouding in verband met het aanwezigheidsrecht duidelijk op tafel gelegd. Mij komt het voor dat de omstandigheid dat de raadsman heeft nagelaten om te wijzen op een mogelijkheid om berechting in aanwezigheid van de verdachte te realiseren vooral van belang is indien de rechter niet op deze mogelijkheid is ingegaan. Het niet gebruik maken van deze mogelijkheid is in dat geval geen ‘refusal’ (vgl. Hokkeling v. Nederland). Die situatie doet zich in casu niet voor; het hof heeft de mogelijkheid van een videoverbinding onder ogen gezien maar geweigerd haar verder te verkennen op de grond dat de raadsman daar niet om heeft verzocht. Een dergelijke weigering zal, zo doet Hokkeling v. Nederland vermoeden, in Straatsburg in beginsel op weinig begrip kunnen rekenen.

88. Ook de inschatting van het gerechtshof dat door de naar verwachting wisselende detentielanden niet te verwachten zou zijn ‘dat een dergelijke integrale videoverbinding, zo al technisch mogelijk, binnen een als enigszins redelijk te beschouwen termijn kan worden gerealiseerd’, roept vragen op. Het gerechtshof onderbouwt deze inschatting niet. Dat de A-G wel een op het tot stand brengen van een videoverbinding gericht verzoek heeft gedaan en dat dit slechts om beleidsmatige redenen geweigerd is, wijst niet in deze richting. Over de mogelijkheden van een videoverbinding met de Verenigde Staten, na de uitlevering van de verdachte door Colombia, biedt de overweging van het gerechtshof bovendien geen duidelijkheid.

89. Al met al meen ik dat ook de motivering waarmee het gerechtshof onderbouwt waarom (nader onderzoek naar de mogelijkheid van) een videoverbinding achterwege is gebleven, niet toereikend is. Aan de verdachte kan in de omstandigheden van deze zaak niet worden tegengeworpen dat hij niet om een videoverbinding heeft verzocht. Het tweede argument voor het afwijzen van deze mogelijkheid (niet binnen een redelijke termijn technisch mogelijk) is niet onderbouwd, terwijl het eerdere verzoek van de advocaat-generaal aan AIRS niet in deze richting wijst.

90. Voor het geval Uw Raad van oordeel zou zijn dat de vaststellingen van het gerechtshof inzake de (on)mogelijkheden van internationale rechtshulp en de tijd die daarmee gemoeid zou zijn niet onbegrijpelijk en ook toereikend beargumenteerd zijn, rijst de vraag of de belangenafweging die het gerechtshof vervolgens gemaakt heeft, begrijpelijk en toereikend gemotiveerd is.

91. Het gerechtshof geeft aan bij de beoordeling van het verzoek om aanhouding een belangenafweging te hebben gemaakt ‘tussen alle daarbij betrokken belangen, waaronder het belang van de betrokkene bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht, het belang dat niet alleen de betrokkene maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging’. Die bewoordingen sluiten aan bij de formulering van de belangenafweging die Uw Raad destijds eiste in het geval van een verzoek om aanhouding: ‘Bij de beslissing op een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak dient de rechter een afweging te maken tussen alle daarbij betrokken belangen, waaronder het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging’.50

92. Nadat het gerechtshof heeft beargumenteerd waarom het van oordeel is ‘dat het Openbaar Ministerie zich in redelijkheid voldoende heeft ingespannen om het aanwezigheidsrecht van de verdachte te realiseren’ werkt het deze belangenafweging uit. Daarbij overweegt het onder meer dat ‘niet te verwachten valt dat de verdachte binnen een nog als enigszins redelijk aan te merken termijn ter terechtzitting zal kunnen verschijnen’. Over deze overweging wordt in de toelichting op het middel specifiek geklaagd. Deze overweging zou onbegrijpelijk zijn, nu overschrijding van de redelijke termijn bij een verleend uitstel in beginsel voor rekening van de verdachte komt.

93. Het is mij niet duidelijk waarom dit onderdeel van ’s hofs motivering onbegrijpelijk zou zijn in het licht van het gegeven dat overschrijding van de redelijke termijn bij een verleend uitstel van de behandeling in beginsel voor rekening van de verdachte komt. Uit de overwegingen van het hof als geheel beschouwd, waarin vlak voor de door het middel gewraakte passage gewezen wordt op het ‘zwaarwegend maatschappelijk belang’ dat gemoeid zou zijn met de berechting van de verdachte, volgt dat het hof hier het oog heeft op een termijn die uit oogpunt van de samenleving nog redelijk is. Uit de overwegingen van het hof kan niet worden afgeleid dat het hof het recht van de verdachte op een berechting binnen redelijke termijn heeft gebruikt als argument om het verzoek om aanhouding af te wijzen.

