Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2019:1180

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
01-11-2019
Datum publicatie
29-11-2019
Zaaknummer
19/00616
Rechtsgebieden
Burgerlijk procesrecht
Personen- en familierecht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Familierecht. Procesrecht. Informele rechtsingang ex 1:377g in hoger beroep; verbod op reformatio in peius;

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/00616

Zitting 1 november 2019

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de vader] ,

(hierna: de vader),

advocaat mr. C.G.A. van Stratum,

Tegen

1. [de moeder] ,

(hierna: de moeder), en

2. [de stiefvader] ,

(hierna: de stiefvader),

advocaat mr. K. Aantjes,

3. [de bijzondere curator] ,

in haar hoedanigheid van bijzondere curator over [de minderjarige] (verder: de minderjarige),

(hierna: de bijzondere curator).

De vader en de moeder hebben al vele juridische procedures gevoerd over gezag over en omgang met de inmiddels 15 jaar oude dochter. Ook Uw Raad heeft twee keer een beschikking gewezen tussen partijen.1 In de onderhavige procedure heeft de rechtbank ambtshalve de omgangsregeling gewijzigd tussen de (niet met het gezag belaste) vader en de minderjarige op grond van art. 1:377g BW (de informele rechtsingang van de minderjarige). Nadat de vader van deze beschikking in hoger beroep is gekomen, heeft de minderjarige het hof een brief geschreven. Het hof heeft zich vervolgens op grond van het bepaalde in art. 1:377g BW ambtshalve bevoegd geacht om de omgang in volle omvang te beoordelen. In cassatie wordt voornamelijk geklaagd over de toepassing door het hof van de informele rechtsingang.

1 Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.2

(i) Uit de in 2005 verbroken relatie van de moeder en de vader is op [geboortedatum] 2004 de minderjarige geboren, die door de vader is erkend. De moeder oefent alleen het ouderlijk gezag uit over de minderjarige.

(ii) In 2010 is de moeder gehuwd met de stiefvader. De vader is op 31 augustus 2017 gehuwd.

(iii) Bij beschikking van het hof Amsterdam van 8 november 2007 is in het kader van een omgangsregeling bepaald dat de vader de minderjarige eenmaal per twee weken van vrijdagmiddag tot maandagochtend bij zich zal hebben, waarbij de vader de minderjarige vrijdagmiddag uit de peuterspeelzaal ophaalt en maandagochtend weer naar de peuterspeelzaal brengt. Daarnaast is bepaald dat de vader de minderjarige gedurende twee weken in de zomervakantie en één week in de kerstvakantie bij zich mag hebben en met haar op vakantie mag buiten Nederland, met dien verstande dat zij mogen reizen naar landen waar de minderjarige met een identiteitskaart toegang tot zal worden verleend.

(iv) Tot ongeveer april 2013 heeft gedurende een jaar geen omgang tussen de minderjarige en de vader plaatsgevonden. Vervolgens is de omgang enigermate hersteld. Bij vonnis in kort geding van 16 oktober 2013 is een verdere opbouw van de omgangsregeling vastgesteld, waarbij is bepaald dat na de kerstvakantie 2014 de regeling zoals bepaald bij voormelde beschikking van het hof Amsterdam van 8 november 2007 weer geheel zal gelden. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld door de moeder. Bij arrest van het hof Amsterdam van 1 april 2014 is de opbouw van de omgang gedeeltelijk gewijzigd, waarbij tevens is bepaald dat vanaf de kerstvakantie 2014 de regeling geldt die is vastgesteld bij voormelde beschikking van het hof Amsterdam van 8 november 2007, met dien verstande dat het de vader is toegestaan met de minderjarige naar het buitenland, ook buiten Europa, te reizen.

(v) In september 2013 heeft de moeder verzocht om samen met de stiefvader te worden belast met het gezag over de minderjarige. Bij beschikkingen van achtereenvolgens 24 december 2013 en 25 februari 2015 heeft de rechtbank Amsterdam eerst de Raad voor de Kinderbescherming te Amsterdam en vervolgens de Raad voor de Kinderbescherming te Rotterdam verzocht advies uit te brengen over het door de moeder en de stiefvader verzochte. Deze verzoeken hebben niet tot rapportage en advies aan de rechtbank geleid.

(vi) In een proces-verbaal van bevindingen van 20 juli 2015 van de rechtbank Amsterdam (met een apart zaaknummer) is vermeld dat op 23 april 2015 een brief van de minderjarige ter griffie is binnengekomen. Naar aanleiding van die brief heeft de kinderrechter op 28 mei 2015 een gesprek gehad met de minderjarige. De verdere behandeling is toen pro forma aangehouden tot 28 september 2015.
In een proces-verbaal van bevindingen van 28 september 2015 van de rechtbank Amsterdam is vermeld -kort gezegd en voor zover thans van belang- dat de kinderechter vaststelt dat het voor de minderjarige van belang is dat de vader haar wensen over de intensiteit van de omgang respecteert en ook over hoe de vader zich naar haar verhoudt in het openbaar en in het bijzijn van anderen. De kinderrechter heeft opgemerkt dat er bij de minderjarige een behoefte bestaat om serieus genomen te worden in haar wensen. De rechtbank gaat ervan uit dat alle opvoeders in het leven van de minderjarige haar de ruimte geven om vrijelijk bij de ander te verblijven en haar wensen ten aanzien van het contact serieus te nemen. De zaak is daarmee afgedaan, aldus het proces-verbaal.

(vii) Bij beschikking van 16 december 2015 van de rechtbank Amsterdam is het verzoek van de moeder om haar samen met de stiefvader met het gezag over de minderjarige te belasten, afgewezen. Deze beschikking bevat tevens de overweging ‘dat de zorgen omtrent de minderjarige dermate ernstig en groot zijn dat de rechtbank het in het belang van de minderjarige acht om, zoals ter zitting reeds aan partijen is voorgelegd, een bijzondere curator te benoemen. De te benoemen bijzondere curator zal hoogstwaarschijnlijk een klinisch psycholoog/psychotherapeut zijn met ervaring met kinderen/jongeren. Deze benoeming en de motivering daartoe zal in een afzonderlijke beschikking worden vastgelegd’.

1.2

Bij beschikking van 20 januari 2016, waarin wordt verwezen naar de beschikking van 16 december 2015, de brief van de minderjarige van 23 april 2015, de aantekeningen van het kindergesprek naar aanleiding van deze brief en de processen-verbaal van 20 juli 2015 en 28 september 2015, heeft de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam (ambtshalve) voor de duur van acht maanden [betrokkene 1] tot bijzondere curator over de minderjarige benoemd.

1.3

[betrokkene 1] heeft op 31 mei 2016 schriftelijk verslag aan de rechtbank Amsterdam uitgebracht.

1.4

Bij beschikking van 16 november 2016 van de rechtbank Amsterdam is overwogen dat, gelet op voormeld verslag waarin is opgenomen dat de minderjarige tevreden is met de huidige omgangsregeling en [betrokkene 1] ook heeft aangegeven dat het de wens van de minderjarige is om maximaal 1 week vakantie met haar vader door te brengen, de rechtbank deze wens opvat als een verzoek van de minderjarige op de voet van art. 1:377h BW. De vader is niet tijdens de door de rechtbank gehouden mondelinge behandeling van 2 november 2016 verschenen. Schriftelijk heeft hij laten weten dat hij naar de minderjarige luistert, dat hij zich laat begeleiden door [betrokkene 2] , coach/consulent, en dat hij heeft besloten om alle procedures te eindigen en de gegeven beslissingen te accepteren. Dat heeft hij [de minderjarige] beloofd. Hij wil haar ook beschermen tegen alle stress die de procedures haar geven. Hij wil graag op een normale manier vader voor haar zijn. De rechtbank heeft vervolgens bij die beschikking van 16 november 2016 bepaald dat de vader de minderjarige om het weekend van vrijdag na school tot maandag naar school bij zich zal hebben en één week in de zomervakantie. Verder is [betrokkene 1] ontslagen van haar taak als bijzondere curator. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.5

De vader is daarvan op 13 februari 2017 in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam en heeft het hof verzocht, met vernietiging van beschikking van 16 november 2016 van de rechtbank Amsterdam in zoverre, te bepalen dat als omgangsregeling heeft te gelden twee weken niet aaneengesloten zomervakantie met vader, en één week kerstvakantie, alsmede één weekend in de veertien dagen van vrijdag na school tot maandagochtend voor school. Ter zitting in hoger beroep heeft de vader het hof tevens verzocht ambtshalve een ondertoezichtstelling van de minderjarige uit te spreken.

