Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2019:1116

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
01-11-2019
Datum publicatie
29-11-2019
Zaaknummer
19/00358
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:532, Gevolgd
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Medezeggenschapsrecht. Verzoek tot uitsluiting deelname lid OR (art. 13 WOR); beoordelingsmaatstaf; laatste waarschuwing vereist?

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
JAR 2020/108 met annotatie van Nekeman, C.
JIN 2020/72 met annotatie van Dalsen, P.P. van
Verrijkte uitspraak

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/00358

Zitting 1 november 2019

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1. AB Vakwerk Groep B.V.

2. AB Vakwerk Uitzendbureau B.V.

3. AB Vakwerk Detachering B.V.

4. AB Vakwerk Payroll B.V.

5. AB Vakwerk Payroll Seizoenarbeid B.V.

6. AB Vakwerk Agri B.V.

7. AB Vakwerk STAP B.V.

8. AB Vakwerk Flex B.V.

9. Coöperatie AB Vakwerk Groep U.A.

hierna gezamenlijk aangeduid als: “AB Vakwerk”,

10. de Gemeenschappelijke Ondernemingsraad van de onder 1 tot en met 9 genoemde rechtspersonen,

hierna aangeduid als: “de OR” en samen met AB Vakwerk als “AB Vakwerk c.s.”

tegen

[verweerder] ,

hierna: [verweerder]

Deze zaak draait om de beoordeling van een verzoek van de ‘ondernemer’ (negen rechtspersonen) en de ‘ondernemingsraad’ (de gemeenschappelijke ondernemingsraad van die negen rechtspersonen) tot uitsluiting van een lid van die ondernemingsraad op grond van art. 13 Wet op de ondernemingsraden. De kantonrechter heeft dat verzoek toegewezen en dat lid uitgesloten van alle werkzaamheden van de ondernemingsraad voor de resterende duur van zijn zittingsperiode, zijnde tot 1 maart 2019. Het hof heeft in hoger beroep de beschikking van de kantonrechter vernietigd en de uitsluiting van dat lid met onmiddellijke ingang (per 23 oktober 2018) opgeheven, zodat dat lid gedurende het restant van die zittingsperiode kon deelnemen aan die werkzaamheden. In cassatie richten de ondernemer en de ondernemingsraad gezamenlijk drie (voortbouwende) rechtsklachten tegen de beschikking van het hof. De slotsom luidt dat de klachten niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kunnen leiden.

1 De feiten

1.1

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.2 tot en met 3.20 van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, van 23 oktober 2018.1

1.2

[verweerder] is sinds augustus 1979 (met een onderbreking van november 1987 tot november 1988) als bedrijfsverzorger in dienst van AB Vakwerk Agri B.V. Van 2005 tot en met 2009 was [verweerder] lid van de gemeenschappelijke ondernemingsraad van AB Vakwerk. Eind 2011 is hij opnieuw toegetreden tot de OR. Dit lidmaatschap eindigt op 1 maart 2019. [verweerder] en OR-lid [betrokkene 1] vormen samen de financiële commissie van de OR. Naast zijn lidmaatschap van de OR is [verweerder] actief kaderlid van FNV. Hij maakt deel uit van de Sectorraad FNV Agrarisch en is lid van de CAO-commissie Bedrijfsverzorging.

1.3

Na de mondelinge behandeling bij de kantonrechter is [betrokkene 2] , die sinds 2014 lid is van de OR, voorzitter geworden van de OR, als opvolger van [betrokkene 3] die, na in 2013 lid te zijn geworden van de OR, begin 2016 de voorzittershamer overnam van [betrokkene 4] . [betrokkene 4] heeft de OR per 1 januari 2017 verlaten.

1.4

In de notulen van de OR-vergadering van 30 maart 2015 is het volgende vermeld:

7. Nabespreking overlegvergadering met Directie

De voorzitter wil wel een aantal spelregels afspreken:

• Vragen en bespreekpunten worden voorafgaand aan het vooroverleg gemaild naar DB;

• In het vooroverleg worden de gezamenlijke OR-standpunten, vragen en/of bespreekpunten voor de overlegvergadering vastgesteld. Alleen deze punten worden ingebracht tijdens de overlegvergadering;

• Tijdens het vooroverleg en de OR-vergadering is er ruimte voor discussie. Tijdens de overlegvergadering laat de Ondernemingsraad een stem horen richting de Directie;

• Tijdens de overlegvergadering wordt de agenda gevolgd;

• De voorzitter stelt tijdens de overlegvergadering de vragen namens de Ondernemingsraad. Er is ruimte voor additionele vragen mits deze betrekking hebben op het onderwerp.

1.5

In de notulen van de OR-vergadering van 5 oktober 2015 staat:

7d. Betrokkenheid

(...) Ook richt de voorzitter zich persoonlijk tot [verweerder] [ [verweerder] , A-G] en vraagt hem zich bewust te zijn van zijn ongenuanceerde uitlatingen en bewoordingen.

1.6

De notulen van de OR-vergadering van 23 november 2015 vermelden:

3. Notulen jaarlijks overleg met RvC d.d. 5 oktober 2015

(...).

Naar aanleiding van:

- De voorzitter spreekt [verweerder] nogmaals aan op zijn gedrag en vraagt hem dringend zich meer bewust te zijn van zijn rol als lid van de Ondernemingsraad.

Zijn ongenuanceerde uitlatingen tijdens het overleg met de RvC worden niet gesteund door de andere leden van de Ondernemingsraad.

1.7

In de notulen van de OR-vergadering van 18 januari 2016 is opgenomen:

2. Notulen Ondernemingsraadsvergadering d.d. 23 november 2015

Naar aanleiding van:

- Pagina 7, notulen jaarlijks overleg met de RvC

[verweerder] [ [verweerder] , A-G] is van mening dat het woord ongenuanceerd geen correcte weergave is van de werkelijkheid. De andere OR leden delen zijn mening niet en spreken hem nogmaals aan op zijn gedrag.

1.8

Directeur bedrijfsvoering [betrokkene 5] heeft op 19 april 2016 met een e-mailbericht de financiële commissie van de OR ( [verweerder] en [betrokkene 1] ) op vertrouwelijke basis geïnformeerd over de kostprijsberekening bij AB Vakwerk. [verweerder] heeft deze informatie per e-mail van 29 mei 2016 gedeeld met de andere leden van de OR. In de daarop volgende overlegvergadering op 30 mei 2016 heeft de directie van AB Vakwerk daarover haar ongenoegen geuit.

1.9

In de notulen van de OR-vergadering van 30 mei 2016 staat:

6. Spelregels tijdens de vergadering

Aan het begin van de nieuwe zittingstermijn van de Ondernemingsraad zijn er afspraken gemaakt over de onderlinge samenwerking. De voorzitter heeft gemeend hier nogmaals de aandacht op te moeten vestigen en bespreekt ter vergadering de geldende spelregels. In het vervolg zal hij een OR-lid aanspreken op zijn gedrag als hij/zij zich niet aan de spelregels houdt. Ook verloopt de communicatie met de directie voortaan uitsluitend via de secretaris.

Al het andere wordt niet in behandeling genomen door de directie. Ter vergadering wordt [verweerder] [ [verweerder] , A-G] door de voorzitter en zijn collega OR-leden aangesproken op zijn onacceptabele gedrag tijdens de heisessie op 20 mei 2016. Allen vragen hem vriendelijk doch dringend zich te houden aan de geldende spelregels.

De spelregels waarvoor de voorzitter van de OR tijdens deze OR-vergadering aandacht heeft gevraagd zijn:

1. Je bent op tijd aanwezig.

2. Je laat anderen uitpraten.

3. Je aanvaardt de rol van de voorzitter.

4. Je formuleert kort en bondig.

5. Je beperkt je tot het agendapunt wat dan aan de orde is.

6. Je luistert goed naar anderen.

7. Je doet na de vergadering wat je belooft.

8. Je accepteert genomen besluiten.

1.10

Op maandag 28 november 2016 heeft een overlegvergadering tussen AB Vakwerk en de OR plaatsgevonden. Voorafgaand aan dit overleg heeft een systeembeheerder met een getinte huidskleur een technisch euvel aan een beamer in de vergaderzaal opgelost. Terwijl hij hiermee bezig was heeft [verweerder] , in aanwezigheid van de al aanwezige voltallige directie van AB Vakwerk en de OR, opgemerkt "toch goed dat er zwarten zijn om ons te helpen", of woorden van die strekking. Hierop is de directie weggelopen. Binnen OR-kring is [verweerder] aangesproken op deze opmerking, die volgens [verweerder] echter niet discriminerend was bedoeld. Daarna heeft alsnog de overlegvergadering plaatsgevonden met de directie.

1.11

[betrokkene 6] , algemeen directeur van AB Vakwerk, heeft op 1 december 2016 een brief gestuurd naar het dagelijks bestuur van de OR (ook wel het ‘DB’ genoemd) waarin onder meer staat:

Op donderdag 1 december 2016 hebben ondergetekende en [betrokkene 5] een gesprek gevoerd met OR lid [verweerder] . Het incident tijdens de OR vergadering van 28 november j.l. waarin [verweerder] een collega discrimenerd heeft bejegend, is voor de directie aanleiding geweest hem uit te nodigen voor een gesprek.

In het gesprek hebben wij [verweerder] geconfronteerd met zijn houding en gedrag tijdens overlegvergaderingen met de directie. Het voorval in de OR vergadering van maandag j.l. waarin hij zich discriminerend heeft uitgelaten naar een collega, is voor de directie onacceptabel. Als organisatie tolereren wij geen discriminerende handelingen van onze medewerkers. Dit incident was tegelijkertijd ook de bekende druppel die de emmer deed overlopen. Als OR lid insinueert [verweerder] met grote regelmaat zaken waarmee hij de directie als een onbetrouwbare werkgever positioneert en stelt hij zaken aan de orde die niet het belang van de Organisatie dienen.

Als directie zijn wij van mening dat er sprake is van een duidelijk patroon en er geen basis is van wederzijds vertrouwen. Het overleg met de Ondernemingsraad is door zijn houding en gedrag ernstig verstoord geraakt, waardoor constructief overleg met de Ondernemingsraad ernstig belemmerd wordt. Wij hebben als directie het besluit genomen dat wij niet meer kunnen en willen overleggen met de Ondernemingsraad in [verweerder] zijn aanwezigheid. Dit berust uitsluitend op een vertrouwensbreuk tussen directie en zijn persoon en niet met de Ondernemingsraad als geheel.

1.12

Kort na het gesprek van 1 december 2016 heeft [verweerder] aan [betrokkene 6] een ansichtkaartje gestuurd met daarop afgebeeld een koe met een rozentak in haar bek. De achterkant van dit door partijen als ‘koeienkaartje’ aangeduide kaartje bevat onder meer de volgende tekst:

Hallo, hierbij een kaartje voor de ontspanning. Maxima zou kunnen zeggen: "een beetje dom". Goeie dagen gewenst, [verweerder].”

1.13

Op 5 december 2016 heeft OR-voorzitter [betrokkene 3] aan [betrokkene 6] gemaild:

Vandaag hebben wij [verweerder] laten weten dat ook het DB van de OR niet meer in het bijzijn van hem wil vergaderen. Daarbij hebben we verwezen naar het incident van maandag en zijn herhaaldelijk insinuerende opmerkingen naar de directie. Tevens hebben we de vertrouwensbreuk tussen hem en de directie daarbij genoemd. Wat het DB betreft blijven de geplande vergaderingen ongewijzigd in de agenda staan. Indien [verweerder] zich de eerstvolgende vergadering zal melden dan vergadert het DB zonder overige OR leden met de directie.

In het gesprek dat het dagelijks bestuur van de OR met [verweerder] had, heeft [betrokkene 3] gezegd dat [verweerder] (via hem) nog wel punten kon aandragen voor de OR.

1.14

In zijn vergadering van 16 januari 2017 heeft de OR het besluit van 5 december 2016 van het dagelijks bestuur van de OR unaniem bekrachtigd. [verweerder] was niet aanwezig bij deze OR-vergadering.

1.15

Per e-mail van 23 december 2016 heeft [verweerder] aan de overige OR-leden en [betrokkene 7] , een toen recent aangetreden lid van de raad van commissarissen van AB Vakwerk (ook wel de ‘RvC’ genoemd), laten weten:

Vanmorgen had ik telefonisch contact met [betrokkene 3] [ [betrokkene 3] , A-G]. Ik vroeg hem naar de stand van zaken. [betrokkene 3] zei dat mijn aanwezigheid ongewenst is bij de OR-vergaderingen. Dit was ook de mening van de directie. Die had mij meegedeeld dat zij hierover een brief zouden sturen naar ons db-OR. Dit beschouw ik als een onrechtmatige beïnvloeding van de samenstelling van onze OR. Vandaag doe ik een brief op de post met een machtiging voor de juridische dienst van FNV.

Vorige week ben ik gebeld. Informatie bereikte mij over geschonden vertrouwen aangaande het WerkTevredenheidsOnderzoek (WTO). Het gaat over zeer vertrouwelijke informatie. Omdat onze klokkenluiderregeling oude informatie bevat en onze vertrouwenspersoon nog niet officieel is, heb ik de informatie doorgegeven aan een RVC-lid en aan de voorzitter van de OR. [betrokkene 3] had [betrokkene 6] [ [betrokkene 6] , A-G] hiernaar gevraagd die uiteraard ontkende. Nu was er bij het onderzoek ruimte voor eigen reacties. Het is een paar keer voorgekomen dat deze informatie heel makkelijk voor de directie was te herleiden. Dit lijkt mij een flagrante schending van anonimiteit die zou worden gewaarborgd. (...)

Voorts blijf ik pleiten dat bij structureel werk vaste banen hoort.

In reactie op deze e-mail heeft [betrokkene 7] diezelfde dag per mail aan [verweerder] bericht:

Het lijkt me voor de toekomst beter en zuiverder dat eventuele mails of andersoortige boodschappen voor de leden van de Raad van Commissarissen rechtstreeks verzonden worden aan het bestuurssecretariaat van AB Vakwerk en niet meer op mijn privémail.

Anders wordt ik een soort van 'brievenbus' voor de RvC en dat lijkt mij niet correct.

1.16

[verweerder] heeft op 12 januari 2017 aan de directie van AB Vakwerk geschreven:

Op 1 december jl. heeft u me gevraagd voor een gesprek. Aanleiding hiertoe was mijn opmerking tijdens de OR vergadering van 28 november die niet in goede aarde is gevallen en als discriminerend werd ervaren door enkele aanwezigen. Dit betreur ik. U zei me dat er van u als leidinggevende hierop actie wordt verwacht en dat u er last van heeft gehad. De opmerking waar het om ging was niet bedoeld als kwetsend, maar juist als compliment omdat de persoon waar het om ging een technisch probleem met de beamer heel snel had verholpen. De persoon voor wie mijn opmerking was bedoeld nam hier gelukkig geen aanstoot van. Desalniettemin begrijp ik dat de wijze waarop ik mijn compliment heb gegeven wordt ervaren als ongepast. Achtergrond van de opmerking was de spelende maatschappelijke discussie. Ik ben het helemaal eens dat discriminatie niet hoort, maar dat was dus niet bedoeling. Hierbij wil ik aanbieden om met de persoon in kwestie in gesprek te gaan om mijn excuses aan te bieden. Tevens wil ik mijn excuses persoonlijk aan de directie aanbieden.

U geeft aan dat deze kwestie voor u de druppel is die de emmer doet overlopen. U wilt niet meer met mij vergaderen en heeft dit het DB van de OR laten weten. U vindt mijn opmerkingen insinuerend en zo heeft de secretaris van de OR dat ook letterlijk aan mij meegedeeld. Ik hoop dat mijn brief en mijn aanbod met iedereen in gesprek te gaan de kou uit de lucht kan nemen. Het is begrijpelijk dat onze inzichten in ons bedrijf verschillen tussen u als werkgever en ik met mijn vakbondsachtergrond. Dat mijn opvattingen hierover draagvlak hebben bleek voor mij ook bij de discussie bij de kerstborrel. Het lijkt me beter om de kwesties die er spelen met elkaar uit te praten. De OR is hiervoor juist een platform. Ook hierover wil ik graag met u van gedachten wisselen, zowel binnen de OR en ook daarnaast.

1.17

In reactie hierop heeft [betrokkene 6] namens AB Vakwerk per brief van 13 januari 2017 gereageerd:

Hoewel wij uw excuses op prijs stellen, miskent u met uw opmerkingen de kern van onze brief van 1 december jl. In die brief spreken wij u niet aan als werknemer met een vakbondsachtergrond maar als lid van de OR, een vennootschapsorgaan dat een wettelijk omschreven rol heeft bij de totstandkoming van bepaalde ondernemingsbesluiten. De taken van de OR zijn duidelijk in de Wet omschreven. U hebt samen met de overige leden van de OR een externe training gevolgd over de taken van de OR. U weet dan ook dat de OR als geheel functioneert en ook op collectief niveau invulling moet geven aan de taken die de WOR haar toeschrijft.

De afgelopen jaren bent u verschillende malen zowel binnen als buiten de OR aangesproken op uw gedrag en uitlatingen. Die kenmerken zich door het feit dat u met de Directie verschilt in de wijze waarop de onderneming moet worden bestuurd. U brengt met enige regelmaat binnen de overlegvergaderingen onderwerpen aan de orde die u als Vakbondslid aan het hart gaan maar die niet met de overige OR-leden zijn besproken. Veel schrijnender daarbij is dat u de Directieleden persoonlijk aanspreekt op uw mening over bepaalde ondernemingszaken en hun daarbij ernstige verwijten maakt. Zo hebt u de Directie verschillende malen verweten zichzelf te verrijken ten koste van de onderneming en andere opmerkingen gemaakt die enkel en alleen ten doel hadden om deze Directieleden te beledigen. Zonder volledig te willen zijn wijs ik u in dat kader op de constante discussie over de te hoge tarieven en te hoge winst van AB, de openlijke kritiek op de Algemeen Directeur, uw solistisch handelen met betrekking tot de werkkostenregeling en uw herhaaldelijke uitgesproken mening dat uitzendkrachten het werk van bedrijfsverzorgers afpakken en dat dit het gevolg is van het slecht gevoerde beleid vanuit de Directie.

U blijkt absoluut niet in staat om uw persoonlijke opvattingen – al of niet samenhangend met uw Vakbondsactiviteiten – te scheiden van uw rol binnen de OR.

Ook de OR zelf heeft deze ervaring. In dat kader is veelzeggend dat de Voorzitter van de OR in reactie op onze brief van 5 december jl. heeft laten weten dat ook het Dagelijks Bestuur van de OR niet meer in uw bijzijn wil vergaderen.

Illustratief voor uw houding en gedrag is het feit dat u op 23 december jl. – ondanks onze duidelijke brief van 1 december jl. – een kopie van uw brief van die datum aan de OR-leden aan [betrokkene 7] , lid van de RvC van AB Vakwerk zond. In die brief wordt onder andere melding gemaakt van het feit dat informatie uit de MTO zou zijn verspreid waarbij werd gesuggereerd dat ik hiervoor verantwoordelijk zou zijn. Daar gelaten dat deze informatie volstrekt onjuist is, is dit uiteraard een handelswijze die een OR-lid volstrekt onwaardig is. Alvorens u dergelijke beschuldigingen zou moeten uiten, zou u ze moeten onderzoeken. Bovendien zou dat verwijt dan vervolgens met mij persoonlijk besproken moeten worden. Indien u dat een OR aangelegenheid zou vinden, zou u dit onderwerp op de agenda van de volgende overlegvergadering kunnen plaatsen. U kiest er evenwel voor om het niet onderbouwde verwijt meteen onder de aandacht te brengen van de Raad van Commissarissen hoewel die met het onderwerp als zodanig natuurlijk niets van doen hebben. U lijkt zich niet bewust te zijn van het feit dat u hiermee de professionele samenwerking die tussen mij en u als OR-lid noodzakelijk is, onmogelijk wordt gemaakt.

Niettemin zal ik op uw uitnodiging ingaan. Ik verwacht u komende woensdag 18 januari a.s. om 10.00 uur bij mij op kantoor.

1.18

Op 18 januari 2017 hebben AB Vakwerk en [verweerder] met elkaar gesproken.

1.19

Op 20 februari 2017 heeft voormalig OR-voorzitter [betrokkene 4] aan AB Vakwerk onder meer geschreven:

Hierbij mijn verhaal betreft de samenwerking met [verweerder] . (...)

In de eerste vergadering kwam de vraag wie er voorzitter wilde worden en met mijn ervaring leek mij dit geen probleem en vind ik dit ook nog eens leuk om te doen. De OR leden leerde ik vanzelf wel kennen.

Ik merkte al snel dat er bij bepaalde OR leden een fikse vakbond achtergrond lag. Nu hoeft dat geen probleem te zijn, alleen zij bekijken het vooral vanuit een medewerkers kant. [verweerder] bleek extreem te zijn. Hij vond al snel dat ik, omdat ik in het MT zat, geen goed oordeel kon vellen omdat ik teveel op de schoot van de directie zat (ja, zo noemde hij dat echt). Hij vertrouwde mij ook niet (ook letterlijk uitgesproken met wijzende vinger!). De discussies met [verweerder] waren vaak fel en onbehoorlijk. Ergens in mijn voorzittersjaar benoemde ik zijn onbehoorlijk gedrag en communicatie en dat we daar als OR niet mee kon werken. Hij vloog tijdens vergaderingen met de directie namelijk altijd uit de bocht. We hadden strikte vergaderregels afgesproken betreft de agenda en de vragen die wij aan de directie zouden stellen, maar hij hield zich daar gewoon niet aan. Ging van de hak op de tak, sprak door iedereen heen en uiteindelijk altijd beschuldigend naar de directie.

Tijdens een overleg van de OR met de RvC (...) heeft [verweerder] letterlijk gezegd tegen [betrokkene 8] dat hij [betrokkene 6] [ [betrokkene 6] , A-G] niet vertrouwde. Ik schrok daarvan en zei dat hij dit echt niet kon maken. [betrokkene 8] pakte dit zelf netjes op en gaf aan dat we zo niet met elkaar om gaan binnen AB maar [verweerder] bleef bij zijn standpunt. Ik heb hier wel melding van gemaakt bij de directie omdat ik dit zo schokkend vond maar vooral heel slecht voor onze samenwerking met de directie. (...) In de volgende vergaderingen bleef [verweerder] slecht communiceren.

1.20

Op 8 maart 2017 hebben AB Vakwerk en de OR schriftelijk aan [verweerder] meegedeeld dat zij voornemens zijn een verzoek ex art. 13 lid 1 Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) in te dienen om te bewerkstelligen dat hij niet langer werkzaamheden voor de OR verricht en hem in de gelegenheid gesteld hierover op de voet van art. 13 lid 2 WOR te worden gehoord. Op 28 maart 2017 is [verweerder] gehoord. Hiervan is een verslag opgemaakt. Daarna heeft [verweerder] mediation voorgesteld, waarop AB Vakwerk c.s. niet zijn ingegaan.

1.21

Met een e-mail van 30 mei 2017 heeft [betrokkene 9] , manager van AB Vakwerk Agri B.V., de voltallige directie van AB Vakwerk bericht:

Gisteravond hebben wij personeelsvergadering gehad voor de agri expert Pool regio Friesland. Een prima avond met een klein smetje. Plotseling ging [verweerder] [ [verweerder] , A-G] even staan om een vraag te stellen en zie het volgende (had niets te maken waar we het op dat moment over hadden). [betrokkene 9] , ik heb via een medewerker te horen gekregen dat het medewerkers tevredenheidsonderzoek niet anoniem blijkt te zijn. Ik heb dit aan de orde gebracht met gevolg dat ik nu in een rechtszaak ben beland. Dit kost mij duizenden euro ’s en wil dit toch even kwijt. Zo van zeg niet teveel want dit is het gevolg.

Ik heb hem netjes te woord gestaan dat dit niet de plek is om het hier over te hebben en ken het verhaal ook niet. Het geeft al aan hoe iemand in de wedstrijd staat. Het is wel een kwalijke zaak dat hij de organisatie op deze manier onder de aandacht brengt.

1.22

Op 30 mei 2017 is [verweerder] uitgenodigd voor een gesprek met [betrokkene 5] en [betrokkene 9] op 1 juni 2017, onder meer naar aanleiding van zijn opmerkingen tijdens de onder nr. 1.21 hiervoor bedoelde vergadering. [verweerder] reageerde per mail van 31 mei 2017:

Mijn bijdrage bij de personeelsvergadering was voor mij een ultieme poging om AB Vakwerk en mijn collega’s ervan te overtuigen dat een gang naar de rechtbank de naam van AB geen goed doet. Een melding van een collega over vermeende schending van identiteit bij het Werktevredenheidsonderzoek (WTO) is een reden voor die gang terwijl onafhankelijk onderzoek is uitgebleven waarop ik had aangedrongen.

Van het gesprek op 1 juni 2017 is een verslag opgemaakt waarin onder meer staat:

Personeelsbespreking

Tijdens de personeelsbijeenkomst, maandag 29 mei jl., van de Agri Experts, heeft [verweerder] het woord gevraagd en gekregen. [verweerder] meldde dat hij, omdat hij optreedt als klokkenluider, juridisch vervolgd wordt. Hij vertelde dat hij heeft gehoord dat het MVO (medewerkerstevredenheidsonderzoek) niet juist is uitgevoerd. Hierover heeft hij een klacht ingediend. Met deze klacht is niets gedaan en omdat hij dit zo heeft aangepakt is er nu een zitting bij de rechtbank op 26 juni as. [verweerder] beaamt dat hij dit inderdaad heeft verteld, hij wilde zijn collega’s van deze gang van zaken op de hoogte brengen. Ook wilde hij vertellen dat hij, hoewel hij nog steeds zitting heeft in de OR, hiervan wordt uitgesloten.

AB Vakwerk en [verweerder] hebben een verschil van mening over het gebeuren en daarom is de rechter gevraagd om hier uitspraak over te doen. [betrokkene 5] ( [betrokkene 5] - hof) zegt het erg ongepast te vinden dat [verweerder] zijn verhaal tijdens de personeelsbijeenkomst heeft gedaan en vindt het qua integer handelen heel erg kwalijk. Zowel de organisatie, als de OR, als [verweerder] zelf worden hierdoor beschadigd. [betrokkene 5] zegt dat de kwestie is ontstaan doordat [verweerder] iets heeft gehoord en dit direct als waarheid omarmd heeft zonder het eerst te onderzoeken. Bij het uitblijven van bijval is [verweerder] met genoemd voorval direct naar buiten gegaan. Nu gedraagt hij zich op dezelfde manier. Hij heeft het beeld dat wanneer iemand zijn of haar mond opendoet, dat het bedrijf dan tegen je is en juridische stappen onderneemt. [verweerder] zegt dat dit inderdaad het beeld is dat hij van AB Vakwerk heeft. [betrokkene 5] zegt dat zijn gedrag niet geaccepteerd wordt binnen AS Vakwerk en dat hij veronderstelt dat wanneer [verweerder] dit zo in een personeelsbespreking zegt hij dit vast ook bij klanten en leden verkondigt. [betrokkene 5] zegt dat [verweerder] hiervoor een officiële waarschuwing krijgt die in zijn personeelsdossier wordt bewaard. (...)

Tot slot

[verweerder] vraagt aan [betrokkene 5] of hij [betrokkene 10] kent en of de zitting 26 juni a.s. echt doorgaat. [betrokkene 5] antwoordt dat het inderdaad doorgaat. [verweerder] vraagt [betrokkene 5] zich voor te stellen wat er gaat gebeuren wanneer [betrokkene 10] met dit verhaal aan de slag gaat. [betrokkene 5] vraagt of dit een dreigement is en of hij dit goed aanvoelt. [verweerder] zegt dat [betrokkene 5] dit inderdaad goed ziet.

2 Het procesverloop

Eerste aanleg

2.1

Bij verzoekschrift ex art. 13 lid 1 WOR van 19 april 2017 hebben AB Vakwerk en de OR de kantonrechter gezamenlijk verzocht [verweerder] uit te sluiten van alle werkzaamheden van de OR voor de rest van de periode waarvoor hij is verkozen (tot 1 maart 2019), althans voor een door de kantonrechter te bepalen periode, kosten rechtens.

2.2

Aan dit verzoek hebben zij ten grondslag gelegd dat door de handelwijze van [verweerder] sprake is van een ernstige belemmering van het overleg tussen AB Vakwerk en de OR en van de werkzaamheden van de OR.2 AB Vakwerk c.s. heeft geen enkel vertrouwen meer in nadere samenwerking met van [verweerder] als OR-lid en wil niet meer met hem om de tafel.3 De onder nr. 1.10 hiervoor vermelde opmerking van [verweerder] is de druppel geweest die de emmer met eerdere incidenten deed overlopen.4 AB Vakwerk c.s. verwijst naar herhaalde insinuerende opmerkingen van [verweerder] in de richting van de directie van AB Vakwerk en het steeds, buiten de agenda, terugkomen op afgedane zaken zoals de inzet van flexkrachten.5 Hoewel hij meer dan eens op zijn gedrag is aangesproken, heeft [verweerder] zijn gedrag niet gebeterd en geen blijk gegeven van inzicht in de situatie.6 De OR wijst op notulen van zijn vergaderingen waaruit dat blijkt.7 AB Vakwerk wijst op het feit dat diverse OR-leden in het verleden zijn afgehaakt vanwege het gedrag van [verweerder] , onder wie toenmalig voorzitter [betrokkene 4] .8 Volgens de OR belemmert [verweerder] dat de OR zijn waarde kan uitdragen.9 Het ‘koeienkaartje’ geeft blijk van zijn opruiende gedrag.10

2.3

[verweerder] heeft verweer gevoerd en de kantonrechter verzocht AB Vakwerk c.s. te veroordelen hem met onmiddellijke ingang, dan wel na het verlopen van een periode van uitsluiting, toe te laten tot de OR en de overlegvergaderingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van AB Vakwerk c.s. in de proceskosten.

2.4

De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 26 juni 2017. Daarbij hebben de gemachtigden het standpunt van hun cliënten toegelicht. De gemachtigde van AB Vakwerk c.s. heeft dat gedaan aan de hand van pleitnotities. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. AB Vakwerk c.s. heeft voorafgaand aan de zitting aanvullende producties in het geding gebracht.

2.5

Bij beschikking van 18 juli 2017 heeft de kantonrechter het primaire verzoek van AB Vakwerk c.s. toegewezen en [verweerder] vanaf de datum van de beschikking voor de rest van zijn zittingsperiode, tot 1 maart 2019, uitgesloten van alle werkzaamheden van de OR.11 Het verzoek van [verweerder] om, in geval van toewijzing van het verzoek, de duur van de uitsluiting te matigen, heeft de kantonrechter afgewezen (rov. 5.10). De kantonrechter heeft zijn beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de proceskosten in die zin gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Hoger beroep

2.6

Bij beroepschrift ex art. 13 lid 1 WOR van 17 oktober 2017 heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld. Hij heeft het hof verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en te verklaren dat de uitsluiting van werkzaamheden van de OR met onmiddellijke ingang wordt opgeheven, met veroordeling van AB Vakwerk c.s. in de proceskosten van beide instanties.

2.7

AB Vakwerk c.s. heeft verweer gevoerd.

2.8

Op 12 september 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij namens beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

2.9

Bij beschikking van 23 oktober 2018 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw beschikkende de uitsluiting van [verweerder] van werkzaamheden van de OR tot het einde van zijn zittingsperiode met onmiddellijke ingang opgeheven, met veroordeling van AB Vakwerk c.s. in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.12

2.10

Ik kom hierna terug op de beschikking van het hof.

Cassatie

2.11

Bij verzoekschrift van 22 januari 2019 heeft AB Vakwerk c.s. tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

3 Het cassatiemiddel

3.1

In deze zaak staat de uitsluitingsregeling in art. 13 WOR centraal. Artikel 13 WOR luidt als volgt:

1. Op verzoek van de ondernemer of van de ondernemingsraad kan de kantonrechter voor een door hem te bepalen termijn een lid van de ondernemingsraad uitsluiten van alle of bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad. Het verzoek kan uitsluitend worden gedaan, door de ondernemer op grond van het feit dat het betrokken ondernemingsraadlid het overleg van de ondernemingsraad met de ondernemer ernstig belemmert, en door de ondernemingsraad op grond van het feit dat de betrokkene de werkzaamheden van de ondernemingsraad ernstig belemmert.