94. Andere elementen uit de motivering van het gerechtshof roepen meer vragen op. Het gerechtshof wijst er, zo bleek eerder, ook in deze context op dat de verdachte niet heeft gevraagd om het bijwonen van de zitting via een videoverbinding. Welke betekenis kan het hof daar in het kader van de belangenafweging aan hebben gehecht? Is de gedachte dat de verdachte, nu hij niet om een videoverbinding heeft gevraagd, aan realisatie van het aanwezigheidsrecht kennelijk toch niet heel veel belang hecht? Die conclusie mag daar naar het mij voorkomt niet uit worden getrokken. Het gerechtshof vermeldt aan het eind van de geciteerde overweging voorts, zo bleek eerder, dat ‘de oorzaken van het niet kunnen verschijnen overwegend in de risicosfeer van de verdachte zijn gelegen’. Uit Hokkeling v. Nederland blijkt niet alleen dat dit argument niet aan het slagen van de klacht in de weg stond; de overweging waarin het EHRM aan dit argument refereert (§ 62) duidt erop dat het argument ook in een belangenafweging geen (wezenlijke) rol mag spelen. Het EHRM neemt als ‘tegenwicht’ alleen de aanwezigheid van de verdachte bij de berechting in eerste aanleg en bij de eerste terechtzittingen in hoger beroep alsmede de actieve houding van de raadsman in hoger beroep in aanmerking.

95. Daarmee is meteen een volgend punt in beeld dat aan de begrijpelijkheid van ’s hofs belangenafweging afbreuk doet. Het hof heeft in de motivering van zijn beslissing geen aandacht besteed aan de omstandigheid dat de verdachte in hoger beroep niet door een uitdrukkelijk gemachtigd raadsman is verdedigd. Dat de raadsman niet was gemachtigd de verdediging te voeren volgt uit het proces-verbaal van de op 12 september 2016 gehouden terechtzitting. Een compenserende factor die in Hokkeling v. Nederland wel aanwezig was, ontbreekt daarmee in de onderhavige strafzaak.

96. In het licht van Hokkeling v. Nederland trekt ook de aandacht dat het gerechtshof tegenover het aanwezigheidsrecht slechts het zwaarwegend maatschappelijk belang bij berechting en het tijdsverloop in de weegschaal legt. In Hokkeling speelden ook de belangen van nabestaanden een rol; maar zelfs ‘the interests of the victim’s surviving kin and of society as a whole in seeing the criminal proceedings against the applicant brought to a timely conclusion’ wogen volgens het EHRM niet op tegen het aanwezigheidsrecht. In de onderhavige zaak is geen sprake van slachtoffers of nabestaanden die belang hebben bij een spoedige afdoening van de zaak.

97. Daar komt bij dat het de vraag is hoe in zaken als de onderhavige precies tegen verder tijdsverloop voorafgaand aan de berechting in hoger beroep moet worden aangekeken. In het algemeen gesproken vallen de eis van een doeltreffende en de eis van een spoedige berechting in belangrijke mate samen. Dat houdt verband met de omstandigheid dat het gewenst is dat de straf en de tenuitvoerlegging daarvan snel op de daad volgt. Als de verdachte eerst nog een jarenlange gevangenisstraf in de Verenigde Staten dient uit te zitten, speelt het argument van het mogelijk maken van snelle tenuitvoerlegging evenwel geen rol. Bij een latere berechting kunnen bij de strafbepaling bovendien de lengte van de detentie in de Verenigde Staten en de effecten van die detentie op (de persoon van) de verdachte meegewogen worden. Met het voorgaande is niet gezegd dat latere berechting de voorkeur verdient; wel dat er reden is om in dit soort zaken in verder tijdsverloop niet te gauw een argument te zien dat een inbreuk op het aanwezigheidsrecht legitimeert.

98. Ook het argument van het ‘zwaarwegend maatschappelijk belang’ dat gemoeid is met de berechting van de verdachte roept als argument voor een inbreuk op het aanwezigheidsrecht op de keper beschouwd vragen op. Dat zwaarwegend maatschappelijk belang wordt door het gerechtshof afgeleid uit de omstandigheid dat, zoals het hof overweegt, van zeer ernstige feiten sprake is. Dat het gerechtshof van oordeel is dat daarvan sprake is, valt op zijn beurt af te leiden uit de opgelegde gevangenisstraf. Naarmate de ernst van de feiten toeneemt en de opgelegde gevangenisstraf hoger is, neemt echter ook het belang van de verdachte om bij het onderzoek op de terechtzitting aanwezig te zijn toe.51 Dat wordt te meer geïllustreerd in een geval als het onderhavige waarin de appelrechter de duur van de gevangenisstraf bijna heeft verdubbeld, tot zeven jaar en twee maanden. Zo bezien is niet goed voorstelbaar dat de zwaarwegendheid van het maatschappelijk belang (als vertaling van de ernst van de feiten) een inbreuk op het aanwezigheidsrecht legitimeert.52 Het is eerder andersom: bij minder zware feiten kan er aanleiding zijn om wat minder belang te hechten aan de aanwezigheid van de verdachte (vgl. de weergave van het Duitse recht). En wellicht ook om te accepteren dat er belangen (bijvoorbeeld van slachtoffers) zijn die een inbreuk op het aanwezigheidsrecht kunnen legitimeren.53