1.6

De moeder en de stiefvader hebben op 24 maart 2017 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend. Daarbij is tevens een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex art. 223 Rv gedaan. Zij verzoeken in principaal hoger beroep de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek dan wel zijn verzoek af te wijzen, met bekrachtiging van de bestreden beschikking in zoverre. In incidenteel hoger beroep verzoeken zij, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de vader het recht op omgang met de minderjarige voor de duur van twee jaar te ontzeggen. In het incident ex art. 223 Rv hebben de moeder en de stiefvader verzocht de omgangsregeling te schorsen voor de duur van de procedure in hoger beroep.

1.7

De vader heeft bij het hof op 8 mei 2017 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep ingediend waarin hij vraagt het incidenteel hoger beroep van de moeder en de stiefvader af te wijzen, met veroordeling van hen in de kosten van het hoger beroep. Daarbij heeft hij tevens een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex art. 223 Rv gedaan. In het incident ex art. 223 Rv heeft de vader het hof verzocht:

- afwijzing van het schorsingsverzoek van de moeder;

- vernietiging van de bestreden beschikking en voor de duur van het geding te bepalen dat in het kader van de omgangsregeling de vader de minderjarige om het weekend van vrijdag na school tot maandag naar school bij zich zal hebben en drie weken vakantie waarvan twee weken zomervakantie niet aaneengesloten en één week de kerstvakantie;

- veroordeling van de moeder en de stiefvader in de proceskosten van het incident.

1.8

Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 16 mei 2017, heeft de voorzieningenrechter, op vordering van de moeder, de tenuitvoerlegging van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 16 november 2016, voor zover betrekking hebbend op de omgangsregeling, geschorst totdat in hoger beroep op de provisionele vordering van de moeder is beslist. De minderjarige is op 10 mei 2017 door de voorzieningenrechter gehoord.

1.9

De voorzitter van de kamer van het hof heeft op 3 oktober 2017 met de minderjarige ge-sproken, in het bijzijn van de griffier. Daarvoor op 27 maart 2017 heeft de minderjarige op het spreekuur van de Kinder- en Jongerenrechtswinkel te Amsterdam en brief geschreven gedateerd 27 maart 2017 en bij het hof binnengekomen op 3 april 2017.3 Deze brief bevindt zich evenals de brief van de minderjarige aan de kinderrechter - zoals te doen gebruikelijk - niet in het dossier.

1.10

Nadat de zaak op 6 oktober 2017 mondeling is behandeld, heeft het hof Amsterdam bij de bestreden beschikking van 21 november 20174, onder meer:

- de moeder en de stiefvader niet ontvankelijk verklaard in het incidenteel hoger beroep alsmede in hun verzoek ex art. 223 Rv;

- de vader niet ontvankelijk verklaard in het verzoek de minderjarige ambtshalve onder toezicht te stellen;

- het verzoek van de vader ex art. 223 Rv afgewezen;

- ambtshalve bepaald dat, totdat het hof in hoger beroep een eindbeschikking heeft gegeven, er geen omgang tussen de minderjarige en de vader zal plaatsvinden, met uitzondering van de situatie dat de minderjarige dat wil en met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch;

- alvorens verder te beslissen, [de bijzondere curator] benoemd tot bijzondere curator over de minderjarige om in de procedure in hoger beroep de belangen van de minderjarige te behartigen;

- de bijzondere curator opgedragen om onderzoek te verrichten naar de wensen van de minderjarige met betrekking tot de omgang met de vader en naar de vraag of en zo ja, welke omgangsregeling in het belang is van de minderjarige, een en ander met inachtneming van hetgeen daarover in die beschikking onder rechtsoverwegingen 5.11 tot en met 5.13 is overwogen, en daarover aan het hof schriftelijk te rapporteren;

- de behandeling van de zaak pro forma aangehouden.

1.11

Het hof heeft daartoe, onder meer, als volgt overwogen:

“5.5 Gebleken is dat tussen [de minderjarige] en de vader sinds maart 2017 geen omgang meer heeft plaatsgehad. [de minderjarige] heeft op het spreekuur van de Kinder- en Jongerenrechtswinkel te Amsterdam een brief geschreven, gedateerd 27 maart 2017, die door de rechtswinkel naar het hof is gestuurd en op 3 april 2017 bij het hof is binnengekomen. De inhoud van deze brief is tijdens het onder 2.5 genoemde gesprek met [de minderjarige] besproken. [de minderjarige] heeft tijdens dat gesprek haar wensen met betrekking tot de omgang aldus verwoord dat zij – kort samengevat – graag telefonisch of door middel van WhatsApp contact met de vader wil houden, dat de vader haar ook telefonisch of door middel van WhatsApp mag benaderen, dat zij zelf wil bepalen wanneer zij weer naar de vader gaat en dat zij dan ook de verdere opbouw en de invulling van de omgang met de vader zelf wil bepalen.

5.6

Het hof acht zich, gelet op het feit dat [de minderjarige] zich in het onderhavige hoger beroep zelfstandig via de rechtswinkel bij voornoemde brief tot het hof heeft gewend en gelet op het standpunt dat [de minderjarige] op basis van deze brief in het gesprek met de voorzitter heeft verwoord (welk standpunt ter zitting aan de vader, de moeder en de stiefvader kenbaar is gemaakt), op grond van het bepaalde in artikel 1:377g BW ambtshalve bevoegd de omgang tussen [de minderjarige] en de vader in volle omvang te beoordelen, dus niet alleen wat betreft het verzoek van de vader inzake de vakantieregeling, maar ook wat de gehele (twee wekelijkse) omgangsregeling betreft. Van belang daarbij is dat de vader ontvankelijk is in zijn hoger beroep, zodat naar het oordeel van het hof een zelfstandig hoger beroep van [de minderjarige] (vertegenwoordigd door een bijzondere curator) niet is vereist.

(…)

5.10

Het hof overweegt als volgt. Duidelijk is dat de verhouding tussen dé vader enerzijds en de moeder en de stiefvader anderzijds ernstig is verstoord; zij staan lijnrecht tegenover elkaar en leggen over en weer de oorzaak van het stranden van de omgang tussen [de minderjarige] en de vader bij de ander. In het kader van de vele gerechtelijke procedures die in het verleden tussen de ouders zijn gevoerd, hebben de nodige interventies plaatsgevonden, echter zonder het gewenste resultaat. In hoger beroep hebben de ouders zich wederom bereid verklaard in het belang van [de minderjarige] een traject te volgen. De bezwaren die zij echter over en weer hebben geuit tegen het door de ander voorgestelde traject (Lorentzhuis volgens de vader en Kenter Jeugdhulp volgens de moeder) zijn echter zodanig dat het hof, anders dan de raad, er geen heil in ziet een keuze te maken tussen de beide trajecten en de onderhavige procedure aan te houden, in afwachting van de resultaten van het betreffende door de ouders te volgen traject.