2. Alvorens een verzoek in te dienen stelt de verzoeker de betrokkene in de gelegenheid over het verzoek te worden gehoord. De ondernemer en de ondernemingsraad stellen elkaar in kennis van een overeenkomstig het eerste lid ingediend verzoek.

3.2

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen en stelt, naar de kern genomen, de rechtsvraag aan de orde hoe de toewijsbaarheid van een verzoek van de ondernemer en/of de ondernemingsraad tot uitsluiting van een lid van de ondernemingsraad op grond van art. 13 WOR zich verhoudt tot een in beginsel vereiste dat dit lid herhaaldelijk is gewaarschuwd, waaronder begrepen een ondubbelzinnige laatste waarschuwing.

3.3

Illustratief is hetgeen AB Vakwerk c.s. opmerkt op p. 9 (onder nr. (ii)) van het cassatierekest, als inleiding op de toelichting op de onderdelen 1 tot en met 3:13

(ii) De rechtsklacht van onderdeel 1 – en datzelfde geldt dus voor de daarop voortbouwende rechtsklachten van de onderdelen 2 en 3 – stelt de principiële vraag aan de orde hoe een uitsluitingsverzoek op grond van art. 13 WOR door de rechter beoordeeld moet worden. Het Hof is er in zijn ten deze bestreden beschikking van uitgegaan dat zowel voor een uitsluitingsverzoek van de ondernemer, als voor een uitsluitingsverzoek afkomstig van de ondernemingsraad zelf, geldt dat zulk een verzoek in beginsel slechts toewijsbaar is wanneer het lid van de ondernemingsraad waarop het uitsluitingsverzoek betrekking heeft, eerst verschillende keren is gewaarschuwd en hem ook een ondubbelzinnige laatste waarschuwing is gegeven. Het cassatiemiddel strekt ten betoge dat die vuistregel, die het Hof niet alleen voorop heeft gesteld, maar waarop hij vervolgens ook de afwijzing van de verzoeken van AB Vakwerk en de GOR daadwerkelijk heeft gebaseerd, rechtens onjuist is. (…).”

3.4

Onderdeel 1 bevat een rechtsklacht tegen de beslissing van het hof in de tweede alinea van rov. 5.4, meer in het bijzonder – mede blijkens nr. 12 van het cassatiemiddel – het hieronder onderstreepte deel daarvan:

5.4 Bij voormeld uitgangspunt past dat de sanctie van uitsluiting alleen mag worden toegepast indien dit onontkoombaar is, dus als ultimum remedium, en dat de proportionaliteit in acht genomen wordt bij bepaling van de duur en, in het geval van een OR-verzoek, ook bij de omvang van de sanctie.

De verzoeker dient daartoe de noodzaak van de uitsluiting te onderbouwen met concrete feiten en omstandigheden waaruit het onder 5.2 bedoelde wangedrag blijkt en in beginsel ook met eerdere waarschuwingen om dat gedrag na te laten, waaronder een ondubbelzinnige laatste waarschuwing .” [onderstreping toegevoegd, A-G]

3.5

Betoogd wordt dat deze beslissing zich slechts aldus laat verstaan dat het hof bij zijn beoordeling is uitgegaan van de vuistregel dat, wil een verzoek tot uitsluiting van een lid van de ondernemingsraad op grond van art. 13 WOR wegens wangedrag toewijsbaar zijn, en ongeacht of dat verzoek afkomstig is van de ondernemingsraad of van de ondernemer, het betreffende lid van de ondernemingsraad eerst herhaaldelijk moet zijn gewaarschuwd door de ondernemer, respectievelijk door de ondernemingsraad, terwijl hem door de ondernemer, respectievelijk de ondernemingsraad, bovendien ook een ondubbelzinnige laatste waarschuwing moet zijn gegeven. Dat betekent, aldus het onderdeel, dat het hof een uitsluitingsverzoek bij wijze van hoofdregel slechts toewijsbaar acht wanneer een lid van de ondernemingsraad zich ten minste drie keer schuldig heeft gemaakt aan wangedrag. Geklaagd wordt dat deze door het hof gehanteerde vuistregel rechtens onjuist is. Om sprake te laten zijn van de door art. 13 WOR vereiste ernstige belemmering door een lid van de ondernemingsraad van het overleg met de ondernemer, respectievelijk van de werkzaamheden van de ondernemingsraad, is niet – en ook niet in beginsel – vereist dat het betreffende lid van de ondernemingsraad eerst verschillende waarschuwingen, een ondubbelzinnige laatste waarschuwing daaronder begrepen, heeft gekregen van de ondernemer, respectievelijk van de ondernemingsraad.

3.6

Onderdeel 2 bevat een op onderdeel 1 voortbouwende rechtsklacht tegen de beslissing van het hof dat het verzoek tot uitsluiting van de kant van AB Vakwerk moet worden afgewezen. Daartoe wordt aangevoerd dat uit de rov. 5.6 tot en met 5.11 van de bestreden beschikking blijkt dat die beslissing, in belangrijke, zo niet overwegende mate, gebaseerd is op de door het hof in rov. 5.4 vooropgestelde vuistregel, die door de rechtsklacht van onderdeel 1 wordt bestreden. Volgens het onderdeel laten deze rechtsoverwegingen zich namelijk slechts aldus verstaan dat het verzoek van AB Vakwerk niet is afgewezen omdat het hof meende dat de verwijten die AB Vakwerk [verweerder] van zijn handelwijze maakt, materiaal ongegrond waren, maar veeleer vanwege het feit dat AB Vakwerk hem niet voldoende heeft gewaarschuwd en hem ook geen uitdrukkelijke laatste waarschuwing heeft gegeven. Daarmee getuigt de beslissing van het hof in rov. 5.6 tot en met 5.11 van dezelfde onjuiste rechtsopvatting als de beslissing in de tweede alinea van rov. 5.4 die door de rechtsklacht in onderdeel 1 wordt bestreden.

3.7

Onderdeel 3 bevat een op onderdeel 1 voortbouwende rechtsklacht tegen de beslissing van het hof dat het verzoek tot uitsluiting van de kant van de OR moet worden afgewezen. Daartoe wordt aangevoerd dat uit de rov. 5.12 tot en met 5.16 van de bestreden beschikking blijkt dat die beslissing, in belangrijke, zo niet overwegende mate, gebaseerd is op de door het hof in rov. 5.4 vooropgestelde vuistregel, die door de rechtsklacht van onderdeel 1 wordt bestreden. Volgens het onderdeel laten deze rechtsoverwegingen zich namelijk slechts aldus verstaan dat het verzoek van de OR in hoofdzaak, althans in elk geval: in belangrijke mate, is afgewezen omdat – hoewel uit de notulen van de OR volgt dat [verweerder] “meer dan eens” is aangesproken op ongepaste uitlatingen (zie rov. 5.14, tweede volzin) – (i) een “allerlaatste waarschuwing voordat door de OR een beroep gedaan zou worden op artikel 13 WOR in de processtukken niet is te vinden” (rov. 5.14, derde alinea, eerste volzin), terwijl (ii) een “ondubbelzinnig signaal” dat de grens is bereikt, door het hof “geboden” wordt geacht voordat het ultimum remedium wordt ingezet. Daarmee getuigen de rov. 5.12 tot en met 5.16 op de gronden als uiteengezet in onderdeel 1 van een onjuiste rechtsopvatting.

3.8

AB Vakwerk c.s. beroept zich in de toelichting op de onderdelen 1-3 op:

- de letter van de wet (art. 13 WOR);

- de parlementaire geschiedenis van art. 13 WOR;

- de lagere rechtspraak inzake art. 13 WOR;

- de literatuur inzake art. 13 WOR;

- de verhouding ondernemingsraadlid / ondernemer versus de verhouding werknemer / werkgever;

- het ontslagrecht;

- art. 21 WOR;

- rechtsvergelijking met Duitsland.

3.9

Opmerking vooraf verdient dat de onderhavige zittingstermijn van [verweerder] als lid van de OR al is geëindigd, en wel op 1 maart 2019. AB Vakwerk c.s. stelt zich op het standpunt desalniettemin – los van de principiële bezwaren tegen de beschikking van het hof – voldoende belang te hebben bij het cassatieberoep tegen de beschikking van het hof, al is het maar vanwege de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat elke rechtsschending in een rechterlijke uitspraak die de eiser of verzoeker direct of indirect nadeel heeft berokkend voor herstel door de Hoge Raad in aanmerking komt. Dit is ook het geval als dit nadeel zich beperkt tot de door de lagere rechter uitgesproken veroordeling in de proceskosten,14 mits die veroordeling ten uitvoer kan worden gelegd.15 AB Vakwerk c.s. is door het hof veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep: zie hiervoor onder nr. 2.9. Indien [verweerder] alsnog in het ongelijk zou worden gesteld, zou hij kunnen worden veroordeeld in de proceskosten. Artikel 22a WOR, dat bepaalt dat in rechtsgedingen tussen de ondernemer en de ondernemingsraad de ondernemingsraad niet in de proceskosten kan worden veroordeeld, is niet van toepassing op procedures, zoals de onderhavige, tussen de ondernemer en een individueel lid van de ondernemingsraad.16 AB Vakwerk c.s. beroept zich ook op het een en ander op p. 38 (onder nr. (lvii)) van het cassatierekest.17 [verweerder] heeft daarop in zijn verweerschrift niet gereageerd.

3.10

Voor een goed begrip breng ik eerst het oordeel van het hof in kaart, gevolgd door het juridisch kader. Vervolgens behandel ik, in dat licht, de klachten van AB Vakwerk c.s.

4 Het oordeel van het hof

4.1

Het hof geeft, alvorens de in rov. 5.1 bedoelde grieven van [verweerder] te bespreken18 en de slotsom te bereiken in rov. 5.17,19 inleidende overwegingen in rov. 5.2-5.4. Deze luiden als volgt:

5.2 De toets voor het uitsluitingsverzoek van de ondernemer is, of [verweerder] het overleg van de OR met de ondernemer ernstig belemmert. De aan te leggen toets voor het uitsluitingsverzoek van de OR is of [verweerder] de werkzaamheden van de OR ernstig belemmert.

Indien van bedoelde ernstige belemmering sprake is, kan de kantonrechter voor een door hem te bepalen termijn het betrokken OR-lid uitsluiten van alle of van bepaalde werkzaamheden van de OR, aldus artikel 13 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR).

Bij ‘ernstig belemmeren’ is gedacht aan wangedrag, zoals opzettelijk en herhaald doen stagneren van de werkzaamheden en inbreuken op de democratische spelregels (wetsvoorstel Herziening van de Wet op de ondernemingsraden, Tweede Kamer 1976-1977, 13 954, nr. 6 p. 24 en nr. 12 p. 8). Daaronder valt het verstoren van de orde.

5.3

Bij de vraag of sprake is van een ernstige belemmering die uitsluiting rechtvaardigt stelt het hof voorop dat een ondernemingsraad bestaat uit democratisch gekozen leden die ten behoeve van de werknemers invulling geven aan het grondwettelijke recht op medezeggenschap (artikel 19 lid 2 Grondwet). Deze gekozen leden hebben tot taak om de visies en zo nodig de belangen van het personeel naar voren te brengen bij de ondernemingsleiding ten aanzien van de verschillende punten van het ondernemingsbeleid (zo is dat verwoord in de MvT bij het wetsvoorstel Herziening van de Wet op de ondernemingsraden, Tweede Kamer 1975-1976, 13 954 nrs. 1-2 p. 19). Het spreekt vanzelf dat de belangen van werknemers onderling niet altijd gelijk zijn (zeker binnen een gemeenschappelijke ondernemingsraad, zoals in deze zaak) en dat de OR-leden van verschillende visies kunnen uitgaan, wat kan leiden tot lastige discussies binnen de OR. Het uitspreken van een afwijkende mening of het innemen van een minderheidsstandpunt is geen wangedrag zoals onder 5.2 bedoeld. Wel zal de OR uiteindelijk, bij de uitoefening van de rechten op advies en instemming, met één mond moeten spreken.

5.4

Bij voormeld uitgangspunt past dat de sanctie van uitsluiting alleen mag worden toegepast indien dit onontkoombaar is, dus als ultimum remedium, en dat de proportionaliteit in acht genomen wordt bij bepaling van de duur en, in het geval van een OR-verzoek, ook bij de omvang van de sanctie.

De verzoeker dient daartoe de noodzaak van de uitsluiting te onderbouwen met concrete feiten en omstandigheden waaruit het onder 5.2 bedoelde wangedrag blijkt en in beginse ook met eerdere waarschuwingen om dat gedrag na te laten, waaronder een ondubbelzinnige laatste waarschuwing .” [onderstreping toegevoegd, A-G]

4.2

Het art. 13 lid 1 WOR-verzoek van AB Vakwerk behandelt het hof in rov. 5.5-5.11. Deze overwegingen luiden als volgt:

“ten aanzien van het verzoek van AB Vakwerk

5.5

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep hebben AB Vakwerk en de OR hun argumenten voor uitsluiting niet duidelijk per verzoeker onderscheiden. AB Vakwerk heeft als reden voor haar weigering om na 1 december 2016 nog overlegvergaderingen in aanwezigheid van [verweerder] te voeren in haar onder 3.11 vermelde brief genoemd: een vertrouwensbreuk, waarbij de emmer is volgelopen met

a) insinuaties dat zij een onbetrouwbare werkgever zou zijn en met

b) het aan de orde stellen van zaken die niet in het belang van de organisatie zijn.

De druppel die deze emmer heeft doen overgelopen is

c) de discriminerende opmerking onder 3.10.

De eerste twee kwesties (die samen 'de volle emmer' opleverden) zijn nader toegelicht in de brief van een latere datum die onder 3.16 is opgenomen.

5.6

ad b) Over onderwerpen buiten de orde staat daar:

U brengt met enige regelmaat binnen de overlegvergaderingen onderwerpen aan de orde die u als Vakbondslid aan het hart gaan maar die niet met de overige OR-leden zijn besproken.

Dat deze klacht gefundeerd is, blijkt uit opmerkingen in de notulen van de OR zoals weergegeven onder 3.4 en 3.9.

Dergelijk gedrag is irritant en verstoort een ordelijk en gestructureerd verloop van de overlegvergaderingen. AB Vakwerk heeft echter niet duidelijk gemaakt dat zij voor 1 december 2016 aan [verweerder] en (de voorzitter van) de OR heeft laten weten dat zij dit zo storend en verstorend vindt, dat zij bij een volgende keer geen overleg meer met hem wil voeren in OR-verband.

5.7

ad a) Over de insinuaties schrijft AB Vakwerk:

Zo hebt u de Directie verschillende malen verweten zichzelf te verrijken ten koste van de onderneming en andere opmerkingen gemaakt die enkel en alleen ten doel hadden om deze Directieleden te beledigen. Zonder volledig te willen zijn wijs ik u in dat kader op de constante discussie over de te hoge tarieven en te hoge winst van AB, de openlijke kritiek op de Algemeen Directeur.

Een bevestiging van dit verwijt is te vinden in de brief van oud-OR voorzitter [betrokkene 4] onder 3.17: Tijdens een overleg van de OR met de RvC (…) heeft [verweerder] [ [verweerder] , A-G] letterlijk gezegd tegen [betrokkene 8] dat hij [betrokkene 6] [ [betrokkene 6] , A-G] niet vertrouwde. Ik schrok daarvan en zei dat hij dit echt niet kon maken. [betrokkene 8] pakte dit zelf netjes op en gaf aan dat we zo niet met elkaar om gaan binnen AB maar [verweerder] bleef bij zijn standpunt.

Het hof begrijpt dat AB Vakwerk dit soort uitlatingen stuitend vindt. AB Vakwerk mag verlangen dat de aanwezigen bij overlegvergaderingen fatsoenlijk en dus met respect met elkaar omgaan, ongeacht zakelijke verschillen van inzicht. Ook als ermee rekening wordt gehouden dat werknemers die met de voeten in de klei staan misschien minder gepolijst praten dan hooggeschoolden, hoeft de ondernemer niet te accepteren dat hij bij bijeenkomsten met de OR voor graaier wordt uitgemaakt. Maar ook hier geldt dat AB Vakwerk niet eerder heeft laten weten dat zij bij herhaling zal overgaan tot het staken van overleg in aanwezigheid van [verweerder] .

5.8

ad c) De druppel die de emmer voor AB Vakwerk heeft doen overgelopen is de opmerking onder 3.10 die zij als discriminerend betitelt. [verweerder] heeft betwist dat hij het oogmerk had om te discrimineren. Hij bedoelde de bewuste collega juist te prijzen, tegen de achtergrond van de destijds gevoerde Zwarte Piet-discussie.

Hoe de betrokken collega de opmerking heeft opgevat is onduidelijk gebleven. In dezelfde brief (zie 3.15) waarin [verweerder] beweert dat deze collega er geen aanstoot aan nam – wat suggereert dat zij daar samen over hebben gesproken – schrijft hij ook, dat hij bereid is met deze collega in gesprek te gaan en zijn excuses aan te bieden. Dat lijkt erop dat hij niet met deze collega over het incident heeft gesproken en daarom ook niet kan zeggen of deze er wel of geen aanstoot aan nam.

Het hof wil wel geloven dat [verweerder] geen kwade bedoeling had, maar de opmerking is, om het zacht uit te drukken, ongelukkig. De opmerking past ook bij de klacht die beide verzoekers hebben over het algemene optreden van [verweerder] als ongeleid projectiel.

Maar wat daarvan ook zij, dit incident kort voor aanvang van de overlegvergadering rechtvaardigt, ook in samenhang met hetgeen hiervoor onder 5.6 en 5.7 is overwogen, niet de conclusie dat [verweerder] het overleg ernstig heeft belemmerd. Het incident had als zodanig geen betrekking op belemmering van het overleg met de OR. Daarmee was het incident niet van dien aard dat het rechtvaardigde dat AB Vakwerk, zonder nog een laatste waarschuwing, de samenwerking met [verweerder] als lid van de OR definitief in het slot gooide.

5.9

In de brief van 1 december 2016 is het (eenmalige) delen van vertrouwelijke informatie (zie 3.8) niet als argument voor uitsluiting genoemd. Dat is terecht. OR-leden mogen vertrouwelijke informatie die zij als OR-lid van de ondernemer krijgen niet naar buiten brengen, maar het hof ziet niet in waarom een OR-lid deze niet binnen de OR mag delen. De ondernemer had [verweerder] niet in de positie mogen brengen dat hij informatie kreeg die hij niet zou mogen delen met de andere leden. Dat laat overigens onverlet dat [verweerder] fatsoenshalve de ondernemer had moeten melden dat hij zich niet gebonden voelde aan de opgelegde vertrouwelijkheid binnen de financiële commissie van de OR, voordat hij de informatie doorstuurde.

De door [verweerder] betwiste stelling dat OR-leden om hem afhaakten is voor het verzoek van de ondernemer niet ter zake doende.

5.10

Ook nadat AB Vakwerk al had meegedeeld dat [verweerder] niet meer bij overlegvergaderingen mocht zijn en het verzoek om uitsluiting aanhangig had gemaakt, heeft zich nog een incident voorgedaan dat AB Vakwerk hoog heeft opgenomen: de uitlatingen van [verweerder] op 29 mei 2017 tijdens de personeelsbijeenkomst (3.19 en 3.20). [verweerder] heeft zijn collega's in het bedrijf verteld dat hij een misstand aan de kaak had gesteld (het medewerkerswaarderingsonderzoek zou toch niet anoniem zijn) en dat hij daarom in de onderhavige procedure is betrokken die hem veel geld kost.

Met deze pertinente onwaarheid (over het verband tussen de beweerdelijke misstand en deze procedure) en stemmingmakerij (er zou een misstand zijn) heeft [verweerder] de ondernemer ten onrechte openlijk in de schandpaal gezet. Begrijpelijkerwijs schaadt dat (verder) het vertrouwen van AB Vakwerk in [verweerder] als lid van de OR. AB Vakwerk had haar besluit om niet verder te vergaderen met [verweerder] echter al een half jaar eerder genomen, daar feitelijk uitvoering aan gegeven en al ter toetsing aan de kantonrechter voorgelegd. Dit incident heeft de al vertroebelde relatie verder verstoord, maar het incident kan in die omstandigheden van dit geval niet dienen als zelfstandige grond voor het uitsluitingsverzoek van AB Vakwerk. Het versterkt ook niet (in voldoende mate) de gronden waarop de eerdere beslissing rustte; het incident lijkt voort te spruiten uit een vertroebeling van de verhouding tussen partijen als gevolg van die (onvoldoende gefundeerde) beslissing van AB Vakwerk.

5.11

Met betrekking tot het verzoek van de ondernemer moet de conclusie daarom zijn dat de beschikking van de kantonrechter wordt vernietigd. De ondernemer had op 1 december 2016, zonder een duidelijke laatste waarschuwing, nog niet voldoende grond voor het verwijt dat [verweerder] het overleg ernstig heeft belemmerd.

Het door artikel 13 lid 2 WOR verplichte horen vooraf kan niet als een dergelijke laatste waarschuwing worden gezien.”

4.3

Het art. 13 lid 1 WOR-verzoek van de OR behandelt het hof in rov. 5.12-5.16. Deze overwegingen luiden als volgt:

“ten aanzien van het verzoek van de OR

5.12

De OR heeft aan haar uitsluitingsverzoek ten grondslag gelegd, zo leest het hof in de processtukken, dat de houding en het gedrag van [verweerder] haar werkzaamheden al langere tijd belemmerden en dat de belemmering ernstig was. Hij hield zich ondanks trainingen bij voortduring niet aan de opgestelde spelregels, met name door ook in overlegvergaderingen onderwerpen buiten de agenda aan te kaarten en door zich meer dan eens ondiplomatiek uit te laten over de directie. Hij is daar ook verschillende keren op aangesproken binnen de OR. [verweerder] verweet andere OR-leden en de secretaris dat zij een werkgevers-OR vormden en [betrokkene 4] is afgetreden omdat zij de negatieve energie die [verweerder] kostte beu was. De druppel die de emmer deed overlopen was de discriminerende opmerking tegen een collega, gevolgd door de vertrouwensbreuk met de directie. Met het ‘koeienkaartje’ heeft [verweerder] nog meer olie op het vuur gegooid.

5.13

[verweerder] heeft in zijn verweerschrift in eerste aanleg de principiële vraag opgeworpen of hem de spelregels wel opgelegd mochten worden. De in 3.4 en 3.9 vermelde regels zijn echter normale gedragsregels ter bevordering van een behoorlijk verloop van een vergadering, met uitzondering van de aanwijzing van uitsluitend de voorzitter als degene die namens de OR vragen mag stellen tijdens een overlegvergadering en de algemeen geformuleerde opmerking dat de OR daar met één stem spreekt. Dat laatste is alleen juist voor zover het om de instemmings- en adviesbevoegdheden van de OR gaat. Het eerste kan het gevolg zijn van de met [verweerder] opgedane ervaringen, maar gaat als regel te ver omdat ook OR leden (niet alleen de voorzitter) actief moeten kunnen participeren in een overlegvergadering.

5.14

Dat er binnen de OR alle reden was om het gedrag van [verweerder] enigszins aan banden te leggen blijkt wel uit wat onder 5.6 is overwogen over het herhaaldelijk ter sprake brengen van ongeagendeerde onderwerpen en onder 5.7 over de negatieve opmerkingen in de richting van de ondernemer. Ook volgt uit de geciteerde notulen van de OR dat [verweerder] meer dan eens door andere leden van de OR is aangesproken op ongepaste uitlatingen. Dergelijke kwesties staan in de weg aan een goed verloop van een bijeenkomst in het algemeen en een overlegvergadering in het bijzonder.

Dat OR-leden afhaakten in verband met de aanwezigheid van [verweerder] is echter, na betwisting door [verweerder] , niet met concrete feiten onderbouwd.

Ook hier geldt dat een allerlaatste waarschuwing voordat door de OR een beroep gedaan zou worden op artikel 13 WOR in de processtukken niet is te vinden. Voor een dergelijk duidelijk signaal zou in dit geval reden zijn geweest, omdat uit de gestelde feiten en omstandigheden niet is af te leiden dat [verweerder] de vergaderorde bewust frustreert. Hij lijkt te zeggen wat hem voor de mond komt zonder rekening te houden met het moment (zoals het hof ook bij aanvang van de mondelinge behandeling bemerkte) of met de gevoelens van degenen tot wie hij zich richt. Bij [verweerder] lijkt hierbij echter eerder sprake van onvermogen dan van onwil.

[verweerder] vindt het een compliment dat hij wordt gezien als een echte vakbondsman die opkomt voor “zijn jongens”, maar begrijpt kennelijk niet dat andere OR-leden zich beledigd voelen wanneer hij over hen zegt dat zij bij de directie op schoot zitten. Ook [verweerder] heeft echter te accepteren dat binnen de OR verschillende visies kunnen samenkomen en soms tot één standpunt gevormd moeten worden. Een ondubbelzinnig signaal dat de grens is bereikt acht het hof dan wel geboden voordat het ultimum remedium wordt ingezet,

5.15

Hetgeen onder 5.8 is overwogen naar aanleiding van de als discriminatie opgevatte uitlating geldt ook in verband met het verzoek van de OR, met dien verstande dat het verschil van inzicht over de vraag of deze opmerking tegen een collega discriminerend was de sfeer binnen de OR niet ten goede is gekomen. Het is echter goed mogelijk dat [verweerder] oprecht meende met zijn ‘koeienkaartje’ excuses aan te bieden. De OR had ook die mogelijkheid onder ogen dienen te zien.

De vertrouwensbreuk tussen de directie en [verweerder] heeft evenmin bevorderend gewerkt. De (hiervoor onjuist bevonden) opvatting van de ondernemer dat er voldoende reden was voor uitsluiting van [verweerder] van overlegvergaderingen brengt op zichzelf echter niet mee dat [verweerder] de werkzaamheden van de OR ernstig belemmert, laat staan alle werkzaamheden, en dat volgt evenmin uit het samenstel van de verwijten.

5.16

Ook met betrekking tot het verzoek van de OR is de conclusie daarom dat het nog (iets) te vroeg was om te kunnen vaststellen dat [verweerder] de werkzaamheden van de OR ernstig heeft belemmerd en daarom uitgesloten moest worden van alle of bepaalde werkzaamheden van de OR gedurende de resterende zittingsperiode.

Op 29 mei 2017, gedurende de periode waarin hij al feitelijk was uitgesloten, heeft [verweerder] openlijk uitlatingen gedaan waarmee hij het vertrouwen in zijn functioneren als lid van de OR (verder) heeft geschaad. [verweerder] dient echter de kans te krijgen dit recht te zetten gedurende het beperkte restant van zijn huidige zittingstermijn als OR-lid.”

4.4

De uitkomst die het hof bereikt, is, zakelijk weergegeven (rov. 5.17 en 6):

- dat de beschikking van de kantonrechter wordt vernietigd;

- dat de uitsluiting van [verweerder] van werkzaamheden van de OR tot het einde van zijn zittingsperiode (tot 1 maart 2019) met onmiddellijke ingang wordt opgeheven;

- dat AB Vakwerk c.s. wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep.

4.5

In cassatie wordt, zoals gezegd, door AB Vakwerk c.s. in onderdeel 1 bestreden de onder nr. 4.1 hiervoor onderstreepte overweging in rov. 5.4, tweede alinea, waarop onderdelen 2 en 3 voortbouwen die zich richten op rov. 5.5-5.11 en rov. 5.12-5.16. De klachten van AB Vakwerk c.s. zijn alle rechtsklachten. De klachten gaan ervan uit dat het hof:20

- met die overweging in rov. 5.4, tweede alinea een ‘vuistregel’ formuleert, die inhoudt dat wil art. 13 WOR toegepast kunnen worden, in beginsel voldaan moet zijn aan een gekwalificeerde waarschuwingsplicht (in die zin dat een ondernemingsraadlid eerst verschillende keren een waarschuwing, waaronder een ondubbelzinnige laatste waarschuwing, moet hebben gekregen) alvorens uitsluiting aan de orde kan zijn (onderdeel 1);

- zijn afwijzing van de art. 13 lid 1 WOR-verzoeken van AB Vakwerk en de OR ook daadwerkelijk heeft gebaseerd op die vuistregel (onderdelen 2-3).

Aan de klachten ligt mede blijkens onderdeel 1 ten grondslag de opvatting dat om sprake te laten zijn van de door art. 13 lid 1 WOR vereiste ernstige belemmering door een ondernemingsraadlid van het overleg met de ondernemer, respectievelijk van de werkzaamheden van de ondernemingsraad, nimmer (want “niet – en ook niet in beginsel –”) is vereist dat het betreffende ondernemingsraadlid eerst verschillende waarschuwingen, een ondubbelzinnige laatste waarschuwing daaronder begrepen, heeft gekregen van de ondernemer (als het gaat om een uitsluitingsverzoek van diens zijde), respectievelijk van de ondernemingsraad (als het gaat om een uitsluitingsverzoek van diens zijde).

4.6

Het cassatiemiddel spitst zich aldus toe op hetgeen het hof vooropstelt in rov. 5.4, tweede alinea, specifiek dat degene die een art. 13 WOR-verzoek doet (de “verzoeker”) de noodzaak van de verzochte uitsluiting dient te onderbouwen met concrete feiten en omstandigheden waaruit het in rov. 5.2 bedoelde wangedrag blijkt “en in beginse[l] ook met eerdere waarschuwingen om dat gedrag na te laten, waaronder een ondubbelzinnige laatste waarschuwing”. Het is denkbaar dat het hof daarmee, gelet ook op de plaatsing van rov. 5.4, tweede alinea in de inleidende overwegingen in rov. 5.1-5.4 en de formulering van die inleidende overwegingen, wat betreft het geciteerde deel doelt op een algemeen geldende invulling van art. 13 WOR. En wel aldus dat steeds (altijd, in alle gevallen) geldt dat voor het kunnen aannemen van een ernstige belemmering als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR, naast het in rov. 5.2 bedoelde wangedrag van het betreffende ondernemingsraadlid, ook zulk eerder ‘waarschuwen’ van het betreffende lid is vereist, behoudens feiten en omstandigheden die maken dat ondanks het ontbreken van dit laatste (zulk eerder ‘waarschuwen’) zo’n ernstige belemmering toch aangenomen kan worden. Ik versta het cassatiemiddel zo, gelet op onderdelen 1-3 (en de uitvoerige toelichting daarop), dat de klachten uitgaan van een dergelijke algemeen geldende invulling van art. 13 WOR, vooropgesteld door het hof in rov. 5.4, tweede alinea en vervolgens toegepast door het hof in rov. 5.5-5.11 (wat betreft het art. 13 lid 1 WOR-verzoek van AB Vakwerk) en rov. 5.12-5.16 (wat betreft het art. 13 lid 1 WOR-verzoek van de OR). Dit is ook de uitleg van [verweerder] .21

4.7

Ik zou die vooropstelling in rov. 5.4, tweede alinea evenwel niet in isolement willen bezien, mede gelet op hetgeen het hof overweegt in rov. 5.14, derde alinea.22

Het hof begint in rov. 5.14, derde alinea met de vaststelling dat “[o]ok” bij het art. 13 lid 1 WOR-verzoek van de OR geldt dat “een allerlaatste waarschuwing” voordat door de OR een beroep gedaan zou worden op art. 13 WOR in de processtukken niet is te vinden. Het hof verwijst daarbij onmiskenbaar terug naar de behandeling van het art. 13 lid 1 WOR-verzoek van AB Vakwerk, in welk verband het hof al, bij herhaling (en in wisselende bewoordingen),23 expliciet vaststelt dat zo’n ‘laatste waarschuwing’ door AB Vakwerk niet is gegeven aan [verweerder] voordat een beroep op art. 13 WOR zou worden gedaan.