99. Het gerechtshof noemt als mee te wegen belang in het begin van de geciteerde overwegingen ook het ‘belang van een goede organisatie van de rechtspleging’. In de afsluitende overweging refereert het evenwel niet aan dit belang. Dat roept de vraag op in hoeverre dit belang in casu bij het beoordelen van de begrijpelijkheid van ’s hofs afweging kan worden betrokken. Naar het mij voorkomt kan ook zonder expliciete vermelding door het hof in aanmerking worden genomen dat een goede organisatie van de rechtspleging er bij gebaat is dat strafzaken spoedig worden afgedaan.54 Daarbij speelt in de onderhavige zaak ook nog een rol dat sprake was van gelijktijdige berechting van een aantal verdachten in het kader van een omvangrijke strafzaak. Dat belang weegt in een strafzaak als de onderhavige evenwel niet op tegen het belang dat met realisatie van het aanwezigheidsrecht is gemoeid. Dat volgt ook uit de overwegingen van het EHRM, voor zover daarin wordt benadrukt dat ‘The right to the fair administration of justice holds so prominent a place in a democratic society that it cannot be sacrificed for the sake of expedience’ (zie onder meer Hokkeling v. Nederland, § 56). Expedience wordt in the free dictionary onder meer vertaald als ‘the use of or inclination towards methods that are advantageous rather than fair or just’.55 Ik neem aan dat het gerechtshof tegen deze achtergrond in de afsluitende overweging niet aan dit belang heeft gerefereerd.

100. In recente jurisprudentie gebruikt Uw Raad een wat andere formulering bij de in het geval van een aanhoudingsverzoek te maken belangenafweging: `Indien zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in art. 6, derde lid onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht - waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen - en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting.’56 Nieuw in deze formulering is onder meer dat Uw Raad ook het recht van de verdachte om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen expliciet onder het aanwezigheidsrecht brengt. De formulering (‘waaronder’) maakt evenwel al duidelijk dat het aanwezigheidsrecht niet reeds is nageleefd als de verdachte zich bij afwezigheid door een uitdrukkelijk gemachtigde raadsman mag laten verdedigen. Die mogelijkheid is veeleer een waarborg waaronder berechting in afwezigheid onder omstandigheden aanvaardbaar is.57 Zo kan ook Hokkeling v. Nederland worden begrepen; het EHRM wijst op ‘the active conduct of the defence by counsel’, al kon deze de afwezigheid van de verdachte niet compenseren. Ook voor het overige brengt de wijziging in de formulering die uw Raad gebruikt bij de in het geval van een aanhoudingsverzoek te maken belangenafweging naar het mij voorkomt niet mee dat de motivering van het gerechtshof anders dient te worden beoordeeld. Zo is ook in de nieuwe formulering geen plaats ingeruimd voor een zwaarwegend maatschappelijk belang als tegenwicht tegen het aanwezigheidsrecht, en is de expliciete verwijzing naar het belang van een goede organisatie van de rechtspleging vervallen.