5.11

Vaststaat dat er sinds maart 2017 geen omgang meer tussen [de minderjarige] en de vader heeft plaatsgevonden, anders dan (over en weer) per WhatsApp of telefonisch. [de minderjarige] heeft tijdens het gesprek met de voorzitter en de griffier te kennen gegeven deze laatste vormen van contact te willen voortzetten en voorts zelf de opbouw en de frequentie van een verdergaande omgang te willen bepalen. Desgevraagd heeft zij tevens medegedeeld de verantwoordelijkheid die hierdoor op haar zou komen te rusten, niet te groot te vinden en aan te kunnen. Naar het oordeel van het hof behoeft dit punt in hoger beroep nadere aandacht. [de minderjarige] is, hoewel inmiddels dertien jaar, nog jong en heeft veel meegemaakt. De omgang tussen haar en de vader is gedurende haar hele leven tot nu toe veelvuldig onderwerp van geschil geweest tussen de ouders. In het verleden heeft bovendien gedurende een jaar geen omgang plaatsgevonden, waarover [de minderjarige] zich in die periode – naar zij tijdens het gesprek heeft medegedeeld – schuldig heeft gevoeld. Voorts heeft doorgaans te gelden dat omgang moeilijker is op te starten naarmate deze langer achterwege is gebleven.

5.12

Alvorens nader te beslissen, wenst het hof daarover nader te worden geïnformeerd. Meer in het algemeen heeft het hof behoefte aan advies over de vraag of en zo ja, welke omgangsregeling in het belang van [de minderjarige] is. De moeder heeft ter zitting gewezen op het rapport en advies dat [betrokkene 1] als bijzondere curator aan de rechtbank heeft uitgebracht, maar nog daargelaten de bezwaren van de vader daartegen, is dat in deze stand van het geding niet meer toereikend, gelet op de verdergaande wijziging van de omgangsregeling die nu door de minderjarige wordt gewenst.

Het hof heeft overwogen de raad te verzoeken nader onderzoek te doen aan de hand van voormelde vragen, maar ziet daar in dit stadium vanaf. Daarbij speelt een rol dat de raad in de laatste procedure tot tweemaal toe (eerst Amsterdam en toen Rotterdam) door de rechter is verzocht te adviseren en te rapporteren, maar het beide keren niet tot een (bruikbaar) rapport en advies is gekomen.

5.13

Het hof acht in dit stadium benoeming van een bijzondere curator in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk teneinde de belangen van de minderjarige te behartigen, haar in en buiten rechte te vertegenwoordigen en onderzoek te verrichten naar de wensen van de minderjarige met betrekking tot de omgang met de vader en naar de vraag of en zo ja, welke omgangsregeling in het belang is van de minderjarige, een en ander met inachtneming van hetgeen daarover onder 5.11 is overwogen. De bijzondere curator zal worden verzocht het hof daarover schriftelijk te rapporteren en te adviseren.

[de bijzondere curator] te [plaats] , orthopedagoog, heeft zich bereid verklaard de benoeming als bijzondere curator van de minderjarige te aanvaarden.

(..)

5.14 (..)

In de omstandigheid dat omgang nu al geruime tijd niet heeft plaatsgevonden en bij hervatting eerst weer zal moeten worden opgebouwd, ziet het hof evenwel aanleiding om in het belang van [de minderjarige] ambtshalve te bepalen dat, totdat in dit hoger beroep door het hof een eindbeschikking is gegeven, geen omgang tussen [de minderjarige] en de vader plaatsvindt, met uitzondering van de situatie dat [de minderjarige] dat wil en met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch.

1.12

Nadat, onder meer, de rapportage van de bijzondere curator bij het hof op 13 maart 2018 is ingekomen, en de mondelinge behandeling op 28 juni 2018 is voortgezet, heeft het hof Amsterdam bij de bestreden beschikking van 6 november 20185:

- de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn (wederom ingediende) verzoek om een beschermingsonderzoek te gelasten;

- de beschikking van 16 november 2016 van de rechtbank Amsterdam vernietigd voor zover deze de omgangsregeling tussen de minderjarige en de vader betreft, en opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad:

- bepaald dat tussen de minderjarige en de vader geen omgang zal plaatsvinden, met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch;

- hetgeen de vader in hoger beroep meer of anders heeft verzocht met betrekking tot de omgang met de minderjarige afgewezen.

1.13

Het hof heeft daartoe, onder meer, het volgende overwogen:

“2.1 Bij de tussenbeschikking heeft het hof zich op grond van het bepaalde in artikel 1:377g Burgerlijk Wetboek (BW) ambtshalve bevoegd geacht de omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de vader in volle omvang te beoordelen, dus niet alleen wat betreft het verzoek van de vader in principaal hoger beroep met betrekking tot de vakantieregeling, maar ook wat betreft de reguliere twee wekelijkse omgangsregeling omtrent welke regeling [de minderjarige] in een gesprek met de voorzitter heeft laten blijken een beslissing op prijs te stellen (rechtsoverweging 5.6). Het hof heeft [de bijzondere curator] tot bijzondere curator over de minderjarige benoemd teneinde de belangen van [de minderjarige] te behartigen, haar in en buiten rechte te vertegenwoordigen en onderzoek te verrichten naar de wensen van [de minderjarige] met betrekking tot de omgang met de vader en naar de vraag of en zo ja, welke omgangsregeling in het belang is van [de minderjarige] (r.o. 5.13). (…)

2.3

De bijzondere curator vermeldt in haar rapport dat [de minderjarige] op dit moment een duidelijke behoefte heeft: zij wil geen face to face contact met haar vader (p.10). Het rapport bevat daartoe onder meer het volgende:

[de minderjarige] geeft aan bang te zijn voor haar vader. Ze wil graag zelf de regie houden en vindt dat ze dat bij haar vader niet heeft. Telefonisch contact is volgens [de minderjarige] de enige veilige manier van contact hebben met haar vader (p. 8). (…) In het contact met haar vader is er sprake van chronische onzekerheid. [de minderjarige] geeft aan bang te zijn voor een (onverwachte) confrontatie met haar vader, wat erop duidt dat zij onvoldoende gevoel van grip en controle heeft, en dit bedreigt haar gevoel van competentie (…) De verbondenheid met haar vader staat zeer onder druk (p. 9). (…) [de minderjarige] heeft behoefte aan emotionele veiligheid in afhankelijkheidsrelaties (lees: relaties met personen met wie zij verbonden is of zich verbonden voelt; met haar ouders en stiefouders). [de minderjarige] heeft het nodig om met name door haar vader, maar ook van andere belangrijke zorgfiguren, respect, wederkerigheid en zelfbeschikking te ervaren en erop te kunnen vertrouwen dat dit oprecht en duurzaam is. [de minderjarige] heeft er behoefte aan dat haar vader echt begrijpt dat hij [de minderjarige] heeft beschadigd en dat hij gelooft en accepteert dat [de minderjarige] weerstand tegen contactherstel niet door de opvattingen van haar moeder wordt bepaald. Het is haar eigen keuze.

[de minderjarige] wil dat haar ouders ophouden ruzie te maken over haar. [de minderjarige] wil dat beide ouders (vanuit een verschillend perspectief) geen druk op haar uitoefenen. [de minderjarige] heeft er behoefte aan dat haar vader en moeder gewoon met elkaar overleggen en dat de keuzes die voor haar belangrijk zijn, door hen samen worden genomen.

Ondergetekende ziet voor de ontwikkeling van [de minderjarige] geen belemmeringen om aan haar behoeften tegemoet te komen en acht van belang dat deze worden gehonoreerd (p.10). (…).

2.4.

Met betrekking tot het werken aan contactherstel merkt de bijzondere curator het volgende op.