Het hof vervolgt in rov. 5.14, derde alinea met de algemene overweging dat “[v]oor een dergelijk duidelijk signaal in dit geval reden [zou] zijn geweest”, en wel omdat “uit de gestelde feiten en omstandigheden niet is af te leiden dat [verweerder] de vergaderorde bewust frustreert. Hij lijkt te zeggen wat hem voor de mond komt zonder rekening te houden met het moment (zoals het hof ook bij aanvang van de mondelinge behandeling bemerkte) of met de gevoelens van degenen tot wie hij zich richt. Bij [verweerder] lijkt hierbij echter eerder sprake van onvermogen dan van onwil.”24

Het hof past dit vervolgens in rov. 5.14, vierde alinea toe op de OR en de OR-leden, afsluitend met de overweging dat het hof “[e]en ondubbelzinnig signaal dat de grens is bereikt” dan wel geboden acht “voordat het ultimum remedium wordt ingezet”, waarmee het hof klaarblijkelijk terugverwijst naar rov. 5.4, eerste alinea waarin het uitsluiting duidt als een “ultimum remedium”.

Mede daaruit blijkt dat het hof25 oordeelt dat hoe dan ook “in dit geval” geldt dat voor het kunnen aannemen van een ernstige belemmering als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR (naast het in rov. 5.2 bedoelde wangedrag van [verweerder] ) ook een aan [verweerder] gegeven “allerlaatste waarschuwing” is vereist, behoudens feiten en omstandigheden die maken dat ondanks het ontbreken daarvan zo’n ernstige belemmering in dit geval toch aangenomen kan worden. Aldus heeft het hof hoe dan ook zijn oordeel, zelfstandig dragend, gebaseerd op een door dit specifieke geval ingegeven, dus incidenteel geldende invulling van art. 13 WOR.26

4.8

Ik begrijp dit een en ander aldus dat het hof, mede gelet op de genoemde feiten en omstandigheden die naar de aard ook raken aan de in rov. 5.5-5.8 behandelde kwesties, zowel wat betreft het beroep van de OR op art. 13 WOR “in dit geval” reden ziet voor het bij wege van uitgangspunt vereisen van “een dergelijk duidelijk signaal” (een ‘laatste waarschuwing’) aan [verweerder] , als wat betreft het beroep van AB Vakwerk op art. 13 WOR.

Niet alleen sluit hetgeen het hof overweegt in rov. 5.14, derde alinea uit dat het hof louter is uitgegaan van een algemene geldende invulling van art. 13 WOR als bedoeld in nr. 4.6 hiervoor, losgezongen van de feiten en omstandigheden “in dit geval” waarop het hof daar zo uitdrukkelijk wijst en leunt. Hetgeen het hof daar overweegt sluit tevens uit, mede gelet op het voorgaande, dat het alleen bij het beroep van de OR op art. 13 WOR in rov. 5.12-5.16 is uitgegaan van een door dit specifieke geval ingegeven ‘in beginsel-vereiste’ wat betreft dat duidelijke signaal en bij het beroep van AB Vakwerk op art. 13 WOR in rov. 5.5-5.11 louter is uitgegaan van zo’n algemeen geldende invulling van art. 13 WOR, losgezongen van die feiten en omstandigheden “in dit geval”. Daarmee strookt dat het hof in rov. 5.5-5.11 bij herhaling (en in wisselende bewoordingen) alleen verwijst naar het ontbreken van een ‘laatste waarschuwing’, zonder melding te maken van een of meer eerder gegeven waarschuwingen. Dat laat zich begrijpen in het licht van rov. 5.14, eerste alinea, waar het hof immers vaststelt “dat [verweerder] meer dan eens door andere leden van de OR is aangesproken op ongepaste uitlatingen”.27 In dit geval waren eerdere waarschuwingen dus al een feitelijk gegeven en draaide het om een in beginsel-vereiste van een ‘laatste waarschuwing’ aan [verweerder] voordat een beroep op art. 13 WOR zou worden gedaan. Dit onderstreept de brede reikwijdte van hetgeen het hof overweegt in rov. 5.14 en de verwevenheid van de behandeling door het hof van de beide art. 13 lid 1 WOR-verzoeken (dus van AB Vakwerk én van de OR), wat ook past bij de vooropstelling in rov. 5.5 dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep AB Vakwerk en de OR “hun argumenten voor uitsluiting niet duidelijk per verzoeker [hebben] onderscheiden”.

Daarmee strookt ook de verbinding die het hof in rov. 5.14, eerste alinea legt met “wat onder 5.6 is overwogen over het herhaaldelijk ter sprake brengen van ongeagendeerde onderwerpen en onder 5.7 over de negatieve opmerkingen in de richting van de ondernemer”, waaraan het hof toevoegt dat “[d]ergelijke kwesties in de weg [staan] aan een goed verloop van een bijeenkomst in het algemeen en een overlegvergadering in het bijzonder”. Daarmee strookt verder dat de verwijzing in rov. 5.14, vierde alinea naar [verweerder] kennelijke niet-begrijpen dat OR-leden zich beledigd voelen door zijn opmerking “dat zij bij de directie op schoot zitten”, eenzelfde strekking heeft als de verwijzing in rov. 5.7 naar de eis “dat de aanwezigen bij overlegvergaderingen fatsoenlijk en dus met respect met elkaar omgaan, ongeacht zakelijke verschillen van inzicht. Ook als ermee rekening wordt gehouden dat werknemers die met de voeten in de klei staan misschien minder gepolijst praten dan hooggeschoolden, hoeft de ondernemer niet te accepteren dat hij bij bijeenkomsten met de OR voor graaier wordt uitgemaakt”. Dit alles raakt, op de keper beschouwd, aan hetzelfde knelpunt waarop zowel AB Vakwerk als de OR bij [verweerder] als OR-lid is gestuit, in de aanloop naar de door AB Vakwerk en de OR gezamenlijk ingediende art. 13 lid 1 WOR-verzoeken.

4.9

Wat deze beoordeling door het hof van de art. 13 lid 1 WOR-verzoeken van AB Vakwerk en de OR tevens duidelijk maakt, is dat het hof bij beide beoordelingen het betreffende verzoek niet laat afstuiten op het vastgestelde ontbreken van die ‘allerlaatste waarschuwing’ aan [verweerder] , want daarmee houdt de casusgedreven analyse van het hof niet op.

Immers, het hof neemt vervolgens bij beide beoordelingen in ogenschouw of, niettegenstaande het ontbreken van die ‘allerlaatste waarschuwing’ aan [verweerder] , sprake is van feiten en omstandigheden die (ook in samenhang bezien) maken dat een ernstige belemmering als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR hier toch aangenomen kan worden. Ik wijs op rov. 5.8 en 5.10 bij het verzoek van AB Vakwerk en op rov. 5.15 bij het verzoek van de OR, waarin het hof ook terugvalt op rov. 5.8.

Pas na het ontkennend beantwoorden van die (vervolg)vraag trekt het hof de conclusie dat AB Vakwerk “nog niet voldoende grond [had] voor het verwijt dat [verweerder] het overleg ernstig heeft belemmerd” (rov. 5.11, eerste alinea) respectievelijk dat “[o]ok” ten aanzien van de OR de conclusie is “dat het nog (iets) te vroeg was om te kunnen vaststellen dat [verweerder] de werkzaamheden van de OR ernstig heeft belemmerd” en daarom uitgesloten moest worden van alle of bepaalde werkzaamheden van de OR gedurende de resterende zittingsperiode (rov. 5.16, eerste alinea).28

In wezen zegt het hof daarmee dat de door AB Vakwerk c.s. aangevoerde vertrouwensbreuk als basis van de art. 13 lid 1 WOR-verzoeken, gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval, geen ernstige belemmering als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR fundeert. Ik merk daarbij voor de goede orde op dat het hof hier wat betreft het peilmoment aansluiting zoekt bij het moment waarop [verweerder] feitelijk door AB Vakwerk en de OR is uitgesloten van vergaderingen (o.a. rov. 4.1-4.2, 5.8, 5.10-5.11, 5.15-5.16), wat mede blijkens de vastgestelde feiten (rov. 3.11 en 3.13) begin december 2016 was.29

4.10

Wat deze beoordeling door het hof van de art. 13 lid 1 WOR-verzoeken van AB Vakwerk en de OR verder duidelijk maakt, is dat het hof met een ‘waarschuwing’ generiek doelt op het door de ondernemer of de ondernemingsraad aanspreken van dat ondernemingsraadlid op diens wangedrag in het kader van de werkzaamheden van de ondernemingsraad of het overleg met de ondernemer,30 waarbij een ‘laatste waarschuwing’ meer specifiek behelst het ook kenbaar voorhouden aan dat lid dat bij volgend wangedrag op diens uitsluiting zal worden gekoerst als bedoeld in art. 13 WOR.31 Dat is de kwintessens van een hier relevante waarschuwing als bedoeld door het hof: niet minder, maar ook niet meer.32 Ik wijs daarbij erop dat het hof nergens met zoveel woorden eist dat degene die het art. 13 lid 1 WOR-verzoek doet, steeds zelf dat lid eerder heeft gewaarschuwd. De nadruk ligt veeleer op de vraag in hoeverre dit laatste is gebeurd. Ook hanteert het hof hier niet enig vormvereiste.

4.11

Van hieruit zet ik nu de stap naar het juridisch kader, waarna ik terugkeer naar de klachten van AB Vakwerk c.s. in het cassatiemiddel.

Ik beknibbel niet op het doelmatig uiteenzetten van dat kader, opdat het cassatierekest, waarin de beschikking van het hof wordt aangevallen met leerstellig geformuleerde rechtsklachten (onderdelen 1-3 van het cassatiemiddel) en een uitvoerige toelichting daarop inclusief rechtsvergelijkende notities, onder het volle licht daarvan op de merites kan worden beoordeeld.

Daarvoor spreekt ook dat dit bij mijn weten de eerste art. 13 WOR-procedure is die de Hoge Raad bereikt en dat deze bepaling, hoewel tot op heden sporadisch inzet van procedures ten overstaan van de rechter, verband houdt met het (feitelijke) functioneren van de ondernemingsraad en het overleg met de ondernemer: kernthema’s van medezeggenschap binnen de WOR.

5 Het juridisch kader

De wettelijke regeling van art. 13 WOR

5.1

Mijn startpunt is de wettelijke regeling van art. 13 WOR, opgenomen in Hoofdstuk III van de WOR getiteld “Samenstelling en werkwijze van de ondernemingsraden”. Gemakshalve citeer ik art. 13 WOR nogmaals:

1. Op verzoek van de ondernemer of van de ondernemingsraad kan de kantonrechter voor een door hem te bepalen termijn een lid van de ondernemingsraad uitsluiten van alle of bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad. Het verzoek kan uitsluitend worden gedaan, door de ondernemer op grond van het feit dat het betrokken ondernemingsraadlid het overleg van de ondernemingsraad met de ondernemer ernstig belemmert, en door de ondernemingsraad op grond van het feit dat de betrokkene de werkzaamheden van de ondernemingsraad ernstig belemmert.

2. Alvorens een verzoek in te dienen stelt de verzoeker de betrokkene in de gelegenheid over het verzoek te worden gehoord. De ondernemer en de ondernemingsraad stellen elkaar in kennis van een overeenkomstig het eerste lid ingediend verzoek.33

5.2

Uit art. 13 lid 1 WOR blijkt dat zowel de ondernemer als de ondernemingsraad de kantonrechter kan verzoeken een lid van de ondernemingsraad uit te sluiten van alle of bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad. De ondernemer kan een dergelijk verzoek uitsluitend doen op grond van het feit dat het ondernemingsraadlid het overleg van de ondernemingsraad met de ondernemer ernstig belemmert. De ondernemingsraad kan een verzoek tot uitsluiting uitsluitend doen op grond van het feit dat het ondernemingsraadlid de werkzaamheden van de ondernemingsraad ernstig belemmert.

5.3

De woorden “uitsluitend” en “ernstig belemmert” in art. 13 lid 1 WOR indiceren reeds dat voor toepassing van de daarin vervatte maatregel van uitsluiting een ‘hoge drempel’ geldt, ongeacht of het een art. 13 lid 1 WOR-verzoek van de ondernemer of van de ondernemingsraad betreft. De wettekst biedt geen aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag wat hier onder “ernstig belemmert” moet worden verstaan.

5.4

Artikel 13 lid 2 WOR bepaalt dat, alvorens het verzoek wordt gedaan, het betreffende ondernemingsraadlid door de verzoeker(s) in de gelegenheid gesteld moet worden over het voorgenomen verzoek te worden gehoord. Verder regelt art. 13 lid 2 WOR dat de ondernemer en de ondernemingsraad elkaar in kennis moeten stellen van het ingediende uitsluitingsverzoek.

5.5

Indien de kantonrechter het art. 13 lid 1 WOR-verzoek tot uitsluiting van alle of bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad toewijst, betekent dat niet dat het betreffende ondernemingsraadlid zijn lidmaatschap van de ondernemingsraad verliest.34 Ook na de uitsluiting behoudt het lid dus alle aan zijn lidmaatschap verbonden rechten, zoals bescherming tegen benadeling van zijn positie in de onderneming (art. 21 WOR) en ontslagbescherming (art. 7:670 leden 4, 10, 12 en 13 BW).35 Nu er geen sprake is van verlies van het lidmaatschap, ontstaat er als gevolg van de uitsluiting ook geen vacature. De ondernemingsraad zal zijn werkzaamheden dus (tijdelijk) met een man of vrouw minder moeten verrichten.36

5.6

De kantonrechter kan de maatregel van uitsluiting zowel naar inhoud als naar tijdsduur afstemmen op de aard en ernst van het aan het ondernemingsraadlid verweten gedrag.37 Zo kan hij bepalen dat het betreffende ondernemingsraadlid slechts van bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad wordt uitgesloten.38 Overigens geldt dat het verzoek van de ondernemer hoe dan ook slechts betrekking kan hebben op uitsluiting van bepaalde werkzaamheden, namelijk van deelname aan de overlegvergaderingen (zie art. 23 WOR).39 De kantonrechter is daarnaast dus bevoegd de termijn van uitsluiting te bepalen, met dien verstande dat de maatregel niet langer kan duren dan het einde van de lopende zittingsperiode van het betreffende ondernemingsraadlid.40 De uitsluitingsregeling van art. 13 WOR heeft daarmee bij uitstek een maatwerk-karakter.

5.7

Is het betreffende ondernemingsraadlid tevens lid van één of meer door de ondernemingsraad ingestelde commissies, dan treft de maatregel van uitsluiting in beginsel ook zijn werkzaamheden voor die commissies.41 Verder geldt dat de regeling in art. 13 WOR op grond van art. 15 lid 5 WOR van overeenkomstige toepassing is op leden van door de ondernemingsraad ingestelde commissies, die geen lid zijn van de ondernemingsraad.42

5.8

De regeling in art. 13 WOR is eveneens van toepassing op de centrale ondernemingsraad en de groepsondernemingsraad (zie art. 34 leden 6 en 7 WOR) en op de personeelsvertegenwoordiging (zie art. 35c lid 3 WOR en art. 35d lid 2 WOR).43 De uitsluiting van een ondernemingsraadlid of van een groepsondernemingsraadlid, die tevens lid is van een centrale ondernemingsraad, heeft tot gevolg dat hij ook van deelname aan de werkzaamheden van de centrale ondernemingsraad is uitgesloten (zie art. 34 lid 5 WOR, dat ingevolge art. 34 lid 7 WOR van overeenkomstige toepassing is op de groepsondernemingsraad).44

5.9

Zolang de kantonrechter nog niet definitief op het verzoek tot uitsluiting heeft beslist, kunnen de ondernemer en de ondernemingsraad de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening verzoeken het betreffende ondernemingsraadlid te schorsen van deelname aan alle of bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad.45 Uit de rechtspraak blijkt overigens dat het een werkgever niet is toegestaan een werknemer, die tevens lid is van de ondernemingsraad, (mede) te schorsen of op non-actief te stellen voor zijn werkzaamheden voor de ondernemingsraad, zonder hiervoor toestemming te vragen aan de kantonrechter.46 Een schorsing of uitsluiting van de werkzaamheden voor de ondernemingsraad kan dus alleen via de kantonrechter worden bereikt.

De parlementaire geschiedenis van art. 13 WOR

5.10

De wetgeving over ondernemingsraden dateert van 1950.47 De eerste wet was de Wet op de Ondernemingsraden van 4 mei 1950 (hierna: WOR 1950).48 Deze wet werd in 1971 vervangen door de Wet op de ondernemingsraden van 28 januari 1971 (hierna: WOR 1971,49 die acht jaar later ingrijpend werd herzien bij de wet van 5 september 197950 (hoewel geen sprake was van een nieuwe wet, hierna gemakshalve aangeduid als: WOR 1979). Ook sinds 1979 is de Wet op de ondernemingsraden nog diverse malen gewijzigd.51 Met uitzondering van de Wet van 1 februari 1990 tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden,52 hadden die wijzigingen echter geen betrekking op de regeling in art. 13 WOR.

De WOR 1950

5.11

De WOR 1950 kende nog niet de figuur van uitsluiting, maar bevatte wel een regeling voor schorsing of ontslag van gekozen leden van de ondernemingsraad. Deze regeling was opgenomen in art. 14 WOR 1950 en luidde als volgt:53

Artikel 14

1. Door het hoofd of de bestuurder der onderneming, alsmede door de ondernemingsraad kunnen gekozen leden van die raad bij de bedrijfscommissie met opgave van redenen voor schorsing of ontslag worden voorgedragen. De ondernemingsraad regelt bij zijn reglement de bij een voordracht tot schorsing of ontslag te volgen procedure.

2. De bedrijfscommissie beslist, na de voor schorsing of ontslag voorgedragene in de gelegenheid te hebben gesteld zich te verweren.

5.12

De ondernemer en de ondernemingsraad konden dus gekozen leden van de ondernemingsraad bij een bedrijfscommissie voordragen voor schorsing in, of ontslag uit het lidmaatschap van de ondernemingsraad.54 De woorden “gekozen leden” laten zich verklaren door de toenmalige samenstelling van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad bestond niet alleen uit leden die door de kiesgerechtigde werknemers van de onderneming waren gekozen, maar ook uit het hoofd of de bestuurder van de onderneming, dan wel één van de hoofden of de bestuurders.55 Het hoofd of de bestuurder van de onderneming was niet alleen lid, maar tevens voorzitter van de ondernemingsraad en kon zich als zodanig telkens door een door hem aan te wijzen persoon doen vervangen.56

5.13

Deze samenstelling van de ondernemingsraad is niet los te zien van de toenmalige taak van de ondernemingsraad. Deze werd in art. 6 lid 1 WOR 1950 als volgt omschreven:

De ondernemingsraad heeft tot taak, zulks onder erkenning van de zelfstandige functie van de ondernemer, naar vermogen bij te dragen tot een zo goed mogelijk functionneren (sic) der onderneming.

De ondernemingsraad had dus uitsluitend tot taak naar vermogen bij te dragen aan het zo goed mogelijk functioneren van de onderneming en werd daarom ook wel als ‘harmonieorgaan’ aangeduid.57

5.14

Ook uit de memorie van toelichting bij de WOR 1950 blijkt dat de ondernemingsraad werd gezien als een orgaan van gezamenlijk overleg tussen de ondernemer en zijn personeel. De ondernemingsraad had nadrukkelijk niet tot taak het vertegenwoordigen van het personeel tegenover de ondernemer:58

§3. Grondslag van het onderhavige ontwerp van wet is de overtuiging, dat een orgaan van samenwerking in de onderneming slechts aan zijn doel kan beantwoorden, indien deze samenwerking zich afspeelt tussen de ondernemer en zijn personeel. Vandaar dat het ontwerp spreekt van ondernemingsraden en niet van kernen, fabriekscommissies of dergelijke, om daarmede aan te geven, dat hier geen sprake is van een vertegenwoordiging van het personeel tegenover de ondernemer, doch integendeel van een orgaan van gezamenlijk overleg – met het accent op gezamenlijk –, waarvan het hoofd van de onderneming samen met zijn personeel deel uitmaakt (…).”

5.15

In de memorie van antwoord is opnieuw benadrukt dat de ondernemingsraad een orgaan van overleg en samenwerking tussen de werkgever en arbeiders is en niet tot taak heeft de belangen van het personeel te behartigen:59

De opvatting, dat de ondernemingsraden niets van waarde zouden kunnen doen, en slechts een verlengstuk van de ondernemer zullen worden, kunnen de ondergetekenden niet delen. Het betreft hier organen van overleg en samenwerking tussen werkgever en arbeiders, zodat het logisch is, dat de werkgever krachtens zijn functie als hoofd der onderneming het voorzitterschap bekleedt. Dat dit veelal anders is bij de bestaande kernen en personeelscommissies spruit voort uit het feit, dat de opzet van deze laatste organen in zoverre een andere is, dat zij een vertegenwoordiging van het personeel vormen, die tot taak heeft de belangen van dat personeel tegenover de werkgever te behartigen. Bij de voorgestelde ondernemingsraden gaat het echter veeleer om samenwerking en overleg met de ondernemer die dan ook in de raad zitting behoort te hebben.

5.16

De voordracht voor schorsing of ontslag moest worden gedaan bij de bedrijfscommissie, zo blijkt uit art. 14 WOR 1950. Een bedrijfscommissie was een voor groepen ondernemingen door de Sociaal-Economische Raad (hierna: SER) ingestelde commissie die was belast met de behandeling van aangelegenheden betreffende de ondernemingsraden in deze ondernemingen. De bedrijfscommissie bestond uit een door de SER, na overleg met werkgevers- en werknemersorganisaties, te bepalen even aantal leden (ten minste zes) en een gelijk aantal plaatsvervangende leden.60 Hoewel sommige Tweede Kamerleden van oordeel waren dat het recht van schorsing of ontslag bij de ondernemingsraad zelf zou moeten berusten en niet bij de bedrijfscommissie61, blijkt uit de memorie van antwoord dat de regering van mening was dat de bedrijfscommissie, “die onder meer tot taak heeft toezicht te houden op de ondernemingsraden”, in de eerste plaats in aanmerking komt om te beslissen over schorsing en ontslag.

5.17

Een aantal leden van de Commissie van Rapporteurs was kritisch over de bevoegdheid van de ondernemer om gekozen leden van de ondernemingsraad voor te dragen voor schorsing en over de bedrijfscommissie als aangewezen instantie om over die voordracht te beslissen, zo is te lezen in het voorlopig verslag:62

Enkele leden meenden, dat het spreken van het toekennen van medezeggenschap aan de werknemers in verband met dit wetsontwerp in zoverre misleidend is, dat de beslissende zeggenschap niet bij den arbeider, maar bij den ondernemer berust. De zelfstandige functie van den ondernemer wordt uitdrukkelijk erkend en anderzijds wordt uitdrukkelijk vastgesteld, dat de ondernemingsraad slechts adviserende bevoegdheid heeft. Indien het gedrag van de arbeidersvertegenwoordigers den ondernemer niet welgevallig is, heeft hij de bevoegdheid, één of meer van de candidaten door anderen te laten vervangen en reeds gekozen leden van den ondernemingsraad voor schorsing voor te dragen aan de zgn. bedrijfscommissie, op welker samenstelling de arbeiders geen invloed kunnen uitoefenen. Deze bedrijfscommissie toch bestaat, aldus deze leden, uit ten minste zes leden, van wie de helft wordt aangewezen door geschikt geachte organisaties van arbeiders en de andere helft door werkgeversorganisaties. Deze beslissende kenmerken waren voor de leden, hier aan het woord, voldoende om dit wetsontwerp te kenschetsen als een poging, de arbeidersklasse zeggenschap te suggereren en in werkelijkheid de bestaande bevoorrechte positie van ondernemers en kapitaalverschaffers niet alleen te handhaven, maar deze door „schijnconcessies" zelfs te versterken.

5.18

In haar memorie van antwoord heeft de regering deze kritiek echter van de hand gewezen:63

De opmerking van deze leden over de uitsluiting van de verkiezingsbevoegdheid van bepaalde groepen arbeiders heeft blijkbaar betrekking op de bepalingen betreffende de candidaatstelling in artikel 11 van het ontwerp. De ondergetekenden mogen naar aanleiding daarvan er op wijzen, dat deze bepalingen er toe strekken, dat, zoals hierboven werd uiteengezet, de ondernemingsraden in de eerste plaats zullen moeten worden gedragen door de tot medewerking bereid zijnde vakorganisaties. Enige strijd met het publiekrechtelijk karakter van de regeling kunnen zij hierin niet zien.

De redenering van enkele leden, die in dit wetsontwerp slechts een poging zien de arbeidersklasse zeggenschap te suggereren en in werkelijkheid de bestaande bevoorrechte positie van ondernemers en kapitaalverschaffers door „schijnconcessies" te versterken, vermogen de ondergetekenden niet te volgen.

5.19

Uit art. 14 lid 1 WOR 1950 blijkt dat de voordracht voor schorsing of ontslag van een gekozen lid van de ondernemingsraad diende te geschieden “met opgave van redenen”. In de parlementaire geschiedenis is niet toegelicht op grond van welke redenen een voordracht tot schorsing of ontslag kon worden gedaan. Evenmin valt daaruit af te leiden aan de hand van welke maatstaf de bedrijfscommissie de voordracht diende te beoordelen.

5.20

Tot slot is op te merken dat uit art. 14 lid 2 WOR 1950 blijkt dat de bedrijfscommissie het voor ontslag of schorsing voorgedragen ondernemingsraadlid in de gelegenheid moest stellen zich te verweren.64 Dat verweren kon zowel mondeling als schriftelijk gebeuren.65

De WOR 1971

5.21

In de WOR 1971 is de mogelijkheid van ontslag uit het lidmaatschap van de ondernemingsraad gehandhaafd en opgenomen in een nieuw art. 13 WOR 1971:66

Artikel 13

1. De ondernemer, alsmede de ondernemingsraad kunnen een gekozen lid van die raad bij de bedrijfscommissie met opgave van redenen voor ontslag als lid van de ondernemingsraad voordragen. De ondernemingsraad regelt in zijn reglement de bij een voordracht tot ontslag te volgen rechtsgang. De betrokkene dient in de gelegenheid te worden gesteld over de voordracht te worden gehoord.

2. De bedrijfscommissie beslist na de voor ontslag voorgedragene in de gelegenheid te hebben gesteld te worden gehoord.

3. Hangende de beslissing is de betrokkene in de uitoefening van zijn functie als lid van de ondernemingsraad geschorst.

5.22

Uit de tekst van art. 13 WOR 1971 blijkt dat de regeling op een aantal punten is gewijzigd ten opzichte van de regeling in art. 14 WOR 1950.67 Zo spreekt art. 13 lid 1 WOR 1971 alleen nog van “ontslag” en niet meer ook van “schorsing”. Verder bepaalt art. 13 lid 1 WOR 1971 dat de ondernemer en/of de ondernemingsraad het betreffende ondernemingsraadlid over de voordracht moet(en) horen. Tot slot is in een nieuw art. 13 lid 3 WOR 1971 opgenomen dat het betreffende lid hangende de beslissing van de bedrijfscommissie in de uitoefening van zijn functie als lid van de ondernemingsraad is geschorst.

5.23

Ingevolge art. 13 lid 2 WOR 1971 bleef de bedrijfscommissie de bevoegde instantie om over de voordracht tot ontslag te beslissen,68 dit ondanks een advies van de SER waarin werd voorgesteld om die bevoegdheid toe te kennen aan een commissie van drie personen uit het midden van de bedrijfscommissie.69 Ook was het, gelet op de toenmalige samenstelling van de ondernemingsraad,70 nog steeds zo dat alleen een “gekozen lid” voor ontslag kon worden voorgedragen.71 Wel is onder de WOR 1971 in vergaande mate gerelativeerd de aan de WOR 1950 ten grondslag liggende opvatting dat het overleg met de ondernemer enerzijds en de behartiging van de belangen van het personeel anderzijds elkaar zouden uitsluiten. De memorie van toelichting vermeldt daarover het volgende:72

De ondergetekenden zijn met de Raad [de SER, A-G] van oordeel, dat het karakter van de ondernemingsraad als overlegorgaan, d.w.z. als college waarin de ondernemer, persoonlijk of door middel van een vertegenwoordiger, met vertegenwoordigers van de werknemers overleg pleegt over aangelegenheden die voor de onderneming in het algemeen en/of voor de werknemers in het bijzonder van belang zijn, behouden moet blijven, maar zij zijn het ermee eens dat dit niet uitsluit dat de ondernemingsraad tevens gezien kan worden (en in de praktijk ook gezien wordt) als een orgaan dat de werknemers vertegenwoordigt en dat in het kader van het overleg zo nodig ook de speciale belangen van de werknemers binnen de onderneming naar voren brengt. (…)

Men is er in het verleden wellicht te veel van uitgegaan, dat overleg enerzijds en personeelsvertegenwoordiging anderzijds elkaar zouden uitsluiten. In wezen is het tegendeel het geval. Zonder vertegenwoordiging van bepaalde partijen is er om te beginnen de facto al geen overleg mogelijk. Maar bovendien kan een goed overleg alleen tot stand komen tussen partners die de bevoegdheid hebben zo nodig ook hun eigen positie in het gesprek te betrekken. Anders blijft ieder gesprek eenzijdig.

De erkenning van het feit dat de werknemers binnen het geheel van de onderneming een groep vormen met eigen belangen, is niet in strijd met de opvatting van de onderneming als samenwerkingsverband of bedrijfsgemeenschap. (…).”

5.24

Deze gewijzigde visie op het karakter van de ondernemingsraad, wel geduid als de ‘dualistische’ opvatting over de rol van medezeggenschap,73 kwam ook tot uitdrukking in art. 2 lid 1 WOR 1971. Op grond daarvan is iedere ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin in de regel ten minste 100 personen werkzaam zijn “in het belang van het goed functioneren van die onderneming in al haar doelstellingen” verplicht om “ten behoeve van het overleg met en de vertegenwoordiging van de in de onderneming werkzame personen een ondernemingsraad in te stellen”.74 De ondernemingsraad kreeg dus een tweeledige doelstelling: (i) het dienen van de belangen van de onderneming én (ii) het vertegenwoordigen van het personeel werkzaam in die onderneming.75

5.25

Wat niet veranderde, zo blijkt uit de tekst van art. 13 lid 1 WOR 1971, is dat de voordracht tot ontslag “met opgave van redenen” diende te geschieden. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is nog wel de vraag gesteld of hierbij geen limitatieve opsomming moest worden gegeven van de redenen die voor een voordracht tot ontslag noodzakelijk zijn. Verder is de vraag voorgelegd of een ontslagregeling voor gekozen ondernemingsraadleden in het geheel wel noodzakelijk is. Sommige Kamerleden waren van mening dat de ontslagregeling moest vervallen, omdat deze de onschendbaarheid van het ondernemingsraadlid ontkracht, zo is te lezen in het voorlopig verslag:76

“(…) Vele andere leden alsmede enige leden zouden bij dit artikel [art. 13, A-G] een tweetal vragen beantwoord willen zien.

Moet hierbij geen limitatieve opsomming worden gegeven van de redenen die voor een voordracht tot ontslag als lid van de ondernemingsraad noodzakelijk zijn?

Is het überhaupt noodzakelijk om een ontslagregeling te hebben voor gekozen ondernemingsraadleden?

(…)

Naar de mening van sommige leden diende artikel 13 te vervallen. Het ontkracht de onschendbaarheid van het ondernemingsraadlid.

Sommige andere leden konden zich evenmin met de inhoud van dit artikel verenigen.

5.26

De regering heeft deze vragen als volgt beantwoord:77

“(…)

Een limitatieve opsomming van redenen die tot ontslag kunnen leiden, kan naar de mening van de ondergetekenden moeilijk worden gegeven. Men moet dit artikel zien als de tegenhanger van artikel 9, vijfde lid. Dezelfde redenen die zich tegen de kandidatuur van een bepaalde persoon kunnen verzetten, kunnen ook aanleiding zijn om iemand die zich pas tijdens de uitoefening van het ondernemingsraadlidmaatschap als destructief heeft laten kennen, voor ontslag voor te dragen.