101. Ik rond af en vat samen. Het middel klaagt over ‘s hofs motivering van de afwijzing van het verzoek om de behandeling van de zaak aan te houden teneinde de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te laten maken, en doet daarbij een beroep op Hokkeling v. Nederland. Naar het mij voorkomt dient het middel te slagen, als de overwegingen van het hof naast de overwegingen in deze -latere- uitspraak van het EHRM worden gelegd. Het gerechtshof heeft geen omstandigheden vastgesteld waaruit volgt dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht, of waaruit volgt dat de verdachte wilde voorkomen dat hij in zijn aanwezigheid werd berecht. ’s Hofs vaststellingen inzake de (on)mogelijkheden van internationale rechtshulp en de tijd die daarmee gemoeid is, zijn ontoereikend onderbouwd (en kunnen daarom het oordeel dat het Openbaar Ministerie zich in redelijkheid voldoende heeft ingespannen om het aanwezigheidsrecht van de verdachte te realiseren niet dragen). Uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden en uit de uitlatingen van de advocaat-generaal en de raadsman kan niet worden afgeleid dat het aannemelijk is dat de aanwezigheid van de verdachte bij de terechtzitting eerst over enige jaren kan worden gerealiseerd. Dat de raadsman niet heeft verzocht om de verdachte in staat te stellen de zitting door middel van een videoverbinding bij te wonen, kan in de omstandigheden van dit geval niet aan de raadsman worden tegengeworpen en is los daarvan geen (toereikende) reden om onderzoek naar deze mogelijkheid achterwege te laten. Dat niet te verwachten is dat een dergelijke videoverbinding binnen een als enigszins redelijk te beschouwen termijn kan worden gerealiseerd, is niet nader onderbouwd, terwijl het op het realiseren van deze videoverbinding gerichte verzoek van de A-G een contra-indicatie voor deze aanname oplevert. De belangenafweging die het gerechtshof maakt in aansluiting op de aanname dat toereikende inspanningen zijn verricht, is tenslotte in verschillende opzichten niet zonder meer begrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft daarin niet betrokken dat de verdachte niet is verdedigd door een uitdrukkelijk gemachtigde raadsman. Dat sprake is van een verdenking van zeer ernstige feiten (en van een daarmee corresponderend zwaarwegend maatschappelijk belang) kan geen reden zijn om het belang van een spoedige berechting zwaarder te laten wegen dan het aanwezigheidsrecht. Ook is zonder nadere toelichting niet begrijpelijk waarom het tijdsverloop zwaarder zou wegen dan het aanwezigheidsrecht. Daarbij kan in aanmerking worden genomen dat het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan de mogelijkheid dat de tenuitvoerlegging van het resterende deel van een zwaardere gevangenisstraf na die van een in de Verenigde Staten opgelegde gevangenisstraf zou plaatsvinden. Zonder nadere toelichting is voorts niet begrijpelijk hoe het uitblijven van een verzoek om de verdachte de terechtzitting via een videoverbinding te laten bijwonen van invloed kan zijn op de te maken belangenafweging. En in het licht van het arrest Hokkeling v. Nederland is (zonder nadere toelichting) evenmin begrijpelijk waarom de omstandigheid dat de oorzaken van het niet kunnen verschijnen overwegend in de risicosfeer van de verdachte zelf zijn gelegen, kan meebrengen dat het aanwezigheidsrecht in de belangenafweging het onderspit delft.

102. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. Wel wijs ik erop dat inmiddels meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het beroep in casssatie, zodat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Indien Uw Raad met mij van oordeel is dat het middel slaagt, kan het tijdsverloop na terugwijzing van de zaak aan de orde worden gesteld.

103. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 In de onderhavige zaak is de in HR 24 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:507 bedoelde gewoonteregel met betrekking tot de ambtshalve beperking van het cassatieberoep nog van toepassing, aangezien de schriftuur is ingediend voor 1 juli 2018. Het cassatieberoep is kennelijk niet gericht tegen de vrijspraak van de feiten 2 en 6. De partiële niet-ontvankelijkverklaring in de vervolging ten aanzien van feit 8 (gewoontewitwassen) betreft naar het mij voorkomt geen onderdeel van de tenlastelegging waarin een zelfstandig strafrechtelijk verwijt is omschreven, zodat er geen grond bestaat het cassatieberoep ook in zoverre ambtshalve beperkt op te vatten.

2 De raadsman had blijkens zijn pleitnota op diverse gronden vrijspraak bepleit, behalve ten aanzien van de feiten 4 en 5.

3 Zo kan uit het proces-verbaal van de betreffende zitting worden afgeleid, p. 1. Verderop wekt het proces-verbaal de suggestie dat de raadsvrouw wel aanwezig was (p. 4, ‘gehoord de raadsvrouw’).

4 Zie pagina 16 van het proces-verbaal van de op 12, 13, 16, 19, 20, 22 en 23 september 2016 gehouden terechtzitting. De andersluidende vermelding op pagina 2 van dat proces-verbaal betreft derhalve een misslag. Dat kan ook blijken uit het feit dat op de daar genoemde datum van 26 mei 2014 in de onderhavige zaak geen terechtzitting heeft plaatsgevonden. Ik wijs er voorts op dat het bestreden arrest vermeldt dat het is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 12, 13, 16, 19, 20, 22 en 23 september 2016.

5 Het proces-verbaal van 13 en 16 september vermeldt dat mr. Refos voor mr. Van Gessel waarneemt en meedeelt door de verdachte niet te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. Op 19, 20, 22 en 23 september 2016 is noch mr. Van Gessel noch een vervanger aanwezig.