Het feit dat [de minderjarige] haar gevoelens niet de vrije loop kan laten, uit angst dat deze worden bekritiseerd, veroorzaakt gereserveerdheid die haar emotionele ontwikkeling belemmert (p. 10). [de minderjarige] maakt melding van ervaringen met haar vader die opgevat kunnen worden als emotioneel onveilig doordat het een schrikeffect veroorzaakt. Gevolg hiervan is dat negatieve emoties van vader versterkt worden geuit en die zijn altijd bedreigend voor kinderen. (…) Haar manier om weg te lopen van het gedrag is: ‘Ik stel mijzelf niet meer bloot aan het risico dat mijn grenzen worden overschreden’. Daarmee zorgt zij goed voor zichzelf. Dit is echter een gevolg van de strijd tussen de ouders.

Kijkend naar het ontwikkelingsperspectief; samenwerken, zich inleven in anderen, eigen waarden en normen ontwikkelen maar ook beseffen dat anderen andere normen en waarden kunnen hebben, kan gesteld worden dat het voorbeeld dat deze ouders geven aan [de minderjarige] door geen gezamenlijk ouderschap uit te voeren, niet gezamenlijk in gesprek c.q. overleg te gaan over [de minderjarige] , niet bijdraagt aan deze ontwikkeling.

Op grond van mijn bevindingen kan ik niet uitsluiten dat [de minderjarige] deze ruimte bij haar moeder ook niet altijd ervaart. Kijken we naar een weegschaal met goede en minder goede ervaringen, dan zijn de goede ervaringen waarschijnlijk doorslaggevend voor haar gevoel van veiligheid en zekerheid in de relatie met haar moeder.

Uit de ontwikkelingsgeschiedenis (voor zover die zichtbaar wordt uit de verhalen van moeder, vader, derden en rapportages) concludeert ondergetekende dat in de ontwikkelingslijn al veel langer stagnaties optreden. Het is dan ook van groot belang dat het kind in haar ontwikkeling niet nog langer belast wordt met een instabiele ouder-kindrelatie.

Wil de vader een positieve bijdrage leveren aan de ontwikkeling van zijn dochter, dan zal de vader allereerst moeten investeren in besef van wat een veilige hechtingsrelatie inhoudt. Daarvoor is hulpverlening passend.

Ondergetekende schat in dat [de minderjarige] ondanks haar zelfwaardering en zelfzekerheid emotioneel en sociaal nog erg kwetsbaar is. De herhaalde negatieve en agressieve ervaringen die [de minderjarige] heeft met vader, en ook de onzekerheid die de rechtszaken telkens met zich meebrengen, hebben ontegenzeggelijk bij [de minderjarige] psychische kwetsuren veroorzaakt. Hoewel voor haar identiteits- en persoonlijkheidsontwikkeling een goede band met beide biologische ouders heel belangrijk is, is een biologische band alleen geen garantie voor goed ouderschap.

[de minderjarige] heeft het nodig dat haar vader verantwoordelijkheid neemt voor zijn rol in de breuk en dat hij investeert in wat heet sensitief en responsief ouderschap. Vader moet oog en aandacht hebben voor de gevoelens en behoeften van [de minderjarige] en voor haar eigenheid, dat hij [de minderjarige] waardeert en stimuleert, dat hij voorkomende negatieve gevoelens bij [de minderjarige] zoals onzekerheid, angst, frustratie, boosheid en machteloosheid, helpt dragen en oplossen. Ook de moeder en anderen uit [de minderjarige] haar omgeving doen er goed aan het initiatief voor relatieherstel geheel bij [de minderjarige] te laten.

Ondergetekende ziet op dit moment bij [de minderjarige] geen ruimte voor het werken aan contactherstel met haar vader. Zij kan nog niet (opnieuw) investeren in herstel van de band met haar vader. Belangrijk voor haar is nu een stressvrije ruimte voor haar huidige ontwikkelingstaken (p.11).

2.5

De conclusie van het rapport van de bijzondere curator luidt als volgt (p. 12/13).

[de minderjarige] is een 13 jarig meisje dat goed functioneert op de Havo. Aangenomen mag worden dat ze minimaal een gemiddelde intelligentie heeft. [de minderjarige] is in staat oorzaak-gevolg te overzien, ze kan haar grenzen stellen in schoolse situaties en is in staat in verschillende contexten keuzes te maken. Ze kan dan ook wilsbekwaam geacht worden. Dit heeft in het contact met haar vader tot gevolg dat haar behoefte van het niet hebben van face-to-face contacten gehonoreerd kan worden.

[de minderjarige] overziet de gevolgen van de (huidige) vorm van contact met haar vader. De impact van de rechtszaken, het aanwezig zijn van een strijdkader, heeft een zichtbare uitwerking op [de minderjarige] . Het verhoogt onzeker gedrag op school alsook het signaal dat ze zich niet langer meer wil blootstellen aan de onveilige situatie. Het feit dat [de minderjarige] heeft gekozen zich niet meer bloot te stellen aan dit gedrag, duidt erop dat hun relatie onveilig is en daar zal vader aan moeten werken.

[de minderjarige] zorgt hiermee goed voor zichzelf en geeft daarmee (deels onbewust) de voorkeur aan haar eigen ontwikkeling.

Wil [de minderjarige] open kunnen staan voor (mogelijk) herstelcontact met haar vader dan is het aan te bevelen dat vader met behulp van professionele ondersteuning sensitief en responsief ouderschap ontwikkelt. Dit zal inhouden dat het niet hebben van face-to-face contacten met [de minderjarige] voor dit moment gecontinueerd wordt. Het is aan de professional om samen met vader te onderzoeken hoe deze vorm van ondersteuning zo goed mogelijk vorm gegeven kan worden zodat vader gemotiveerd blijft, zich gesteund voelt in het feit dat hij werkt aan een doel namelijk het optimaliseren van de ouder-kindrelatie.

[de minderjarige] zal bij het ervaren van ander gedrag van haar vader mogelijk open staan voor contact met haar vader.

Wil verdere stagnatie van de ontwikkeling voorkomen worden dan doen beide ouders er goed aan om de rechtszaken te stoppen en is het aan te bevelen hulpverlening in te zetten startend bij de ouders (individueel) gevolgd door gezamenlijke therapie. Hierbij valt te denken aan hechtingsgerichte systeemtherapie of AFFT (Attachment Family Focused Therapy).

(…)

2.9

De bijzondere curator heeft ter zitting, mede op vragen van het hof, de raadslieden en de raad, haar rapport nader toegelicht. In de kern komt het, zo begrijpt het hof, hierop neer. In [de minderjarige] leven is tot op heden nooit sprake geweest van gezamenlijk ouderschap van haar beide ouders. De vader en de moeder zijn tot nu toe niet in staat gebleken met elkaar te communiceren en te overleggen over [de minderjarige] . Er zijn veel rechtszaken tussen hen gevoerd. Dit alles heeft bij [de minderjarige] spanningen en een gevoel van grote onveiligheid veroorzaakt. Met name daardoor ontbreekt nu de basis voor face to face contact met haar vader. [de minderjarige] kiest nu voor zichzelf en haar eigen ontwikkeling, daar waar zij zich het meest veilig voelt, namelijk bij de moeder en stiefvader thuis. Het loyaliteitsconflict is zij allang voorbij. Voor gezamenlijk ouderschap en daarmee een basis voor face to face contact tussen [de minderjarige] en de vader, is nodig dat beide ouders zich daarvoor inzetten, eerst door middel van individuele begeleiding en vervolgens door middel van gezamenlijke therapie.

De bijzondere curator heeft ter zitting, mede op een vraag van de raad, haar vertrouwen uitgesproken dat de ouders, ondanks alles wat er tussen hen is gebeurd, in het belang van [de minderjarige] in staat zullen zijn vorm te geven aan gezamenlijk ouderschap en zich daartoe in het vrijwillig kader te laten begeleiden.