Ook de onderhavige bepaling werkt praktisch alleen preventief. Toch zouden de ondergetekenden haar niet willen afschaffen. Niet mag worden vergeten, dat de voorzitter van een ondernemingsraad niet, zoals bij voorbeeld de voorzitter van een gemeenteraad, over de bijstand der openbare macht kan beschikken om leden die zich niet aan voorschriften of aanwijzingen betreffende de orde wensen te houden, uit een vergadering te verwijderen. Bij herhaald wangedrag kan dus ontslag het enige beschermingsmiddel zijn.

5.27

Volgens de regering kon dus geen limitatieve opsomming worden gegeven van de redenen die kunnen leiden tot ontslag van een ondernemingsraadlid. Daarbij merkte zij wel op dat art. 13 WOR 1971 moet worden gezien als de tegenhanger van art. 9 lid 5 WOR 1971 en dat “dezelfde redenen die zich tegen de kandidatuur van een bepaalde persoon kunnen verzetten”, ook aanleiding kunnen zijn om iemand die zich pas tijdens de uitoefening van het ondernemingsraadlidmaatschap als “destructief” heeft laten kennen, voor te dragen voor ontslag. Dit doet de vraag rijzen welke redenen zich konden verzetten tegen de kandidatuur voor het lidmaatschap van de ondernemingsraad. Artikel 9 lid 5 WOR 1971 vermeldde slechts dat de bedrijfscommissie op een “met redenen omkleed verzoek van de ondernemer” kan bepalen dat een of meer van de voorstelde kandidaten door de indieners van de kandidatenlijst door andere kandidaten moeten worden vervangen. Daarmee biedt de wettekst geen aanknopingspunten voor de beantwoording van hiervoor vermelde vraag. Ook de parlementaire geschiedenis van de WOR 1971 biedt weinig aanknopingspunten. In de memorie van toelichting is niet meer te lezen dan dat de bepaling in art. 11 lid 6 WOR 1950 gehandhaafd is in art. 9 lid 5 WOR 1971 en enkele uitbreidingen heeft ondergaan, die voor zich spreken.78 De memorie van antwoord vermeldt dat art. 9 lid 5 WOR 1971 ertoe strekt “de verkiezing te verhinderen van personen waarvan van tevoren vaststaat, dat zij in de ondernemingsraad slechts destructief werkzaam zullen zijn, hetzij uit hoofde van hun capaciteiten, hetzij uit hoofde van hun intenties.79 Uit de memorie van antwoord blijkt verder dat de regering van mening was dat de ontslagregeling in art. 13 WOR 1971 praktisch alleen preventief werkt. Als reden voor het (toch) handhaven van die wettelijke regeling noemt zij dat de voorzitter van de ondernemingsraad, anders dan bijvoorbeeld de voorzitter van een Gemeenteraad, niet de mogelijkheid heeft om een ondernemingsraadlid dat zich niet aan voorschriften of aanwijzingen betreffende de orde wenst te houden uit een vergadering te verwijderen. Volgens de regering kan “bij herhaald wangedrag” ontslag dan ook het enige beschermingsmiddel zijn.80

5.28

Volledigheidshalve is nog op te merken dat amendementen met de strekking om art. 13 WOR 1971 te laten vervallen81 respectievelijk de maatregel van ontslag te vervangen door die van uitsluiting van deelname aan een bepaald aantal vergaderingen,82 zijn verworpen. De toelichting op het laatstgenoemde amendement luidde als volgt:83

Hoewel bepaalde ordemaatregelen nodig zijn, achten de indieners het niet juist een gekozene door een orgaan waarvan hij deel uitmaakt te laten ontslaan.

Daarmee maakten de indieners van het amendement een punt dat bij de herziening van de WOR 1971 in 1979 opnieuw aan de orde zou komen en uiteindelijk wel zou leiden tot vervanging van de ordemaatregel van ontslag door die van uitsluiting.

De WOR 1979

5.29

Bij de wet van 5 september 197984 is de WOR 1971 ingrijpend herzien. Het voert te ver om daarbij uitvoerig stil te staan in deze conclusie.85 Voor deze zaak is echter van belang dat het dualisme in de taakopvatting van de ondernemingsraad gelet op art. 2 lid 1 WOR 1979 behouden bleef,86 maar dat de regering de mogelijkheden tot inspraak van werknemers die een vertegenwoordigende functie vervullen, wilde vergroten. Zij streefde daarom naar een verbeterde uitwerking van de vertegenwoordigende taak van de ondernemingsraad. Om bestaande belemmeringen voor de uitoefening van die taak weg te nemen, heeft de regering ervoor gekozen de samenstelling van de ondernemingsraad te wijzigen.87 Die wijziging hield in dat de ondernemer niet langer deel uitmaakte van de ondernemingsraad, zodat deze voortaan uitsluitend uit door werknemers zelf gekozen leden zou bestaan.88 Mede door deze wijziging werd de ondernemingsraad verzelfstandigd ten opzichte van de ondernemer.89 De relevante passages uit de memorie van toelichting luiden als volgt:90

Wij menen dat men er ten aanzien van de ondernemingsraad inderdaad van moet blijven uitgaan, dat dit een ondernemingsorgaan is, dat functioneert in een samenwerkingsverband binnen de onderneming, met als taak het bij de ondernemingsleiding naar voren brengen van de visies (en zo nodig de belangen) van het personeel ten aanzien van de verschillende punten van het ondernemingsbeleid. Wij menen in dit verband tevens, dat vertegenwoordiging en overleg eventueel wel te onderscheiden, maar in ieder geval niet te scheiden zijn, en dat het in wezen twee kanten van een en dezelfde taak zijn, omdat het ene zonder het andere zinloos is. Dit gaat op voor elk vertegenwoordigend orgaan, dus ook voor de ondernemingsraad. Indien als uitgangspunt genomen wordt dat vertegenwoordiging en overleg beide grondslag dienen te zijn en te blijven van de samenwerking binnen de onderneming, gaat het erom of in het organisatorisch vlak een synthese van deze beide elementen te verwezenlijken is, op een zodanige wijze dat in de praktijk gebleken bezwaren tegen de huidige samenwerkingsstructuur, want die zijn gebleken, kunnen worden opgevangen. Wij achten dit wel degelijk mogelijk.

Ten aanzien van het element vertegenwoordiging streven wij naar een verbeterde uitwerking daarvan. Dit betekent dat in concreto nagegaan dient te worden op welke wijze belemmeringen hiervoor die samenhangen met de huidige structuur van de ondernemingsraad kunnen worden weggenomen. (…)

Aan de wens om aan het element vertegenwoordiging meer gestalte te geven ligt ten grondslag de wens om voor de werknemer - in dit geval aan de werknemers die een vertegenwoordigende functie vervullen - de mogelijkheden tot inspraak geleidelijk te vergroten. (…) Dat de Regering de keus toch na zorgvuldige overweging van de onderscheiden mogelijkheden op de voorgestelde structuur heeft laten vallen, hetgeen een grotere verzelfstandiging van de ondernemingsraad zal inhouden, is met name hiertoe terug te voeren dat zij bijzonder gewicht heeft willen geven aan bepaalde ervaringen die met de toepassing van de ondernemingsraad zijn opgedaan. Daarbij heeft ook gespeeld dat de huidige ondernemingsraad personen met verschillende verantwoordelijkheden in één orgaan verenigt. (…).

(…)

Wij willen ook enige beschouwingen wijden aan de samenstelling van de ondernemingsraad in relatie tot de bevoegdheden die door deze moeten worden uitgeoefend. Wij zijn van mening, dat de samenstelling en de bevoegdheden van de ondernemingsraad met elkaar in overeenstemming dienen te zijn. Daarvan is bij de huidige «gemengde» samenstelling van de ondermingsraad geen sprake. De bevoegdheden van de gekozen leden van de ondernemingsraad zijn immers van een andere orde dan de bevoegdheden van de ondernemingsleiding, die de onderneming bestuurt en leidt en verantwoordelijk is voor het gevoerde beleid. De zeggenschap over de onderneming berust bij haar leiding; de bevoegdheden van de gekozen leden van de ondernemingsraad zijn in de huidige economische orde anders. Zij oefenen medezeggenschap uit, hetzij adviserend, hetzij instemmend van aard. Die gescheiden verantwoordelijkheden van ondernemingsleiding en gekozen leden van de ondernemingsraad willen wij door middel van een ondernemingsraad, die slechts uit gekozen leden bestaat, ook institutioneel scheiden. Aldus ontstaat een structuur, waarin de samenleving van de ondernemingsraad een belichaming vormt van haar bevoegdheden, die onderscheiden is van de ondernemingsleiding met haar eigen bevoegdheden. (…).”

5.30

Ook in de nota naar aanleiding van het eindverslag is de zelfstandigheid van de ondernemingsraad ten opzichte van de ondernemer benadrukt:91

Ons uitgangspunt bij de herziening van deze wet is geweest de overtuiging dat een zelfstandige ondernemingsraad, alleen bestaande uit gekozen leden, beter functioneert als medezeggenschapsorgaan en een betere overlegpartner zal zijn. Op basis hiervan wordt de overlegvergadering dan de bijeenkomst van twee zelfstandige partners, de ondernemingsraad en de bestuurder, die in overleg treden teneinde informatie uit te wisselen, elkaars meningen en argumenten te vernemen en op grond daarvan in of buiten de overlegvergadering tot besluiten te komen. Zo bezien, is het er verre van dat de overlegvergadering een accentuering zou moeten betekenen van verdeeldheid in de onderneming. Integendeel, deze vergadering is – zoals bovengenoemde leden terecht stellen – een ontmoetingspunt, en wel een noodzakelijk ontmoetingspunt.92

5.31

De hiervoor genoemde verzelfstandiging van de ondernemingsraad heeft (uiteindelijk) ook geleid tot een wijziging van de regeling in art. 13 WOR 1971 in een nieuw art. 13 WOR 1979. Zo is de ordemaatregel van ontslag vervangen door de mogelijkheid van uitsluiting van een ondernemingsraadlid van alle of bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad:93

Artikel 13

1. De bedrijfscommissie kan op verzoek van een ondernemer of van een ondernemingsraad een lid van die raad voor een door haar te bepalen termijn van deelname aan de werkzaamheden van de ondernemingsraad uitsluiten. Het verzoek kan uitsluitend worden gedaan, door de ondernemer op grond van het feit dat het betrokken ondernemingsraadlid het overleg van de ondernemingsraad met de ondernemer ernstig belemmert, en door de ondernemingsraad op grond van het feit dat de betrokkene de werkzaamheden van de ondernemingsraad ernstig belemmert. De betrokkene wordt door de verzoeker vooraf in de gelegenheid gesteld zijn oordeel over het verzoek te doen blijken.

2. De bedrijfscommissie stelt de ondernemingsraad, onderscheidenlijk de ondernemer van een bij haar ingediend verzoek in kennis. Zij beslist niet dan na de betrokkene in de gelegenheid te hebben gesteld zijn oordeel over het verzoek aan haar te doen blijken.

3. De bedrijfscommissie kan bepalen dat de betrokkene zich, hangende de beslissing van de bedrijfscommissie, van deelname aan alle of bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad moet onthouden.

5.32

Deze wijziging van art. 13 WOR 1971 was aanvankelijk echter niet beoogd. Uit het oorspronkelijke wetsvoorstel94 en de memorie van toelichting95 blijkt dat de regering de in art. 13 WOR 1971 neergelegde ontslagregeling, ondanks de voorgestelde gewijzigde samenstelling van de ondernemingsraad, grotendeels wilde handhaven:

“K en L

Artikel 12 en artikel 13, eerste zin

Deze wijzigingen zijn het gevolg van de gewijzigde samenstelling van de ondernemingsraad.

Artikel 13

In verband met de gewijzigde samenstelling van de ondernemingsraad hebben wij ons afgevraagd, of de mogelijkheid voor de ondernemer om een ondernemingsraadlid voor ontslag als lid van de ondernemingsraad voor te dragen gehandhaafd dient te worden. Wij hebben gemeend deze bepaling wel te moeten handhaven, omdat de ondernemer – ook al is hij zelf niet meer door de bestuurder in de ondernemingsraad vertegenwoordigd – groot belang blijft houden bij een zo goed mogelijk functioneren van de ondernemingsraad, met name in verband met het met hem te voeren overleg. Wanneer hij van mening is, dat het functioneren van de ondernemingsraad wordt belemmerd door bijvoorbeeld het destructief optreden van één van de leden, behoort hij de mogelijkheid te hebben dit lid bij de bedrijfscommissie voor ontslag als lid van de ondernemingsraad voor te dragen. Daarentegen kan de tweede zin van het eerste lid vervallen, omdat deze bepaling overbodig is en in de praktijk verwarringwekkend is gebleken. De voordracht tot ontslag die van de ondernemer uitgaat, hoort uiteraard niet in het ondernemingsraadreglement thuis. Maar ook de voordracht tot ontslag die van de ondernemingsraad uitgaat, behoeft niet beslist in het reglement geregeld te worden. Uiteraard blijft de mogelijkheid daartoe wel bestaan en wel op grond van artikel 14. Voor beide voordrachten blijft gelden, dat de betrokkene in elk geval in de gelegenheid moet worden gesteld om te worden gehoord.

5.33

Het voorstel om de ontslagregeling grotendeels te handhaven, kwam de regering vanuit verschillende Kamerfracties echter op forse kritiek te staan.96 In de kern kwam die kritiek erop neer dat de bevoegdheid van de ondernemer om een ondernemingsraadlid voor te dragen voor ontslag niet strookt met de met het wetsvoorstel beoogde verzelfstandiging van de ondernemingsraad ten opzichte van de ondernemer. De leden van de PvdA-fractie verwoordden dit als volgt:97

(…) Een dergelijke bevoegdheid voor de ondernemer is naar hun oordeel in flagrante strijd met de beoogde verzelfstandiging. Dat hij belang heeft bij goed overleg met de ondernemingsraad, zoals in de memorie van toelichting wordt aangevoerd, is ongetwijfeld waar. De bereidheid van alle ondernemingsraadsleden daartoe kan de ondernemer stimuleren door een goed sociaal beleid. De wetgever moet een goed en gelijkwaardig overleg stimuleren door de zelfstandigheid van de ondernemingsraad buiten twijfel te stellen.

De leden van de PPR-fractie noemden deze bevoegdheid van de ondernemer een “anachronisme” gelet op de met het wetsvoorstel beoogde “zogenaamde verzelfstandiging van de ondernemingsraad”.98 De leden van de PSP-fractie gingen zelfs nog een stap verder en noemden het “absurd” dat de mogelijkheid van de ondernemer om een ondernemingsraadlid voor ontslag voor te dragen, gehandhaafd werd.99 De leden van de D66-fractie “betreurden” het handhaven van art. 13 WOR 1971,100 terwijl de leden van de CPN-fractie zich expliciet tegen het handhaven van deze bepaling verklaarden, omdat de mogelijkheid van de ondernemer om een ondernemingsraadlid voor te dragen voor ontslag “de onschendbaarheid van een ondernemingsraadlid” aantast en “een belemmering [zal] zijn voor het lid om zijn functie naar behoren te kunnen uitoefenen.”101 De leden van de fracties van KVP, ARP en CHU102 en van de VVD-fractie103 lieten hun twijfels over het handhaven van de regeling in art. 13 WOR doorklinken in de vraag, kort gezegd, of de bevoegdheid van de ondernemer om een ondernemingsraadlid voor ontslag voor te dragen nog wel past bij een ondernemingsraad als zelfstandig orgaan van gekozen leden.

5.34

De regering bleek niet ongevoelig voor deze kritiek en om hieraan tegemoet te komen stelde zij voor om de maatregel van ontslag te vervangen door minder verstrekkende maatregel van uitsluiting:104

(…)

Door de leden van verschillende fracties is bezwaar gemaakt tegen het karakter van de ordemaatregel, vervat in dit artikel. Onder meer is betoogd, dat het aan de kiezers is te oordelen over het functioneren van de leden van de ondernemingsraad. Ook is gesteld, dat een zelfstandige en verantwoordelijk optredende ondernemingsraad voor de duur van de zittingsperiode met de door het personeel gekozen collega's moet willen werken, tenzij deze zichzelf buiten spel zetten door ontslag te nemen. In zijn algemeenheid gaat het hier om het probleem hoe er gehandeld moet worden als een in een orgaan gekozen lid door zijn gedragingen opzettelijk en bij herhaling de werkzaamheden van dit orgaan doet stagneren. Particuliere organisaties hanteren in dit verband meestal de maatregel van het royement. In publiekrechtelijke organen wordt hierin bij voorkeur voorzien door de figuur van uitsluiting, een regeling die bijvoorbeeld is neergelegd in het reglement van orde van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. De uitsluiting verschilt van het royement of ontslag doordat zij formeel het lidmaatschap niet doet beëindigen en voorts doordat zij toelaat dat betrokkene slechts voor een bepaalde tijd of ten aanzien van bepaalde werkzaamheden buiten spel wordt gezet. Ten einde tegemoet te komen aan de bezwaren van de leden van verschillende fracties tegen de ontslagprocedure, en omdat naar onze mening een bepaling ter bescherming van het goed functioneren zowel van de ondernemingsraad als van het overleg met de ondernemer, niet kan worden gemist, stellen wij voor, artikel 13 zodanig te wijzigen dat de ontslagmaatregel wordt vervangen door de meer flexibele maatregel van uitsluiting.

5.35

Uit de memorie van antwoord blijkt dus dat de maatregel van uitsluiting minder verstrekkend is, omdat deze, anders dan de maatregel van ontslag, het lidmaatschap van de ondernemingsraad niet formeel doet eindigen. Bovendien is deze maatregel flexibeler omdat een ondernemingsraadlid ook slechts voor bepaalde tijd of voor bepaalde werkzaamheden kan worden uitgesloten. In zoverre werd volgens de regering tegemoetgekomen aan de bezwaren die de Kamerfracties hadden tegen het karakter van de ordemaatregel van ontslag. De regering was echter ook van mening dat een bepaling ter bescherming van het goed functioneren van zowel de ondernemingsraad als van het overleg met de ondernemer noodzakelijk blijft. In dat verband merkte zij op dat het hierbij in zijn algemeenheid gaat om het probleem hoe er gehandeld moet worden als een in een orgaan gekozen lid door zijn gedragingen opzettelijk en bij herhaling de werkzaamheden van dit orgaan doet stagneren. Voor de oplossing van dit probleem heeft de regering zich laten inspireren door de figuur van uitsluiting bij publieke instellingen en kennelijk in het bijzonder door de regeling in het reglement van orde van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Het volledig laten vervallen van art. 13 WOR 1971, zoals door enkele Kamerfracties was gesuggereerd, is door de regering van de hand gewezen.

5.36

In een reactie op het door de leden van de PPR-fractie ingenomen standpunt, inhoudend dat óók de bevoegdheid van de ondernemer tot het verzoeken van uitsluiting van de ondernemingsraadlid in strijd is met de voorgestelde verzelfstandiging van de ondernemingsraad,105 heeft de regering nogmaals gewezen op het grote belang van de ondernemer bij het goed functioneren van de ondernemingsraad, met name in verband met het door hem met de ondernemingsraad te voeren overleg. Verder merkte de regering op dat de mogelijkheid dat de ondernemer als niet-lid van de ondernemingsraad het initiatief tot uitsluiting neemt ook het voordeel kan hebben dat de ondernemingsraadleden zich niet in eerste instantie over het gedrag van een medelid hoeven uit te spreken:106

De leden van de P.P.R.-fractie vinden dit voorstel weliswaar een verbetering, maar vragen zich af of de gronden voor uitsluiting niet in de wet zou uitsluiting kan doen. Zij vinden deze mogelijkheid in strijd met de door ons voorgestelde verzelfstandiging van de ondernemingsraad. Wij zijn echter van mening, dat de ondernemer groot belang blijft houden bij een zo goed mogelijk functioneren van de ondernemingsraad, met name in verband met het door hem met de ondernemingsraad te voeren overleg. De mogelijkheid dat een niet-lid van de ondernemingsraad dit initiatief kan nemen, kan ook het voordeel hebben dat de ondernemingsraadleden zich niet in eerste instantie over het gedrag van een van hun medeleden behoeven uit te spreken.

5.37

Ook tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer, waar nog vrij uitvoerig over de onderhavige regeling werd gesproken,107 is door de toenmalig minister van Sociale Zaken Albeda aangevoerd dat “een bepaling ter bescherming van het goed functioneren van zowel de ondernemingsraad als het overleg met de ondernemer moeilijk kan worden gemist in de wet.108 Daarbij merkte hij op dat ook de ondernemer om uitsluiting moet kunnen verzoeken, omdat deelname aan het overleg met de ondernemer tot de werkzaamheden van de ondernemingsraad behoort en het ondernemingsraadlid ook de overlegvergadering “zou kunnen verstoren”.109

5.38

De leden van de PSP-fractie hebben de regering nog de vraag voorgelegd of er geen behoefte bestaat aan een wettelijke omschrijving van de gronden waarop uitsluiting van een ondernemingsraadlid zou kunnen plaatsvinden, zodat de bedrijfscommissies meer houvast hebben bij de toetsing van een uitsluitingsverzoek.110 Het antwoord op die vraag luidde wederom ontkennend, net als bij de totstandkoming van de WOR 1971:111

(…)

De leden van de P.S.P.-fractie vinden het voorstel eveneens een verbetering, maar vragen zich af of de gronden voor uitsluiting niet in de wet zouden behoren te worden vermeld, zulks ter verbetering van de rechtszekerheid. Naar onze mening is een scherpe opsomming van de gronden voor uitsluiting niet te geven. Wij willen echter wel in de wet vastleggen, dat de grond voor uitsluiting van een lid van de ondernemingsraad in het algemeen gelegen dient te zijn in zodanig wangedrag dat dit een ernstige belemmering vormt voor het functioneren van de ondernemingsraad, ook in het overleg met de ondernemer. Het gaat daarbij dus bijvoorbeeld om inbreuken op de democratische spelregels, niet om het uitspreken van een afwijkende mening of het innemen van een minderheidsstandpunt.

(…).”

5.39

Een scherpe opsomming van de gronden voor uitsluiting was volgens de regering dus niet te geven. Wel stelde zij voor in de wet vast te leggen dat de grond voor uitsluiting in het algemeen gelegen dient te zijn in zodanig wangedrag dat dit een ernstige belemmering vormt voor het functioneren van de ondernemingsraad, ook in het overleg met de ondernemer. Daarbij noemde de regering als voorbeeld de situatie dat sprake is van inbreuken op de democratische spelregels. Het uitspreken van een afwijkende mening of het innemen van een minderheidsstandpunt kan echter geen grond zijn voor uitsluiting, zo verduidelijkte de regering. Minister Albeda gebruikte tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer woorden van gelijke strekking: “Het houdt geen verband met opvattingen die dat lid verkondigt, maar wel met zijn democratisch functioneren in het geheel.112

5.40

Aan de voorgestelde regeling werd vervolgens bij Tweede Nota van Wijzigingen de volgende zin toegevoegd:113

Het verzoek kan uitsluitend worden gedaan op grond van het feit dat het betrokken ondernemingsraadlid het functioneren van de ondernemingsraad of het overleg van die raad met de ondernemer ernstig belemmert.

Nadien is nog een amendement aangenomen dat leidde tot de formulering van de norm voor uitsluiting zoals die ook thans nog is opgenomen in art. 13 lid 1 WOR.114

5.41

Tot slot is op te merken dat de regering de vraag van leden van de PvdA-fractie of de uitsluiting niet aan een maximale termijn moet worden gebonden, ontkennend heeft beantwoord. Daarbij heeft de regering erop gewezen dat de uitsluiting op grond van de onderhavige regeling een ordemaatregel is en de opname van een maximale termijn in de wet deze maatregel meer het karakter van een straf zou geven. Volgens de regering moet de bedrijfscommissie hier de nodige beleidsvrijheid hebben. Daarbij merkte zij wel op dat de uitsluiting uiteraard nooit langer kan duren dan de nog resterende tijd van de zittingsperiode van de ondernemingsraad.115 Ook tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is door minister Albeda nog opgemerkt dat de onderhavige regeling geen strafbepaling inhoudt, maar voorziet in een ordemaatregel.116

De wijzigingen van de WOR 1979 in 1990

5.42

Volledigheidshalve vermeld ik dat art. 13 WOR 1979 bij Wet van 1 februari 1990 tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden117 nog op een aantal (technische) punten is gewijzigd, waardoor het huidige art. 13 WOR is ontstaan.118 Voor deze zaak zijn die wijzigingen van ondergeschikt belang. Daarom volsta ik met de opmerking dat de wijzigingen, kort gezegd, inhielden:119

- dat niet langer de bedrijfscommissie, maar de kantonrechter bevoegd is om over een verzoek tot uitsluiting te beslissen;120

- dat de bepaling in art. 13 lid 1, laatste zin WOR 1979 dat de verzoeker het betreffende ondernemingsraadlid voorafgaand in de gelegenheid dient te stellen te worden gehoord, is verplaatst naar art. 13 lid 2 WOR om wetstechnische redenen;

- dat de bepaling over schorsing in art. 13 lid 3 WOR 1979 is komen te vervallen, dit omdat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening kan schorsen.

De rechtspraak over art. 13 WOR

5.43

Er zijn tot op heden geen uitspraken van de Hoge Raad over (voorlopers van) art. 13 WOR. Lagere rechtspraak ter zake is betrekkelijk schaars en heeft, voor zover beschikbaar, betrekking op het huidige art. 13 WOR. Ik heb slechts twee gepubliceerde hofuitspraken over art. 13 WOR kunnen vinden, waaronder de thans in cassatie bestreden beschikking, en vijf gepubliceerde uitspraken van kantonrechters, waaronder de in de onderhavige zaak in hoger beroep vernietigde beschikking van de kantonrechter.121 Alleen de onderhavige zaak gaat om een verzoek van zowel de ondernemer als de ondernemingsraad, de overige uitspraken betreffen verzoeken van ondernemingsraden. Deze rechtspraak is, niet verrassend, sterk feitelijk getoonzet en geeft door het casuïstische karakter ervan een wisselend beeld.

5.44

Een belangrijke, traceerbare lijn in deze rechtspraak is dat de rechter een uitsluitingsverzoek bepaald terughoudend toetst.122 In bijna alle uitspraken wordt de eis van een ernstige belemmering als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR nadrukkelijk vooropgesteld.123 In een aantal uitspraken wordt daarbij overwogen, kort gezegd, dat de ondernemingsraad een ‘publieke functie’ heeft en uit gekozen leden bestaat.124 Ook is door een aantal rechters overwogen dat het enkele feit dat het betreffende ondernemingsraadlid naar de mening van (een groot deel van) de ondernemingsraad een ‘dwarsligger’ is of ‘lastig’ is, of ‘kritisch’ is, nog niet duidt op een ernstige belemmering als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR.125 Daarbij past ook het oordeel van een bedrijfscommissie dat als het betreffende lid regelmatig tegendraads is en tijdens het overleg duidelijk van zijn aanwezigheid laat blijken, en dit doet om hem moverende redenen, maar zonder het oogmerk om negatief gedrag ten toon te spreiden, dit onvoldoende reden is om een verzoek op grond van art. 13 WOR te honoreren.126 Dit een en ander is, zo blijkt uit nrs. 5.10-5.42 hiervoor, in lijn met de parlementaire geschiedenis van art. 13 WOR.

5.45

Verder blijkt uit deze rechtspraak dat bijvoorbeeld sprake kán zijn van een ernstige belemmering van de werkzaamheden van de ondernemingsraad en/of het overleg met de ondernemer als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR, indien er, kort gezegd, sprake is van een fundamentele vertrouwensbreuk en (een groot deel van) de ondernemingsraad en/of de ondernemer weigert nog langer met het betreffende ondernemingsraadlid samen te werken.127 Dit wordt, als gezegd, bepaald niet licht aangenomen. Gedragingen die blijkens deze rechtspraak aan zo’n vertrouwensbreuk kunnen bijdragen, omvatten obstructie van de werkzaamheden van de ondernemingsraad over een langere periode, het bij herhaling schenden van de geheimhoudingsverplichting, of het doen van mededelingen met de kennelijke bedoeling de positie en de geloofwaardigheid van de ondernemingsraad te ondermijnen.128

5.46

Bij de beoordeling of het art. 13 lid 1 WOR-verzoek moet worden toegewezen, is door rechters wel betrokken of te verwachten valt dat het betreffende ondernemingsraadlid in kwestie zijn of haar ‘leven zal beteren’.129 Zo overwoog de kantonrechter te Rotterdam dat de door het betreffende lid schriftelijk toegezegde verbeteringen van zijn gedrag dermate constructief zijn, dat mede gelet daarop de vordering tot uitsluiting van de ondernemingsraad moet worden afgewezen, al luidde de conclusie ‘in beginsel’ dat dat lid de werkzaamheden van de ondernemingsraad ernstig belemmert.130 De kantonrechter te Eindhoven achtte bij zijn oordeel dat het verzoek tot uitsluiting moet worden toegewezen van belang dat het betreffende lid zich verschillende malen niet bereid had verklaard om mee te werken aan mediation en ook overigens weigerde met de ondernemingsraad in overleg te gaan om de samenwerking te verbeteren.131

De literatuur over art. 13 WOR

5.47

Voor het antwoord op de vraag wanneer een art. 13 lid 1 WOR-verzoek voor toewijzing in aanmerking komt, meer in het bijzonder wat moet worden verstaan onder een ernstige belemmering als vereist door art. 13 WOR, wordt in de – niet overvloedige – literatuur hierover veelal aangesloten bij de tekst van art. 13 WOR en bij wat hierover in de parlementaire geschiedenis en/of de rechtspraak is opgemerkt.

5.48

Een bloemlezing uit de afgelopen 10 jaar levert het volgende beeld op.

- Volgens Sprengers kan de gehele of gedeeltelijke uitsluiting van werkzaamheden slechts in uitzonderlijke gevallen plaatsvinden, “zoals destructief optreden in vergaderingen of het schenden van de in art. 20 geregelde geheimhoudingsplicht.”132

- Van Drongelen en Jellinghaus schrijven dat in de literatuur wordt benadrukt dat het bij dergelijk ernstig belemmeren gaat om het opzettelijk en herhaald verstoren van de orde of inbreuk op de democratische spelregels of een combinatie van de twee.133

- Van het Kaar spreekt van “inbreuken op de democratische spelregels, zoals ordeverstoringen en ander nadelig optreden in vergaderingen of het op andere wijze opzettelijk en bij herhaling ernstig belemmeren van het werk van de ondernemingsraad of van het overleg met de ondernemer.134

- Bouwens, Houwerzijl en Roozendaal stellen dat “[e]r sprake [kan] zijn van een ernstige belemmering bij het herhaaldelijk handelen in strijd met de verplichting tot geheimhouding of het doen van mededelingen met de kennelijke bedoeling de positie en de geloofwaardigheid van de or te ondergraven.135

- Van der Hulst noemt als voorbeeld “inbreuken op de democratische spelregels, zoals ordeverstoringen en ander destructief optreden in vergaderingen of het op andere wijze opzettelijk en bij herhaling ernstig belemmeren van het werk van de ondernemingsraad of van het overleg met de ondernemer.136

- Kroeze beperkt zich tot de meer algemene opmerking dat een lid van de ondernemingsraad zich zo moet gedragen dat het werk niet stagneert, zonder specifiek in te gaan op hetgeen ernstige belemmering als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR vereist.137

5.49

In de minder recente literatuur is vanzelfsprekend eveneens aandacht besteed aan de voornoemde vraag, uitgaande van een voorloper van het huidige art. 13 WOR. Zo schreef Geersing daarover in 1979 het volgende:138

(…) Deze nieuwe regeling is bedoeld als een ordemaatregel. In zijn algemeenheid gaat het hier om het probleem hoe er gehandeld moet worden als een in een orgaan gekozen lid door zijn gedragingen opzettelijk en bij herhaling de werkzaamheden van dit orgaan doet stagneren, aldus de indieners van de nieuwe wet. De vraag blijft wanneer sprake is van een dergelijk stagneren. Tijdens de openbare behandeling stelde minister Albeda: ‘Het houdt geen verband met opvattingen die dat lid verkondigt, maar wel met zijn democratisch functioneren in het geheel.’ Zo wordt het probleem echter verschoven. Niet iedereen verstaat hetzelfde onder democratisch functioneren. Ondernemers die niet erg goed tegen kritiek kunnen vinden wellicht vrij snel een bepaald optreden van een ondernemingsraadlid niet meer democratisch. De minister spreekt verder in dat debat over het verstoren van een vergadering. Samengevat moet dan onder het ernstig belemmeren uit de nieuwe wet worden begrepen: het opzettelijk en bij herhaling verstoren van de orde van hetzij de ondernemingsraadsvergadering, hetzij de vergadering van de overlegvergadering. De wettekst van artikel 13 suggereert bij eerste lezing dus een ruimere mogelijkheid dan door de wetgever is bedoeld.