6 Vgl. de bewijsmiddelen 15, 16, 25, 30, 50a, 109, 113, 114, 133.

7 Zie voor een uitgebreide weergave van de zaak J.W. Ouwerkerk, ‘Het aanwezigheidsrecht in strafzaken. EHRM 14 februari 2017, 30749/12 (Hokkeling t. Nederland)’, Ars Aequi, december 2017.

8 Rechtbank Alkmaar 15 mei 2007, ECLI:NL:RBALK:2007:BA5188.

9 Gerechtshof Amsterdam 18 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM8378.

10 HR 13 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2835 (niet gepubliceerd).

11 Deze motivering is (vertaald) te vinden in Hokkeling v. Nederland, § 24.

12 Uit deze overweging kan worden afgeleid dat verschillende belangen een berechting in afwezigheid van de verdachte kunnen rechtvaardigen. Er kan naar het mij voorkomt niet uit worden afgeleid dat het aanwezigheidsrecht, dat na zo’n berechting in beginsel het recht op een fresh determination omvat, tegen andere belangen kan worden afgewogen. Vgl. E.T. Luining, ‘Het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting en de afwijzing daarvan’, TWPS 2018/2, die stelt dat het aanwezigheidsrecht moet worden ‘afgewogen tegen het algemene belang’. Zie ook G.J.M. Corstens, M.J. Borgers en T. Kooijmans, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 705, die uit Colozza afleiden dat het EHRM spreekt ‘over het niet absolute karakter van het aanwezigheidsrecht dat moet worden afgewogen tegen het openbaar belang’.

13 EHRM 22 mei 2018, Topi v. Albanië, appl. nr. 14816/08, § 53; EHRM 22 mei 2018, Muca v. Albanië, appl. nr. 57456/11, § 33; EHRM 22 mei 2018, Hysi v. Albanië, appl. nr. 72361/11, § 36; EHRM 30 oktober 2018, Gestur Jónsson en Ragnar Halldór Hall v. IJsland, appl. nrs. 68273/14 en 68271/14, § 62.

14 EHRM 28 juni 2005, Hermi v. Italië, appl. nr. 18114/02.

15 Ook S. Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford University Press 2006, p. 257, spreekt van ‘rather complex rules’.

16 Het belang van dit aspect bleek eerder treffend in EHRM 21 september 1993, Kremzow v. Oostenrijk, appl. nr. 12350/86, NJ 1994/359 m.nt. Knigge, waar het EHRM in Hermi v. Italië en Zahirović v. Kroatië ook naar verwijst (zie daarover B.F. Keulen en G. Knigge, Strafprocesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 399-400).

17 Myjer wordt daarin, wat de vergelijking met F.C.B. v. Italië betreft, bijgevallen door Ouwerkerk, a.w..

18 Vgl. ook EHRM 28 februari 2008, Demebukov v. Bulgarijë, appl. nr. 68020/01. Vgl. ook de ontvankelijkheidsbeslissingen in EHRM 25 november 2008, Boyarchenko v. Oekraïne, appl. nr. 31338/04, EHRM 16 maart 2010, Panasenkovs v. Letland, appl. nr. 12569/03; EHRM 21 januari 2014, Kattan v. Roemenië, appl. nr. 26850/11; EHRM 4 december 2018, Năstase v. Moldavië, appl. nr. 74444/11.

19 J.S. Nan, ‘Kroniek van het strafprocesrecht’, NJB 2017/835.

20 Press release 4 juli 2017, ECHR 231 (2017).

21 Zie voor een uitgebreidere, inmiddels op enkele punten achterhaalde maar nog altijd instructieve bespreking M.J.A. Plaisier, Het verstek in strafzaken, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 280-327.

22 Van uitgebreidere verkenning van regelingen in andere landen is afgezien. Ik wijs nog wel op M.J.A. Plaisier en M. van der Horst, ‘Rubriek: OM en rechter’, DD 2017/28, die stellen dat ‘in andere Europese landen minder mogelijkheden zijn om verdachten in afwezigheid te berechten, zeker in gevallen waar aanzienlijke vrijheidsstraffen aan de orde zijn.’

23 Zie over de verhouding tussen Par. 232 en Par. 233 StPO Plaisier, a.w., p. 299.

24 Meyer-Goßner/Schmitt, Strafprozessordnung, 60. Auflage 2017, C.H. Beck, aantekening 3 op Par. 276.

25 Vgl. Plaisier, a.w., p. 317-318

26 Plaisier, a.w., p. 310-314, bespreekt een vroegere versie van dit artikel. Meyer-Goßner/Schmitt, Strafprozessordnung, 60. Auflage 2017, C.H. Beck, aantekening 1 bij par. 329 maakt melding van een wetswijziging naar aanleiding van een uitspraak van het EHRM van 8 november 2012; ik neem aan Neziraj v. Duitsland, appl. no. 30804/07, waarbij de wetgever ‘zugleich enige bisher umstr Fälle mitgeregelt’ heeft.