(…)

2.11

Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt bij de onderhavige beoordeling is het recht van de vader op omgang met [de minderjarige] . Dat recht wordt, wat de vader betreft, gewaarborgd door artikel 8 EVRM en artikel 1:377a BW. Duidelijk is dat de vader tevens een zwaarwegend belang heeft bij regelmatige omgang met zijn dochter. Dat belang wordt door de moeder en de stiefvader ook niet betwist en blijkt temeer uit de brief van [betrokkene 3]6 die de vader na de zitting heeft overgelegd. Gedurende het grootste deel van [de minderjarige] leven heeft omgang met de vader op regelmatige basis plaatsgevonden.

Ingevolge het bepaalde in artikel 1:377a BW kan de rechter de ouder die niet met het gezag is belast, het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in het derde lid van dat wetsartikel limitatief opgesomde gronden, die in de kern erop neerkomen dat zwaarwegende belangen van het kind zich daartegen verzetten. Dat een ouder zich tegen omgang van het kind met de andere ouder verzet, is daarvoor op zichzelf onvoldoende. Daarvan kan echter wel sprake zijn indien het kind klem komt te zitten of verloren kan raken tussen de beide ouders als de omgang zou worden afgedwongen, met als gevolg dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke en lichamelijke ontwikkeling van het kind, of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

Op grond van de rapportage van de bijzondere curator, haar toelichting daarop ter zitting en hetgeen voor het overige in deze procedure naar voren is gekomen, is voldoende aannemelijk geworden dat [de minderjarige] klem zit tussen de ouders en dat er bij haar als gevolg daarvan geen ruimte bestaat voor herstel van de omgang met de vader die ruim anderhalf jaar geleden is gestopt. Er bestaat nu alleen WhatsApp-contact tussen hen. Het hof is daarom van oordeel dat herstel van het contact tussen de vader en [de minderjarige] , anders dan door middel van (over en weer) WhatsApp-contact of telefonisch, in dit stadium in strijd moet worden geacht met zwaarwegende belangen van [de minderjarige] . Het rapport van de bijzondere curator en de toelichting daarop ter zitting maakt voldoende duidelijk dat voor hervatting van de omgang pas aanleiding kan bestaan als het contact tussen de ouders is verbeterd, zodanig dat zij invulling kunnen geven aan gezamenlijk ouderschap en [de minderjarige] aldus de noodzakelijke ruimte kunnen bieden voor face to face contact met de vader. Daarvan is thans nog geen sprake; de verhouding tussen de ouders is nog steeds ernstig verstoord. Het hof heeft de indruk dat de ouders daarvan beiden veel last hebben, maar zowel de moeder als de vader is ervan overtuigd dat de oorzaak van het verstoorde contact tussen hen bij de ander ligt. Zeker is dat de ouders nog een lange weg hebben te gaan alvorens zij gezamenlijk een basis kunnen vormen waarop ruimte kan ontstaan voor [de minderjarige] om weer face tot face contact te hebben met de vader. Het is aan de ouders om dat in het belang van [de minderjarige] te bewerkstelligen, met inachtneming van de aanbevelingen daartoe van de bijzondere curator die het hof onderschrijft. Dat betekent dat nodig is dat beide ouders zich daarvoor inzetten, eerst door middel van individuele begeleiding en pas daarna door middel van gezamenlijke therapie. Hierop stuit het verzoek van de vader af om de ouders thans verplicht te verwijzen naar het Lorentzhuis, c.q. het programma Kinderen uit de Knel. Positief is dat de vader, naar ter zitting is gebleken, sinds september 2017 in therapie is en dat, getuige de brief van [betrokkene 3] , het contact met [de minderjarige] daarin heel vaak onderwerp van bespreking is. Dat is een begin van zijn kant. Voor het overige geeft de inhoud van de brief van [betrokkene 3] geen aanleiding tot een ander oordeel.

(..)

2.13

Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking voor zover deze de omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de vader betreft, vernietigen en beslissen als na te melden. Het verzoek van de vader in hoger beroep zoals in zijn appelschrift verwoord, zal worden afgewezen. (…)

1.14

Namens de vader is op 5 februari 2019 beroep in cassatie ingesteld. De moeder en de stiefvader hebben in cassatie verweer gevoerd. De bijzondere curator heeft geen verweerschrift ingediend.

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep tegen de beschikking van 21 november 2017

2.1

Allereerst zal ik ambtshalve beoordelen of de vader ontvankelijk is voor wat betreft het cassatieberoep tegen de beschikking van 21 november 2017. Die beschikking is in mijn visie een deelbeschikking voor zover daarin (voor zover in cassatie van belang), ambtshalve en uitvoerbaar bij voorraad - bepaald is dat, totdat het hof in hoger beroep een eindbeschikking heeft gegeven, geen omgang tussen de minderjarige en de vader zal plaatsvinden, met uitzondering van de situatie dat de minderjarige dat wil en met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch. Immers, deze (voorlopige) beslissing heeft een onherroepelijk karakter in die zin dat de beschikking, eenmaal geëffectueerd, in haar gevolgen niet meer ongedaan kan worden gemaakt.7

2.2

Ingevolge art. 426 lid 4 Rv in samenhang met art. 401a lid 2 Rv kan cassatieberoep tegen een tussenbeschikking slechts worden ingesteld tegelijk met een beroep tegen de eindbeschikking (tenzij de rechter die de beschikking heeft gegeven anders heeft bepaald). Indien het beroep echter is gericht tegen een deelbeschikking waarin ten aanzien van een deel van het verzochte een einde aan het geding is gemaakt, gaat de beroepstermijn van drie maanden lopen vanaf de dag van de uitspraak (art. 426 lid 1 Rv).

2.3

Nu de vader op 5 februari 2019 cassatieberoep heeft ingesteld, is het beroep voor dit onderdeel van de beschikking te laat ingediend, zodat de vader in zoverre niet-ontvankelijk zal moeten worden verklaard in het door hem ingestelde cassatieberoep gericht tegen de beschikking van 21 november 2017 voorzover daarin - ambtshalve en uitvoerbaar bij voorraad - bepaald is dat, totdat het hof in hoger beroep een eindbeschikking heeft gegeven, geen omgang tussen de minderjarige en de vader zal plaatsvinden, met uitzondering van de situatie dat de minderjarige dat wil en met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch. Onderdeel 2 van de klacht behoeft dus geen bespreking. De overige onderdelen van de klacht voor zover gericht tegen de beschikking van 21 november 2017 zullen hieronder besproken worden.

3 Bespreking van het cassatiemiddel voor het overige.

3.1

De vader heeft één middel van cassatie vooropgesteld. Naast een inleiding (onder 1), bestaat het middel uit een vijftal klachten, die ik hierna zal aanduiden als onderdelen. Ik zal eerst kort het juridisch kader schetsen tegen de achtergrond van deze zaak.

3.2

In familierechtelijke zaken geldt het uitgangspunt dat de minderjarige als belanghebbende moet worden beschouwd in de zin van art. 798 lid 1 Rv8, maar dat hij niet zelfstandig een procedure kan starten. Hij is procesrechtelijk handelingsonbekwaam (art. 1:245 lid 4 BW), en zal in rechte moeten worden vertegenwoordigd door a) degene die het gezag over hem uitoefent, of b) een bijzondere curator, behoudens enkele uitdrukkelijk in de wet geregelde gevallen zoals in het geval van (het hoger beroep van de afwijzing van) het verzoek van de minderjarige om de benoeming van een bijzondere curator9. De achterliggende reden van dit uitgangspunt is dat een minderjarige moet worden beschermd tegen onbezonnen procederen. 10

3.2.1

In deze procedure heeft de rechtbank ambtshalve een beslissing gegeven op grond van art. 1:377g BW11, dat als volgt luidt: De rechter kan, indien haar blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing geven op de voet van de artikelen 377a of 377b, dan wel zodanige beslissing op de voet van artikel 377e van dit boek wijzigen. Hetzelfde geldt indien de minderjarige de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake.