5.50

Ik noem ook de uiteenzetting van Van der Heijden uit 1980:139

De wetgever heeft in art. 13 WOR bedoeld de mogelijkheid te geven ernstige belemmering van het ondernemingsraadwerk door een lid van de raad tegen te gaan. Wat moeten we onder ernstige belemmering verstaan? Hierbij moet men denken aan herhaalde ordeverstoring of ander destructief optreden in een vergadering.

Er moet dus nogal wat aan de hand zijn, wil men art. 13 WOR in werking kunnen stellen. De ‘ernstige belemmering’ is zoals we al zagen de enige grond om een uitsluitingsactie tot het gewenste einde te brengen.

5.51

Het recidive-aspect komt bij veel auteurs voor, zo blijkt uit het voorgaande. Verburg biedt hier een nuancering waar hij als “minder duidelijk” aanmerkt of art. 13 WOR altijd recidive vergt, daaraan toevoegend – zoals in wezen alle auteurs doen – dat uitsluiting alleen in “uitzonderlijke gevallen” aan de orde kan komen en dat bij een uitsluitingsverzoek “grote terughoudendheid” dient te worden betracht:140

Duidelijk is dat het niet gaat om het ‘buiten gevecht’ stellen van een lid met van de opinie van de meerderheid in OR of OV afwijkende meningen. Maar het is minder duidelijk of het wel bedoelde ordeverstorende gedrag pas onder de norm valt als van recidive sprake is. De wet bepaalt zulks niet en de zojuist genoemde Nota sprak er niet van. Anderzijds betekent het woord ‘uitsluitend’ in de tweede zin van lid 1 ons inziens, dat alleen in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid van uitsluiting aan de orde kan komen. In het bijzonder zou een ondernemer maximale terughoudendheid passen. Bij een verzoek om uitsluiting dient, met het oog op het vereiste van ‘ernstige belemmering’ grote terughoudendheid te worden betracht.[] Het blijft tenslotte (zie ad Historie onder de derde wet) problematisch dat hij met het wapen van art. 13 eerste lid een gekozen representant van de in de onderneming werkzamen op non-actief kan doen stellen. Ook de OR past echter terughoudendheid, nu de meerderheid een enkeling die dwars ligt tot zwijgen kan brengen. (…).”

5.52

Een andere nuancering biedt Van Meer, die in het kader van art. 13 WOR refereert aan één of meer eerdere ‘waarschuwingen’:141

Als een ondernemingsraadlid tegen de werkzaamheden van de ondernemingsraad – ondanks een of meer waarschuwingen – zodanig obstructie pleegt, dat de overige ondernemingsraadsleden of het overgrote deel daarvan redelijkerwijze weigeren nog langer met hem samen te werken, is van een dergelijke ernstige belemmering sprake.

Hetzelfde geldt voor een dergelijke obstructie van overlegvergaderingen, dat van een bestuurder redelijkerwijze niet meer mag worden gevergd aan overlegvergaderingen - in aanwezigheid van het betrokken ondernemingsraadlid - deel te nemen.

5.53

Tot slot is op te merken dat de bestreden beschikking van het hof in de literatuur niet onopgemerkt is gebleven, wat voor de hand ligt gelet op de beperkt beschikbare rechtspraak op het terrein van art. 13 WOR. Ik noem:

- chroniqueur Maessen, die onder meer opmerkt (in een overigens beknopt relaas):142

Opzienbarend is vooral dat het hof duidelijk maakt dat de sanctie van uitsluiting een ultimum remedium is. De ondernemingsraad bestaat uit democratisch gekozen leden die ten behoeve van de werknemers invulling geven aan het grondwettelijke recht op medezeggenschap (art. 19 lid 2 Grondwet). Het wangedrag van een OR-lid moet dan ook worden onderbouwd met concrete feiten én in beginsel met eerdere waarschuwingen om dat gedrag na te laten, ‘waaronder een ondubbelzinnige laatste waarschuwing’, aldus het hof. Dat is nieuw.”;

- annotator Van het Kaar, die onder meer opmerkt:143

Ook in deze zaak toetst het hof zeer terughoudend. Het moet gaan om ernstige belemmeringen van het OR-werk en/of het overleg, zo benadrukt het hof nog eens. Voorts acht het hof het essentieel dat voor alle betrokkenen duidelijk moet zijn dat er sprake is van ‘laatste waarschuwingen’, waar bij herhaling van het omstreden gedrag (of vergelijkbare grensoverschrijdingen) art. 13 WOR zal worden ingezet. In de ogen van het Hof was daarvan, ondanks alles wat was voorgevallen, onvoldoende sprake.”;

- annotator Jansen, die onder meer opmerkt:144

De reden dat het bewuste OR-lid echter het hoger beroep won is niet omdat zijn gedrag niet ergerlijk zou zijn, maar omdat noch de ondernemer noch de voorzitter van de OR hem een ultimatum heeft gesteld. Weliswaar was er wel voldaan aan het vereiste van art. 13 lid 2 WOR, het ‘horen’ van de betrokkene, maar er was geen laatste waarschuwing gegeven.

De onderhavige problematiek

5.54

Hoe verhoudt het voorgaande zich met een benadering van art. 13 WOR waarin, voor het kunnen aannemen van een ernstige belemmering als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR, in beginsel vereist is dat de ondernemer of de ondernemingsraad het art. 13 lid 1 WOR-verzoek ook onderbouwt145 met een of meer eerdere ‘waarschuwingen’ (een ondubbelzinnige ‘laatste waarschuwing’ inbegrepen) aan het betreffende ondernemingsraadlid?146

Opmaat

5.55

Als vertrekpunt neem ik, in lijn met de parlementaire geschiedenis, dat de grond voor uitsluiting door de rechter van een ondernemingsraadlid op de voet van art. 13 WOR gelegen dient te zijn in zodanig wangedrag van het betreffende lid zelf dat de ondernemer of de ondernemingsraad met recht en reden kan zeggen dat dit, gelet op de aard en ernst ervan en de overige omstandigheden van het geval, een ernstige belemmering oplevert van het overleg (voor de ondernemer) of van de werkzaamheden van de ondernemingsraad (voor de ondernemingsraad).147 Het kan daarbij om eenmalig wangedrag gaan, maar ook om meervoudig wangedrag.

Het bepaalde in art. 13 lid 1 WOR maakt verder duidelijk dat, waar deze grond bij een uitsluitingsverzoek van de ondernemer uitsluitend kan zien op het feit dat dat lid het overleg van de ondernemingsraad met de ondernemer ernstig belemmert, deze grond bij een uitsluitingsverzoek van de ondernemingsraad uitsluitend kan zien op het feit dat dat lid de werkzaamheden van de ondernemingsraad ernstig belemmert. Het ligt daarbij in de rede dat het aan de verzoeker is – hetzij de ondernemer, hetzij de ondernemingsraad – om aan te tonen dat het relevante feit zich voordoet, niet aan het betreffende ondernemingsraadlid om het tegendeel aan te tonen.

In de parlementaire geschiedenis is ook benadrukt dat het bij dergelijk wangedrag bijvoorbeeld wel kan gaan om inbreuken door een ondernemingsraadlid op de democratische spelregels, maar niet om het uitspreken van een afwijkende mening of het innemen van een minderheidsstandpunt.148 Op dit laatste heeft het correctief van art. 13 WOR naar de aard geen betrekking. Zoals de beschikbare rechtspraak ook illustreert, zal een gehonoreerd art. 13 lid 1 WOR-verzoek dikwijls herleid kunnen worden tot een fundamentele vertrouwensbreuk bij de ondernemer en/of de ondernemingsraad jegens het betreffende lid.149

Er ‘moet dus nogal wat aan de hand zijn’ voordat art. 13 WOR toepassing kan vinden, zo merkte Van der Heijden al droogjes op in 1980 (zie nr. 5.50 hiervoor). Hier geldt een ‘hoge drempel’150 en rechterlijke tussenkomst, zoals in de rechtspraak en de literatuur ook breed wordt onderkend, daarbij dikwijls memorerend dat immers die toepassing ertoe leidt dat een democratisch gekozen representant van in de onderneming werkzamen door de rechter wordt uitgesloten van alle of bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad voor een bepaalde duur.151

Inherent aan het voorgaande is dat het antwoord op de vraag of die hoge drempel wordt gehaald, bezien moet worden van geval tot geval en telkens met inachtneming van alle feiten en omstandigheden van het voorliggende geval. Artikel 13 WOR is geen mechanisch toe te passen regeling, zoals de beschikbare rechtspraak en de literatuur evenzeer bevestigen.152 In lijn daarmee moet worden aangenomen dat voor bevestigende beantwoording niet toereikend kan zijn dat degene die het art. 13 lid 1 WOR-verzoek doet, zelf meent dat sprake is van de door art. 13 lid 1 WOR vereiste ernstige belemmering. Dat subjectieve oordeel dient ook een – door de rechter te toetsen – objectieve rechtvaardiging te vinden in die feiten en omstandigheden, met als basis wangedrag van het betreffende ondernemingsraadlid.153

Daarbij teken ik nog aan dat waar het (wan)gedrag van het ondernemingsraadlid waarop de ondernemer of de ondernemingsraad zich beroept logischerwijs in het verleden ligt, die ernstige belemmering als vereist door art. 13 lid 1 WOR een zekere voortduring insluit. Uitsluiting op de voet van art. 13 WOR is niet zozeer een strafmaatregel, als wel een toekomstgerichte ordemaatregel ten behoeve van het goed functioneren van de ondernemingsraad of het overleg met de ondernemer ‘going forward’.154 Daarop wijst ook dat die ernstige belemmering in art. 13 lid 1 WOR niet in de verleden tijd is gesteld, maar vergt dat het betreffende lid het overleg met de ondernemer of de werkzaamheden van de ondernemingsraad “ernstig belemmert”.

Fundeert ten tijde van het door de rechter gehanteerde peilmoment het aangevoerde wangedrag niet (meer) die ernstige belemmering, dan zal de gewraakte gedragslijn van het ondernemingsraadlid naar de aard geen grond kunnen opleveren voor uitsluiting op de voet van art. 13 WOR, omdat dan de rationale daarvoor ontbreekt. Er is dan immers geen toestand (meer) als bestreken door art. 13 WOR die rechtvaardigt dat de rechter, met het oog op het toekomstige goede functioneren van de ondernemingsraad of het overleg met de ondernemer, de (vergaande) ordemaatregel van uitsluiting van een ondernemingsraadlid treft ter opheffing van de ontstane en voortdurende ernstige belemmering.

Wat het voorgaande ook laat zien, is dat art. 13 WOR een eigenstandig, op medezeggenschap als geregeld in de WOR toegesneden beoordelingskader vormt voor de uitsluiting van een ondernemingsraadlid voor een bepaalde duur van alle of bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad, welk kader bijvoorbeeld los staat van het arbeidsrecht.155

Niet als algemeen geldende invulling van art. 13 WOR

5.56

Wordt bij beantwoording van de in nr. 5.54 hiervoor bedoelde vraag ervan uitgegaan dat steeds (altijd, in alle gevallen) geldt dat het kunnen aannemen van een ernstige belemmering als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR een of meer van zulke eerdere ‘waarschuwingen’ vergt, behoudens feiten en omstandigheden die maken dat ondanks het ontbreken daarvan zo’n ernstige belemmering toch aangenomen kan worden, dan heeft mijns inziens te gelden dat een dergelijke algemeen geldende invulling van art. 13 WOR geen steun vindt in het recht, in de kern omdat zo’n invulling het stelsel van art. 13 WOR te veel doorkruist.

5.57

Daarvoor wijs ik, naast de tekst van art. 13 WOR die van een dergelijke algemeen geldende invulling niet rept (net zo min als de voorlopers van art. 13 WOR),156 in het bijzonder op het volgende.

In de eerste plaats de lange, meanderende parlementaire geschiedenis van art. 13 WOR, zoals hiervoor uitvoerig weergegeven.157 Ik heb daarin geen spoor aangetroffen van gedachtewisseling of -vorming die erop duidt dat een dergelijke algemeen geldende invulling van art. 13 WOR voor ogen heeft gestaan of zelfs maar onderwerp van beschouwing is geweest, ook niet waar is ingegaan op concrete toepassingen van de uitsluitingsmogelijkheid die art. 13 WOR biedt.158 Het tegendeel is veeleer het geval: het beeld wat oprijst uit de parlementaire geschiedenis is dat de algemeen geldende kaders van (de voorlopers van) art. 13 WOR bewust niet verder zijn getrokken dan volgt uit de kenbaar gemaakte keuzes ter zake, binnen welke parameters de feiten en omstandigheden van het voorliggende geval telkens bepalend dienen te zijn voor de rechter die oordeelt over een art. 13 lid 1 WOR-verzoek. Wat daaruit bijvoorbeeld meer dan eens naar voren komt, is dat het nadrukkelijk níet de bedoeling is geweest deze bepaling op voorhand in te vullen met “een scherpe opsomming van de gronden voor uitsluiting”.159 Daarbij past dat in de parlementaire geschiedenis wel enkele in generieke termen gestelde indicaties zijn gegeven van waarover het hier kan gaan, maar niet meer dan dat.160 Het aannemen van een dergelijke algemeen geldende invulling, die door de daarin vervatte verabsolutering van het vereiste van zulke eerdere waarschuwingen het beoordelingskader van art. 13 WOR ingrijpend structureel beïnvloedt, valt daarmee bezwaarlijk te rijmen. Ook bij (voorlopers van) art. 13 lid 2 WOR is daarvoor geen aanknopingspunt te vinden.161

Ik noem verder dat, in ieder geval voorafgaand aan de bestreden beschikking van het hof,162 een dergelijke algemeen geldende invulling van art. 13 WOR niet voorkwam in de rechtspraak en de literatuur.163 Ook dit wijst erop dat een dergelijke invulling niet kan bogen op voldoende rechtsgrond.

Daarnaast valt op aanvullende argumenten te wijzen, bijvoorbeeld dat een dergelijke algemeen geldende invulling van art. 13 WOR een minder logische verbinding vormt met een bepaling die een ordemaatregelkarakter (en niet een strafmaatregelkarakter) heeft, zoals art. 13 WOR. Zo’n invulling is ook niet nodig om de drempel van art. 13 WOR tot een hoge te maken, en zo al te lichtvaardige uitsluitingen op die voet tegen te gaan, want die drempel is dus al hoog. Zo’n invulling wringt ook met de logisch voorkomende gedachte dat de ondernemer en (de voorzitter van) de ondernemingsraad in geval van wangedrag van een ondernemingsraadlid in beginsel een zekere handelingsvrijheid moet worden gelaten om daarmee, naar bevind van zaken en gericht op het goed functioneren van de ondernemingsraad en het overleg met de ondernemer, verstandig om te gaan. En zo’n invulling gaat ook voorbij aan de normaaltypisch aanwezig te achten kenbaarheid voor het betreffende lid van het relevante wangedrag en de betekenis die daaraan kan toekomen in het kader van art. 13 WOR als correctief.

5.58

Kort en goed: hiermee valt al het doek voor het aannemen van een dergelijke algemeen geldende invulling van art. 13 WOR.

Wel als incidenteel geldende invulling van art. 13 WOR

5.59

Wat heeft te gelden als bij beantwoording van de in nr. 5.54 hiervoor bedoelde vraag ervan wordt uitgegaan dat slechts in een enkel, specifiek geval kan gelden dat het aannemen van een ernstige belemmering als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR een of meer van zulke eerdere ‘waarschuwingen’ vergt, behoudens feiten en omstandigheden die maken dat ondanks het ontbreken daarvan zo’n ernstige belemmering toch aangenomen kan worden? Bij een dergelijke incidentele, want tot zo’n uitzonderingsgeval beperkte invulling van art. 13 WOR liggen de kaarten anders: daarvoor is mijns inziens wél voldoende steun in het recht te vinden. Daarmee bepleit ik een middenkoers met ruimte voor variatie, geen categorisch ‘alles’ (aanvaarding van zo’n algemeen geldende invulling) of ‘niets’ (verwerping van ook zo’n incidenteel geldende invulling).164

5.60

Vooropgesteld: met ‘incidenteel geldende invulling van art. 13 WOR’ doel ik dus niet erop dat de toepassing van art. 13 WOR gevalsafhankelijk is, want dat is altijd zo. Zie nr. 5.55 hiervoor. Waar het hier om draait, is dat soms aan het niet gegeven zijn van een eerdere, relevant geachte ‘waarschuwing’ een bijzondere betekenis kan toekomen in een art. 13 WOR-procedure. Aldus dat dan aanleiding kan bestaan dat ontbreken aan te merken – als niet zo maar een omstandigheid, maar – als een belangrijke contra-indicatie165 voor het aannemen van een ernstige belemmering als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR, met dien verstande dat er al met al sprake kan zijn van feiten en omstandigheden die daar tegenop wegen en het aannemen van zo’n ernstige belemmering dan toch kunnen funderen. Zulke gevallen, hoewel a-typisch, kunnen zich voordoen. Wanneer daarvan sprake is, valt op voorhand niet haarscherp uit te tekenen, maar dat hoeft ook niet; het zal bovendien naar de aard steeds gaan om voldoende sprekende gevallen. Ik geef twee voorbeelden waarvan ik mij goed kan voorstellen dat toepassing van een dergelijke invulling daarin, hoewel de uitzondering, te billijken valt.

Een eerste voorbeeld is het geval waarin de ondernemer of (de voorzitter van) de ondernemingsraad bij het betreffende ondernemingsraadlid door een harde toezegging de gerechtvaardigde verwachting wekt dat bij herhaald wangedrag niet wegens ernstige belemmering op grond van art. 13 lid 1 WOR op uitsluiting gekoerst zal worden, zonder dat hij daarop tussentijds eerst aangesproken is bij wege van ‘laatste waarschuwing’. De aanleiding daarvoor kan ook gelegen zijn in een door dat lid zelf geïnitieerd gesprek naar aanleiding van dat eerdere wangedrag,166 waarin hij daarop door de ondernemer of (de voorzitter van) de ondernemingsraad is aangesproken (en daarbij de voornoemde toezegging is gedaan). Doen zich nieuwe gevallen van aanwijsbaar wangedrag door dat lid voor in de relevante verhouding, dan ligt het gelet op de voorgeschiedenis voor de hand dat de ondernemer of de ondernemingsraad niet zonder tussentijds dat finale signaal te hebben gegeven al met recht en reden op basis van een vertrouwensbreuk kan koersen op uitsluiting van dat lid wegens ernstige belemmering als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR, tenzij in het licht van alle feiten en omstandigheden het wangedrag niettemin zodanig is dat het zo’n ernstige belemmering op basis van een vertrouwensbreuk fundeert (en het art. 13 lid 1 WOR-verzoek dus toch niet te vroeg is gedaan).

Een tweede voorbeeld is het geval waarin de gewraakte handelwijze van het betreffende ondernemingsraadlid waarop de ondernemer of de ondernemingsraad zich baseert167 betrekking heeft op weliswaar herhaald wangedrag in de relevante verhouding, maar:

- dit wangedrag kenbaar niet door slechte bedoelingen (‘onwil’) is ingegeven, maar veeleer door een sterk gevoelde betrokkenheid bij de onderneming en het personeel (‘hart voor de zaak’);

- dat lid zich gelet op zijn achtergrond, persoonlijkheid en bestendige gedragslijn van dat wankarakter nog onvoldoende bewust is, ondanks daarop eerder te zijn aangesproken;

- de mogelijkheid bestaat dat door het effect van een ‘laatste waarschuwing’ het besef zou zijn ingedaald bij het lid van dat wankarakter en dit wangedrag daarna een einde zou hebben genomen, welke waarschuwing niet is gegeven.

Vergewist de ondernemer of de ondernemingsraad zich van dit laatste niet voordat hij een beroep doet op art. 13 WOR, dan ligt het bij die stand van zaken in de rede dat de ondernemer of de ondernemingsraad niet al met recht en reden op basis van een vertrouwensbreuk kan koersen op uitsluiting van dat lid wegens ernstige belemmering als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR, tenzij in het licht van alle feiten en omstandigheden het wangedrag niettemin zodanig is dat het zo’n ernstige belemmering op basis van een vertrouwensbreuk fundeert (en het art. 13 lid 1 WOR-verzoek dus toch niet te vroeg is gedaan).

Waar in het eerste voorbeeld aan het ontbreken van een ‘laatste waarschuwing’ extra betekenis toekomt door een herkenbare oorzaak die primair ligt in de sfeer van de ondernemer of de ondernemingsraad (diens eigen eerdere handelwijze), komt in het tweede voorbeeld aan dat ontbreken die betekenis toe door een herkenbare oorzaak die primair ligt in de sfeer van het ondernemingsraadlid (kort gezegd: zijn of haar persoon).

5.61

De ruimte voor een dergelijke incidenteel geldende invulling van art. 13 WOR biedt het stelsel van art. 13 WOR zelf.

Immers, uitsluiting van een ondernemingsraadlid als daarin bedoeld, waartoe de ondernemer of de ondernemingsraad kan verzoeken, vergt vaststelling van “het feit” van ernstige belemmering door dat lid van het overleg met de ondernemer of de werkzaamheden van de ondernemingsraad, wat impliceert dat een dergelijk intern disfunctioneren zich daadwerkelijk moet voordoen (niet slechts potentieel) wil van de ordemaatregel ‘uitsluiting’ sprake kunnen zijn. Een goede werking van de medezeggenschap vergt ook dat, evenals de hoge drempel van art. 13 lid 1 WOR. En niet elk wangedrag leidt tot dat feit, nu het moet gaan om zodanig wangedrag van het betreffende lid dat de ondernemer of de ondernemingsraad met recht en reden kan zeggen dat dit, gelet op de aard en ernst ervan en de overige omstandigheden van het geval, een ernstige belemmering oplevert van het overleg (voor de ondernemer) of van de werkzaamheden (voor de ondernemingsraad). Dit maakt het voor de rechter mogelijk om, binnen die kaders en in daartoe geëigende gevallen, in art. 13 WOR-procedures maatwerk toe te passen ook via een dergelijke incidenteel geldende invulling, wat overigens strookt met het in de parlementaire geschiedenis aan art. 13 WOR toegekende flexibele karakter van de daarin vervatte uitsluitingsregeling.168

Dit een en ander past verder bij het al genoemde beeld wat oprijst uit de parlementaire geschiedenis, te weten dat de algemeen geldende kaders van (de voorlopers van) art. 13 WOR bewust niet verder zijn getrokken dan volgt uit de kenbaar gemaakte keuzes ter zake, binnen welke parameters de feiten en omstandigheden van het voorliggende geval telkens bepalend dienen te zijn voor de rechter die oordeelt over een art. 13 lid 1 WOR-verzoek.169 Dat het nadrukkelijk níet de bedoeling is geweest deze bepaling op voorhand in te vullen met “een scherpe opsomming van de gronden voor uitsluiting”, laat vanzelfsprekend onverlet dat in de rechtspraak wel voor bepaalde gevallen enig reliëf kan worden aangebracht in het kader van art. 13 WOR, nog steeds ingebed in alle feiten en omstandigheden van het voorliggende geval. Op andere terreinen met open normen gebeurt dat eveneens en op gevarieerde wijze, ook elders in het ondernemingsrecht.170 Dat strookt ook met de realiteit dat de wetgever door middel van een open norm, zoals die vervat in art. 13 lid 1 WOR, wat betreft rechtsontwikkeling veel overlaat aan de rechter met inachtneming van de ter zake door de wetgever aangebrachte kaders.171 Dit alles biedt – zo nodig via een redelijke, op de praktijk gerichte uitleg van art. 13 WOR – de ruimte voor het aannemen van de mogelijkheid van een dergelijke incidenteel geldende invulling, ook al heeft de wetgever dit niet met zoveel woorden in art. 13 WOR neergelegd (wat overigens voor de hand ligt, nu het daarbij juist niet gaat om een algemeen geldende invulling van art. 13 WOR). Zoals volgt uit het voorgaande doet daaraan niet af dat art. 13 WOR een ordemaatregelkarakter heeft, gericht op het toekomstige goede functioneren van de ondernemingsraad of het overleg met de ondernemer.

Ook de rechtspraak172 en de literatuur173 bieden eerder een opstap naar het aannemen van de mogelijkheid van een dergelijke incidenteel geldende invulling, dan dat daarin een onoverkomelijk obstakel daarvoor gevonden wordt.174 Dat wekt geen verbazing nu bij zulk aanspreken, net als meer in het algemeen in art. 13 WOR (en voorlopers daarvan), centraal staat (het bevorderen van) het functioneren van de ondernemingsraad of het overleg met de ondernemer en de rol van het betreffende ondernemingsraadlid daarin, met als aanleiding en onderwerp diens daarmee aanwijsbaar strijdige wangedrag.175 Wordt dat lid aldus op dat wangedrag aangesproken (en in zoverre op diens verantwoordelijkheid als lid), dan is het aan dat lid om te bezien wat hij of zij daarmee doet, en vervolgens aan de ondernemer of de ondernemingsraad om te bezien wat de betekenis daarvan is voor een eventueel beroep op art. 13 WOR. Dit aanspreken heeft (dus) niet van doen met een ‘instructie’(bevoegdheid) in een ‘gezagsverhouding’ en een daarmee verband houdende ‘waarschuwing’(sbevoegdheid) of ‘sanctie’ bij niet-naleving van opdrachten/instructies zoals we die wel tegenkomen in de arbeidsrechtelijke relatie tussen de werkgever en de werknemer,176 wat ook niet de essentie is van de verhouding tussen de ondernemer en de verzelfstandigde ondernemingsraad met zijn leden in het kader van medezeggenschap (welke verhouding aan dat aanspreken op zichzelf dus niet in de weg staat). Dwarsverbanden met het ontslagrecht spelen hier evenmin. Kortom, de ene waarschuwing is de andere niet.177 Dit een en ander laat ook zien dat hier niet ter zake doet dat art. 13 WOR draait om ‘uitsluiting’, waar art. 13 WOR 1971 nog draaide om ‘ontslag’: centraal stond en staat hier het functioneren van de ondernemingsraad of het overleg met de ondernemer en de rol van dat lid daarin, met als aanleiding en onderwerp diens daarmee aanwijsbaar strijdige wangedrag.178

Ik zie, mede gelet daarop, voor het aannemen van de mogelijkheid van een dergelijke incidentele invulling evenmin een beperking in art. 21 WOR. Deze bepaling heeft ten doel waarborgen te geven voor een onafhankelijk optreden van bepaalde in de onderneming werkzame personen die bij de werkzaamheden van de ondernemingsraad zijn betrokken (als nader geduid in die bepaling), door deze personen in hun rechtspositie in de onderneming te beschermen.179 Op grond van art. 21 WOR draagt de ondernemer (niet (ook): de ondernemingsraad) er zorg voor dat deze personen niet uit hoofde van die betrokkenheid worden benadeeld als werknemer.180 Dat het bereik van dit benadelingsverbod gelet op het doel ervan een zekere marge heeft, laat onverlet dat het enkele met grond aanspreken door de ondernemer of de ondernemingsraad van een ondernemingsraadlid op diens wangedrag als hier aan de orde is, zonder méér, dus zonder bijkomende omstandigheden, nog niet onder dat bereik hoeft te vallen181 en evenmin overigens in de weg hoeft te staan aan een behoorlijke vervulling door dat lid van zijn werkzaamheden (integendeel, zou ik denken). Van het doen van een uitsluitingsverzoek – wat verder strekt dan zulk aanspreken, maar waarmee uitsluiting nog niet gegeven is – wordt dat evenmin aangenomen, mede gelet op de mogelijkheid die de wet zelf daartoe biedt in art. 13 WOR. Dit alles bevreemdt ook niet, nu bij zulk aanspreken of zo’n verzoek centraal staat dat (bevorderen van het) functioneren van de ondernemingsraad of overleg met de ondernemer en de rol van het betreffende lid daarin, met als aanleiding en onderwerp diens daarmee aanwijsbaar strijdige wangedrag. In een dergelijke incidenteel geldende invulling strekt zulk aanspreken van dat lid (met de daaraan inherente herstelmogelijkheid) veeleer tot een zekere bescherming van dat lid wat betreft uitsluiting op de voet van art. 13 WOR, wat hier ook een relevant gezichtspunt is.

Mij is ook geen andere wet of regelgeving182 dan wel breed gedragen rechtsopvatting bekend183 waaruit een in Nederland geldende (ongeschreven) rechtsregel zou volgen die zulk aanspreken door de ondernemer of de ondernemingsraad van een ondernemingsraadlid op diens wangedrag kortweg verbiedt en dus op voorhand prohibitief is voor een dergelijke incidenteel geldende invulling. AB Vakwerk c.s. kennelijk evenmin, gelet op het zwijgen daarover in cassatie.184 Zo valt daarover niet te lezen in de parlementaire geschiedenis van art. 13 WOR185 of de aangehaalde literatuur ter zake,186 noch in het modelreglement ondernemingsraden van de SER (waarin ook een toelichting is opgenomen over de mogelijkheid die art. 13 WOR biedt tot uitsluiting van een ondernemingsraadlid en, in bijlage E, op de rechtspositie van ondernemingsraadleden).187 Meer in het algemeen pleit ten faveure van het niet te krampachtig omgaan met een in beginsel-mogelijkheid van zulk aanspreken van een lid op diens wangedrag trouwens ook de voor de hand liggende wenselijkheid van gezonde, doelmatige de-escalatie waardoor een art. 13 lid 1 WOR-verzoek met alle gevolgen van dien wordt voorkomen (waaraan zulk aanspreken kan bijdragen)188 en die in de praktijk naar kan worden aangenomen toepassing vindt, gelet ook op de zeer beperkte rechtspraak inzake (voorlopers van) art. 13 WOR.189 Ik wijs hier ook nog op art. 13 lid 2 WOR: dit ziet weliswaar op het moment nadat door de ondernemer en/of de ondernemingsraad de beslissing is genomen om te gaan te koersen op uitsluiting, maar laat ook zien dat art. 13 WOR hoe dan ook niet ervan uitgaat dat er voorafgaand aan het art. 13 lid 1 WOR-verzoek geen contact is met het betreffende lid wat betreft dat voornemen. Het is daarbij denkbaar dat de partij die voornemens is het art. 13 lid 1 WOR-verzoek te doen, daarvan afziet na dat contact (zo het betreffende lid gebruik maakt van de daartoe geboden mogelijkheid).

Iets anders is uiteraard dat de ondernemer of de ondernemingsraad zorgvuldig moet handelen bij zulk aanspreken van een ondernemingsraadlid op diens wangedrag of bij het doen van een beroep op art. 13 WOR vanwege zulk wangedrag, dat hij van de bevoegdheid daartoe geen misbruik mag maken (vgl. art. 3:13 BW) en dat hij daarbij ook overigens binnen de grenzen van het recht moet blijven (waaronder het benadelingsverbod van art. 21 WOR), hetgeen allemaal betrokken kan worden door de rechter bijvoorbeeld in het kader van een art. 13 WOR-procedure.