27 Meyer-Goßner/Schmitt, Strafprozessordnung, 60. Auflage 2017, C.H. Beck, aantekeningen 23 en 24 op Par. 329. Daarbij wordt verwezen naar een uitspraak van het Oberlandesgericht Frankfurt a.M., Urteil vom 22.9.98. De verdachte was in eerste aanleg tot een gevangenisstraf van twee jaar en zes maanden veroordeeld ‘wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln’. Daarna was hij in Engeland aangehouden bij een poging een kilo cocaïne in te voeren. Zijn Berufung werd op grond van Par. 329 I StPO (vgl. ons art. 416, tweede lid, Sv) verworpen. Of het Bundesgerichtshof er net zo over denkt, is voor zover ik zie een open vraag.

28 Meyer-Goßner/Schmitt, Strafprozessordnung, 60. Auflage 2017, C.H. Beck, aantekeningen 36 en 37 op Par. 329.

29 Zie voor een weergave van de historische achtergronden van deze stand van zaken M.J.A.Plaisier, Het verstek in strafzaken, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999, p. 33-56. Art. 495a Sv bevat overigens een belangrijke uitzondering op deze regel bij jeugdige verdachten.

30 De vraag of het aanbeveling verdient in deze wettelijke stand van zaken wijziging te brengen zal ik in deze conclusie laten rusten. Eerder pleitte H.M.E. Laméris-Tebbenhoff Rijnenberg, Dagvaarding en berechting in aanwezigheid. De Nederlandse betekeningsregeling in rechtshistorisch en Europees perspectief, Thesis Publishers 1998, p. 199-218, voor een wettelijk stelsel dat onderscheid maakt tussen een procedure voor zware feiten en een procedure voor lichte feiten, met in de procedure voor zware feiten een verschijningsplicht. Zie ook G. Knigge, Strafvordering in het geding, preadvies NJV 1994, p. 60-64.

31 Een zaak waarin deze problematiek eerder speelde was HR 12 juni 1990, NJ 1990/834 m.nt. Van Veen. De verdachte was daarin door het hof veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf terwijl hij in Engeland gedetineerd was. Uw Raad overwoog dat, aannemende dat -naar in ’s hofs beslissing besloten lag- de verdachte door die detentie niet kon verschijnen en er geen enkel uitzicht bestond op welke termijn dat wel mogelijk zou zijn, het hof kennelijk had geoordeeld dat ‘het belang van een behoorlijke strafvordering – welke omvat een afdoening van de zaak binnen een afzienbare termijn – ernstig in het gedrang zou komen indien het onderzoek ter terechtzitting wederom zou worden geschorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden, waaronder dat het hof de raadsman in de gelegenheid heeft gesteld de verdediging te voeren, zwaarder woog dan dat van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak tegenwoordig te zijn’. Uw Raad liet dat oordeel in stand. Van Veen wijst er in zijn noot op dat de verdachte niet te kennen had gegeven de behandeling van zijn zaak te willen bijwonen. Vgl. nog eerder HR 7 april 1981, NJ 1981/443 waarin het hof het aanhoudingsverzoek van de raadsman van de in Oostenrijk gedetineerde verdachte afwees onder verwijzing naar de door de PG genoemde omstandigheden dat de verdachte waarschijnlijk nog geruime tijd gedetineerd zou blijven en het de PG uit ervaring bekend was dat in een dergelijk geval door Oostenrijk een verdachte niet in de gelegenheid wordt gesteld om in Nederland op een terechtzitting aanwezig te zijn. Het hof wees er daarbij op dat de raadsman die omstandigheden niet had bestreden.

32 Een vergelijkbare overweging is te vinden in HR 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1988 en in HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:707, waarin de raadsman eveneens om aanhouding had verzocht omdat de verdachte in Duitsland gedetineerd was (in het laatste geval zonder te attenderen op mogelijkheden van rechtshulp). Zie eerder al HR 26 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2105, NJ 2004/663 en HR 16 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL9062.

33 Vgl. ook HR 19 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:772 (art. 81 RO). Daar lag de situatie in zoverre anders, dat de verdachte was teruggekeerd naar Peru terwijl hij wist dat daar een arrestatiebevel voor hem klaar lag (vgl. de conclusie van A-G Hofstee, ov. 8). Dat brengt de rechtsregel van Medenica v. Zwitserland in beeld.