3.2.2

Dit artikel kan gezien worden als één van de uitzonderingen op de procesbekwaamheid van de minderjarige. In de literatuur wordt deze ambtshalve beslissing aangeduid als één van de informele rechtsingangen tot de rechter. De minderjarige behoeft niet te worden vertegenwoordigd door een wettelijke vertegenwoordiger of een bijzondere curator, maar kan zich rechtstreeks wenden tot de rechter in eerste aanleg, bijvoorbeeld door telefonisch contact te zoeken met de rechtbank, een brief te versturen en wellicht door een e-mail.12 De rechter geeft vervolgens een ambtshalve beslissing. Het huidige art. 1:377g BW, dat in 199513 is ingevoerd, is gebaseerd op het oude art. 1:162a BW dat na veel discussies over de (in)formele rechtsingang, en na het sneuvelen van een eerder wetsvoorstel, op 1 december 199014 is ingevoerd. Het artikel luidde destijds: “De rechtbank kan, indien haar blijkt dat de minderjarige van twaalf jaren of ouder hierop prijs stelt, ook ambtshalve een beslissing geven op de voet van artikel 161a, of zodanige beslissing op de voet van artikel 162 van dit boek wijzigen.” Deze informele rechtsingang zag destijds enkel op omgangszaken in verband met de echtscheiding. Alleen voor de ouders stond toen nog hoger beroep open op grond van art. 934c Rv.15 Later is deze informele rechtsingang uitgebreid naar alle zaken betreffende omgang, informatie en raadpleging, en is de leeftijdsgrens verruimd voor kinderen beneden de twaalf jaar die in staat kunnen worden geacht tot een redelijke waardering van hun belangen ter zake. 16 De vraag welke rechter in eerste aanleg bevoegd is – de kinderrechter, de rechtbank of de kantonrechter – heeft daarnaast ook meerdere keren geleid tot wijziging van het artikel. 17

3.2.3

Voor de mogelijkheid van hoger beroep tegen beslissingen op een informeel verzoek geldt dat de minderjarige naar aanleiding van een op dat verzoek gegeven beslissing niet op dezelfde informele wijze of zonder te worden vertegenwoordigd in hoger beroep kan komen. Het rechtsmiddel van hoger beroep staat de minderjarige ingevolge art. 806 in verbinding met art. 358 Rv weliswaar ter beschikking, maar hij dient bij de aanwending ervan te worden vertegenwoordigd door een wettelijke vertegenwoordiger of een bijzondere curator.18 Van der Linden kan zich in deze regeling niet vinden. Hij pleit ervoor dat hoger beroep van een ambtshalve rechterlijke beslissing mogelijk moet zijn, en niet alleen in de zaken waarin om een bijzondere curator is verzocht, zoals dat nu mogelijk is, maar ook als de minderjarige verzoekschriftprocedures voert in gezags- en omgangszaken.19 De Staatscommissie Herijking Ouderschap gaat niet zo ver, maar adviseert de wetgever om de huidige informele rechtsingang uit te breiden tot alle gezagskwesties en om de mogelijkheid van een formele rechtsingang nader te bezien. Zij acht een bredere bezinning op de positie van de minderjarigen in het procesrecht wenselijk.20

3.3

Het hof heeft zich in deze zaak in rechtsoverweging 5.6 van de beschikking van 21 november 2017 op grond van art. 1:377g BW ambtshalve bevoegd geacht om de omgang tussen de vader en de minderjarige in volle omgang te beoordelen. Daarbij heeft het hof het van belang geacht dat de vader ontvankelijk is in zijn hoger beroep, zodat naar het oordeel van het hof een zelfstandig hoger beroep van de minderjarige (vertegenwoordigd door een bijzondere curator) niet is vereist.

3.4

Onderdeel 1, dat is verdeeld in de subonderdelen 1a. en 1b, richt zich tegen dit oordeel. In onderdeel 1a klaagt de vader – samengevat weergegeven - dat het hof de jurisprudentie en parlementaire geschiedenis (waaruit volgt dat een minderjarige die het niet eens is met een beslissing van de rechtbank op een informeel verzoek als bedoeld in art. 1:377g BW niet op dezelfde informele wijze of zonder vertegenwoordigd te worden door een bijzondere curator in hoger beroep kan komen) heeft miskend. Daaruit volgt in de visie van de vader dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Verder betoogt de vader dat het hof heeft miskend dat de informele rechtsingang van art. 1:377g BW uitsluitend geldt voor de procedure in eerste aanleg. Het hof had de informele brief van de minderjarige, voor zover deze pleit voor een van de beschikking in eerste aanleg afwijkend dictum, moeten aanmerken als een (incidenteel) hoger beroep en had haar niet-ontvankelijk moeten verklaren, en had de mening van de minderjarige kunnen meenemen bij zijn beoordeling maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep.

3.5

Subonderdeel 1b. van de vader bevat de klacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting van de devolutieve werking van het hoger beroep door te oordelen dat “de vader ontvankelijk is in zijn hoger beroep, zodat naar het oordeel van het hof een zelfstandig hoger beroep van [de minderjarige] (vertegenwoordigd door een bijzondere curator) niet is vereist”. De minderjarige had kennelijk een ander dictum voor ogen en had dus zelfstandig beroep moeten instellen, aldus de vader. De vader merkt nog op dat de juridische grondslag van het verzoek in eerste aanleg werd gevormd door art. 1:377g BW waardoor in de visie van de vader de rechter die beslist op een verzoek ex art. 1:377a BW een beslissing moet geven op de grondslag van de vordering en geen ruimere omgangsregeling behoort vast te stellen dan die in overeenstemming is met die grondslag.

3.6

Het is – zoals ik hiervoor heb beschreven - juist dat een minderjarige niet op dezelfde informele wijze of zonder vertegenwoordigd te worden van een ambtshalve gegeven beslissing op grond van art. 1:377g BW in hoger beroep kan komen. In deze procedure is het evenwel niet de minderjarige die in hoger beroep is gekomen, maar de vader. De minderjarige heeft vervolgens een brief gestuurd naar het hof, die het hof heeft opgevat als een informeel verzoek aan de rechter om een beslissing te geven over de omgang. De minderjarige is daarbij gehoord op grond van art. 809 Rv. Onderdeel 1 a faalt dus.

3.7

Voorts geldt dat het hof – ambtshalve - een bijzondere curator heeft benoemd om de minderjarige in en buiten rechte te vertegenwoordigen, waardoor de minderjarige toch vertegenwoordigd is in de procedure in hoger beroep. Daarnaast meen ik dat het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De ratio van de informele rechtsingang is immers de minderjarige de mogelijkheid te bieden om zich op eenvoudige wijze te richten tot de rechter. Het lijkt mij dan ook in lijn met de strekking van de bepaling dat als er een procedure in hoger beroep is aangevangen – zoals in dit geval door het instellen van het hoger beroep door de vader – de minderjarige zich ook tot de rechter in appel kan wenden op grond van art. 1:377g BW. Niet alleen vanwege het belang van de minderjarige, die zeker in deze procedure niet gebaat is met nog meer procedures en een nieuwe informele gang naar de rechtbank, maar eveneens ter voorkoming van meerdere procedures bij meerdere rechters en mogelijke tegenstrijdige beslissingen. Daarnaast geldt voor de vaststelling van een omgangsregeling dat deze dient te zijn gebaseerd op de omstandigheden zoals deze zijn tijdens de uitspraak van de rechter en dat partijen, en de minderjarige, er belang bij hebben dat de uitspraak berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep.21 Door zijn bevoegdheid te baseren op art. 1:377g om de omgang tussen de minderjarige en de vader in volle omvang te beoordelen, doet het hof dan ook recht aan de situatie.