5.62

Kort en goed: het aannemen van de mogelijkheid van een dergelijke incidenteel geldende invulling van art. 13 WOR heeft goede papieren. Zoals uit het voorgaande volgt, doet daaraan niet af wat AB Vakwerk c.s. opmerkt in het cassatierekest over:

- de tekst van art. 13 WOR (p. 9-10 onder nr. (iii));

- de parlementaire geschiedenis van art. 13 WOR (p. 11-15 onder nrs. (v)-(xiv), p. 25-26 onder nrs. (xxx)-(xxxii));

- de lagere rechtspraak inzake art. 13 WOR (p. 15-17 onder nrs. (xv));

- de literatuur inzake art. 13 WOR (p. 17-19 onder nrs. (xvi)-(xvii));

- de verhouding ondernemingsraadlid / ondernemer versus de verhouding werknemer / werkgever (p. 19-22 onder nrs. (xviii)-(xxiv), p. 22-25 onder nrs. (xxv)-(xxix));

- het ontslagrecht (p. 32-36 onder nrs. (xliii)-(xlix));

- art. 21 WOR (p. 26-27 onder nr. (xxxiii));

- de conclusie (p. 36-37 onder nrs. (l)-(liv)).

5.63

Het cassatierekest bevat nog rechtsvergelijkende notities van AB Vakwerk c.s. over Duitse rechtspraak en literatuur inzake art. 23 van het Duitse Betriebsverfassungsgesetz (hierna ook: BetrVG), oftewel, en kort gezegd, de Duitse wet op de ondernemingsraden (p. 27-32 onder nrs. (xxxiv-xlii), p. 37-38 onder nr. (lv)). Deze passages in het cassatierekest, die erop neerkomen dat volgens AB Vakwerk c.s. “de Duitse rechtspraak en de heersende leer in de Duitse literatuur” de door het cassatiemiddel voorgestane benadering ondersteunen en aan de in Duitsland gehanteerde argumenten dezelfde kracht toekomt “in de Nederlandse setting”,190maken het voorgaande niet anders. Volledigheidshalve merk ik daarover het volgende op.

Rechtsvergelijking met Duitsland

5.64

Vooropgesteld zij dat het in de WOR vervatte Nederlandse medezeggenschapsrecht zich los van het Duitse medezeggenschapsrecht heeft ontwikkeld en daarop ook overigens niet leunt. Evenmin is hier191 sprake van een relevante gemeenschappelijke Europeesrechtelijke grondslag die maakt dat zich hier, bezien vanuit harmonisatie en implementatie, bepaalde dwarsverbanden opdringen. Het Nederlandse medezeggenschapsrecht als vervat in de WOR kent in die zin een autonome ontwikkeling.192

Dit laatste betekent uiteraard niet dat buitenlandse ideeën op het terrein van medezeggenschapsrecht, zoals in Duitsland, op voorhand als gezichtspunt irrelevant zijn voor die ontwikkeling van het Nederlandse medezeggenschapsrecht als vervat in de WOR.193 Het rechtvaardigt wel een passende terughoudendheid bij het betrekken van zulke ideeën, bijvoorbeeld in het kader van art. 13 WOR en een geval als het onderhavige.

Zoals evenwel al volgt uit nrs. 5.59-5.62 hiervoor, laten deze passages in het cassatierekest reeds op zichzelf beschouwd onverlet dat naar Nederlands recht op goede gronden de mogelijkheid van een incidenteel geldende invulling van art. 13 WOR als bedoeld in die nrs. 5.59-5.62 hiervoor te onderkennen valt. Daarbij komt nog eens, zoals het navolgende laat zien, dat bij die passages in het cassatierekest de nodige kanttekeningen te plaatsen vallen, die onderstrepen dat deze passages het voorgaande niet anders maken.

5.65

Wat betreft de ‘setting’ waarop AB Vakwerk c.s. zich beroept, verdient opmerking dat ‘de Duitse setting’ op noemenswaardige wijze lijkt te verschillen van ‘de Nederlandse setting’. Het is ook daarom niet zonder gevaar – en te meer op basis van een ‘grote stappen snel thuis’ benadering – voor Nederland allerlei consequenties te verbinden aan die Duitse ‘setting’, bijvoorbeeld in het kader van art. 13 WOR en een geval als het onderhavige.

Tot de relevante bepalingen uit het Betriebsverfassungsgesetz behoren § 2 Abs. 1 BetrVG, § 23 Abs. 1 BetrVG en § 78 BetrVG. § 2 Abs. 1 BetrVG bepaalt, zakelijk weergegeven, dat de werkgever en de ondernemingsraad, met inachtneming van de geldende “Tarifverträge” (cao’s), “vertrauensvoll” en in samenwerking met de in het bedrijf vertegenwoordigde werkgevers- en werknemersorganisaties samenwerken tot het welzijn van de werknemer en het bedrijf. § 23 Abs. 1 BetrVG bepaalt, zakelijk weergegeven, dat ten minste een vierde deel van de kiesgerechtigde werknemers, de werkgever of een in het bedrijf vertegenwoordigde vakbond bij het “Arbeitsgericht” de uitsluiting (“den Ausschluss”) van een lid uit de ondernemingsraad of de opheffing (“Auflösing”) van de ondernemingsraad wegens ernstige schending (“grober Verletzung”) van zijn wettelijke verplichtingen kan verzoeken. De uitsluiting van een lid kan ook door de ondernemingsraad verzocht worden.194§ 78 BetrVG bepaalt, zakelijk weergegeven, dat de leden van de ondernemingsraad niet in de uitoefening van hun werkzaamheden als lid gestoord of gehinderd mogen worden (“in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden”). Verder geldt een verbod tot benadeling of begunstiging van deze leden vanwege dat lidmaatschap (“Sie dürfen wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden; dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung”).

Gezegd kan worden dat § 23 Abs. 1 BetrVG raakvlakken vertoont met art. 13 WOR. Evenzeer waar is evenwel:

- dat de inrichting van § 23 Abs. 1 BetrVG niet dezelfde is als die van art. 13 WOR, net zo min als het Betriebsverfassungsgesetz een doublure is van de WOR;

- dat bepalingen als § 2 Abs. 1 BetrVG en § 78 BetrVG geen pendant met een vergelijkbare strekking hebben in de WOR, ook niet in art. 21 WOR;

- dat, zoals ook blijkt uit het navolgende, (het Duitse discours over) de toepassing van § 23 Abs. 1 BetrVG wordt gekleurd door § 2 Abs. 1 BetrVG en § 78 BetrVG.

Reeds gelet daarop kan (de toepassing van) § 23 Abs. 1 BetrVG niet zo maar over één kam worden geschoren met (die van) art. 13 WOR en kan niet zo maar worden gezegd dat “[a]an de in Duitsland gehanteerde argumenten in de Nederlandse setting dezelfde kracht toe[komt]”:195 dat is te kort door de bocht.196

5.66

Ook de verwijzing door AB Vakwerk c.s. naar “de Duitse rechtspraak en de heersende leer in de Duitse literatuur” behoeft nuancering. Ik wijs daartoe op het volgende, te beginnen met Duitse rechtspraak.

5.67

Op p. 28 (onder nr. xxxvi) van het cassatierekest stelt AB Vakwerk c.s. dat het vaste rechtspraak is van het Duitse Bundesarbeitsgericht (hierna: BAG) dat een waarschuwing door de werkgever wegens het schenden door een lid van de Betriebsrat van zijn verplichtingen als ondernemingsraadlid, principieel niet mogelijk is. Verwezen wordt naar “BAG, 05.12.1975 - 1 AZR 94/74”.

Het ging in deze uitspraak om een elektrotechnicus, werknemer en lid van de ondernemingsraad, die op 26 april 1972 tijdens de middagpauze samen met vier collega’s een schriftelijke protest verspreidde. Het betrof, kort gezegd, een ‘Aufrug zur Demonstration’ met meerdere uitroeptekens. Dit kwam de elektrotechnicus op een ‘Verweis’ (een berisping) van zijn werkgever te staan, die in zijn personeelsdossier werd opgenomen. De werkgever zegde hem per brief aan dat in het geval van herhaling zijn arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang (“fristlos”) beëindigd zou worden. De elektrotechnicus stapte naar de rechter en eiste dat de werkgever veroordeeld zou worden de berisping uit zijn personeelsdossier te halen.

Het BAG overwoog het volgende:

Soweit die Beklagte dem Kläger eine grobe Verletzung seiner Pflichten als Betriebsratsmitglied vorwirft, steht ihr nicht das Recht zu, deshalb einen Verweis zu erteilen. Wollte sie dem Kläger nicht außerordentlich kündigen und auch nicht das gerade wegen derartiger Verstöße in § 23 Abs. 1 BetrVG eingeräumte Recht ausüben, den Ausschluß des Klägers aus dem Betriebsrat wegen grober Pflichtverletzung zu beantragen, dann stand ihr mangels einer Bußordnung nur die Möglichkeit offen, über den Betriebsrat auf den Kläger einzuwirken, die ihm als Betriebsratsmitglied obliegenden Pflichten zu beachten. Die Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Pflichten ist der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten nicht gleichzusetzen und deren Abmahnung kann daher auch nicht mitbestimmungsfrei sein (a.M. LAG Düsseldorf, DB 1975, 359).”

Het BAG overwoog dus dat de werkgever, voor zover hij de werknemer een ernstige schending (“grobe Verletzung”) van zijn verplichtingen als ondernemingsraadlid verwijt, niet het recht heeft om, om die reden, over te gaan tot ‘berisping’ van de werknemer met gevolgen in de arbeidsrechtelijke sfeer (de berisping werd in het personeelsdossier opgenomen). Ik lees hierin niet, zoals AB Vakwerk c.s. doet, “dat een waarschuwing door de werkgever wegens het schenden door een lid van de Betriebsrat van zijn verplichtingen als ondernemingsraadlid, principieel niet mogelijk is”.

5.68

Op p. 28 (onder nr. xxxvi) van het cassatierekest staat vervolgens dat het BAG “deze regel” – de regel dat een waarschuwing als daarvoor bedoeld “principieel niet mogelijk is” – in een uitspraak uit 1993 heeft ‘verfijnd’ door deze te ‘verduidelijken’. Het BAG zou hebben overwogen dat gedrag van een ondernemingsraadlid “alleen dan” zo’n waarschuwing kan rechtvaardigen, wanneer dat gedrag niet alleen een tekortkoming in de verplichtingen als ondernemingsraadlid oplevert, maar daarnaast – en los daarvan – ten minste ook (zumindest auch) een arbeidsrechtelijk verwijt rechtvaardigt. Verwezen wordt naar “BAG 10 november 1993, 7 AZR 682/92 - AP NR. 4 zu para 78 BetrVG 1971, rov. 23”.

Het ging in deze zaak om een automonteur, werknemer en lid van de ondernemingsraad (hierna: werknemer), die, conform een besluit van de ondernemingsraad van 3 september 1991, deelnam aan een drie dagen durend seminar (van 29 oktober 1991 tot 31 oktober 1991) over ‘Gruppenarbeit in der Automobilindustrie’. De werkgever was daar niet gelukkig mee, omdat in zijn bedrijf – een autohandel – van ‘Gruppenarbeit’ geen sprake was. Deelname aan het seminar was dus niet nodig. Volgens de werkgever was sprake van ‘Arbeitsverweigerung’. Hij zond op 21 augustus 1991 en op 8 oktober 1991, dus nog voor het seminar had plaatsgevonden, een aanwijzing (“Hinweis”). De ondernemingsraad hield echter voet bij stuk en de werknemer woonde het seminar bij. De werknemer ontving vervolgens op 15 november 1991 een “Abmahnung”, waarin hem werd medegedeeld dat hij zich in de toekomst moest houden aan de in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen verplichtingen en dat, in het geval van herhaling, zijn arbeidsovereenkomst opgezegd zou worden (“Im Wiederholungsfall müssen Sie mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechnen”). Deze “Abmahnung” werd in zijn personeelsdossier opgenomen. De werknemer stapte naar de rechter en vorderde dat de werkgever veroordeeld zou worden om de “Abmahnung” uit zijn personeelsdossier te halen.

Het BAG overwoog het volgende:

5. (…) a) Das BAG hat zwar erkannt, daß eine Kündigung unzulässig sei, wenn einem Betriebsratsmitglied ledigl. die Verletzung seiner Amtspflicht zum Vorwurf gemacht werden könne. Dann sei nur ein Ausschlußverfahren nach § BETRVG § 23 BetrVG möglich. Andererseits komme eine außerordentl. Kündigung in Betracht, wenn zugleich eine schwere Verletzung der Pflichten aus dem Arbeitsverhältnisses vorliege. An die Berechtigung einer solchen fristlosen Entlassung sei ein “strengerer Maßstab” anzulegen als bei einem Arbeitnehmer, der dem Betriebsrat nicht angehöre (BAG Beschluß vom 16. 10. 1986 - 2 ABR 71/85 - AP Nr. AP BGB § 95 zu § 626 BGB [II 4 der Gründe] m. w. N.; BAG Urt. vom 15. 7. 1992 - 7 AZR 466/91 - AP Nr. AP BGB § 611 9 zu § 611 BGB Abmahnung [für die Amtl. Samml. bestimmt] m. w. N.). Dementsprechend kommt eine Pflichtverletzung durch ein Betriebsratsmitglied als Gegenstand einer Abmahnung in Betracht, wenn das Betriebsratsmitglied zumindest auch seine arbeitsvertragl. Pflichten verletzt hat [onderstreping toegevoegd, A-G]. Umgekehrt ist, wenn das Verhalten eines Arbeitnehmers zugleich auch eine Verletzung seiner Pflicht als Betriebsratsmitglied darstellt, eine Abmahnung wegen der Verletzung seiner arbeitsvertragl. Pflichten nicht ausgeschlossen (BAG Urt. vom 15. 7. 1992 AP Nr. AP BGB § 611 9 zu § 611 Abmahnung, m. w. N.). Ein Betriebsratsmitglied ist, abgesehen von der Arbeitsbefreiung wegen Betriebsratstätigkeit, ebenso zur Arbeitsleistung verpflichtet wie jeder andere Arbeitnehmer. Damit besteht auch hinsichtl. der Zulässigkeit einer Abmahnung unter diesem Gesichtspunkt kein Unterschied zu Arbeitnehmern, die kein Betriebsratsamt innehaben (BAG Urt. vom 15. 7. 1992, AP Nr. AP BGB § 611 9 zu § 611 Abmahnung; BAG Urt. vom 6. 8. 1981 - 6 AZR 1086/79 - AP Nr. AP BETRVG1972 § 40 zu § 37 BetrVG 1972 [II 1 der Gründe]).”

In het cassatierekest citeert AB Vakwerk c.s. (enkel) de door mij onderstreepte zin. Uit die zin kan ik niet afleiden, en uit de hele overweging van het BAG evenmin, dat het BAG van oordeel is dat een waarschuwing door de werkgever, wegens het schenden door een lid van de Betriebsrat van zijn verplichtingen als ondernemingsraadlid, principieel niet mogelijk is. Het BAG overweegt daarentegen dat een ‘Abmahnung’ waarin gevolgen voor de arbeidsovereenkomst worden aangezegd (dus een “Abmahnung” zoals de werknemer, tevens lid van de ondernemingsraad, die in de voorliggende zaak op 15 november 1991 had ontvangen) enkel in aanmerking komt als de werknemer ten minste ook verplichtingen uit zijn arbeidsovereenkomst niet is nagekomen.197 Het begrip “Abmahnung” heeft hier dus een specifieke betekenis: in de betreffende “Abmahnung” van 15 november 1991 werd de werknemer door de werkgever medegedeeld dat in het geval van herhaling zijn arbeidsovereenkomst zou worden opgezegd.

5.69

Ik stel dus vast dat, anders dan op p. 28 (onder nr. xxxvi) van het cassatierekest tot uitgangspunt wordt genomen, uit de daar genoemde uitspraken van het BAG níet volgt (dat het vaste rechtspraak is) dat een waarschuwing door de werkgever, wegens het schenden door een lid van de Betriebsrat van zijn verplichtingen als ondernemingsraadlid, principieel niet mogelijk is. Daarentegen lijkt uit een – in het cassatierekest niet genoemde – uitspraak van het BAG van 26 januari 1994 te volgen dat het een werkgever wél is toegestaan om, in het zicht van een mogelijke § 23 BetrVG-procedure, de werknemer eerst hiervoor te waarschuwen.

Het BAG overwoog het volgende:

2. Bei dieser Würdigung hat das Landesarbeitsgericht schon nicht hinreichend zwischen der auf einer Verletzung der Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis beruhenden individualrechtlichen Abmahnung und einem Hinweis des Arbeitgebers auf das Vorliegen und die Rechtsfolgen einer Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Pflichten unterschieden. Insbesondere mit seinen Ausführungen darüber, der Alleingang des Klägers habe gegen die Verpflichtungen aus § 2 BetrVG zur vertrauensvollen Zusammenarbeit verstoßen, bezieht das Landesarbeitsgericht eine angebliche Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Pflichten durch den Kläger in die Beurteilung der vorliegenden, ausschließlich individualrechtlichen Abmahnung ein. Bei Verstößen gegen betriebsverfassungsrechtliche Pflichten, die nicht zugleich eine Verletzung der Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis darstellen, kommt indessen nach ständiger Rechtsprechung (vgl. z.B. BAG Beschluß vom 16. Oktober 1986 – BAG Aktenzeichen 2ABR7185 2 ABR 71/85 – , zu II 4 der Gründe, m.w.N.; Senatsurteil vom 10. November 1993 – BAG Aktenzeichen 7AZR68292 7 AZR 682/92 –, a.a.O., zu 5 a der Gründe) keine Kündigung und damit auch keine Kündigungsandrohung für den Wiederholungsfall, sondern nur ein Antrag nach § 23 Abs. 1 BetrVG und damit auch nur die Inaussichtstellung eines solchen Antrags für den Wiederholungsfall in Betracht [onderstreping toegevoegd, A-G].

In de door mij onderstreepte zin staat dat naar vaste rechtspraak, in geval van schending (door een werknemer die tevens lid is van de ondernemingsraad) van in het Betriebsverfassungsgesetz opgenomen verplichtingen die niet gelijktijdig een schending van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst oplevert, geen opzegging van de arbeidsovereenkomst en geen “Kündigungsandrohung“ (aanzegging tot opzegging van de arbeidsovereenkomst in het geval van herhaling) in aanmerking komt, maar enkel een verzoek op grond van § 23 Abs. 1 BetrVG en daarmee ook slechts het voor het geval van herhaling in het vooruitzicht stellen van zo’n verzoek. De werkgever mag dus kennelijk, blijkens deze uitspraak, een lid van de ondernemingsraad bij wege van (laatste) waarschuwing een § 23 Abs. 1 BetrVG-verzoek ‘in het vooruitzicht stellen’.

5.70

Volgens Richter198 heeft het BAG nog geen definitieve (“endgültige”) beslissing gegeven over de toelaatbaarheid van dergelijke “betriebsverfassungsrechtlichen Abmahnungen”, waarmee in de Duitse literatuur199 – en ook door Richter – in het bijzonder wordt gedoeld op een brief van de werkgever aan een werknemer, tevens lid van de ondernemingsraad, of aan de voltallige ondernemingsraad, waarvan de inhoud uit twee elementen bestaat:

- de afkeuring van een schending door een ondernemingsraadlid of de voltallige ondernemingsraad van wettelijke verplichtingen uit het Betriebsverfassungsgesetz (niet te verwarren met verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst);

- de aankondiging dat in het geval van herhaling (“im Wiederholungsfall”) er rekening mee moet worden gehouden dat de werkgever op grond van §23 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz om uitsluiting respectievelijk opheffing zal verzoeken bij de rechter.

Ook de in nr. 5.69 hiervoor genoemde uitspraak van het BAG uit 1994 biedt volgens Richter geen zekerheid, al wijst die dus in de richting van toelaatbaarheid.200 Overigens valt een dergelijke ‘Abmahnung’ niet per se samen met een waarschuwing als bedoeld door het hof in de onderhavige zaak, nu daaruit bijvoorbeeld niet blijkt dat het hof een vormvereiste (een ‘schriftelijke waarschuwing’) op het oog heeft.201

Meerdere Duitse auteurs schrijven niettemin in dit verband over een ‘heersende leer’, die inhoudt dat een ‘betriebsverfassungsrechtliche Abmahnung’ (ook) niet is toegestaan.202 Daarvoor wordt wel aansluiting gezocht bij de in nr. 5.67 hiervoor genoemde uitspraak van het BAG uit 1975, wat in de literatuur ook weer wordt betwist. Zo schrijft Schleusener:203

Die wohl immer noch überwiegende Meinung ist im Anschluss an eine Entscheidung des BAG vom 5. 12. 1975 der Ansicht, eine Abmahnung wegen Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Pflichten sei unzulässig. (…) Eine algemeine Ablehnung der betriebverassungsrechtlichen Abmahnung kann aus der Entscheidung nicht hergeleitet werden.”

Ik noem bijvoorbeeld ook Kania, die schrijft dat de uitspraak van het BAG uit 1975 hier niet als grondslag kan dienen en “[e]ine ausführliche Begründung für die hersschende Meinung sich nach all dem nur in einem Urteil des LAG Düsseldorfs vom 23.2.1993 [findet].”204 In deze uitspraak205 overwoog het Landesarbeitsgericht Düsseldorf dat § 78 BetrVG in de weg staat aan de mogelijkheid om als werkgever een ‘betriebsverfassungsrechtliche Abmahnung’ aan een ondernemingsraadlid te sturen. Een dergelijke ‘Abmahnung’ zou neerkomen op een op grond van § 78 BetrVG niet toegestane verhindering of belemmering in de werkzaamheden van het betreffende lid, omdat niet uitgesloten kan worden dat hij of zij zich erdoor in die werkzaamheden minder vrij voelt tegenover de werkgever.206

5.71

Is inderdaad sprake van een ‘heersende leer’, dan lijkt die slechts zeer bondig in de Duitse literatuur naar voren te worden gebracht, zoals AB Vakwerk c.s. illustreert op p. 31-32 (onder nr. (xli)) van het cassatierekest met verwijzingen naar Oetker, Besgen en Thüsing. Een uitvoerige onderbouwing daarvan heb ik in de geraadpleegde literatuur ook niet kunnen vinden.207

Een uitvoerig onderbouwde bestrijding van de ‘heersende leer’ biedt Kania. Hij merkt op dat uit het “Gesichtspunkt der Verhältnismaβigkeit” (het proportionaliteitsbeginsel) volgt dat de werkgever, alvorens hij een § 23 BetrVG-procedure opstart, het betreffende ondernemingsraadlid in beginsel eerst waarschuwt.208 Het bezwaar dat voor een ‘betriebsverfassungsrechtliche Abmahnung’ geen rechtsgrond zou bestaan in de Duitse wet, acht Kania onjuist. Hij wijst in dit verband op het in § 2 Abs. 1 BetrVG opgenomen “Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit”. Dit wettelijk verankerde grondbeginsel moet volgens Kania in acht worden genomen door degene die een § 23 BetrVG-procedure opstart. En dat betekent niet alleen dat de werkgever het recht heeft het betreffende lid of de voltallige ondernemingsraad eerst te waarschuwen, maar ook dat op hem de plicht rust hen niet met zo’n verzoek te overvallen, althans voor zover het sturen van zo’n ‘Abmahnung’ tot de mogelijkheden behoort.209 Over § 78 BetrVG merkt Kania op, ter verdere bestrijding van de ‘heersende leer’, dat, als een ondernemingsraadlid in strijd heeft gehandeld met op hem of haar rustende verplichtingen uit het Betriebsverfassungsgesetz, deze bepaling, vanwege haar beschermingsreikwijdte, geen bescherming biedt. Volgens Kania is algemeen erkend dat § 78 BetrVG slechts bescherming biedt, voor zover het handelen van het lid van de ondernemingsraad of van de voltallige ondernemingsraad rechtmatig is.210 Hij verwerpt dan ook de in nr. 5.70 hiervoor genoemde uitspraak van het Landesarbeitsgericht Düsseldorf uit 1993.211

Ook andere Duitse auteurs hebben zich met kracht van argument gekeerd tegen de ‘heersende leer’. Net als Kania ziet ook Schleusener212 § 2 Abs. 1 BetrVG als grondslag voor een ‘betriebsverfassungsrechtliche Abmahnung’: “Dementsprechend muss es im Grundsatz auch zulässig sein, wenn der Arbeitgeber eine ‘betriebsverfassungsrechtliche Abmahnung’ ausspricht.” En net als Kania wijst ook Schleusener op de niet onbeperkte reikwijdte van § 78 BetrVG:213

Derartige Abmahnungen können durchaus eine unzulässige Behinderung des Betriebsrat darstellen. Es steht jedoch dem Betriebsratsmitglied frei, die Abmahnung gerichticht überprüfen zu lassen und so auch nach auβen hin klar stellen zu lassen, dass eine zur Abmahnung berechtigende Pflichtverletzung seinerseitz nicht vorlag. Allein die Gefahr, dass sich ein Betriebsratsmitglied gegen eine unrechtmäβige Abmahnung nicht gerichtlich zu Wehr setzt, kann nich dazu führen, das sein Recht des Arbeitgebers, gründsätzlich Abmahnungen auszusprechen, negiert wird.

Schleusener merkt dus op dat het een lid van de ondernemingsraad vrijstaat om, indien hij naar zijn mening ten onrechte een waarschuwing van zijn werkgever heeft ontvangen, de rechtmatigheid van die waarschuwing door de rechter te laten toetsen. Het risico is aanwezig dat het betreffende lid dat niet doet, maar het gaat Schleusener te ver om daarom maar een aan de werkgever toekomend recht – het recht om een ‘betriebsverfassungsrechtlichen Abmahnung’ te sturen – te negeren. Hij merkt bovendien op dat het argument van voorstanders van de ‘heersende leer’ dat § 23 Abs. 1 BetrVG een ‘abschliesende Norm’ geeft (voor uitsluiting moet sprake zijn van een ernstige schending (“grober Verletzung”) van zijn wettelijke verplichtingen) niet opgaat, nu de ‘Abmahnung’ niet gezien moet worden als “eine andere Santionsmöglichkeit im Sinne eines Aliuds”, maar als een “Minus”.214 Zie ik het goed, dan stelt Schleusener zich op het standpunt dat als het ‘meerdere’ (uitsluiting) mag, het ‘mindere’ (waarschuwen voor uitsluiting) ook mag. Ten slotte merkt hij op dat een ‘betriebsverfassungsrechtlichen Abmahnung’ niet moet worden gezien als een sanctie, maar als een middel dat bescherming biedt, nu zij een lid van de ondernemingsraad de mogelijkheid biedt om zijn of haar gedrag aan te passen waardoor een § 23 BetrVG-procedure vermeden kan worden.215

In lijn daarmee ligt de opvatting van Richter,216 die schrijft dat volgens “die wohl überwiegende Rechtsmeinung” het sturen van een ‘betriebsverfassungsrechtlichen Abmahnung’ niet in strijd is met § 78 BetrVG en in beginsel is toegestaan. Hij ziet niet in waarom een werkgever eerst zou moeten wachten, om vervolgens direct “die groβe Keule” in de vorm van een § 23 BetrVG-procedure te moeten inzetten.

5.72

AB Vakwerk c.s. citeert in het cassatierekest op p. 28-30 (onder nrs. (xxxviii)-(xl)) uit drie Duitse uitspraken waarin een Landesarbeitsgericht zich, naar het lijkt, heeft uitgesproken tegen (het vereisen van) een ‘betriebsverfassungsrechtlichen Abmahnung’. Aan die oordelen ligt, zakelijk weergegeven, kennelijk als argument ten grondslag dat er geen behoefte is aan de mogelijkheid van zo’n ‘Abmahnung’ (omdat § 23 Abs. 1 BetrVG enkel van toepassing is bij een ‘groben Verstöße’), dat § 78 BetrVG aan de mogelijkheid van zo’n ‘Abmahnung’ in de weg staat, en dat bij § 23 Abs. 1 BetrVG geen ‘ultima-ratio-principe’ geldt.

Zoals het voorgaande illustreert, worden in de Duitse literatuur deze – in die uitspraken kennelijk wisselend gehanteerde – argumenten217 gemotiveerd bestreden, waarbij andere argumenten zwaarwegender worden geacht. Daartoe behoren ook andere auteurs dan Kania, Schleusener en Richter blijkens de volgende verwijzing van Thüsing,218 die in het origineel direct voorafgaat aan de tekst van Thüsing als geciteerd in het cassatierekest op p. 31 (onder nr. xli)):

“Liegt eine Pflichtverletzung vor, ist diese aber nicht hinreichend schwer, um ein Ausschlussverfahren zu rechtfertigen, dann stellt sich die Frage nach weniger schwerwiegenden Sanktionsmöglichkeiten. Das Gesetz sieht sie nicht vor, aber das Schrifttum empfiehlt, das Rechtsinstitut einer betriebsverfassungsrechtlichen Abmahnung anzuerkennen, die als Vorbereitung für spätere Ausschlussverfahren dienen kann (insbes. Kania DB 1996, 374; Kania NZA 1996, 970; zust. DKKW/Trittin § 23 Rn. 21, 148 ff.; Stege/Weinspach/Schiefer § 23 Rn. 10a; ArbG Hildesheim 1.3.1996, AuR 1997, 336; AG Berlin 10.1.2007, dbr 2007, Nr. 4, 36, mAnm Wolmerath; den Meinungsstand darstellend mwN LAG Brem 2.7.2013, BeckRS 2015, 73236).” [arcering in het origineel, A-G]

Ik wijs verder erop dat in de uitspraak uit 2004 waaruit AB Vakwerk c.s. citeert op p. 30-31 (onder nr. (xl)) van het cassatierekest, in de overweging direct volgend op de geciteerde tekst (dus na “erforderlich”) evenzeer wordt onderkend dat daarover ook anders wordt gedacht in de Duitse doctrine, mede onder verwijzing naar nog weer een andere auteur.

(…) (vgl. LAG Düsseldorf [26. 4. 1993], LAGE § 23 BetrVG 1972 Nr. 31; GK-BetrVG/Oetker, § 23 Rdnr. 36; a.A. Koch, Die Abmahnung eines Betriebsratsmitglieds wegen Amtspflichtverletzung, S. 110 und DKK/Trittin, § 23 Anm. 12: In der Regel geboten).“219 [onderstreping toegevoegd, A-G]

Wat betreft de verwijzing naar Besgen op p. 31 (onder nr. (xli)) van het cassatierekest merk ik nog op dat Besgen, gelet op de geciteerde tekst, schrijft over een “förmlichen Abmahnung” in de zin van een “auf arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen beschränkte, Massnahme”. Dat is iets anders dan een ‘betriebsverfassungsrechtlichen Abmahnung’ waarover de discussie hier gaat, blijkens het voorgaande. De relevantie van deze verwijzing kan ik daarmee niet goed plaatsen.

Dit een en ander laat al zien dat het risicovol is om uit te gaan van een prevalerende gravitas van de argumentatie in de drie aangehaalde Duitse uitspraken (als herhaald in Duitse literatuur), te meer nu:

- het BAG zich hierover, naar kan worden aangenomen, tot op heden niet definitief heeft uitgelaten (zie nrs. 5.67-5.70 hiervoor);220

- uit de genoemde uitspraak van het BAG uit 1994 lijkt te volgen dat het een werkgever is toegestaan om, in het zicht van een mogelijke § 23 BetrVG-procedure, de werknemer eerst hiervoor te waarschuwen (zie nr. 5.69 hiervoor);

- in de lagere Duitse rechtspraak ook wel wordt aangenomen dat een ‘betriebsverfassungsrechtlichen Abmahnung’ wél is toegestaan.221

Een voorbeeld van dit laatste biedt een – in het cassatierekest niet genoemde – uitspraak van het Arbeitsgericht Berlin van 10 januari 2007.222

Het ging in deze zaak uit 2007 om een ondernemingsraadlid dat had medegewerkt aan een niet al te positieve bijdrage in de Berliner Zeitung. In opdracht van de ondernemingsraad werd dit bericht per e-mail aan de directie van een grote opdrachtgever gezonden. De werkgever was daar niet gelukkig mee en zond het betreffende lid een waarschuwing. Hij had volgens de werkgever in strijd gehandeld met het Betriebsverfassungsgesetz. Het betreffende lid werd aangezegd dat in het geval van herhaling zijn handelen als een ‘groβen Pflichtverstoβ’ beschouwd zou worden. Gevolgen voor zijn arbeidsovereenkomst werden niet aangezegd en de waarschuwing werd niet in zijn personeelsdossier opgenomen.