34 Deze bepaling, die is ingevoerd door de Wet van 26 oktober 1973, Stb. 214, is een gevolg van een amendement van het kamerlid Roethof, waarvan de eerste versie als volgt was toegelicht: ‘De bedoeling van het amendement is te voorkomen, dat na het instellen van hoger beroep alsnog tot gevangenneming wordt besloten’ (Kamerstukken II 1972/73, 9994, nrs. 24, 68, 69). Zie Handelingen II 14 juni 1973, p. 1849 en 19 juni 1973, p. 1875.

35 Vgl. in dit verband HR 2 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN7088, NJ 2004/142 m.nt. Reijntjes. Uw Raad oordeelde ‘dat, na opheffing van een eerder gegeven bevel tot voorlopige hechtenis, de gevangenneming van de verdachte bij vonnis of arrest, waarbij de verdachte tot vrijheidsstraf wordt veroordeeld, kan worden bevolen indien de veroordeling een feit betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. De opvatting dat daarvoor nieuwe bezwaren noodzakelijk zijn, vindt geen steun in het recht’. Vgl. ook Reijntjes, de noot onder 3, en in Melai, Wetboek van Strafvordering, aant. 9.3 op de artt. 63-68.

36 Zie daarover reeds Th.W. van Veen en J.P. Balkema, met medewerking van F.M. Noordam, Voorarrest. Strafprocessuele en sociaalrechtelijke aspecten, Alphen aan den Rijn: H.D. Tjeenk Willink 1982, p. 23 e.v..

37 Een complicatie blijft daarbij wel het signaal dat een dergelijk bevel in verband met art. 67a, derde lid, Sv afgeeft.

38 Deze bepaling is eveneens een gevolg van een amendement van het kamerlid Roethof, dat als volgt is toegelicht: ‘De bedoeling van het amendement is te voorkomen, dat na het instellen van hoger beroep alsnog tot voorlopige hechtenis wordt besloten, zelfs indien de in eerste aanleg opgelegde straf is uitgezeten’ (Kamerstukken II 1972/73, 9994, nr. 65, 88).

39 Ingevolge art. 75, eerste lid, in verbinding met art. 66, tweede lid, Sv, blijft in het geval het onderzoek op de terechtzitting is aangevangen binnen de termijn waarin een bevel tot voorlopige hechtenis loopt, dit bevel van kracht totdat zestig dagen na de dag van de einduitspraak zijn verstreken. Vgl. ook Reijntjes in Melai, Wetboek van Strafvordering, aant. 7 en 8 bij art. 75 Sv.

40 Het zesde lid, dat is toegevoegd door de Wet van 10 mei 1978, Stb. 1978, 251, ziet op de situatie nadat de berechting in hoger beroep is afgelopen (vgl. Kamerstukken II 1977, 14 636, nr. 3, p. 6) en is voor de vragen die hier spelen niet van belang.

41 In de zaak Hokkeling had het hof de straf in de kern ook gebaseerd op de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze waren begaan, en wat de persoon van de verdachte betreft slechts vermeld dat zij kennis had genomen van ‘de omtrent de verdachte uitgebrachte rapporten van Reclassering Nederland’ en een uittreksel uit de justitiële documentatie.

42 Wel is er op dit punt een verschil met de zaak Hokkeling. Hokkeling was zelf aanwezig bij de eerste terechtzittingen in hoger beroep.

43 Mogelijk denkt het EHRM daarbij aan de suggestie van de raadsman om de veroordeling door de Noorse rechter in Nederland ten uitvoer te leggen. Op die mogelijkheid is het gerechtshof niet ingegaan. Ook legt het hof niet uit waarom niet in een detentietitel kan worden voorzien die uitlevering mogelijk zou maken.

44 Zie bijvoorbeeld het overzichtsarrest HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934 waarin Uw Raad algemene opmerkingen heeft gemaakt over de onderbouwing en beoordeling van aanhoudingsverzoeken die verband houden met het in art. 6, derde lid onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht. Daarin worden geen afzonderlijke overwegingen gewijd aan het specifieke geval dat de verdachte wegens detentie in het buitenland is verhinderd op de terechtzitting te verschijnen.

45 Mogelijk dacht ook A-G Bleichrodt in zijn aan dit arrest voorafgaande conclusie in deze richting. Hij hanteerde daarin het bestaande besliskader, en concludeerde uit Hokkeling v. Nederland dat de speelruimte van het hof bij de te maken afweging ‘wel beperkt’ is (randnummer 16).

46 Het middel spreekt van (al dan niet tijdelijke) uitlevering; art. 13 onder b van het Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika spreekt van tijdelijk overleveren. Daarom zal ik die term gebruiken.