3.7.1

Nu sprake is van een beslissing op grond van art. 1:377g BW geldt dat het hof de inhoud van zijn beslissing niet behoefde te geven op de grondslag van de door de vader verzochte omgangsregeling in hoger beroep. Sprake is immers van een ambtshalve beslissing.22 Het hof is dan ook niet buiten de rechtsstrijd getreden en heeft de devolutieve werking van het hoger beroep niet miskend.

3.8

Dit zelfde lot treft – de voortbouwende klacht – in onderdeel 3, waarin de vader betoogt dat de bijzondere curator, een onderzoeksopdracht heeft gekregen die er met name op is gericht om het informele verzoek van de minderjarige (het in de ogen van de vader verkapte appel) te beoordelen, hetgeen onbegrijpelijk is in het licht van de rechtsstrijd in hoger beroep, aldus de vader, en niet kan bijdragen aan een beslissing op het hoger beroep van de vader. Immers, de rechtsstrijd ziet door de toepassing van art. 1:377g BW niet enkel op de vakantieregeling, maar daardoor ligt de omgang tussen de vader en de minderjarige in volle omvang voor. Het verzoek van het hof aan de bijzondere curator om onderzoek te verrichten naar de wensen van de minderjarige met betrekking tot de omgang met de vader en naar de vraag of en zo ja, welke omgangsregeling in het belang is van de minderjarige, een en ander met inachtneming van hetgeen daarover in r.o 5.11 van de beschikking van het hof van 21 november 2017 is overwogen, is dan ook in het licht van de brief van de minderjarige en het gesprek van de voorzitter met de minderjarige niet onbegrijpelijk.

3.8.1

Overigens heb ik mij nog afgevraagd of de benoeming van de bijzondere curator en de aan haar gegeven opdracht moet worden aangemerkt als a) een deelbeslissing, waardoor het cassatieberoep daartegen te laat zou zijn ingediend, of b) een benoeming van een deskundige in de zin van art. 194 lid 1 Rv, waartegen geen hogere voorziening open staat op grond van lid 2 van dit artikel. Naar mijn mening is dit niet het geval. Immers, de benoeming van de bijzondere curator heeft plaatsgevonden ter instructie van de zaak en daarmee is niet uitdrukkelijk beslist over enig deel van het verzochte.23 Van een benoeming een deskundige in de zin van art. 194 Rv is volgens mij geen sprake. De grondslag voor de benoeming is nog steeds art. 1:250 BW.24

3.9

In onderdeel 4 – dat eveneens voortbouwt op de eerdere onderdelen - klaagt de vader dat het hof het verbod op reformatio in peius heeft geschonden in de bestreden (eind)beschikking van 8 november 2018. De minderjarige heeft niet tijdig hoger beroep ingesteld, de moeder en de stiefvader zijn niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep, zodat in de visie van de vader slechts ter beoordeling voorlag het hoger beroep van de vader en het hof dus niet een ongunstigere beslissing had mogen nemen dan de beslissing van de rechtbank in eerste aanleg.

Ook dit onderdeel slaagt niet. Het hof heeft immers art. 1:377g BW toegepast en daarmee ambtshalve een beslissing genomen. Daarmee wordt het beginsel dat het door de appellant ingestelde hoger beroep niet tot een voor hem ongunstiger resultaat mag leiden dan hij in eerste aanleg verkreeg (geen ‘reformatio in peius’) doorkruist.
Ten overvloede zou ik het volgende willen opmerken. In zaken betreffende omgang en gezag kan de rechter afwijken van hetgeen ouders verzoeken in het belang van het kind.
Art. 1: 253a bepaalt dat bij gezamenlijk gezag ouders geschillen over dit gezag aan de rechtbank kunnen voorleggen. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind voorkomt en kan dus buiten de rechtsstrijd treden. Hij kan bijvoorbeeld een ruimere dan wel verdergaande beperking van de omgang bepalen dan de ouders hebben verzocht.25 Bij geschillen over de omgang tussen ouders zonder gezag ontbreekt een dergelijke bepaling. Het lijkt mij dat op grond van art. 8 jo 14 EVRM en art. 3 IVRK ook in deze gevallen de rechter een beslissing moet kunnen geven in het belang van het kind, ook als die afwijkt van hetgeen de ouder(s) verzocht heeft/hebben. Het verbod van reformatio in peius geldt mijns inziens niet of in mindere mate in zaken betreffende gezag en omgang.

Uit de uitspraak van Uw Raad van 19 mei 2017 26 zou je anders kunnen afleiden:

3.4.2

Het hof diende te beslissen op het verzoek van de moeder tot uitbreiding van de omgangsregeling en het daartegen door de GI gevoerde verweer. Het verzoek van de GI tot schorsing van de omgangsregeling viel buiten die rechtsstrijd. Art. 362 Rv belet dat voor het eerst in hoger beroep een zelfstandig verzoek wordt gedaan. Het hof heeft dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door dat verzoek van de GI niettemin in het hoger beroep te betrekken (…). De klacht slaagt.

Echter gevolgd door de overweging in 3.4.3:

3.4.3

Opmerking verdient dat het voorgaande niet betekent dat het hof de door de GI ingediende stukken waarin was vermeld dat en waarom de GI inmiddels aan de rechtbank had verzocht het recht op omgang met de minderjarigen aan de moeder te ontzeggen, buiten beschouwing had moeten laten bij de beoordeling van het verzoek van de moeder tot uitbreiding van de omgangsregeling. Daarbij is van belang dat voor de vaststelling van een omgangsregeling geldt dat deze dient te zijn gebaseerd op de omstandigheden zoals deze zijn ten tijde van de uitspraak van de rechter (vgl. HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9226, NJ 2012/552, rov. 3.3).

Ook in Uw uitspraak van 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2164 vind ik steun voor mijn opvatting. In die zaak heeft de kinderrechter het verzoek van de moeder afgewezen om een aanwijzing van de gecertificeerde instelling, inzake beperking van het contact tussen de moeder en haar minderjarige dochter, vervallen te verklaren (art. 1:265f BW). Het hof heeft die beslissing bekrachtigd en zelf een beperktere contactregeling vastgesteld. Daar wordt in cassatie tevergeefs tegen opgekomen. Ik citeer uit de conclusie van plv P-G Langemeijer:

2.3

Sinds de herziening van de ondertoezichtstelling in 1995 kent de wet bijzondere regels voor schriftelijke aanwijzingen die een beperking van het contact tussen ouder en kind inhouden. Dit lijkt te zijn ingegeven door het oogmerk om voor deze categorie extra rechtsbescherming (hoger beroep en cassatie) te creëren en om de mogelijkheid te introduceren tot vaststelling door de rechter van een door hem wenselijk geachte regeling (Zie M.R. Bruning, Groene Serie, Personen- en familierecht, art. 1:265f BW, aant. A.).

2.4

Art. 1:265f lid 1 BW kent aan de gecertificeerde instelling de bevoegdheid toe om gedurende een uithuisplaatsing de contacten tussen de gezagsouder en de minderjarige te beperken. Het tweede lid van art. 1:265f bepaalt dat die beslissing geldt als een ‘schriftelijke aanwijzing’ en dat de rechtsmiddelen van art. 1:264 en art. 1:265 BW van overeenkomstige toepassing zijn. Op grond van het tweede lid kan de kinderrechter niet alleen een aanwijzing van de gecertificeerde instelling wijzigen, maar ook zelf een zodanige regeling van het contact tussen ouder en kind vaststellen “als hem in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt”. In lijn met andere rechterlijke beslissingen over de omgang tussen ouders en hun kinderen is van een op grond van art. 1:265f BW gegeven beschikking wel hoger beroep opengesteld; zie art. 807 onder a Rv. In het commentaar van Bruning/Forder is dienaangaande opgemerkt dat deze extra beslissingsruimte voor de rechter een essentieel verschil maakt tussen deze bevoegdheid en die bij een ‘gewone’ schriftelijke aanwijzing. Het commentaar vermeldt verder: “Het is een van de weinige beslissingen waarbij de kinderrechter de ruimte heeft zijn eigen oordeel binnen de uitvoering van de ondertoezichtstelling op te leggen. Dit is een gevolg van de aard van de beslissing (zie MvA bij de wet van 26 april 1995, Kamerstukken II 1993/94, 23 003, nr. 5, p. 9) en met name de inmenging in door art. 8 EVRM beschermde rechten. Als het gaat om een conflict over de meest wenselijke concretisering van het omgangsrecht dient de rechter de vrijheid te hebben om in concreto vast te stellen welke regeling het best het belang van alle betrokkenen en die van de minderjarige in het bijzonder, dient. (M.R. Bruning/C.J. Forder, Groene Serie, Personen- en familierecht, art. 1:265f BW, aant. 15)”

Met name de laatste zin “Als het gaat om een conflict over de meest wenselijke concretisering van het omgangsrecht dient de rechter de vrijheid te hebben om in concreto vast te stellen welke regeling het best het belang van alle betrokkenen en die van de minderjarige in het bijzonder, dient” geldt mijns inziens in alle zaken betreffende gezag en omgang.