Het Arbeitsgericht overwoog dat er in de rechtspraak en in de literatuur discussie is over de vraag of een ‘betriebsverfassungsrechtlichen Abmahnungen’ toegestaan is, maar dat in toenemende mate, en ook door het Arbeitsgericht zelf, de toelaatbaarheid daarvan wordt voorgestaan. In rov. 33 overweegt het Arbeitsgericht vervolgens:

Auf grobe Pflichtverletzungen des Betriebsrats und/oder einzelner seiner Mitglieder kann durch denn Arbeitsgeber grunsätzlich mit einer betriebsverfassungsrechtlichen Abmahnung reagiert werden.

Dit standpunt heeft het Arbeitsgericht in daaropvolgende overwegingen nader uiteengezet. Het geeft daarin aan de “Abmahnung” als ‘gele kaart’ te zien (rov. 34). Het wijst voorts op een parallel met § 23 Abs. 3 BetrVG, waarin een regeling wordt gegeven voor het geval de werkgever in strijd handelt met het Betriebsverfassungsgesetz. Nu de werkgever conform deze regeling wel eerst een waarschuwing krijgt, ziet het Arbeitsgericht niet in waarom de ondernemingsraad (of een lid daarvan) bij handelen in strijd met dezelfde wet direct met het meest zware middel te maken zou moeten krijgen (rov. 35 en 36).

5.73

Zoals volgt uit het ‘Übersicht‘223 in nrs. 5.66-5.72 hiervoor, bieden de Duitse rechtspraak en literatuur inzake § 23 Abs. 1 BetrVG en de (on)toelaatbaarheid van een ‘betriebsverfassungsrechtlichen Abmahnung’, te bezien binnen de eigen Duitse ‘setting’, een bepaald minder eenduidig, monolithisch beeld dan AB Vakwerk c.s. in het cassatierekest doet voorkomen. Bij deze vaststelling kan ik het hier laten.

5.74

Tot slot memoreer ik dat, wat betreft de argumenten als gehanteerd in de door AB Vakwerk c.s. op p. 28-32 (onder nrs. (xxxviii)-(xli)) van het cassatierekest genoemde Duitse rechtspraak en literatuur,224 ook deze naar Nederlands recht hoe dan ook niet in de weg staan aan het aannemen van de mogelijkheid van een incidenteel geldende invulling van art. 13 WOR, als bedoeld en uiteengezet in nrs. 5.55 en 5.59-5.62 hiervoor. Daar staat tegenover dat ik in de Duitse rechtspraak en literatuur evenmin aanleiding zie alsnog een algemeen geldende invulling van art. 13 WOR als bedoeld in nr. 5.56 hiervoor aan te nemen. Dat brengt mij weer terug bij het begin van deze rechtsvergelijkende uitweiding.

5.75

Ik wend mij nu, met nrs. 5.54-5.74 hiervoor in het achterhoofd, tot de klachten van AB Vakwerk c.s. in het cassatiemiddel.

6 De bespreking van de klachten van AB Vakwerk c.s. in het cassatiemiddel

6.1

Het voorgaande (o.a. nrs. 5.54-5.58 en 5.74) brengt mee dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het zich bij de vooropstelling in rov. 5.4, tweede alinea en de behandeling van de art. 13 lid 1 WOR-verzoeken van AB Vakwerk in rov. 5.5-5.11 en van de OR in rov. 5.12-5.16 heeft gebaseerd op een algemeen geldende invulling van art. 13 WOR als bedoeld onder nrs. 4.6 en 5.56 hiervoor. Dit betekent dat in zoverre de klachten van AB Vakwerk c.s. (onderdelen 1-3 van het cassatiemiddel) terecht zijn voorgesteld. Dit kan evenwel niet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking, gelet op het volgende.

6.2

Zoals volgt uit nrs. 4.7-4.9 hiervoor heeft het hof, bij de beoordeling van beide art. 13 lid 1 WOR-verzoeken, zijn oordeel hoe dan ook, en zelfstandig dragend, gebaseerd op een incidenteel geldende invulling van art. 13 WOR als bedoeld onder nrs. 4.9 en 5.59 hiervoor. Dat oordeel van het hof wordt door AB Vakwerk c.s. niet met succes bestreden. Voor zover de klachten van AB Vakwerk c.s. (onderdelen 1-3 van het cassatiemiddel) zich al mede daar tegen zouden richten,225 komen deze, gelet ook op de toelichting erop en welwillend gelezen, hoogstens neer op het standpunt dat het hof ook dan is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een incidenteel geldende invulling van art. 13 WOR evenzeer is uitgesloten. Het voorgaande (o.a. nrs. 5.54-5.55 en 5.59-5.74) brengt mee dat dit standpunt blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. AB Vakwerk c.s. richt overigens geen (rechts- of motiverings)klachten tegen de bestreden beschikking, ook niet226 wat betreft de door dit specifieke geval ingegeven toepassing door het hof van een dergelijke incidenteel geldende invulling.227 Daarop loopt het cassatieberoep van AB Vakwerk c.s. vast.

6.3

De slotsom is dan dat AB Vakwerk c.s. in cassatie tevergeefs de beschikking van het hof bestrijdt, waarmee het geding aldus een einde neemt. Al het voorgaande overziend, en van enige afstand beschouwd, komt het mij voor dat met deze uitkomst ook goed te leven valt.228

7 De conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, 23 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9257; JAR 2018/294; TRA 2019/10 m.nt. R.H. van het Kaar; RAR 2019/20; AR-Updates.nl 2018-1210. Het gerechtshof is uitgegaan van de feiten die zijn vastgesteld in rov. 2.1 tot en met 2.25 van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 18 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2580, aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan (rov. 3.1). Deze feitenvaststelling is in cassatie niet bestreden.

2 Deze passage is ontleend aan rov. 4.2 van de besteden beschikking en aangevuld met verwijzingen naar vindplaatsen in het verzoekschrift van AB Vakwerk c.s. van 19 april 2017.

3 Zie het verzoekschrift van AB Vakwerk c.s. van 19 april 2017, onder nr. 3.3.

4 Zie het verzoekschrift van AB Vakwerk c.s. van 19 april 2017, onder nr. 2.4-2.5.

5 Zie het verzoekschrift van AB Vakwerk c.s. van 19 april 2017, onder nr. 2.6-2.8.

6 Zie het verzoekschrift van AB Vakwerk c.s. van 19 april 2017, onder nr. 3.5.

7 Zie het verzoekschrift van AB Vakwerk c.s. van 19 april 2017, onder nr. 2.8 (vierde gedachtestreepje).

8 Zie het verzoekschrift van AB Vakwerk c.s. van 19 april 2017, onder nr. 2.8 (vijfde gedachtestreepje).

9 Zie het verzoekschrift van AB Vakwerk c.s. van 19 april 2017, onder nr. 3.4.

10 Zie het verzoekschrift van AB Vakwerk c.s. van 19 april 2017, onder nr. 3.5.

11 Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, 18 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2580; JAR 2017/213; RAR 2017/153; TvPP 2017, afl. 5, p. 193; AR-Updates.nl 2017-0933.

12 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, 23 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9257; JAR 2018/294; TRA 2019/10 m.nt. R.H. van het Kaar; RAR 2019/20; AR-Updates.nl 2018-1210.

13 Zie ook de conclusie onder (I) e.v. op p. 36 van het cassatierekest.

14 Zie o.a. Asser Procesrecht/D.J. Veegens, bewerkt door E. Korthals Altes & H.A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (7), Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 50 onder verwijzing naar HR 20 november 1919, W 10 510, NJ 1920/45; HR 15 januari 1960, NJ 1960/84; HR 27 april 1962, NJ 1962/193; HR 4 oktober 1985, NJ 1986/194; en HR 16 december 1988, NJ 2007/188.

15 Zie o.a. HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5630, NJ 2012/424.

16 Zie o.a. R.H. van het Kaar, GS Rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2008 (actueel t/m 1 augustus 2008), art. 22a WOR; L.G. Verburg, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2013, p. 234-235; en L.C.J. Sprengers, T&C Ondernemingsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 1 juli 2019), art. 22a WOR: “Art. 22a heeft geen betrekking op rechtsgedingen tussen de ondernemingsraad en een derde en ook niet op gedingen tussen een lid van de ondernemingsraad en de ondernemer.”

17 Daarbij onder meer opmerkend: “In dat verband verdient opmerking dat vernietiging in cassatie wel degelijk een voor AB Vakwerk c.s. beter resultaat met zich kan brengen, nu [verweerder] – wanneer hij na vernietiging en verwijzing alsnog in het ongelijk wordt gesteld – zonder meer in de kosten van de procedure veroordeeld kan worden.

18 Ten aanzien van het verzoek van AB Vakwerk in rov. 5.5-5.11. Ten aanzien van het verzoek van de OR in rov. 5.12-5.16.

19 Het startpunt van het hof in rov. 5.5, eerste volzin is dat AB Vakwerk en de OR hun argumenten voor uitsluiting niet duidelijk per verzoeker hebben onderscheiden. Het hof maakt dit onderscheid wel. Beide verzoeken dienen naar het oordeel van het hof te worden afgewezen, zoals ook rov. 5.17 (slotsom) en rov. 6 (dictum) duidelijk maken.

20 Zie, naast onderdelen 1-3 zelf, bijvoorbeeld de conclusie op p. 36-38 van het cassatierekest, waaronder nr. (lvi): “Gelet op al het voorgaande is het Hof met de door hem voor art. 13 WOR geformuleerde gekwalificeerde waarschuwingsplicht uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtsklacht van onderdeel 1 is daarop toegespitst. De onderdelen 2 en 3 bouwen voort op de principiële klacht van onderdeel 1 en daarin is uitgewerkt dat het Hof die onjuiste vuistregel niet alleen voorop heeft gesteld, maar zijn afwijzing van de uitsluitingsverzoeken daarop ook daadwerkelijk heeft gebaseerd.

21 Illustratief zijn nrs. 3.1-3.2 van het verweerschrift in cassatie, waar [verweerder] onder meer aanvoert: “Wat de steller van het middel miskent, is dat het hof geen algemene vuistregel heeft geformuleerd”. [verweerder] gaat ervan uit dat het hof een gevalsafhankelijke benadering heeft toegepast.

22 Wat in het cassatierekest in het geheel niet aan de oppervlakte komt.

23 Zie rov. 5.6, slotzin; rov. 5.7, slotzin; rov. 5.8, slotzin; en rov. 5.11, eerste alinea.

24 Ik wijs ook op de vaststelling door het hof in rov. 5.14, vierde alinea, eerste zin dat [verweerder] “het een compliment [vindt] dat hij wordt gezien als een echte vakbondsman die opkomt voor “zijn jongens””. Zie ook het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het hof van 12 september 2018, waarin de advocaat van AB Vakwerk c.s. opmerkt (p. 2): “Vooropgesteld geloof ik niet dat [verweerder] opzettelijk de OR frustreert. Hij begrijpt niet wat hij fout doet.”

25 Voor zover het in rov. 5.4, tweede alinea al zo’n algemeen geldende invulling van art. 13 WOR heeft willen formuleren, en dat is maar de vraag.

26 Dit past o.a. bij de sterk feitelijk ingestoken ‘grieven’ 5 en 6 van [verweerder] (zie diens ‘appelschrift’ ex art. 13 lid 1 WOR onder nrs. 88-105, waarin [verweerder] ook geen beroep doet op een algemeen geldende invulling van art. 13 WOR als bedoeld in nr. 4.6 hiervoor; hetzelfde geldt voor de pleitaantekeningen in hoger beroep) en de uitleg van [verweerder] in zijn verweerschrift in cassatie (in het bijzonder onder nrs. 3.4 en 3.11). Het hof kiest daarmee dus gemotiveerd een andere lijn dan de kantonrechter in, in het bijzonder, rov. 5.9 van de beschikking van 18 juli 2017 (zie onder nr. 2.5 hiervoor).

27 Zie ook nr. 4.10 hierna, waar ik onder meer erop wijs dat het hof nergens met zoveel woorden eist dat degene die het art. 13 lid 1 WOR-verzoek doet, steeds zelf dat lid eerder heeft gewaarschuwd.

28 De verwijzing in rov. 5.16 naar “Ook met betrekking tot het verzoek van de OR” [onderstreping toegevoegd, A-G] bevestigt nog eens de verwevenheid tussen de behandeling door het hof van het art. 13 lid 1 WOR-verzoek van AB Vakwerk en van het art. 13 lid 1 WOR-verzoek van de OR.

29 Zie ook het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het hof van 12 september 2018 (p. 7-8) en de pleitaantekeningen van de advocaat van [verweerder] (nrs. 1-2), waaruit volgt dat [verweerder] vanaf begin december 2016 uitgesloten was.

30 Zie bijvoorbeeld rov. 5.14, eerste alinea, waarin het hof vaststelt “dat [verweerder] meer dan eens door andere leden van de OR is aangesproken op ongepaste uitlatingen”. Dit sluit aan op rov. 4.2, tweede alinea, waar het hof weergeeft de stelling van AB Vakwerk c.s. dat hoewel [verweerder] “meer dan eens op zijn gedrag is aangesproken”, hij “zijn gedrag niet [heeft] gebeterd en geen blijk [heeft] gegeven van inzicht in de situatie”. Zie ook het vervolg van rov. 5.14, waar het hof vaststelt (derde alinea) dat “een allerlaatste waarschuwing” ontbreekt; die eerdere waarschuwingen waren er dus wel, gelet op het vastgestelde eerdere aanspreken door andere OR-leden van [verweerder] op diens ongepaste uitlatingen. Dit een en ander past ook bij de verwijzing in rov. 5.4, tweede alinea naar “eerdere waarschuwingen om dat gedrag na te laten”; het gaat om aanspreken op dat wangedrag.

31 Zie bijvoorbeeld rov. 5.6, slotzin, waarin het hof vaststelt dat AB Vakwerk niet duidelijk heeft gemaakt dat zij voor 1 december 2016 “aan [verweerder] en (de voorzitter van) de OR heeft laten weten dat zij dit [het daar bedoelde gedrag van [verweerder] , A-G] zo storend en verstorend vindt, dat zij bij een volgende keer geen overleg meer met hem wil voeren in OR-verband.” Daarop sluit aan rov. 5.7, slotzin, waarin het hof vaststelt dat ook hier geldt dat AB Vakwerk “niet eerder heeft laten weten dat zij bij herhaling zal overgaan tot het staken van overleg in aanwezigheid van [verweerder].” Ik wijs ook op rov. 5.14, derde alinea over “een duidelijk signaal” en vierde alinea over “[e]en ondubbelzinnig signaal dat de grens is bereikt”.

32 Het hof rept hier bijvoorbeeld niet (ook) van een arbeidsrechtelijk relevante aanzegging door de werkgever van de werknemer, of van het opnemen van een waarschuwing als bedoeld door het hof in het personeelsdossier van het betreffende ondernemingsraadlid (een ‘aantekening’). Daarop heeft het hof niet (ook) het oog. Ook overigens wijst niets erop dat het hof zich door het arbeidsrecht heeft laten inspireren of anderszins lijnen uit het arbeidsrecht heeft doorgetrokken.

33 Ik wijs erop dat de Wet op de Europese ondernemingsraden (hierna: de WEOR), waarmee in Nederland is geïmplementeerd de richtlijn 94/45/EG van de Raad van de Europese Unie van 22 september 1994 (PbEG 1994, L 254) inzake de instelling van een Europese ondernemingsraad of van een procedure in ondernemingen of concerns met een communautaire dimensie ter informatie en raadpleging van de werknemers (hierna: richtlijn 94/45/EG), niet een met art. 13 WOR vergelijkbare bepaling kent.

34 Zie o.a. Verburg (2013), t.a.p., p. 149; R.H. van het Kaar, Inzicht in de ondernemingsraad. Een toelichting bij de Wet op de ondernemingsraden (Editie 2019), Sdu Uitgevers 2018, p. 88; en J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief arbeidsrecht. Deel 1. Wet op de ondernemingsraden, Zutphen: Uitgeverij Paris 2018, p. 124.

35 Zie o.a. Verburg (2013), t.a.p., p. 149 en Sprengers (2019), t.a.p., art. 13 WOR, aant. 1. Zie nader over de ontslagbescherming van ondernemingsraadleden, de uitzonderingen daarop en de wijzigingen als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Stb. 2014, 274) o.a. Van het Kaar (2018), t.a.p., p. 120-123.

36 Zie o.a. Verburg (2013), t.a.p., p. 149-150.

37 Zie o.a. Van het Kaar (2018), t.a.p., p. 88; Van Drongelen & Jellinghaus (2018), t.a.p., p. 122; en Sprengers (2019), t.a.p., aant. 1.

38 Zie o.a. Van het Kaar (2018), t.a.p., p. 88.

39 Zie o.a. J. van Drongelen & L. van den Eijnden, ‘De uitsluiting van OR-werkzaamheden, een overzicht’, PS Documenta: documentatie periodiek sociale verzekering, sociale voorzieningen en arbeidsrecht, 2015(3), p. 242; Van het Kaar (2018), t.a.p., p. 88; en Sprengers (2019), t.a.p., aant. 1.

40 Zie o.a. Verburg (2013), t.a.p., p. 150, ook over tussentijds defungeren van het betreffende ondernemingsraadlid; Van Drongelen & Van den Eijnden (2015), t.a.p., p. 242; Van het Kaar (2018), t.a.p., p. 88; en Van Drongelen & Jellinghaus (2018), t.a.p., p. 122.

41 Zie o.a. Verburg (2013), t.a.p., p. 149.

42 Zie o.a. Van Drongelen & Jellinghaus (2018), t.a.p., p. 143-144.

43 Zie over de toepasselijkheid op de personeelsvereniging o.a. Van Drongelen & Jellinghaus (2018), t.a.p., p. 145.

44 Zie o.a. Asser/J.M.M. Maeijer, bewerkt door M.J. Kroeze, De rechtspersoon (2-I*), Deventer: Kluwer 2015, nr. 627 en Van Drongelen & Van den Eijnden (2015), t.a.p., p. 243.

45 Zie o.a. Verburg (2013), t.a.p., p. 152; Van het Kaar (2018), t.a.p., p. 88; en Van Drongelen & Jellinghaus (2018), t.a.p., p. 124. In het onderhavige geval is dat niet gebeurd: vanaf begin december 2016 werd [verweerder] feitelijk uitgesloten van vergaderingen (zie nr. 4.9 hiervoor), pas met de beschikking van de kantonrechter van 18 juli 2017 (waarbij [verweerder] per die datum voor de rest van zijn onderhavige zittingsperiode, zijnde tot 1 maart 2019, werd uitgesloten van alle werkzaamheden van de OR; zie nr. 2.5 hiervoor) had de uitsluiting van [verweerder] grondslag in een rechterlijke uitspraak.

46 Zie o.a. CRvB 12 maart 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:741, rov. 3.3 en Rechtbank Utrecht 2 november 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY4350, rov. 4.3-4.4.

47 Het gaat hier nadrukkelijk om de eerste wetgeving. De eerste ontwikkelingen op het terrein van de medezeggenschap vonden plaats aan het einde van de negentiende eeuw. Zie daarover nader o.a. L.G. Verburg, Het territoir van de (Nederlandse) ondernemingsraad in het internationale bedrijfsleven (diss.), Deventer: Kluwer 2007, p. 27-33; A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 243-245; en A.R. Houweling (red.) e.a., Loonstra & Zondag. Arbeidsrechtelijke themata II, Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 592-594.

48 Wet van 4 mei 1950, houdende regelen omtrent ondernemingsraden (Wet op de Ondernemingsraden), Stb. 1950, K 174.

49 Wet van 28 januari 1971, houdende nieuwe regelen omtrent de medezeggenschap van de werknemers in de onderneming door middel van ondernemingsraden (Wet op de ondernemingsraden), Stb. 1971, 54.

50 Wet van 5 juli 1979 tot Herziening van de Wet op de ondernemingsraden, Stb. 1979, 448.

51 Zie voor een beknopt overzicht o.a. Verburg (2013), t.a.p., p. 19-24 en Jacobs (2017), t.a.p., p. 275-277.

52 Wet van 1 februari 1990 tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en van de Arbeidsomstandighedenwet, strekkende tot opheffing van de samenloop van beide wetten en tot vereenvoudiging van de geschillenregeling in de Wet op de ondernemingsraden, Stb. 1990, 91.

53 Wet van 4 mei 1950, houdende regelen omtrent ondernemingsraden (Wet op de Ondernemingsraden), Stb. 1950, K 174, p. 6.

54 Zie ook o.a. Verburg (2013), t.a.p., p. 147.

55 Zie art. 8 en 9 WOR 1950.

56 Zie art. 9 WOR 1950.

57 Zie o.a. Verburg (2013), t.a.p., p. 19 en Jacobs (2017), t.a.p., p. 275.

58 Kamerstukken II 1947/48, 884, 3, p. 4.

59 Kamerstukken II 1947/48, 884, 5, p. 11.

60 Zie art. 22 leden 1 en 2 WOR 1950. Zie nader over onder meer de samenstelling van de bedrijfscommissies §7 van de WOR 1950.

61 Kamerstukken II 1947/48, 884, 4, p. 10.

62 Kamerstukken I 1949/50, 884, 884, p. 6.

63 Kamerstukken I 1949/50, 884, 884, p. 8.

64 Zie o.a. Verburg (2013), t.a.p., p. 147.

65 Kamerstukken II 1947/48, 884, 8, p. 20.

66 Wet van 28 januari 1971, houdende nieuwe regelen omtrent de medezeggenschap van de werknemers in de onderneming door middel van ondernemingsraden (Wet op de ondernemingsraden), Stb. 1971, 54, p. 197.

67 Zie o.a. Verburg (2013), t.a.p., p. 147. De memorie van toelichting bij de WOR 1971 vermeldt over de wijzigingen het volgende: “Het artikel stemt in grote lijnen overeen met artikel 14 van de huidige wet. De ondergetekenden hebben gemeend deze regeling nog op enkele punten te moeten aanvullen. Deze behoeven naar hun oordeel geen nadere toelichting.” Zie Kamerstukken II 1969/70, 10335, 3, p. 19.

68 Kamerstukken II 1969/70, 10335, 3, p. 19. Zie ook o.a. Verburg (2013), t.a.p., p. 147.

69 Advies van de SER van 22 november 1968, nr. 68/13.

70 Uit art. 6-8 WOR 1971 blijkt dat de ondernemingsraad bestond uit de bestuurder van de onderneming, die tevens de voorzitter was, en uit een aantal andere leden dat door de in de onderneming werkzame personen rechtstreeks uit hun midden werd gekozen.

71 Zie o.a. Verburg (2013), t.a.p., p. 147.

72 Kamerstukken II 1969/70, 10335, 3, p. 13-14.

73 Zie o.a. Houweling e.a. (2018), t.a.p., p. 593.

74 Wet van 28 januari 1971, houdende nieuwe regelen omtrent de medezeggenschap van de werknemers in de onderneming door middel van ondernemingsraden (Wet op de ondernemingsraden), Stb. 1971, 54, p. 195.

75 Zie o.a. Verburg (2007), t.a.p., p. 57-62; Jacobs (2017), t.a.p., p. 275; en Houweling e.a. (2018), t.a.p., p. 593.

76 Kamerstukken II 1969/70, 10335, 5, p. 12.

77 Kamerstukken II 1969/70, 10335, 6, p. 11-12.

78 Kamerstukken II 1969/70, 10335, 3, p. 18.

79 Kamerstukken II 1969/70, 10335, 6, p. 11.

80 Kamerstukken II 1969/70, 10335, 6, p. 12.

81 Kamerstukken II 1969/70, 10335, 24, p. 2.

82 Kamerstukken II 1969/70, 10335, 45.

83 Kamerstukken II 1969/70, 10335, 45.

84 Wet van 5 juli 1979 tot Herziening van de Wet op de ondernemingsraden, Stb. 1979, 448.

85 Voor meer uitvoerige beschouwingen over de herziening van de WOR 1971 in 1979 verwijs ik naar o.a. B. Geersing, Ondernemingsraden. De nieuwe wet en haar veranderingen, Alphen aan den Rijn: Samsom 1979.

86 Zie o.a. Verburg (2013), t.a.p., p. 19 en Asser/Kroeze (2015), t.a.p., nr. 611.

87 Kamerstukken II 1976/77, 13954, 3, p. 19-20.

88 Zie o.a. Verburg (2013), t.a.p., p. 19 en Houweling e.a. (2018), t.a.p., p. 593-594.

89 Als gevolg van de herziening in 1979 zijn ook de bevoegdheden van de ondernemingsraad aanzienlijk uitgebreid, daarbij ging het onder meer om uitbreiding van het adviesrecht en de bevoegdheid om procedures tegen de ondernemer te voeren. Zie o.a. Verburg (2007), t.a.p., p. 36-37; Verburg (2013), t.a.p., p. 19; Jacobs (2017), t.a.p., p. 275; en Houweling e.a. (2018), t.a.p., p. 593.

90 Kamerstukken II 1976/77, 13954, 3, p. 19-20.

91 Kamerstukken II 1976/77, 13954, 12, p. 10.

92 Houweling e.a. (2018), t.a.p., p. 594 schrijven dat vanaf 1979 ook wel wordt gesproken over “de onafhankelijke ondernemingsraad”. Jacobs (2017), t.a.p., p. 288 spreekt van een “een zelfstandig, niet van de ondernemer afhankelijk orgaan”. Asser/Kroeze (2015), t.a.p., nr. 611 verwoordt het als volgt: “De OR is verzelfstandigd, en primair erop gericht om mogelijkheden tot inspraak van een personeelsvertegenwoordiging over de beleidsvorming binnen de onderneming veilig te stellen. Het overleg met de ondernemer is niet meer in de OR zelf ingebouwd. In zoverre heeft de OR toen een duidelijk eigen karakter gekregen.” Van Mierlo (2013), t.a.p., § 2.5.5 stelt dat de ondernemer, vertegenwoordigd door de bestuurder, en de ondernemingsraad in 1979 voor de toepassing van de WOR zijn verzelfstandigd.

93 Wet van 5 juli 1979 tot Herziening van de Wet op de ondernemingsraden, Stb. 1979, 448, p. 4.

94 Kamerstukken II 1975/76, 13954, 2, p. 3. Gelet op de voorgestelde gewijzigde samenstelling van de ondernemingsraad werd alleen voorgesteld om in de nieuwe regeling ‘gekozen leden’ te vervangen door ‘leden’.

95 Kamerstukken II 1975/76, 13954, 3, p. 29.

96 Kamerstukken II 1975/76, 13954, 5, p. 42-43.

97 Kamerstukken II 1975/76, 13954, 5, p. 43.

98 Kamerstukken II 1975/76, 13954, 5, p. 43.

99 Kamerstukken II 1975/76, 13954, 5, p. 43.

100 Kamerstukken II 1975/76, 13954, 5, p. 43.

101 Kamerstukken II 1975/76, 13954, 5, p. 43.

102 Kamerstukken II 1975/76, 13954, 5, p. 43.

103 Kamerstukken II 1975/76, 13954, 5, p. 43.

104 Kamerstukken II 1976/77, 13954, 6, p. 24. Zie ook Kamerstukken II 1976/77, 13954, 7, p. 2.

105 Kamerstukken II 1976/77, 13954, 11, p. 10.

106 Kamerstukken II 1976/77, 13954, 12, p. 7.

107 Handelingen II 15 maart 1977, p. 3743-3744; Handelingen II 16 maart 1977, p. 3811; Handelingen II 17 maart 1977, p. 3875; Handelingen II 14 september 1978, p. 3652-3654; en Handelingen II 21 september 1978, p. 84-86.

108 Handelingen II 14 september 1978, p. 3653.

109 Handelingen II 14 september 1978, p. 3654. Zie ook Handelingen II 21 september 1978, p. 85.

110 Kamerstukken II 1976/77, 13954, 11, p. 10-11.

111 Kamerstukken II 1976/77, 13954, 12, p. 7-8.

112 Handelingen II 14 september 1978, p. 3653. Zie ook o.a. Geersing (1979), t.a.p., p. 53-54.

113 Kamerstukken II 1976/77, 13954, 13, p. 1. Zie ook Kamerstukken II 1976/77, 13954, 14, p. 3.

114 Kamerstukken II 1978/79, 13954, 201. Zie ook Kamerstukken II 1978/79, 13954, 203, p. 4 en Kamerstukken II 1978/79, 13954, 204, p. 1.

115 Kamerstukken II 1977/78, 13954, 110, p. 20. Zie voor de vraag van de PvdA-fractie Kamerstukken II 1977/78, 13954, 109, p. 23.

116 Handelingen II 21 september 1978, p. 84.

117 Wet van 1 februari 1990 tot wijziging van de Wet op de ondernemingsraden en van de Arbeidsomstandighedenwet, strekkende tot opheffing van de samenloop van beide wetten en tot vereenvoudiging van de geschillenregeling in de Wet op de ondernemingsraden, Stb. 1990, 91, p. 5.

118 Na 1990 is art. 13 WOR dus niet meer gewijzigd. De WOR is nadien nog wel gewijzigd, zie onder nr. 5.10 hiervoor.

119 Zie Kamerstukken II 1987/88, 20583, 2, p. 5; Kamerstukken II 1987/88, 20583, 3, p. 19; Kamerstukken II 1988/89, 20583, 11, p. 5; Kamerstukken I 1989/90, 20583, 33, p. 5. Zie nader o.a. Verburg (2013), t.a.p., p. 148-149.

120 Wel was voor de bedrijfscommissie nog een adviserende en bemiddelende rol weggelegd.

121 Het betreft, naast de bestreden beschikking van het hof, de volgende uitspraken: Ktr. Rotterdam 10 augustus 1992, JAR 1992/122; Ktr. ’s-Gravenhage 19 april 1999, ROR 1999/16; Ktr. Amersfoort 31 juli 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AY8427, JAR 2006/212, ROR 2006/27; Ktr. in de rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven 29 januari 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:427, JAR 2015/44 m.nt. C. Nekeman, RAR 2015/70, TvPP 2015(2), p. 60, AR-Updates.nl 2015-0089, OR-Updates.nl 2015-0049; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:577, JAR 2016/93; en Ktr. in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden 18 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2580, JAR 2017/213, RAR 2017/153, TvPP 2017(5), p. 193, AR-Updates.nl 2017-0933. Dat rechtspraak over art. 13 WOR schaars is, blijkt ook uit: de “Wenk” bij RAR 2015/70; C. Nekeman bij JAR 2015/44; J. Heinsius, Lexplicatie, Deventer: Wolters Kluwer 2018, commentaar op art. 13 WOR (actueel t/m 26 maart 2018); en R.H. van het Kaar bij TRA 2019/10 (de bestreden beschikking van het hof).

122 Zie o.a. Van Drongelen & Van den Eijnden (2015), t.a.p., p. 249 over “in beginsel een terughoudende, zware toets” en R.H. van het Kaar bij TRA 2019/10.

123 Zie Ktr. Rotterdam 10 augustus 1992, JAR 1992/122, rov. 9; Ktr. Amersfoort 31 juli 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AY8427, rov. 4.5; Ktr. in de rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven 29 januari 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:427, rov. 3.2; Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 18 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:577, rov. 3.5.1; en Ktr. in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden 18 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2580, rov. 5.2.

124 Zie Ktr. Rotterdam 10 augustus 1992, JAR 1992/122, rov. 6; Ktr. in de rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven 29 januari 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:427, rov. 3.2; en Ktr. in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden 18 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2580, rov. 5.2.