47 Uit de uitspraak United States v. [verdachte] (No. 15 Cr. 733 (RWS), 2017 WL 2839643 (S.D.N.Y.)) lijkt te mogen worden afgeleid dat deze inschatting klopte. De verdachte in deze zaak is in Colombia gearresteerd op 23 november 2015 en uitgeleverd aan de Verenigde Staten en daar gearresteerd op 10 november 2016. De veroordeling tot 45 maanden gevangenisstraf betreft (kort gezegd) een poging om 5 kilo cocaïne in de Verenigde Staten in te voeren. Daarbij is bepaald dat de veroordeelde is ‘not eligible for probation’. Maar dat is informatie waar het gerechtshof geen kennis van had en waar in de tekst daarom verder niet aan zal worden gerefereerd.

48 Art. 13 van het Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika biedt in dit opzicht de ruimte; het luidt: ‘Wanneer een beslissing op een verzoek tot uitlevering is genomen ten aanzien van iemand die wordt vervolgd of die een straf ondergaat op het grondgebied van de aangezochte Staat wegens een ander strafbaar feit, kan de aangezochte Staat: a. de overlevering van de opgeëiste persoon uitstellen totdat de strafrechtelijke procedure tegen hem is beëindigd of de eventueel op te leggen of opgelegde straf volledig ten uitvoer is gelegd; of b. de opgeëiste persoon tijdelijk aan de verzoekende Staat overleveren uitsluitend ten behoeve van de instelling van een vervolging. De aldus overgeleverde persoon dient tijdens zijn verblijf in de verzoekende Staat in hechtenis te worden gehouden en dient na afloop van de gerechtelijke behandeling van zijn zaak te worden teruggezonden overeenkomstig in onderling overleg tussen de Verdragsluitende Partijen vast te stellen voorwaarden.’

49 In reactie op het aanhoudingsverzoek van de raadsman stelde de advocaat-generaal dat in het geval de verdachte had ingestemd met de uitlevering door Colombia ‘de zaak in de VS nu in een zodanig stadium (was) geweest dat tijdelijke uitlevering geen langdurig probleem zou zijn’. Uit het verzoek van de raadsman kan worden afgeleid dat de verdachte sinds november 2015 in Colombia in uitleveringsdetentie zat.

50 Vgl. HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:974; HR 9 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:826, NJ 2017/260 m.nt. Schalken; HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1406. Inmiddels gebruikt Uw Raad een wat andere formulering (vgl. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934, HR 4 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2229, NJ 2019/9; HR 13 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2099; HR 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2020). Zie daarover verderop in de tekst.

51 Vgl. HR 16 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL9062, rov. 4.4, waarin Uw Raad in aanmerking nam dat het tenlastegelegde een relatief ernstig feit betrof. Ook in ander verband lijkt Uw Raad in de ernst van het tenlastegelegde en de daarmee gepaard gaande strafbedreiging dan wel strafoplegging juist aanleiding te zien om in voorkomende gevallen, gelet op hetgeen voor de verdachte op het spel staat, eerder een inbreuk op (door art. 6 EVRM gegarandeerde) rechten van de verdachte aan te nemen. Vgl. ten aanzien van (afstand van) rechtsbijstand: HR 17 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI2315, NJ 2010/143 m.nt. Schalken (rov. 2.2 en 3.5), HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6406, NJ 2012/29 (rov. 2.2 en 3.4) en HR 11 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1548, NJ 2018/425 m.nt. Schalken (rov. 2.2.2 en 2.4). Zie ten aanzien van de bekorting van de spreektijd bij pleidooi: HR 21 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:468, NJ 2017/170 m.nt. Schalken (rov. 2.2 en 2.5).

52 Ik attendeer er in dit verband op dat Uw Raad in de eerder geciteerde standaardoverweging betreffende de bij een aanhoudingsverzoek te maken belangenafweging ook niet aan dit belang refereert.

53 Bij minder ernstige strafbare feiten is ook eerder sprake van verjaring. Dat risico doet zich, in het geval van cassatie, ook in de onderhavige strafzaak voor, bij de onder 4 en 5 bewezen verklaarde feiten wat de munitie betreft (vgl. de artikelen 70 en 72 Sr). Uit de eerder geciteerde overweging uit Colozza v. Italië volgt dat het EHRM in het voorkomen van verjaring een goed argument voor een berechting in afwezigheid ziet; het brengt evenwel niet mee dat na die berechting niet in de mogelijkheid van een fresh determination in aanwezigheid van de verdachte behoeft te worden voorzien.

54 Zie ter illustratie HR 8 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:22.

55 https://www.thefreedictionary.com/expediency.

56 HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934; HR 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2020; HR 13 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2099; HR 4 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2229, NJ 2019/9.

57 Vgl. B.F. Keulen en G. Knigge, Strafprocesrecht, 13e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 399-400.