3.10

Onderdeel 5 bevat – samengevat weergegeven - de klacht dat het hof de op hem rustende inspanningsverplichting die is omschreven in HR 17 januari 201427, en die voortvloeit uit art. 8 EVRM, heeft miskend door het verzoek van de vader om de zaak aan te houden en aan partijen nadere instructies te geven, zoals gedaan tijdens de mondelinge behandeling van 28 juni 2018, af te wijzen. Ook kan het oordeel van het hof niet in stand blijven omdat het niet voldoet aan de daaraan te stellen motiveringseisen.

3.11

Deze klacht gaat eraan voorbij dat sprake is van een oordeel dat is verweven met waardering van feitelijke aard dat in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is de redengeving van het hof om het verzoek van de vader af te wijzen, echter niet. De rechtbank en het hof hebben diverse pogingen gedaan om de omgang vlot te trekken. Zo is er in eerste aanleg door de rechtbank een bijzondere curator benoemd en in hoger beroep heeft het hof eveneens een (nieuwe) bijzondere curator benoemd. Beide bijzondere curatoren hebben verslag gedaan van hun bevindingen. Daarnaast heeft de rechtbank in het kader van het verzoek van de moeder en de stiefvader om de stiefvader mede met het gezag te belasten tweemaal – vergeefs – de raad verzocht om onderzoek te laten plaatsvinden. Ook in de vele eerdere procedures zijn er meerdere maatregelen getroffen. De bijzondere curator heeft laten weten dat de minderjarige aan haar kenbaar heeft gemaakt dat zij wil dat de procedures, die bij haar spanningen en gevoelens van onveiligheid veroorzaken, stoppen. De raad heeft het hof dan ook geadviseerd om een eindbeslissing te nemen.28 Ik acht het dan ook in het licht daarvan, mede gezien de buitengewoon vele procedures die tussen partijen hebben plaatsgevonden, ook niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd dat het hof niet nogmaals de behandeling van de zaak heeft aangehouden. Dit onderdeel faalt derhalve eveneens.

3.12

De slotsom is dat de onderdelen 1, 3, 4 en 5 falen.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot

- niet-ontvankelijk verklaring van de vader in zijn cassatieberoep tegen de beschikking van 21 november 2017 voor zover daarin ambtshalve is bepaald dat, totdat het hof in hoger beroep een eindbeschikking heeft gegeven, geen omgang tussen de minderjarige en de vader zal plaatsvinden, met uitzondering van de situatie dat de minderjarige dat wil en met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch, en

- voor het overige tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3924 en HR 10 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO3344.

2 Ontleend aan de bestreden beschikking van 21 november 2017, ro. 3.1 – 3.10.

3 Zie r.o 5.5. van de beschikking van 21 november 2017.

4 ECLI:NL:GHAMS:2017:4863.

5 ECLI:NL:GHAMS:2018:4112.

6 [betrokkene 3] , is de GZ-psycholoog/psychotherapeut van de vader.

7 Vgl. HR 28 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AG606158, NJ 1989/610 en HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB6910, NJ 2007/623.

8 HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3535, NJ 2015/57, m.nt. S.F.M. Wortmann, herhaald in HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1409, NJ 2015/293, m.nt. S.F.M. Wortmann, JPF 2015, 87 m.nt. J.H. de Graaf.

9 HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1409, JPF 2015, 87 m.nt. J.H. de Graaf, NJ 2015/293, m.nt. S.F.M. Wortmann.

10 HR 30 januari 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5527, NJ 1987/556, m.nt. J.B.M. Vranken (er wordt gesproken over “onberaden”).

11 Zie over dit artikel o.m. S.F.M. Wortmann, GS Personen- en familierecht, art. 1:377g BW.

12 Vgl. Kamerstukken I, 1988/89, 18965, nr. 88, p. 8, en AG Wesseling-van Gent in haar conclusie, ECLI:NL:PHR:2008:BC2241 bij HR 4 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2241, JPF 2008/91 m.nt. P. Vlaardingerbroek, NJ 2008/494 m.nt. J. de Boer.

13 Stb. 1995, 240.

14 Stb. 1990,482, na een amendement van Haas-Berger, Kamerstukken II, 1987-88, 18964, nr. 11.

15 Kamerstukken I, 1988/89, 18964, nr. 88, p. 8.

16 Kamerstukken II, 1993/94, 23012, nr. 8, p. 5.

17 Aanvankelijk was in 1:162a BW de Rechtbank bevoegd (“haar”), in 1995 is dit gewijzigd naar “hem” (Kamerstukken II, 1992/93, 23012, nr. 3, p. 30-31 en Stb. 1995, 240), en vervolgens in 2006 weer terug naar “haar” (Kamerstukken II, 2005/06, 30521, nr. 3, p. 1 en 6 en Stb. 2006, 589).

18 HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1409, NJ 2015/293, m.nt. S.F.M. Wortmann, JPF 2015/87 m.nt. J.H. de Graaf en Kamerstukken II, 2003/04, 29200 VI, nr. 116, p. 2.

19 A.P. van der Linden, “De rechtspositie van de minderjarige opnieuw bekeken,” in: In verbondenheid. Opstellen aangeboden aan Professor mr. Paul Vlaardingerbroek ter gelegenheid van zijn emeritaat, Wolters Kluwer: 2017, p. 430.

20 Rapport van de Staatscommissie Herijking ouderschap, ‘Kind en ouders in de 21ste eeuw’, 2016, p. 393 en 394 (aanbevelingen 15 en 16).

21 HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9226, NJ 2012/552.

22 Vgl. HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6246, NJ 2008/51, m.nt. S.F.M. Wortmann.

23 Zie ook: Hof Arnhem-Leeuwarden 12 juni 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5586, JPF 2018/115.

24 Zie ook: Hof Arnhem-Leeuwarden 29 januari 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:743 en G.W. Brands-Bottema, “De bijzondere curator, nieuwe ontwikkelingen”, EB 2018, 87, p. 4 waarin zij eveneens schrijft dat het jammer zou zijn als voor alle opdrachten aan de bijzondere curator de zware eisen die gelden voor deskundigenrapportages worden gehanteerd, omdat dit een drempel kan opwerpen voor de inzet van de bijzondere curator, aangezien de taak van de bijzondere curator primair is om de belangen van de minderjarige te behartigen.

25 Zie ook de noot van S.F.M. Wortmann onder 3 bij Uw uitspraak van 19 oktober 2007, NJ 2008/51.

26 HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:943, NJ 2017/316 met noot S.F.M. Wortmann.

27 ECLI:NL:HR:2014:91, JIN 2014/33 m.nt. M.M. Schouten, NJ 2014/154 m.nt. S.F.M. Wortmann, RFR 2014/41.

28 P. 6 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 28 juni 2018.