125 Zie Ktr. Amersfoort 31 juli 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AY8427, rov. 4.5; Ktr. in de rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven 29 januari 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:427, rov. 3.2; en Ktr. in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden 18 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2580, rov. 5.2.

126 Bedrijfscommissie voor de Overheid voor Rijk en Politie 8 februari 2002, RP 2002.078, waarover Van Drongelen & Van der Eijnden (2015), t.a.p., p. 245.

127 Zie Ktr. Rotterdam 10 augustus 1992, JAR 1992/122, rov. 9; Ktr. in de rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven 29 januari 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:427, rov. 3.2; en Ktr. in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden 18 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2580, rov. 5.2.

128 Zie Ktr. Rotterdam 10 augustus 1992, JAR 1992/122, rov. 9 over het op meerdere punten hanteren van “het middel (…) van het ‘frapper toujours’”; Ktr. ’s-Gravenhage 19 april 1999, ROR 1999/16, rov. 4; Ktr. Amersfoort 31 juli 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AY8427, rov. 4.6; Ktr. in de rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven 29 januari 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:427, rov. 3.5; en Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 18 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:577, rov. 3.5.3.

129 Zie o.a. Van Drongelen & Van der Eijnden (2015), t.a.p., p. 249: “Het zijn van een kritisch OR-lid en het niet eens zijn met het meerderheidsstandpunt van de OR is onvoldoende. Ook blijkt dat als OR-leden aangeven hun leven te willen beteren, een kantonrechter niet snel overgaat tot uitsluiting.”

130 Ktr. Rotterdam 10 augustus 1992, JAR 1992/122, rov. 13-15 (“Weliswaar komt berouw na de zonde, maar (…)”).

131 Ktr. in de rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven 29 januari 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:427, rov. 3.10.

132 Sprengers (2019), t.a.p., aant. 1. Hij schrijft ook: “Een verzoek door de ondernemer tot uitsluiting van alle ondernemingsraadsleden met het argument dat hij het niet met de ondernemingsraad kan vinden, komt niet voor toewijzing in aanmerking.

133 Van Drongelen & Jellinghaus (2018), t.a.p., p. 122.

134 Van het Kaar (2018), t.a.p., p. 87. Zie ook A.F.M. Dorresteijn & R.H. van het Kaar, De juridische organisatie van de onderneming, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 236: “De kantonrechter stelt zich hierbij terughoudend op”.

135 W.H.A.C.M. Bouwens, M.S. Houwerzijl & W.L. Roozendaal, H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 331.

136 J. van der Hulst, Ondernemingsraad, Deventer: Kluwer 2011, § 1.4.3.10.1 (actueel t/m 29 maart 2011).

137 Asser/Kroeze (2015), t.a.p., nr. 611.

138 Geersing (1979), t.a.p., p. 53-54.

139 P.F. van der Heijden, De rechtspositie van ondernemingsraadleden, Alphen aan de Rijn: Samsom 1980, p. 61-62. Zie ook P.F. van der Heijden, Een eerlijk proces in het sociaal recht? (diss.), Deventer: Kluwer 1984, p. 91, 100 over o.a. “een ingrijpende maatregel als het uitsluiten van een gekozen personeelsvertegenwoordiger”, “de ernst van de te nemen maatregel” en “een zware ingreep”. Dit vergt volgens hem uiterste zorgvuldigheid in de procedure op de voet van (toen) art. 13 WOR 1979, waarin de bedrijfscommissie nog oordeelt over dergelijke uitsluitingsverzoeken. Zie nr. 5.42 hiervoor.

140 Verburg (2013), t.a.p., p. 150. Met de “Nota” doelt hij op de Nota naar aanleiding van het verslag: Kamerstukken II 1976/77, 13954, 6, p. 24.

141 C.L. van Meer, De BV in de praktijk, Deventer: Kluwer 2013, § 5.4.3 (actueel t/m 30 september 2013).

142 K.M.J.R. Maessen, Kroniek medezeggenschap 2018, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2018-2019, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 160-161.

143 R.H. van het Kaar, ‘Hof heft in hoger beroep uitsluiting van OR-lid op’, TRA 2019(10).

144 K. Jansen, ‘Uitsluiting van leden MR’, Medezeggenschap in de praktijk 2019(2).

145 Naast feiten en omstandigheden waaruit het gewraakte wangedrag van het betreffende ondernemingsraadlid blijkt.

146 Zie voor de betekenis van ‘(laatste) waarschuwing’ nr. 4.10 hiervoor.

147 Zie o.a. nrs. 5.37-5.39 hiervoor. In lijn daarmee schrijft bijvoorbeeld Van der Hulst (2011), t.a.p., nr. 1.4.3.10.1: “Het kan zich voordoen dat een ondernemingsraadlid zich zodanig misdraagt, dat daardoor de werkzaamheden van de ondernemingsraad of het overleg van de ondernemingsraad met de ondernemer ernstig worden belemmerd.” Zie ook de onder nr. 5.34 hiervoor geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis waarnaar wordt verwezen naar een voorloper van art. 13 WOR (art. 13 WOR 1979) als “een bepaling ter bescherming van het goed functioneren zowel van de ondernemingsraad als van het overleg met de ondernemer”. Gelet daarop valt aan te nemen dat hier relevant handelen en/of nalaten van dat lid verricht moet zijn in hoedanigheid van ondernemingsraadlid, althans daarmee nauw verband moet houden.

148 Zie o.a. nrs. 5.38-5.39 hiervoor.

149 Zie nr. 5.45 hiervoor. In wezen is dat ook de vraag die in het onderhavige geval voorlag, nu blijkens rov. 4.2 van de bestreden beschikking “[b]eide verzoekers geen enkel vertrouwen meer [hebben] in nadere samenwerking met [verweerder] als OR-lid en zij niet meer met hem om tafel [willen].” In wezen overweegt het hof in rov. 5.11 en rov. 5.16 dat de door AB Vakwerk c.s. gestelde vertrouwensbreuk toepassing van art. 13 lid 1 WOR als verzocht niet rechtvaardigt bij gebreke aan de vereiste ernstige belemmering als bedoeld in art. 13 lid 1 WOR.

150 Of een ‘zware maatstaf’, zo men wil. Dit strookt ook met de opmerking in de parlementaire geschiedenis dat het hierbij “in zijn algemeenheid [gaat] om het probleem hoe er gehandeld moet worden als een in een orgaan gekozen lid door zijn gedragingen opzettelijk en bij herhaling de werkzaamheden van dit orgaan doet stagneren”. Zie nr. 5.34 hiervoor. Zie ook hetgeen het hof overweegt in rov 5.2-5.3 en in rov. 5.4, eerste alinea van de bestreden beschikking, door AB Vakwerk c.s. in het cassatierekest aangemerkt als “niet onjuist” (p. 5 onder nr. 11) respectievelijk niet bestreden (blijkens p. 5 onder nr. 12 en onderdeel 1 waarop onderdelen 2-3 voortbouwen, alle gericht op rov. 5.4, tweede alinea).

151 Zie nr. 5.44 (rechtspraak) en nrs. 5.48-5.52 (literatuur) hiervoor. Zie ook hetgeen het hof overweegt in rov. 5.3 van de bestreden beschikking, als gezegd door AB Vakwerk c.s. in het cassatierekest aangemerkt als “niet onjuist” (op p. 5 onder nr. 11).

152 Zie nr. 5.43 hiervoor (rechtspraak). Deze rechtspraak is, als gezegd weinig verrassend, sterk feitelijk getoonzet. Zie ook nrs. 5.48-5.52 hiervoor (literatuur).

153 Dat geldt logischerwijs ook als het gaat om een gezamenlijk verzoek van de ondernemer en de ondernemingsraad, anders dan door AB Vakwerk c.s. is aangevoerd in hoger beroep. Zie verweerschrift, nr. 3.5: “Enkel het feit dat zowel de Ondernemer als de OR ten aanzien van een OR-lid om uitsluiting verzoeken en derhalve beide van mening zijn dat een OR-lid niet kan worden gehandhaafd, maakt naar de mening van verweerders reeds dat van een ernstige belemmering sprake is”. Dat zo’n gezamenlijk verzoek “een rariteit kan worden genoemd”, zoals AB Vakwerk c.s. daarbij opmerkt, maakt het voorgaande niet anders: ook dan is immers sprake van niet meer dan een subjectief oordeel.

154 Zie nrs. 5.34-5.37 en 5.41 hiervoor. Illustratief is Ktr. Rotterdam 10 augustus 1992, JAR 1992/122, rov. 9-15.

155 En daarmee van arbeidsrechtelijke bepalingen als art. 7:669 lid 3, aanhef en sub d BW (waarover o.a. A-G Timmerman in nrs. 3.2-3.10 van ECLI:NL:PHR:2017:1220, gevolgd door ECLI:NL:HR:2018:206 (art. 81 lid 1 RO)) en art. 7:669 lid 3, aanhef en sub g BW (waarover o.a. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220, NJ 2018/395). Daarmee is overigens niet gezegd dat arbeidsrechtelijke perikelen niet kunnen doorwerken naar het kader van medezeggenschap, waarover o.a. Verburg (2013), p. 151.

156 Ik heb het hier niet over het horen van het betreffende ondernemingsraadlid als bedoeld in art. 13 lid 2 WOR. Het bieden van de gelegenheid daartoe is wel een plicht voor degene die een art. 13 WOR-verzoek gaat indienen (dus de ondernemer of de ondernemingsraad), maar deze plicht ontstaat nadat diegene heeft besloten dat verzoek te gaan indienen en ziet op de fase voorafgaand aan indiening van dat verzoek. Zie o.a. Verburg (2013), p. 151-152: “Bovendien moet de verzoekende partij (gezien het eerste lid: de ondernemer of de OR) het betrokken lid van de raad de gelegenheid bieden, gehoord te worden voordat een verzoekschrift wordt ingediend.” Daarover gaat het in deze zaak niet.

157 Zie nrs. 5.10-5.42 hiervoor.

158 Zie o.a. nrs. 5.34-5.35 en 5.38-5.39 hiervoor.

159 Zie nrs. 5.38-5.39 hiervoor (WOR 1979). Zie ook nr. 5.26-5.27 hiervoor (WOR 1971): “Een limitatieve opsomming van redenen die tot ontslag kunnen leiden, kan naar de mening van de ondergetekenden moeilijk worden gegeven.

160 Zie nrs. 5.34-5.35 en 5.38-5.39 hiervoor (WOR 1979). Zie ook nrs. 5.26-5.27 hiervoor (WOR 1971).

161 Zie nrs. 5.20, 5.22, 5.32 en 5.42 hiervoor.

162 Voor zover mij bekend de meest recente uitspraak inzake art. 13 WOR. Zie nr. 5.43 hiervoor.

163 In de literatuur is rov. 5.4, tweede alinea van de beschikking als “nieuw” bestempeld. Zie nr. 5.53 hiervoor.

164 Een dergelijke koers volgt de Hoge Raad vaker in het ondernemingsrecht. Zie o.a. L. Timmerman, Het Nederlandse vennootschapsrecht tussen 1918 en 2018, enkele schetsmatige opmerkingen, in: 100 jaar Handelsrecht. Over heden, toekomst en verleden, Zutphen: Uitgeverij Paris 2018, p. 77, 78: “Ons hoogste rechtscollege volgt naar mijn indruk een middenweg en is op zoek naar balans. (…) Evenals in de Cancun-beschikking en de RNA-beschikking volgde de Hoge Raad in het Forumbank-arrest een middenkoers met ruimte voor variatie.

165 Men kan ook verwijzen naar het relatieve gewicht van deze verzachtende omstandigheid.

166 Zoals verstoring van de vergaderorde.

167 Idem.

168 Zie nr. 5.34 hiervoor.

169 Zie nr. 5.57 hiervoor.

170 Een voorbeeld biedt HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, NJ 2003/455, rov. 3.4.5 inzake art. 2:9 BW en aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de rechtspersoon. Zie in lijn daarmee HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, rov. 5.3-5.4, toegespitst op art. 6:162 BW en aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een aandeelhouder van een vennootschap.

171 Zie daarover recent inzake het medezeggenschapsrecht o.a. de voormalige voorzitters van de ondernemingskamer P. Ingelse en J.H.M. Willems in L.C.J. Sprengers & R.D. Poelstra (red), De rechters die het adviesrecht toetsen, in: 40 jaar rechtspraak ondernemingskamer – Over adviesrecht, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 44, 45: “Ingelse: In het civiele recht wordt door middel van open normen veel overgelaten aan de rechter en dat is hier niet anders. Als de wetgever een open norm creëert, dan is dat een opdracht aan de rechter. Als de wetgever iets niet regelt, dan ligt het eveneens op het bord van de rechter. In beide gevallen moet de rechter indachtig de doelstelling van de wet de medezeggenschap zo veel mogelijk tot zijn recht laten komen. (…) Willems: Er is niks mis mee dat de wetgever sommige onderwerpen aan de rechter overlaat. Sterker nog, dat is buitengewoon verstandig als een onderwerp zich naar zijn aard niet goed leent voor algemene regelgeving. De medezeggenschap is op zichzelf al een heel goed voorbeeld. Daarvoor kan de wet per definitie slechts algemene kaders schetsen. En het is ook helemaal niets bijzonders meer dat de rechter aan rechtsvorming doet.”

172 Zie nr. 5.43 hiervoor.

173 Zie nrs. 5.48-5.52 hiervoor.

174 Zo verwijst Ktr. Rotterdam 10 augustus 1992, JAR 1992/122, rov. 9 onder meer naar het vereiste van “obstructie” door het ondernemingsraadlid van de werkzaamheden van de ondernemingsraad (wat een zeker (doel)bewustzijn ter zake impliceert), Ktr. ’s-Gravenhage 19 april 1999, ROR 1999/16, rov. 4 onder meer naar “het feit dat gedaagde een jaar voordien evenzeer schriftelijk werd gewaarschuwd naar aanleiding van provocaties zijnerzijds”, en Ktr. Amersfoort 31 juli 2006, ECLI:NL:RBUTR:2006:AY8427, rov. 4.6 onder meer naar “het doen van mededelingen met de kennelijke bedoeling de positie en de geloofwaardigheid van de ondernemingsraad te ondergraven” (wat eveneens een zeker (doel)bewustzijn ter zake impliceert). Zo verwijst Van Meer (2013), t.a.p., § 5.4.3 naar “ondanks een of meer waarschuwingen” en wordt ook in beschouwingen naar aanleiding van de bestreden beschikking van hof (zie nr. 5.53 hiervoor) niets gezegd wat afdoet aan het hier betoogde. Zo geeft Jansen (2019), t.a.p. juist onder meer als tip: “Zorg dat er goede vergaderregels zijn en spreek elkaar aan op naleving”.

175 Zie o.a. de in nr. 5.34 hiervoor genoemde parlementaire geschiedenis over het niet kunnen missen van “een bepaling ter bescherming van het goed functioneren zowel van de ondernemingsraad als van het overleg met de ondernemer”. Gelet ook op het dualisme in de taakopvatting van de ondernemingsraad (zie o.a. nrs. 5.24 en 5.29 hiervoor) is dit goed functioneren niet alleen een zaak van de ondernemer, maar ook van (de leden van) de ondernemingsraad.

176 Zie o.a. het gezagscriterium in art. 7:610 BW en de instructiebevoegdheid in art. 7:660 BW.

177 Zie ook nr. 4.10 hiervoor.

178 Zie nrs. 5.26- 5.27 hiervoor (WOR 1971) en nrs. 5.32, 5.34-5.39 hiervoor (WOR 1979).

179 Zie o.a. HR 31 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5319, NJ 2000/497, rov. 3.4.4.

180 Dit omvat de personen als bedoeld in art. 1 lid 2 WOR, art. 1 lid 3 WOR en art. 6 lid 4 WOR. Zie o.a. Verburg (2013), p. 218-219 (met diverse voorbeelden van dergelijke aanwijsbare, concrete benadeling); Van het Kaar (2018), t.a.p., p. 118 (idem); Van Drongelen & Jellinghaus (2018), t.a.p., p. 329-331 (idem); en Sprengers (2019), t.a.p., art. 21 WOR, aant. 2: “Art. 21 biedt degenen die taken in verband met ondernemingsraadswerk verrichten of hebben verricht bescherming tegen schade die zij in het bijzonder in hun positie als werknemer ondervinden als gevolg van dit werk. Het artikel beoogt te bevorderen dat de personen waarop lid 1 zich richt zich onafhankelijk tegenover de ondernemer en degene die de ondernemer bij diverse aangelegenheden vertegenwoordigen kunnen opstellen. (…) De benadeling die art. 21 wil bestrijden kan verschillende vormen hebben: iemand passeren voor een redelijkerwijze te verwachten promotie, eerdere overplaatsing dan andere werknemers, minder gratificatie, slechte beoordeling in verband met afwezigheid door ondernemingsraadswerk.” Zie ook Kamerstukken II 2004/05, 29818, 3, p. 47.

181 Zulk aanspreken is, zonder méér, ook geen ‘disciplinaire maatregel’ of ‘berisping’ die dat lid als werknemer benadeelt in de zin van art. 21 WOR. Zie ook nr. 4.10 hiervoor.

182 Het bepaalde in art. 17-18 en 22 WOR ziet daarop bijvoorbeeld niet. Het bepaalde in art. 4 lid 7 van de WEOR, waarmee ten dele art. 10 van de richtlijn 94/45/EG is geïmplementeerd, is blijkens de parlementaire geschiedenis (zie Kamerstukken II 1995/96, 24641, 3, p. 7, 22) ontleend aan art. 21 WOR, waarover hiervoor. Hierin is geen verandering aangebracht door implementatie van de richtlijn 2009/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 6 mei 2009 (PbEU 2009, L 122) houdende herschikking van de richtlijn 94/45/EG (hierna: de richtlijn 2009/38/EG), bij wege van daartoe strekkende wijziging van de WEOR (zie Kamerstukken 32705).

183 Ook niet over de band van een (zeer) extensieve uitleg van art. 21 WOR.

184 Het is veelzeggend dat AB Vakwerk c.s. in het cassatierekest (p. 27-32) uitwijkt naar rechtsvergelijking met Duitsland en verwijzing naar een ‘heersende leer’ aldaar, waarover nrs. 5.64-5.74 hierna.

185 Zie nrs. 5.10-5.42 hiervoor.

186 Zie nrs. 5.48-5.53 hiervoor. Zo schrijft Verburg (2013), t.a.p., p. 151 in het kader van art. 13 lid 1 WOR wel over “de beschermingsgedachte die past ten aanzien van het lidmaatschap van de OR”, maar in het geheel niet langs de lijnen van een dergelijk verbod.

187 Zie https://www.ser.nl/-/media/ser/downloads/overige-publicaties/2015/or-voorbeeldreglement.pdf (op p. 45, 139-145). Zie ook o.a. Verburg (2013), t.a.p., p. 150-151.

188 Passend ook bij de preventieve werking die in de parlementaire geschiedenis wel is toegekend aan een voorloper van art. 13 WOR (art. 13 WOR 1971). Zie nrs. 5.26-5.27 hiervoor.

189 Zie nr. 5.43 hiervoor. Ook over zulk aanspreken als zodanig wordt kennelijk niet noemenswaardig geprocedeerd.

190 Zie p. 32 (onder nr. (xlii)) van het cassatierekest.

191 Anders dan bijvoorbeeld bij de WEOR die, gelijk de richtlijn 94/45/EG (herschikt door de richtlijn 2009/38/EG) als geïmplementeerd in de WEOR, geen met art. 13 WOR vergelijkbare bepaling kent.

192 Dat volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van de WOR 1950, de WOR 1971 en de WOR 1979, alsmede de literatuur. Daarin heb ik geen andersluidende opvattingen kunnen traceren.

193 Illustratief is Kamerstukken II 1976/77, 13954, 6, p. 15. In deze memorie van antwoord inzake de herziening van de WOR valt onder het kopje “Buitenlandse regelingen” het volgende te lezen: “De leden van de DS'70-fractie vragen ons naar ervaringen, opgedaan in de Duitse Bondsrepubliek met het aldaar geldende systeem van de Betriebsräte. Zij vragen verder, of er sprake is geweest van overleg over en/of invloed van buitenlandse stelsels van ondernemingsraden. Dit laatste kunnen wij ontkennen. Onze voorstellen zijn «autonoom» en steunen geheel op de Nederlandse verhoudingen en onze inzichten daarin. Wel is het uiteraard zó, dat onze voorstellen inzake een gewijzigde samenstelling van de ondernemingsraad naar onze mening steun vinden in de omstandigheid, dat de Duitse Betriebsrat reeds vele jaren uitsluitend uit gekozen leden bestaat, zonder dat dit (voor zover ons bekend) tot (extra) polarisatie of andere klachten heeft geleid. De plannen tot harmonisatie van het Europese vennootschapsrecht zijn onzes inziens in het algemeen niet met deze materie verbonden, behalve in zoverre dat in het instituut van de Europese NV ook een zogenaamde Europese ondernemingsraad voorzien is. Deze zal volgens het voorstel van de Europese Commissie eveneens uitsluitend uit gekozen leden bestaan.” Zie voor de betreffende vragen van de DS’70-factie: Kamerstukken II 1976/77, 13954, 5, p. 32-33.

194 Zie voor meer informatie over § 23 Abs. 1 BetrVG o.a. Landesarbeitsgericht Düsseldorf 9 januari 2013, 12 TaBV 93/12. In rov. 1 (op p. 10-11) van deze uitspraak geeft het Landesarbeitsgericht een overzicht: “Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 BetrVG kann ein Betriebsratsmitglied auf den Antrag des Arbeitgebers aus dem Betriebsrat ausgeschlossen werden, wenn er seine gesetzlichen Pflichten grob verletzt. Die Vorschrift setzt einen Antrag des Arbeitgebers voraus, der vorliegend gegeben ist. Erforderlich ist weiter eine Verletzung der „gesetzlichen“ Pflichten durch das Betriebsratsmitglied. Gemeint sind damit die Amtspflichten (…) des Betriebsratsmitglieds, d.h. diejenigen Pflichten, die sich aus dem Betriebsverfassungsrecht ergeben, denn es steht insoweit das Amt des Betriebsrates in Rede (…). Es muss sich zusätzlich um eine grobe Pflichtverletzung handeln. Die Pflichtverletzung muss objektiv erheblich und offensichtlich schwerwiegend sein (…). Dies kann nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der betrieblichen Gegebenheiten und des Anlasses der Pflichtverletzung beurteilt werden (…). Die weitere Amtsausübung muss untragbar sein (…). Es kommt darauf an, ob durch das auszuschließende Betriebsratsmitglied der Betriebsfrieden nachhaltig gestört oder wenigstens ernstlich gefährdet ist. Bedeutsam wird das Verhalten i.S.v. § 23 Abs. 1 BetrVG, wenn es erheblich störend in das betriebliche Geschehen eingreift, indem es sich nachhaltig gegen den Betriebsfrieden richtet oder die dem Gesetz entsprechende Tätigkeit des Betriebsrats lahmlegt oder ernsthaft zu gefährden droht (…). Dabei wird im Allgemeinen eine einmalige Verfehlung nicht ausreichen, um eine grobe Verletzung der Amtspflichten festzustellen. Doch kann auch eine einmalige Amtspflichtverletzung dann als grob angesehen werden, wenn sie den Betriebsfrieden ernstlich gefährdet oder gar schon nachhaltig gestört hat (…).”

195 Zie p. 32 (onder nr. (xlii)) van het cassatierekest.

196 Zie daarentegen p. 27 (onder nr. (xxxiv)) en p. 37 (onder nr. (lv)) van het cassatierekest, kortweg inhoudend dat het Betriebsverfassungsgesetz “in art. 23 een regeling [kent] die sterk lijkt op het Nederlandse art. 13 WOR” en dat daarin “een vrijwel gelijke regeling als art. 13 WOR te vinden is”. Meer aandacht besteedt AB Vakwerk c.s. hieraan niet.

197 Zie in dit verband ook BAG 9 september 2015, ECLI:DE:BAG:2015:090915.B.7ABR69:13.0. In rov. 41 overweegt het BAG, onder verwijzing naar de hier besproken uitspraak van 10 november 1993, het volgende: “Verletzt ein Betriebsratsmitglied ausschließlich betriebsverfassungsrechtliche Amtspflichten, sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats (BAG 26. Januar 1994 - 7 AZR 640/92 - zu A II 2 der Gründe mwN; 10. November 1993 - 7 AZR 682/92 - zu 5 a der Gründe; 15. Juli 1992 - 7 AZR 466/91 - zu 2 b aa der Gründe, BAGE 71, 14) vertragsrechtliche Sanktionen wie der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung oder einer individualrechtlichen Abmahnung, mit der kündigungsrechtliche Konsequenzen in Aussicht gestellt werden, ausgeschlossen.

198 T. Richter, Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers auf Amtspflichtverstöβe von Betriebsratmitglieterns - betriebsverfassungsrechtliche Abmahnung?, ArbRAktuell 2016, 183, par. 4 (“Keine höchstrichterliche Entscheudung”): “Das BAG hat noch keine endgültige Entscheidung zur Zulässigkeit einer betriebsverfassungsrechtliche Abmahnung getroffen.”

199 Zie o.a. T. Kania, Die betriebsverfassungsrechtliche Abmahnung, Das Betrieb 1996, par. II. Of sprake is van een ‘betriebsverfassungsrechtliche Abmahnung’ of niet, luistert kennelijk nauw. Zie o.a. Landesarbeitsgericht Niedersachsen 30 november 2011, 16 TaBV 75/10: “Vorliegend hat der Arbeitgeber keine betriebsverfassungsrechtliche Abmahnung ausgesprochen. Er hat nicht die Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Nebenpflichten im Hinblick auf ein künftiges Ausschlussverfahren nach § 23 Abs. 1 BetrVG gerügt, sondern eine individualrechtliche Abmahnung ausgesprochen, indem er das Verhalten der Beteiligten zu 3) und zu 4) im Zusammenhang mit ihrer Amtsausübung als arbeitsvertragswidrig gerügt und für den Wiederholungsfall die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses angekündigt hat.

200 Richter (2016), t.a.p., par. 4: “Ob durch diese Statement die betriebsverfassungsrechtliche Abmahnung für zulässig erklärt wurde, darf bezweifelt werden. Auch die neuere Rechtsprechung bietet keine wirkliche Klarheit.”

201 Zie nr. 4.10 hiervoor.

202 Zie o.a. de verwijzing in Kania (1996), t.a.p., par. III: “Die gans hersschende Auffassung in Rechtsprechung und Lehre scheint einer betriebsverfassungsrechtlichen Abmahnung ablehnend gegenüberzustehen.”

203 A.A. Schleusener, Die betriebsverfassungsrechtliche Abmahnung, NZA 2001, 640, par. 1, 2 onder b en dd.

204 Kania (1996), t.a.p., par. III.

205 Ook genoemd op p. 29-30 (onder nr. xxxix) van het cassatierekest.

206 Zie ook Schleusener (2001), t.a.p., par. II onder 1: “Die gegner einer betriebsverfassungsrechtlichen Abmahnung leiten deren Unzulässigkeit überwiegend aus § 78 S. 1 BetrVG her. Nach § 78 BetrVG dürven Betriebsratsmitglieder in ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden.”

207 Ook Kania kon dat niet: “Betrachtet mann allerdings die verschiedenen Stellungnahmen und Literatur, die in diesem Zusammenhang genannt werden, genauer, so reduziert sich das zahlenmäβige und argumentative Gewicht dieser herrschenden Auffassung doch erheblich. Die ablehnenden Stellungnahmen in der Literatur begnügen sich nämlich – soweit ersichtlicht – mit der bloβen Behauptung, daβ bei Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Pflichten eine Abmahnung unzulässig zei und belegen die mit Zitaten aus der Rechtsprechung”. Die rechtspraak begrijpen de betreffende auteurs vervolgens verkeerd, aldus Kania (1996), t.a.p., par. III.

208 Kania (1996), t.a.p., par. IV onder 1: “Die Pflicht zur Abmahnung wird als ein Gebot der Verhältnismaβigkeit bezeichnet. Sie soll Überreaktionen des Kündigden vermeiden und zugleich gewährleisten, daβ der Vertragspartner nur sehender Auges sein Vertragsverhältnis aufs Spiel setzt. Die notwendigkeit einer Warnung und der übergeordnete Gesichtspunkt der Verhältnismaβigkeit gelten aber für das Amtsenthebungsverfahren in gleichem Maβe.”

209 Kania (1996), t.a.p., par. IV onder 2.

210 Kania (1996), t.a.p., par. IV onder 3.

211 Kania (1996), t.a.p., par. IV onder 3: “Läβt sich in diesem Fall der Betriebsrat durch die Abmahnung dazu veranlassen, zukünftig bei seinem Vorgehen vorsichtiger zu agieren und auf die Einhaltung der rechtlichen Grenzen zu achten, so hat die Abmahnung lediglich ihr Ziel erreicht; von einer Behinderung der Betriebsratstätigkeit i.S. des § 78 Satz 1 BetrVG kann keine Rede sein.”

212 Schleusener (2001), t.a.p., par. 2 onder a.

213 Schleusener (2001), t.a.p., par. 2 onder b en aa: “Wird eine Abmahanung wegen Verletzung betriebsverfassungsrechtliche Pflichten ausgesprochn, so kann sich das betroffene Betriebsratsmitglied im Hinblick auf sein konkretes Verhalten deswegen gar nicht auf § 78 BetrVG berufen.”

214 Schleusener (2001), t.a.p., par. 2 onder b en bb.

215 Schleusener (2001), t.a.p., par. 2 onder b en cc.

216 Richter (2016), t.a.p., par. 3: “Die wolh überwiegende Rechtsmeinung erkennt in einer betriebsverfassungsrechtlichen Abmahnung keinen verstoβ gegen § 78 BetrVG und hält die betriebsverfassungsrechtlichen Abmahnung daher grundsätzlich für zulässig.”

217 En ook die genoemd op p. 31-32 (onder nr. (xli)) van het cassatierekest, voor zover niet een herhaling van die argumenten uit deze uitspraken.

218 Richardi BetrVG/Thüsing, 16. Aufl. 2018, BetrVG § 23 Rn. 10.

219 Daarbij staat “a.A.” voor ‘andere Auffassung’.

220 Zo verwijst Thüsing (2018), t.a.p., rn. 10 daarnaar niet waar het gaat om kenbronnen voor “[d]ie herrschende Meinung”. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor die uitspraak uit 2004.

221 Zie ook de hiervoor geciteerde verwijzingen in Thüsing (2018), t.a.p., rn. 10.

222 Arbeitsgericht Berlin 10 januari 2007, ECLI:DE:ARBGBE:2007:0110:76BV16593.06.0A. Zie ook Arbeitsgericht Hildesheim 1 maart 1996, BV 10/95 en Thüsing (2018), t.a.p., rn. 10 over “den Meinungsstand darstellend mwN LAG Brem 2.7.2013, BeckRS 2015, 73236” (wat dus ook ziet op een Landesarbeitsgericht). AB Vakwerk c.s. negeert deze rechtspraak.

223 Het Franse ‘tour d’horizon’ kan ook, maar detoneert hier nogal met alle Duitse begrippen.

224 Waarbij het blijkens p. 37-38 (onder nr. (lv)) van het cassatiemiddel AB Vakwerk c.s. kennelijk in de eerste plaats erom te doen is “dat de ondernemer geen gezagsbevoegdheid heeft jegens de individuele leden van de onafhankelijke Betriebsrat” (het “belangrijkste argument”).

225 Zij zijn daarop niet toegesneden.

226 Indien aangenomen zou moeten worden dat een dergelijke incidenteel geldende invulling niet is uitgesloten.

227 Ten overvloede: dat het hof hier – in zijn genuanceerde oordeel, met oog voor de volledige context en de hoge drempel van art. 13 lid 1 WOR – blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of tot een nadere motivering gehouden was, valt niet aanstonds in te zien. Daarover wordt, als gezegd, in cassatie ook niet geklaagd door AB Vakwerk c.s.

228 Nog los van de ommekomst van [verweerder] onderhavige zittingsperiode als OR-lid per 1 maart 2019.